Nuances du droit

À propos des conclusions de l’avocate générale Mme Tamara Ćapeta présentées le 3 septembre 2026 sous CJUE, affaire pendante, Lertimene, aff. C-320/25.

La densité du corpus normatif en matière de non-discrimination, notamment à l’échelle de l’Union européenne, mène à la « naissance d’une nouvelle branche du droit »[1]. Cela résulte, entre autres, du constat d’ubiquité qui lui est inhérent, en ce qu’elle traverse « horizontalement toutes les branches du droit et en influence le contenu »[2]. Il ne saurait ainsi être nié que les considérations se rapportant à la non-discrimination façonnent, à bien des égards, les rapports juridiques, économiques, commerciaux, et sociaux.

Son illustration la plus récente se rapporte à l’appréciation de l’avocate générale Tamara Ćapeta dans l’affaire Lertimene à l’occasion de laquelle était en jeu l’application combinée de deux règles nationales italiennes. Elles régissent respectivement l’interdiction pour les forces de l’ordre des tatouages visibles et l’obligation du port d’un uniforme cérémonial consistant en une jupe pour les femmes et un pantalon pour les hommes.

Ce faisant, la requérante, qui présente un tatouage discret sur le mollet, se voit exclue du concours d’accès à la fonction d’agent de police malgré sa réussite des épreuves écrites. L’application combinée des normes susmentionnées entraîne inévitablement une discrimination fondée sur le sexe en ce que le traitement différencié de l’uniforme cérémonial entraîne l’exclusion des femmes, contraintes de porter une jupe, alors le port du pantalon de l’uniforme masculin permettrait, dans une situation analogue, de dissimuler ledit tatouage.

La jurisprudence européenne ayant trait au principe de non-discrimination, et même plus précisément de l’égalité homme-femme, est pléthorique. Elle jouit de nombreuses illustrations dans des domaines multiples à l’image de l’égalité salariale[3], de la protection sociale[4] ou encore des mesures de discrimination positives[5]. Pour autant, les conclusions de Mme Tamara Ćapeta, qui à l’occasion de la présente affaire portent sur les conditions d’accès à l’emploi, revêtent un intérêt singulier. Au-delà de l’appréhension de la différence de traitement telle que résultant d’une application simultanée de deux normes nationales, et non d’une norme isolée, elles révèlent une forme de cristallisation d’un infléchissement dans l’approche européenne de la non-discrimination. La qualification incertaine de la discrimination que révèlent lesdites conclusions générales (I), notamment eu égard à l’invocation d’un motif recours (II), lui-même soumis à un contrôle strict (III), conduit à renouveler l’appréciation des dérogations au principe de non-discrimination (IV).

I – Une qualification incertaine de la discrimination

Dans l’affaire au principal, l’existence d’un traitement moins favorable ne saurait être niée. Si la requérante avait été un homme, et ainsi sujette à l’obligation de porter un pantalon comme uniforme, elle n’aurait pas été exclue du concours de police en ce que son tatouage aurait été dissimulé. Il n’est toutefois pas ici question de remettre en cause la légalité des deux normes susmentionnées prises dans leur individualité mais bien les effets juridiques entraînés par leur application combinée.

Ce faisant, dans l’objectif de constater l’existence d’une discrimination, il convient d’en qualifier la nature. En vertu du droit européen de la non-discrimination, et notamment de la directive 2006/54/CE[6] qui régit l’égalité entre hommes et femmes dans le domaine de l’emploi, la discrimination peut être qualifiée de directe ou indirecte. Bien qu’elle n’ait pas « d’effet très significatif »[7] dans la solution préconisée à la Cour, la situation au principal a pour singularité qu’elle se situe au confluent des discriminations directe et indirecte.

La discrimination directe renvoie à la « situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable »[8]. L’avocate générale dresse un parallèle avec l’affaire Dekker[9] en ce que, similairement, l’apparente neutralité de la norme nationale n’est pas suffisante pour omettre la qualification de discrimination directe à l’encontre des femmes. En l’occurrence, une femme enceinte, pourtant la plus qualifiée, se voit refuser un poste car le régime d’assurance en vigueur prive l’employeur du remboursement des indemnités de maternité qu’il est tenu de lui verser. 

La discrimination indirecte renvoie, quant à elle, à « la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe ». Le parallèle de la présente affaire avec la jurisprudence Kalliri[10] est évident car était en cause une norme grecque conditionnant l’admission au concours d’entrée à l’école de police à une taille minimale, qui avait pour conséquence d’exclure de manière disproportionnée l’accès des femmes à la profession. Dès lors, bien que le sexe ne soit pas le motif primaire et identifié de discrimination, les effets d’une telle norme cible essentiellement les femmes.

Cette incertitude révèle une des limites du droit de la non-discrimination, au rang desquelles figurent le caractère éminemment théorique de cette distinction, et ainsi son opérabilité relative. Tamara Ćapeta conclut finalement à une discrimination directe, se disant « encline à qualifier cette situation de discrimination directe, car je la trouve plus proche des faits de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Dekker »[11].

Au-delà de l’approche comparative, dont l’intérêt et la fiabilité paraissent relatifs, la qualification de la présente situation de discrimination directe renvoie avant tout à ce que l’application combinée des normes susmentionnées affecte automatiquement et exclusivement les femmes. Alors même que les jupes ne peuvent être considérées par nature comme des vêtements exclusivement féminins, la législation italienne « lie indissociablement la tenue vestimentaire au sexe de la personne »[12]. De fait, il ne saurait être valablement avancé que l’application combinée des deux normes en cause soit « neutre », mais a contrario remplie les conditions cumulatives de la discrimination directe, soit un traitement moins favorable (1) d’une personne en raison de son sexe (2) par rapport à une autre placée dans une situation comparable (3).       

II – La mobilisation de l’exigence professionnelle véritable et déterminante comme seul motif dérogatoire

Dans le cadre d’une discrimination directe, et ce en vertu de l’article 14, paragraphe 2, de la directive 2006/54/CE, une discrimination fondée sur le sexe ne saurait être prohibée dans la mesure où elle est justifiée par une exigence professionnelle véritable et déterminante. La présente affaire fait émerger une double exigence propre aux agents de police en raison de la nature particulière de leur fonction. Dans le cadre des agents de police, peut ainsi être distinguée une exigence fonctionnelle se rapportant à l’accomplissement de ses fonctions quotidiennes d’une exigence institutionnelle, présentement à l’œuvre, renvoyant aux fonctions exceptionnelles de représentations formelles et cérémoniales.

Pour autant, en sus de la compétence de principe des États membres dans l’organisation de leurs forces de l’ordre, il est de jurisprudence constante qu’une telle activité professionnelle fait l’objet d’une approche distinctive en raison de sa nature singulière. C’est ainsi que certaines discriminations fondées sur le sexe ont pu être admises, à l’image de l’affaire Johnston[13] qui reconnaît l’exclusion des femmes de certaines fonctions opérationnelles au sein de la police impliquant le port d’arme dans le cadre de graves troubles à la sécurité publique.   

De telles dérogations doivent faire l’objet d’un strict encadrement, excluant toute considération subjective. Ce dernier est notamment dicté par la nature de l’activité professionnelle, plus précisément de son caractère particulier ou, à défaut, par le cadre dans lequel ladite activité professionnelle est exercée.

Il serait ainsi contraire à l’encadrement strict dudit motif dérogatoire de considérer que la seule participation à des cérémonies puisse être qualifiée d’activité « déterminante » susceptible de justifier une telle discrimination. Rappelons que les fonctions de représentations formelles et cérémoniales inhérentes à la fonction des agents de police, à l’occasion desquelles les femmes sont appelées à porter une jupe, revêt un caractère « très marginal »[14].

III – Les exigences institutionnelles de l’uniforme à l’épreuve d’un contrôle de nécessité et de proportionnalité strict

Le gouvernement italien avance deux motifs de justification de sa politique de recrutement. Le premier, plus qu’approximatif, est relatif à la transmission de valeurs traditionnelles. Malgré une compétence de principe des États membres dans le choix des uniformes, elle ne saurait à elle seule justifier une discrimination. Tout d’abord, l’application combinée des deux mesures au principal n’est pas cohérente eu égard à l’objectif poursuivi dans la mesure où des officiers de rang supérieur peuvent déroger à cette interdiction, de manière casuistique, et autoriser des policières à porter exceptionnellement un pantalon lors de la cérémonie. Cela révèle d’autant plus son absence de nécessité car une permission du port d’un pantalon pour les femmes présentant des tatouages sur les jambes, tout en maintenant l’obligation du port d’une jupe pour les autres, serait suffisante à satisfaire ledit objectif. Ainsi, les mesures ne sauraient être reconnues comme respectant l’exigence de proportionnalité stricto sensu en ce que, bien que le port d’un uniforme différencié sur le fondement du sexe durant les cérémonies n’est pas, par nature, discriminatoire, il le devient lorsqu’il exclut automatiquement et exclusivement les femmes de l’accès à la fonction alors qu’un homme dans la même situation ne le serait pas.   

Le second motif renvoie à l’uniformité et la représentativité intrinsèque à la finalité même de l’uniforme. De la même manière, l’application combinée des deux mesures au principal est incohérente compte tenu de l’objectif poursuivi. En effet, le choix d’un uniforme unique commun à tous les agents de police, sans considération de leur sexe, répondrait plus logiquement au but poursuivi, d’autant plus que cela est déjà le cas pour l’uniforme ordinaire qu’ils portent dans l’exercice quotidien de leurs fonctions. De plus, elle apparaît d’autant moins nécessaire que le seul port d’une jupe à l’occasion des cérémonies ne saurait valablement rendre moins identifiable les policières, en ce que le port du pantalon « aurait le même effet »[15]. Ainsi, et dans la mesure où elle mène à l’exclusion stricto sensu des femmes présentant un tatouage visible uniquement lors du port de l’uniforme cérémonial, la politique de recrutement italienne est manifestement disproportionnée.

IV – L’appréhension renouvelée des dérogations à la non-discrimination

Les dérogations à l’interdiction de principe de la discrimination fondée sur le sexe appellent à des précisions qui sont de deux ordres. La première renvoie au caractère évolutif de l’exception de l’exigence professionnelle véritable et déterminante. L’article 31, paragraphe 3, de la directive 2006/54/CE rappelle que l’invocation, par un État membre, d’un tel motif requiert un réexamen périodique des activités professionnelles en cause afin d’assurer que leur maintien reste conforme à l’évolution sociale. La Cour de justice de l’Union européenne rappelle également, conformément à une jurisprudence ancienne, que les justifications dérogatoires nationales doivent répondre à un impératif « d’adaptation à l’évolution sociale »[16], leur imposant une vigilance permanente, se manifestant notamment par l’obligation des États membres de transmettre à la Commission européenne le résultat de cet examen périodique au moins tous les huit ans.

Cela révèle une conception dynamique, et non statique, du principe d’égalité – dont la violation se manifeste par la discrimination elle-même[17]. L’évolution sociale devient un élément de contrôle de la proportionnalité des mesures dérogatoires en devenant un instrument juridique contribuant à la détermination de la persistance de la nécessité d’une différence de traitement eu égard de l’évolution des mœurs sociétales.

La seconde renvoie aux « mesures positives », plus communément qualifiées de mesures de discrimination positive, qui peuvent constituer un second motif dérogatoire de l’interdiction des discriminations fondées sur le sexe.

L’avocate générale adopte une approche singulière dans la mesure où elle dépasse l’argumentaire des autorités italiennes qui n’avaient pas avancées le caractère « positif » de ses mesures. D’autant plus qu’elles entretiennent un lien étroit avec le principe d’égalité car, en vertu de l’article 3 de la directive 2006/54/CE, elles permettent de rétablir une égalité réelle[18] entre les hommes et les femmes dans le domaine professionnel. Ce faisant, Madame Ćapeta épuise l’ensemble des finalités qui pourraient justifier la différence de traitement fondée sur le sexe, même à titre hypothétique.

Ainsi, s’il était argué que le choix d’un uniforme cérémonial exclusif aux femmes avait été conçu comme un moyen de rendre la police plus attractive pour les femmes, il ne pourrait être compris comme tel dans la mesure où il est de nature à exclure les femmes placées dans une situation qui, à circonstances identiques, n’aurait pas conduit à l’exclusion d’un homme, revêtant ainsi une portée dissuasive. Une mesure positive ne saurait être justifiée que dans la mesure où elle améliore la situation du sexe sous-représenté, et non ne l’aggrave[19].

*

Les conclusions de l’avocate générale Tamara Ćapeta dépassent la simple question de la conformité des conditions d’accès à la profession d’agent des forces de l’ordre avec le principe de non-discrimination. Elle rappellent avant tout la difficulté relative à l’adéquation des situations amenées à être vécues par les justiciables et traitées par la Cour de justice avec l’étroit carcan de la conception juridique, et essentiellement booléenne, du droit de la non-discrimination.  L’avocate générale invite ainsi à ne pas aborder les exigences professionnelles d’apparence anodines comme de simples considérations abstraites, mais davantage comme ce qu’elles sont véritablement, soit le terrain privilégié de la cristallisation de dynamiques discriminatoires qu’il convient d’interpréter et d’encadrer strictement.

[1] C. Deliyanni-Dimitrakou et A.-M. Konsta, Droit européen et comparé en matière de non-discrimination, Notions fondamentales et motifs de discrimination, Kallipos open academic editions, 2025, p. 17.

[2] Ibid.

[3] Voy. notamment CJCE, 8 avril 1976, Defrenne II, aff. C-43/76 ou CJCE, 31 mars 1981, Jenkins, aff. C-96/80.

[4] Voy. notamment CJCE, 13 mai 1986, Bilka, aff. C-170/84 ou CJCE, 14 décembre 1995, Nolte, aff. C-317/93.

[5] Voy. notamment CJCE, 17 octobre 1995, Kalanke, aff. C-450/93 ou CJCE, 11 novembre 1997, Marschall, aff. C-409/95.

[6] Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte)

[7] Conclusions de l’avocate générale Mme Tamara Ćapeta, préc., § 45.

[8] Article 21, a), directive 2006/54/CE.

[9] CJCE, 8 novembre 1990, Dekker, aff. C-177/88.

[10] CJUE, 18 octobre 2017, Kalliri, aff. C-409/16.

[11] Conclusions de l’avocate générale Mme Tamara Ćapeta, préc., § 41.

[12] Ibid.

[13] CJCE, 15 mai 1986, Marguerite Johnston, aff. C-222/84.

[14] Conclusions de l’avocate générale Mme Tamara Ćapeta, préc., § 57.

[15] Ibid., § 77.

[16] CJCE, 30 juin 1988, Commission c/ France, aff. C-318/86, § 25. Un développement analogue est présent dans CJCE, Marguerite Johnston, préc., § 37 ou CJCE, 36 octobre 1999, Sirdar, aff. C-273/97, § 25.

[17] C. Deliyanni-Dimitrakou et A.-M. Konsta, Droit européen et comparé en matière de non-discrimination, Notions fondamentales et motifs de discrimination, préc., p. 24.

[18] Voy. E. Fondimare, « La mobilisation de l’égalité formelle contre les mesures tendant à l’égalité réelle entre les femmes et les hommes : le droit de la non-discrimination contre les femmes ? », La Revue des droits de l’homme [En ligne], n° 11, 2017.

[19] Conclusions de l’avocate générale Mme Tamara Ćapeta, préc., § 87.

Par Mathias CASSE
Doctorant à l’Université Toulouse Capitole
et à l’Université Aristote de Thessalonique

À propos de l’arrêt Safi (CJUE [GC], 4 juin 2026, aff. C-147/24)

La libre circulation paraît, de prime abord, posséder une grammaire élémentaire : elle est la liberté d’aller ailleurs. Elle permet au citoyen ou à la citoyenne européenne de quitter son État d’origine, de s’établir dans un autre État membre, d’y travailler, d’y étudier, d’y construire une vie personnelle et familiale, puis, le cas échéant, de revenir. Le mouvement en constitue à la fois la condition d’exercice et la manifestation la plus visible.

Mais que reste-t-il de cette « liberté » lorsque le déplacement n’est plus choisi ? Peut-on encore parler de libre circulation lorsque les autorités nationales placent un citoyen de l’Union devant l’obligation de quitter l’État membre dans lequel il est né, dont il possède la nationalité et où s’est jusqu’alors déroulée toute son existence ? Le droit de circuler librement comporte-t-il, en creux, celui de ne pas être contraint de le faire ?

C’est à cette question, plus profonde que ne le laisse d’abord paraître le contentieux du séjour dont elle était saisie, que la Cour de justice apporte une réponse dans son arrêt Safi, rendu en Grande Chambre le 4 juin 2026. L’affaire concernait un enfant néerlandais qui n’avait jamais quitté les Pays-Bas et dont la mère, ressortissante marocaine, s’était vu refuser un droit de séjour dérivé au motif qu’elle disposait déjà d’un droit de séjour en Espagne. Pour l’administration néerlandaise, la solution était simple : la mère pouvait partir en Espagne et son fils pouvait l’y accompagner. Puisque l’enfant ne serait pas contraint de quitter le territoire de l’Union dans son ensemble, la protection exceptionnelle issue de l’arrêt fondamental Ruiz Zambrano[1] n’avait pas vocation à jouer.

La Cour refuse toutefois de réduire la citoyenneté de l’Union à la garantie minimale de pouvoir demeurer quelque part dans l’Union[2]. Entre rester aux Pays-Bas et partir en Espagne, les lieux ne sont pas interchangeables. Une vie familiale, une scolarité, des soins, des habitudes et des relations affectives ne se déplacent pas comme de simples coordonnées administratives. Obliger l’enfant à suivre sa mère en Espagne ne l’aurait certes pas expulsé de l’espace européen ; cela l’aurait néanmoins contraint à abandonner le seul environnement familial, linguistique et éducatif qu’il ait jamais connu.

L’arrêt ne consacre pas expressément, dans son dispositif, un droit de ne pas se déplacer. La formule avait été plus franchement assumée par l’avocate générale Tamara Ćapeta dans ses conclusions du 4 septembre 2025[3]. La Cour procède avec davantage de retenue. Elle reconnaît cependant que le fait, pour un citoyen européen, d’être contraint de quitter l’État membre dont il possède la nationalité afin de s’établir dans un autre État membre constitue nécessairement une ingérence dans l’exercice de son droit de circuler et de séjourner librement [pt. 54]. Cette ingérence fait entrer la décision nationale dans le champ du droit de l’Union et ouvre, par là même, la porte aux garanties de la Charte des droits fondamentaux.

La solution est prudente dans sa construction. Mais elle est considérable dans ses conséquences. La liberté de circuler cesse d’être pensée comme la seule faculté de franchir une frontière. Elle protège également, et sous certaines conditions, contre le franchissement forcé de celle-ci.

1°) Une famille que l’administration néerlandaise entendait déplacer en Espagne

 L’affaire commence par une situation familiale qui ne présente, en apparence, aucun élément de mobilité du côté de l’enfant concerné. La requérante est une ressortissante marocaine née en 1979. Entre 1999 et 2014, elle avait vécu en Espagne, où elle bénéficiait d’un droit de séjour lié à l’exercice d’une activité économique. Après son mariage, célébré au Maroc en septembre 2014, elle s’était installée aux Pays-Bas avec son époux, néerlandais et marocain. Le couple y vivait ensemble de manière stable, même si la mère ne disposait pas d’un titre de séjour néerlandais. Un fils était né de leur union le 6 janvier 2015. Celui-ci possédait exclusivement la nationalité néerlandaise. Il n’avait jamais résidé dans un autre État membre que les Pays-Bas.

La situation personnelle de l’enfant donnait à cette implantation une importance particulière. Souffrant de difficultés dans le développement de la parole et du langage, il n’avait commencé à parler qu’à l’âge de cinq ans. Il fréquentait, aux Pays-Bas, un établissement spécialisé destiné aux élèves nécessitant un accompagnement que l’enseignement ordinaire n’était pas en mesure de leur fournir. Un service de transport adapté assurait ses trajets entre le domicile familial et cet établissement. Son père ne travaillait pas en raison de son état de santé et percevait des prestations d’assistance sociale. Les deux parents assuraient quotidiennement la prise en charge de l’enfant.

En novembre 2020, la mère sollicita un droit de séjour dérivé sur le fondement de l’article 20 TFUE afin de pouvoir demeurer auprès de son fils. Elle produisit toutefois, dans le cadre de cette demande, un document attestant qu’elle bénéficiait d’un droit de séjour en Espagne. C’est précisément cet élément que les autorités néerlandaises allaient retourner contre elle.

En novembre 2021, le secrétaire d’État à la Justice et à la Sécurité rejeta sa demande. Selon lui, l’existence d’un droit de séjour en Espagne excluait la nécessité de lui accorder un droit dérivé aux Pays-Bas. La mère pouvait se rendre en Espagne ; son enfant, compte tenu de la relation de dépendance qui les unissait, pouvait l’y suivre. Il ne serait donc pas contraint de quitter l’Union européenne dans son ensemble. Après avoir également procédé à une mise en balance sur le terrain de l’article 8 de la CESDH, l’administration ordonna à la requérante de rejoindre immédiatement le territoire espagnol.

L’enfant pouvait résider en Espagne : il n’était donc privé d’aucun droit essentiel. Le territoire de l’Union demeurait ouvert ; seule changeait la portion de ce territoire dans laquelle la famille était appelée à vivre. Toute la difficulté tenait pourtant à ce « seulement ». Le fils de la requérante n’avait aucun lien personnel avec l’Espagne. Il n’en parlait pas la langue. Il suivait aux Pays-Bas une scolarité adaptée à ses difficultés. Il avait toujours vécu avec ses deux parents et dépendait de chacun d’eux. Quant au père, son état de santé et l’absence de revenus professionnels rendaient incertaine la possibilité qu’il puisse obtenir un droit de séjour durable en Espagne. Le déplacement de la mère et de l’enfant risquait donc de provoquer soit le déracinement de ce dernier, soit la séparation de la cellule familiale, soit les deux à la fois.

La question posée à la Cour de justice n’était dès lors pas seulement celle de savoir où la mère pouvait légalement résider. Elle était de déterminer jusqu’où un État membre pouvait aller dans la recomposition géographique d’une famille dont l’un des membres était un citoyen mineur de l’Union.

2°) De Ruiz Zambrano à Safi : la citoyenneté européenne au-delà du départ forcé hors de l’Union

 L’arrêt Safi ne peut être compris sans revenir à la jurisprudence Ruiz Zambrano, dont il prolonge la logique tout en refusant de simplement l’étendre.

En principe, les droits attachés à la libre circulation supposent l’existence d’un élément transfrontalier. Le citoyen qui n’a jamais quitté l’État membre dont il possède la nationalité se trouve dans une situation dite « purement interne »[4]. Il ne peut généralement pas invoquer la directive 2004/38, laquelle organise le séjour des citoyens et des membres de leur famille dans un État membre autre que celui dont ils sont ressortissants.

L’arrêt Ruiz Zambrano avait toutefois ménagé une protection exceptionnelle en faveur de certains citoyens dits « statiques ». La Cour y avait jugé que l’article 20 TFUE s’opposait à des mesures nationales ayant pour effet de priver un citoyen de l’Union de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés à son statut. Tel était le cas, par exemple, lorsqu’un refus de séjour opposé au parent ressortissant d’un pays tiers aurait obligé ses enfants mineurs, citoyens de l’Union et dépendants de lui, à quitter le territoire européen dans son ensemble.

La solution était audacieuse, car elle permettait à la citoyenneté européenne de produire certains effets sans déplacement préalable. Elle fut pourtant rapidement contenue par la jurisprudence postérieure. La protection de Ruiz Zambrano demeura réservée à des situations très particulières, caractérisées par une relation de dépendance telle que le refus du droit de séjour dérivé contraindrait, en pratique, le citoyen à quitter entièrement le territoire de celle-ci. D’une possible transformation de la citoyenneté européenne en statut véritablement autonome, il ne subsista longtemps qu’un étroit filet de sécurité contre l’expulsion indirecte hors de l’Union.

L’affaire Safi déplaçait la difficulté. Le fils de la requérante ne risquait pas nécessairement de devoir quitter l’Union. Si sa mère conservait effectivement un droit de séjour en Espagne, il pouvait théoriquement s’y installer avec elle. Il ne serait pas rejeté à l’extérieur de l’espace européen ; il serait « juste » déplacé à l’intérieur de celui-ci. La Cour distingue alors deux hypothèses. Dans la première (i), la mère aurait effectivement renoncé à son droit de séjour espagnol. Le refus néerlandais l’obligerait alors à quitter l’Union et, compte tenu de la relation de dépendance, contraindrait son fils à la suivre. La situation correspondrait exactement à la jurisprudence Ruiz Zambrano. Le droit de séjour dérivé devrait être accordé afin d’éviter que l’enfant ne soit privé de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés à sa citoyenneté. La seconde hypothèse est plus originale (ii). La mère disposerait toujours d’un droit de séjour en Espagne. Elle pourrait donc s’y rendre légalement, accompagnée de son fils. La logique ancienne semblait devoir conduire au rejet de sa demande : l’enfant demeurerait sur le territoire de l’Union et conserverait, abstraitement, la possibilité d’exercer les droits attachés à son statut.

La Cour refuse pourtant de considérer le maintien à l’intérieur des frontières européennes comme un critère suffisant. Le fait que l’enfant puisse continuer à résider dans l’Union ne rend pas indifférente l’obligation de quitter son propre État. La citoyenneté ne garantit pas seulement une place quelconque au sein d’un espace continental. Elle protège surtout une personne concrète, installée dans une société déterminée, insérée dans une famille, une langue, un système scolaire et un environnement affectif. Le déplacement intra-européen n’est donc pas neutralisé par son caractère européen. Une frontière intérieure peut elle aussi devenir le lieu d’une contrainte.

3°) La libre circulation n’est pas une obligation de circuler

 Dans ses conclusions, l’avocate générale Tamara Ćapeta avait proposé de reconnaître directement, au sein de l’article 20 TFUE, un droit du citoyen de l’Union de choisir de ne pas se déplacer. Son raisonnement partait d’une idée simple : le droit de circuler librement perdrait sa nature de liberté s’il pouvait être transformé en obligation de circuler. Pouvoir aller ailleurs suppose parallèlement de pouvoir décider de ne pas y aller. Elle en déduisait que la substance même des droits attachés à la citoyenneté européenne comprenait non seulement le droit de résider sur le territoire de l’Union européenne, mais également celui de ne pas être contraint de changer d’État membre.

Cette proposition s’inscrivait dans une compréhension ambitieuse de la citoyenneté de l’Union. Puisque celle-ci constitue le « statut fondamental »[5] des ressortissants des États membres, elle ne devrait pas bénéficier seulement à la minorité des citoyens ayant effectivement franchi une frontière. Elle devrait aussi présenter une utilité juridique pour celles et ceux qui sont demeurés dans leur État de nationalité. La citoyenneté ne serait plus uniquement le statut de l’européen « mobile » ; elle deviendrait le lien juridique rattachant tous les ressortissants des États membres à une même communauté politique européenne.

La Cour n’emprunte pas entièrement cette voie. Elle ne fait pas du droit de ne pas se déplacer un élément autonome de la « substance » des droits attachés à la citoyenneté de l’Union. Elle conserve à la jurisprudence Ruiz Zambrano son caractère exceptionnel, en la réservant à l’hypothèse dans laquelle le citoyen serait contraint de quitter le territoire de l’Union dans son ensemble. Pour autant, la Cour de justice ne rejette pas l’intuition de l’avocate générale. Elle la traduit dans un autre langage juridique.

Au paragraphe 54 de l’arrêt commenté, elle affirme que lorsqu’un citoyen de l’Union est, de fait, contraint de quitter l’État membre dans lequel il réside et dont il possède la nationalité afin de s’établir dans un autre État membre, il existe « nécessairement », dit-elle, une interférence dans l’exercice du droit de circuler et de séjourner librement consacré par l’article 20, paragraphe 2, sous a), TFUE.

Cette formule mérite l’attention. La Cour ne dit pas seulement qu’une interdiction de se déplacer entrave la libre circulation. Elle admet que le déplacement forcé porte lui aussi atteinte à celle-ci. La liberté est atteinte à la fois lorsqu’une personne est empêchée de partir et lorsqu’elle est empêchée de rester.

Cette reconnaissance demeure implicite et fonctionnelle. L’arrêt ne proclame pas un droit général et absolu à l’immobilité. Tout citoyen européen ne peut pas opposer à n’importe quelle décision nationale une prétention inconditionnelle à demeurer en un lieu déterminé. Le droit de ne pas se déplacer apparaît ici dans une configuration bien précise : un citoyen mineur, n’ayant jamais exercé sa liberté de circulation, dépend de son parent ressortissant d’un pays tiers, auquel les autorités refusent un droit de séjour tout en l’invitant à rejoindre un autre État membre. Mais l’idée essentielle est acquise. Le choix du mouvement appartient au titulaire de la liberté. Dès lors que le déplacement résulte non de sa volonté, mais de la décision d’une autorité publique, il ne constitue plus l’exercice du droit à la libre circulation : il en devient une possible restriction. La liberté de circuler ne peut être retournée contre celui qu’elle devait libérer.

4°) La citoyenneté comme porte d’entrée de la Charte

 Le véritable apport technique de l’arrêt étudié se situe toutefois dans l’articulation opérée entre la citoyenneté de l’Union et les droits fondamentaux. En affirmant que le déplacement contraint de l’enfant vers l’Espagne constitue une interférence dans l’exercice du droit garanti par l’article 20 TFUE, la Cour fait entrer la décision néerlandaise dans le champ du droit de l’Union [pt. 55]. Il s’ensuit que les autorités nationales « mettent en œuvre »[6] ce droit au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte. Elles ne peuvent donc statuer sur la demande de séjour sans vérifier la compatibilité de leur décision avec les droits fondamentaux garantis par celle-ci.

La citoyenneté européenne joue ainsi un rôle de raccordement. Elle ne fournit pas, à elle seule, la totalité de la solution substantielle. Elle permet l’application de la Charte, laquelle offre ensuite les critères décisifs de l’examen. Deux séries de garanties sont mobilisées.

La première (i) concerne le droit au respect de la vie familiale, protégé par l’article 7 de la Charte, lu en combinaison avec l’article 24, paragraphe 3. Ce dernier reconnaît à chaque enfant le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt. Or les autorités néerlandaises s’étaient contentées de relever que la mère disposait d’un droit de séjour en Espagne. Elles n’avaient pas recherché si le père et l’enfant pourraient, eux aussi, y résider durablement [pt. 58]. Elles n’avaient pas davantage vérifié si la vie familiale menée jusqu’alors aux Pays-Bas pourrait effectivement se poursuivre sur le territoire espagnol. La situation économique et médicale du père rendait pourtant cette possibilité incertaine [pt. 59]. Ne travaillant pas et dépendant de prestations sociales, il pouvait ne pas satisfaire aux conditions prévues par la directive 2004/38 pour obtenir un droit de séjour de longue durée en Espagne. Dans ces circonstances, le départ de la mère et de l’enfant risquait de séparer ce dernier de son père. Une décision de refus qui produirait un tel effet porterait atteinte à l’unité familiale et devrait conduire à l’octroi d’un droit de séjour dérivé à la mère.

La seconde série de garanties (ii) se rapporte à l’« intérêt supérieur de l’enfant » [pt. 61], qui doit constituer une considération primordiale dans toute décision le concernant en vertu de l’article 24, paragraphe 2, de la Charte. La Cour ne se contente pas d’une invocation abstraite de cet intérêt. Elle prend au sérieux les conditions concrètes d’existence de l’enfant. Celui-ci ne parlait pas espagnol [pt. 62]. Il présentait d’importantes difficultés de langage. Il bénéficiait aux Pays-Bas d’un enseignement spécialisé et d’un transport adapté. Il avait toujours vécu dans cet État membre. Ces circonstances permettaient de considérer que son maintien aux Pays-Bas répondait à son intérêt supérieur et que son déplacement forcé vers l’Espagne pourrait, au contraire, lui être préjudiciable. La réponse donnée par la Cour est, à cet égard, particulièrement ferme. Les autorités nationales ne peuvent refuser le droit de séjour dérivé au seul motif que le parent ressortissant d’un pays tiers dispose d’un droit de séjour dans un autre État membre. Elles doivent préalablement vérifier, d’une part, si la vie familiale avec les deux parents peut effectivement se poursuivre dans cet autre État et, d’autre part, si le déplacement de l’enfant est compatible avec son intérêt supérieur.

Plus encore, le dispositif adopte une formulation alternative. Le droit de séjour dérivé doit être accordé si la vie familiale ne peut continuer dans l’autre État membre et/ou si le déplacement est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant [pt. 65] – ou, naturellement, si ces deux circonstances sont réunies. Il ne s’agit donc pas simplement d’une obligation procédurale invitant l’administration à compléter son dossier avant de parvenir à la même conclusion. Lorsque l’une des deux atteintes est établie, l’article 20 TFUE, lu à la lumière de la Charte, commande l’octroi du droit de séjour.

La solution fait également apparaître une évolution plus générale de la jurisprudence. La libre circulation n’est plus seulement un droit substantiel dont la Cour rechercherait l’entrave. Elle fonctionne comme un déclencheur de la protection européenne des droits fondamentaux. Une mesure nationale affecte-t-elle suffisamment l’exercice d’un droit attaché à la citoyenneté ? La Charte devient applicable et impose alors son propre examen de la situation. Dans l’arrêt Safi, le détour par la libre circulation permet ainsi de protéger la vie familiale, l’intérêt supérieur de l’enfant et la continuité de son existence. La mobilité ouvre la porte du droit de l’Union ; les droits fondamentaux empêchent ensuite qu’elle soit imposée au mépris de la personne.

5°) Le point d’achèvement d’une séquence favorable à la citoyenneté de l’Union

 L’arrêt analysé ne surgit pas dans un paysage jurisprudentiel désert. Il vient, à sa manière, parachever une période au cours de laquelle la citoyenneté de l’Union et la libre circulation ont bénéficié d’une attention renouvelée de la Cour[7]. Dans l’arrêt Mirin du 4 octobre 2024[8], celle-ci avait jugé qu’un État membre ne pouvait refuser de reconnaître une identité de genre légalement acquise dans un autre État membre lorsque ce refus était susceptible de créer de sérieux désagréments administratifs, professionnels et privés et, ainsi, d’entraver la libre circulation. Le droit de circuler imposait la continuité de l’identité personnelle par-delà les frontières. Dans l’arrêt Commission c. Malte du 29 avril 2025[9], la Grande Chambre avait, dans un registre différent, insisté sur la nature particulière de la nationalité d’un État membre et de la citoyenneté européenne qui en découle. Leur attribution ne pouvait être réduite à une transaction commerciale, tant elles reposent sur une relation de solidarité, de loyauté et de confiance mutuelle entre l’État, ses ressortissants et les autres États membres. Enfin, dans l’arrêt Cupriak-Trojan du 25 novembre 2025[10], la Cour avait imposé à la Pologne de reconnaître le mariage entre deux citoyens de même sexe légalement conclu en Allemagne et, dès lors que la transcription constituait l’unique procédure nationale de reconnaissance effective, d’en permettre l’inscription dans les registres d’état civil. Là encore, la libre circulation garantissait la continuité d’une situation personnelle et familiale légalement constituée dans un autre État membre. Le citoyen qui circule ne doit pas être contraint de revenir dans son État d’origine amputé de son statut marital.

Ces affaires sont différentes. Elles concernent tour à tour l’identité de genre, les droits politiques, les conditions d’accès à la nationalité ou la reconnaissance du mariage. Une ligne commune se dessine pourtant : la citoyenneté de l’Union protège de plus en plus la continuité juridique et personnelle de l’individu dans l’espace européen. Le citoyen ne doit pas changer d’identité en franchissant une frontière. Il ne doit pas perdre sa capacité de participer à la vie politique parce qu’il réside dans un autre État membre. Il ne doit pas voir sa nationalité et la citoyenneté de l’Union réduites à des biens négociables. Il ne doit pas devenir célibataire en droit en revenant dans son État d’origine.

Avec l’arrêt Safi, un pas supplémentaire est accompli. L’Union ne garantit plus seulement au citoyen mobile la continuité des éléments de son existence lorsqu’il se déplace. Elle protège également le citoyen statique contre la rupture de son existence que provoquerait un déplacement imposé. L’arrêt inverse ainsi la perspective habituelle. Dans les affaires classiques, un citoyen avait circulé et demandait que les conséquences juridiques de cette circulation soient reconnues. Dans Safi, le citoyen n’avait jamais circulé. C’est la décision nationale elle-même qui créait la dimension transfrontalière en l’obligeant à partir. L’élément transfrontalier n’est plus toujours le produit d’une liberté exercée. Il peut être celui d’une contrainte imposée.

Cette évolution ne signifie pas que toute situation concernant un citoyen européen relève désormais du droit européen. La Cour refuse précisément de suivre l’avocate générale dans l’idée que le seul statut de citoyen suffirait à rendre la Charte applicable. Une atteinte à un droit déterminé attaché à la citoyenneté demeure nécessaire. Le statut ne devient pas une clef universelle capable d’ouvrir indistinctement toutes les portes du droit de l’Union. Mais la notion d’atteinte à la libre circulation se trouve enrichie. Elle comprend désormais non seulement les mesures qui dissuadent de partir, compliquent le séjour ou pénalisent le retour, mais aussi celles qui obligent une personne à quitter son État de résidence contre son gré.

Ce changement est discret. Il n’en affecte pas moins la conception même de la libre circulation. Celle-ci a longtemps porté l’image d’un individu mobile, autonome, disponible et capable de déplacer le centre de ses intérêts dans l’espace européen. L’arrêt étudié rappelle que les citoyens sont également des êtres attachés : à des parents, à une langue, à une école, à des soins, à une histoire et à un lieu. La liberté européenne ne peut ignorer ces attaches sans se transformer en abstraction.

*

 L’apport de l’arrêt Safi tient, en définitive, dans une proposition aussi simple que décisive : se déplacer n’est libre que s’il est possible de ne pas le faire. La CJUE ne consacre certes pas expressément un droit général à l’immobilité. Elle préserve l’étroitesse de la jurisprudence Ruiz Zambrano et rattache la protection du citoyen statique à une ingérence concrète dans l’exercice du droit de circuler. Mais elle reconnaît que l’obligation de quitter l’État membre dont une personne possède la nationalité pour s’établir dans un autre État membre porte nécessairement atteinte à cette liberté.

La citoyenneté de l’Union protège ainsi le choix du mouvement, non le mouvement pour lui-même. Cette protection prend une densité particulière lorsqu’elle concerne un enfant. On ne déplace pas seulement un corps d’un territoire vers un autre. On déplace une vie familiale, une scolarité, des relations affectives, une langue et, bien souvent, un équilibre fragile. C’est pourquoi la CJUE soumet la décision nationale à la vie familiale et à l’intérêt supérieur de l’enfant. L’espace européen ne saurait être regardé comme un territoire parfaitement homogène dans lequel les personnes pourraient être administrativement redistribuées sans que leurs droits en soient affectés. En ce sens, l’arrêt commenté achève provisoirement une séquence jurisprudentielle au cours de laquelle la libre circulation a protégé la continuité des identités, des statuts, des liens familiaux et des droits politiques. Il lui ajoute désormais la continuité du lieu de vie.

Somme toute, l’Union européenne s’est construite sur la possibilité de partir. L’arrêt du 4 juin 2026 rappelle qu’une véritable liberté suppose aussi, parfois, le droit de rester, la possibilité de demeurer.

[1] Voy. H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323, spéc. p. 320.

[2] Pour approfondir : H. Gaudin, « Le migrant et sa famille : Protection par un statut et/ou protection par les droits fondamentaux ? Remarques autour du citoyen de l’Union », in H. Fulchiron (dir.), La famille du migrant, LexisNexis, coll. “Perspective(s)”, Paris, 2020, pp. 155-166. Encore : H. Gaudin et L. Pailler, « Statut personnel du citoyen de l’Union : Une dernière fois sur son métier, la Cour de justice a-t-elle remis son ouvrage ? », D. 2025, p. 98.

[3] Conclusions, pts. 118-119.

[4] Pour quelques propos sur ce blog à propos de la notion : T. Escach-Dubourg, « L’arrêt Shipova : Un “droit de Cité” pour les identités en mouvement ? », Nuances du droit [En ligne], 2026.

[5] Pour approfondir : H. Gaudin, « Bon anniversaire à l’arrêt Rudy Grzelczyk ! », Nuances du droit [En ligne], 2025.

[6] Pour approfondir : S. Platon, « La Charte des droits fondamentaux et la “mise en œuvre” nationale du droit de l’Union : précisions de la Cour de justice sur le champ d’application de la Charte », RDLF [En ligne], chron. n° 11, 2013.

[7] Pour approfondir : M. Tiede et J. Siegert, « A Right Not to Move: Union Citizenship and Forced Movement », VerfBlog [En ligne], 2026.

[8] Voy. H. Gaudin et L. Pailler, « Statut personnel du citoyen de l’Union : Une dernière fois sur son métier, la Cour de justice a-t-elle remis son ouvrage ? », op. cit., p. 98.. Encore : T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’UE », RTD eur 2026, p. 91.

[9] Voy. H. Gaudin, « Et si on parlait de l’abus de droit d’un État membre en matière de citoyenneté de l’Union ? (À propos de l’arrêt de la Cour de justice rendu en Grande Chambre, le 29 avril 2025, Commission c/Malte, dans l’affaire dite des Golden Passports) », L’Observateur de Bruxelles, n° 139, 2025, pp. 36-41.

[10] Voy. T. Escach-Dubourg, « L’arrêt Cupriak-Trojan et Trojan : quand l’Europe glisse son “cheval de Troie” dans les droits nationaux ? », Nuances du droit [En ligne], 2025.

Par Thomas Escach-Dubourg

Docteur en droit public de l’École de droit de l’Université Toulouse 1 Capitole, qualifié aux fonctions de maître de conférences en droit public et en philosophie

Une conviction reconnue, mais un repas encore incertain (CEDH, 16 juillet 2026, req. n^os 55299/20 et 31515/22)

Il s’est joué quelque chose au cœur de la période estivale. Quelque chose qui ne manquera pas d’être accueilli comme une petite victoire par certaines associations et certains militants : le véganisme entre désormais dans le champ d’application de l’article 9 de la CESDH. Il n’est plus seulement appréhendé comme un régime alimentaire, une préférence personnelle ou un « lifestyle »[1]. Lorsqu’il procède de convictions éthiques sincères et cohérentes, il relève de la liberté de pensée et de conscience.

L’arrêt G.K. et A.S. c. Suisse, rendu le 16 juillet 2026, est le premier dans lequel la juridiction strasbourgeoise affirme expressément que le respect de règles alimentaires dictées par des convictions véganes authentiques et constantes constitue une pratique protégée par l’article 9 § 1 de la CESDH. Sous réserve que cet arrêt de chambre devienne définitif, cette qualification formera le point de départ des décisions ultérieures : la question ne sera plus de savoir si de telles convictions peuvent pénétrer dans l’espace conventionnel, mais de déterminer ce que leur protection exige concrètement des États.

La victoire demeure pourtant incomplète. La Cour européenne ne juge pas que toute personne détenue, hospitalisée ou placée sous la responsabilité des autorités publiques dispose désormais d’un droit absolu à recevoir des repas intégralement végans. Elle ne détermine même pas si les repas servis aux deux requérants étaient, dans les circonstances de l’espèce, compatibles avec les exigences substantielles de l’article 9. Elle reproche à la Suisse de n’avoir jamais véritablement examiné leurs demandes.

La conviction est reconnue ; le contenu exact du droit qui en découle demeure toujours en suspens.

L’arrêt est donc à la fois plus important et plus étroit que ne pourrait le laisser penser une lecture cursive. Plus important, parce qu’il étend à une conviction éthique non religieuse la protection dont avaient déjà bénéficié certains régimes alimentaires inspirés par la religion[2]. Plus étroit, parce qu’il consacre avant tout un droit à la prise en considération, à l’examen et à la décision motivée – non, du moins pas encore, un droit au repas lui-même.

1°) Deux personnes privées de liberté, deux demandes laissées sans véritable décision

Les deux requêtes jointes par la Cour concernaient des situations institutionnelles différentes. Elles possédaient cependant un trait commun décisif : les requérants ne pouvaient organiser eux-mêmes leur alimentation et dépendaient presque entièrement des autorités publiques pour se nourrir.

Le premier requérant, G.K., avait été placé en détention provisoire à la prison de Champ-Dollon, à Genève, du 30 novembre 2018 au 24 octobre 2019. Il était principalement poursuivi pour des dégradations de biens commises dans le contexte de son soutien au mouvement antispéciste, lequel repose sur le refus de considérer que l’appartenance à une espèce différente puisse, à elle seule, justifier l’exploitation ou la souffrance des animaux.

Pendant sa détention, G.K. demanda à plusieurs reprises à recevoir une alimentation entièrement végane. Les versions des parties divergeaient sensiblement quant aux efforts réellement accomplis par l’administration pénitentiaire. Selon le Gouvernement suisse, le requérant avait accès à un menu végétarien largement compatible avec son régime, à l’exception de certains plats, ainsi qu’à des portions supplémentaires de fruits, de légumes et de féculents. Il pouvait également acheter quelques produits végans à l’épicerie de la prison et recevoir des colis alimentaires de ses proches.

Le requérant soutenait, au contraire, que les menus proposés contenaient fréquemment du lait, du beurre, des œufs, du fromage ou des sauces dont il ne pouvait connaître précisément la composition. Certains jours, les seuls aliments qu’il pouvait consommer se réduisaient à quelques légumes ou féculents. Il avait également signalé que le complément de vitamine B12 qui lui avait initialement été proposé contenait des composants d’origine animale, difficulté qui fut ensuite résolue.

L’administration ne demeura pas entièrement passive. Elle organisa notamment une rencontre entre le requérant et un responsable des cuisines et affirma avoir adapté autant que possible les repas à ses convictions. Mais elle ne lui proposa jamais, de façon systématique, un menu intégralement végan dont la composition serait clairement identifiable. Surtout, elle ne prit jamais de décision formelle sur sa demande.

Lorsque l’avocat de G.K. demanda expressément qu’une « décision » soit adoptée, l’administration répondit une nouvelle fois par une simple lettre renvoyant aux mesures déjà mises en œuvre. Le recours formé contre cette correspondance fut déclaré irrecevable par les juridictions genevoises : la lettre ne constituait pas une décision susceptible de recours et, le requérant ayant entre-temps quitté la prison, son intérêt à agir n’était plus actuel. Le Tribunal fédéral confirma cette analyse.

Le second requérant, A.S., avait pour sa part été hospitalisé sans son consentement, entre le 16 février et le 27 avril 2021, dans l’unité psychiatrique de Cery du Centre hospitalier universitaire vaudois. Son état clinique avait d’abord nécessité son placement à l’isolement dans une unité de soins intensifs. Dès son admission, il avait indiqué au personnel qu’il suivait un régime végan en raison de ses convictions éthiques.

A.S. affirmait être végan depuis seize ans. Dans une demande manuscrite adressée à la direction de l’hôpital, il avait exposé les motifs de son engagement : la mise à mort des poussins mâles dans l’industrie des œufs, la séparation des veaux et de leur mère dans la production laitière, ainsi que l’abattage des animaux lorsqu’ils cessaient d’être rentables. Il demandait que son droit à recevoir des repas végans équilibrés sur le plan nutritionnel soit officiellement reconnu.

L’établissement avait procédé à certaines adaptations. Des plats spéciaux furent commandés à partir du 4 mars 2021 et une diététicienne intervint. Mais le requérant soutenait avoir reçu auparavant plusieurs repas contenant des produits animaux ainsi que des repas dépourvus de source suffisante de protéines. Le Gouvernement reconnut lui-même que des plats non végans lui avaient été servis par erreur à plusieurs reprises. La liste des ingrédients ne lui étant pas communiquée, A.S. devait parfois demander aux infirmiers de téléphoner aux cuisines avant de pouvoir manger.

Lui aussi demanda une décision formelle. Lui aussi ne reçut qu’une lettre l’informant que sa requête avait été transmise au responsable de l’unité afin qu’une solution soit recherchée. Et lui aussi se heurta à l’irrecevabilité de son recours : la correspondance était purement informative et ne produisait aucun effet juridique obligatoire. Le Tribunal fédéral confirma cette qualification.

Les deux requérants se trouvaient ainsi placés dans une situation procédurale singulière. Ils ne pouvaient contester l’absence de régime végan, car aucune décision n’avait formellement refusé leur demande. Mais ils ne pouvaient pas davantage obtenir la décision qui aurait rendu cette contestation possible. L’administration n’avait pas suffisamment refusé pour que le juge puisse intervenir ; elle n’avait pas suffisamment accepté pour que les intéressés obtiennent satisfaction.

2°) Le véganisme, une conviction et non une simple préférence alimentaire

Le premier apport de l’arrêt étudié tient à la qualification conventionnelle du véganisme. L’article 9 de la CESDH protège la liberté de pensée, de conscience et de religion. Toutes les opinions, préférences ou habitudes personnelles ne relèvent cependant pas de cette disposition. Pour bénéficier de sa protection[3], une conviction doit atteindre un degré suffisant de « force, de sérieux, de cohérence et d’importance » [§ 86. Trad. par nous]. Il doit également exister un lien suffisamment étroit et direct entre cette conviction et le comportement présenté comme sa manifestation.

La Cour de Strasbourg précise d’emblée que l’affaire ne concerne pas la liberté religieuse des requérants [§§ 84-88]. Elle se situe sur le terrain de leur liberté de pensée et de conscience. Cette distinction importe : le véganisme n’est pas artificiellement assimilé à une religion afin de pénétrer dans l’article 9. Il est protégé en qualité de conviction non religieuse [§ 88].

La solution permet ainsi de prendre au sérieux la structure ternaire de l’article 9. La liberté de conscience ne constitue pas un simple appendice de la liberté religieuse, réservé aux croyances qui imiteraient suffisamment les religions traditionnelles. Elle peut protéger des conceptions éthiques du rapport au monde, aux autres êtres vivants et aux comportements qu’une personne estime moralement permis ou interdits.

La Cour ne partait d’ailleurs pas d’une page entièrement blanche. Dès 1993, l’ancienne Commission avait admis [§ 88], dans l’affaire W. c. Royaume-Uni, que des convictions véganes opposées à l’utilisation de produits animaux ou testés sur des animaux pouvaient relever de l’article 9 de la CESDH. Toutefois, les juges du Palais des droits de l’Homme ne s’étaient jamais encore prononcés sur l’observation d’un régime végan en tant que manifestation de telles convictions. Ils franchissent désormais ce pas.

Le Gouvernement suisse ne contestait ni la sincérité ni la cohérence des convictions des requérants. Il ne contestait pas davantage l’existence d’un lien direct entre celles-ci et leur abstention de toute consommation d’aliments d’origine animale. La Cour en conclut que ces convictions atteignaient le degré de force, de sérieux, de cohérence et d’importance requis pour entrer dans le champ de l’article 9. Elle affirme ensuite plus explicitement encore que, comme l’observation de règles alimentaires dictées par une religion, le respect de prescriptions alimentaires découlant de convictions véganes authentiques et constantes constitue une pratique protégée par l’article 9 § 1 [§ 120].

Il convient néanmoins de ne pas transformer cette affirmation en automatisme. La Cour de Strasbourg ne déclare pas que tout refus de consommer des produits animaux relève nécessairement de la CESDH. Ce n’est pas le contenu du repas, considéré isolément, qui déclenche la protection. C’est la conviction éthique qui le sous-tend, à condition qu’elle soit suffisamment sérieuse, structurée, cohérente et sincèrement vécue. Une alimentation végane peut procéder du goût, d’une recommandation médicale, d’une volonté de perdre du poids, d’une préoccupation environnementale ponctuelle ou d’une conviction morale profonde. Toutes ces motivations ne soulèvent pas nécessairement les mêmes questions conventionnelles. Dans l’arrêt commenté, la protection découle précisément du lien établi entre la pratique alimentaire et une conception éthique durable du traitement des animaux. Le repas devient ainsi la manifestation visible d’une conviction intérieure.

3°) Des arrêts Jakóbski et Saran à l’arrêt G.K. et A.S. : la sécularisation d’une protection alimentaire

L’arrêt G.K. et A.S. c. Suisse s’inscrit dans la continuité d’une jurisprudence déjà attentive aux prescriptions alimentaires des personnes détenues. Il en modifie toutefois le fondement.

Dans les arrêts Jakóbski c. Pologne de 2010 et Vartic c. Roumanie (n° 2) de 2013, la CEDH a admis que le respect de prescriptions alimentaires inspirées par des convictions religieuses pouvait relever de l’article 9 et imposer aux autorités pénitentiaires certaines obligations positives. Dans l’arrêt Saran c. Roumanie de 2020[4], elle a prolongé cette exigence en sanctionnant le formalisme excessif entourant la preuve de l’appartenance religieuse d’un détenu et le défaut de coordination entre établissements.

Ces affaires avaient déjà établi plusieurs principes. (i) La privation de liberté ne fait pas disparaître les convictions de la personne détenue. (ii) L’État, qui contrôle son alimentation, ne peut demeurer indifférent aux prescriptions par lesquelles elle manifeste sa religion. (iii) Il doit prendre la demande au sérieux, rechercher les possibilités d’accommodement et mettre en balance les droits de l’intéressé avec les contraintes de fonctionnement, de coût, de sécurité ou d’organisation de l’établissement. Mais cette jurisprudence restait principalement inscrite dans le registre religieux. Le régime alimentaire était protégé parce qu’il apparaissait comme l’une des manifestations de la foi.

L’arrêt G.K. et A.S. déplace la ligne sans la rompre. Le régime végan n’est plus protégé en raison d’un commandement religieux, mais en raison d’une conviction éthique non religieuse. La Cour fait ainsi passer la jurisprudence des prescriptions de la foi aux exigences de la conscience. Ce mouvement n’abolit bien évidemment pas toute distinction entre « religion », « philosophie », « militantisme » et « préférence personnelle ». Il rappelle plutôt que l’article 9 de la CESDH n’organise pas une hiérarchie au sommet de laquelle les convictions religieuses bénéficieraient d’une « dignité supérieure ». Dès lors qu’une conviction non religieuse atteint le seuil de sérieux et de cohérence exigé, sa manifestation peut appeler la même attention.

Le prolongement de Jakóbski et de Saran est donc aussi une forme d’égalisation. Une institution publique ne saurait prendre au sérieux celui qui refuse un aliment au nom de Dieu et considérer comme négligeable celui qui le refuse au nom de sa conscience morale, sans examiner la consistance respective de leurs convictions.

4°) Quand l’État nourrit, il doit aussi répondre

La portée de l’arrêt commenté tient ensuite à la situation particulière des requérants. Tous deux se trouvaient, selon les termes de la Cour, sous la « prise en charge et le contrôle » des autorités publiques [§ 94. Trad. par nous].

La formule est décisive. Dans la vie ordinaire, une personne insatisfaite de l’offre proposée par un restaurant, une cantine ou un commerce peut généralement chercher une autre solution, préparer elle-même ses repas ou se procurer les aliments qu’elle souhaite consommer. La personne détenue ou hospitalisée sans son consentement ne dispose pas de cette autonomie. Elle dépend de l’institution non seulement pour recevoir de la nourriture en quantité suffisante, mais également pour connaître sa composition et s’assurer de sa compatibilité avec ses convictions.

Cette dépendance transforme la position de l’État. Celui-ci n’est plus seulement une autorité susceptible d’entraver l’exercice d’une liberté. Il devient le fournisseur obligé de l’un des actes les plus élémentaires de la vie quotidienne.

La Cour constate d’ailleurs que les deux requérants avaient dépendu des autorités pour leur alimentation pendant des périodes relativement longues [§§ 97-98]. Malgré certains efforts des établissements, aucun d’eux n’avait reçu systématiquement des repas répondant entièrement aux exigences d’un régime végan.

Face à une conviction végane sincère et constante, l’article 9 fait dès lors peser sur les autorités une obligation positive : elles doivent d’« examiner le fond de ces demandes dans le cadre d’un dispositif juridique interne clair » [§ 126]. Cette obligation ne prédétermine pas nécessairement la réponse. L’examen doit tenir compte de l’intérêt de la personne concernée, mais également des contraintes organisationnelles, financières et pratiques auxquelles l’établissement est réellement confronté [§ 126]. La CESDH commande une mise en balance sérieuse ; elle ne supprime pas toute marge d’appréciation.

Encore faut-il que cette mise en balance ait lieu. Or toute la particularité de l’affaire résidait dans le fait que les autorités suisses n’étaient jamais parvenues jusqu’à cette étape. L’administration répondait par des lettres [§§ 91-92]. Les juridictions exigeaient une décision. Lorsque les requérants demandaient une décision, ils recevaient une nouvelle lettre ou se voyaient reprocher de ne pas posséder un intérêt suffisant pour l’obtenir. La boucle procédurale était parfaitement fermée.

La Cour juge cette approche « excessivement formaliste » [§ 94]. En pratique, les requérants se trouvaient dans l’impossibilité d’obtenir l’acte administratif nécessaire pour que leurs griefs soient examinés. Les voies de recours théoriquement disponibles étaient donc inefficaces au sens de l’article 13 de la Convention.

L’apport du présent arrêt ne se réduit pas, à cet égard, au contentieux du véganisme. Il concerne plus largement la relation entre la substance d’un droit et les formes administratives qui permettent de l’invoquer. Une autorité publique ne peut neutraliser une prétention conventionnelle en évitant soigneusement de lui opposer une décision susceptible de recours. Elle ne peut maintenir une personne dans une zone grise où sa demande est prise en compte sans être acceptée, discutée sans être tranchée, transmise sans jamais être décidée.

Le droit à un recours effectif interdit que l’absence de décision devienne une technique d’immunisation de l’administration. L’article 13 rejoint alors l’article 9 [§ 96]. Le premier garantit la possibilité de faire juger la demande ; le second impose qu’elle soit effectivement prise au sérieux. Dans les circonstances de l’espèce, le même formalisme engendre ainsi une double violation : il prive les requérants d’un recours effectif et empêche la réalisation de la mise en balance exigée par la liberté de conscience. La procédure n’est pas extérieure au droit substantiel. Lorsqu’elle rend impossible toute discussion sur celui-ci, elle devient elle-même le lieu de sa violation.

5°) Une victoire de principe qui ne met pas encore le repas au menu

Il faut toutefois être précis sur ce que la Cour de Strasbourg a jugé – et, surtout, sur ce qu’elle n’a pas jugé. L’arrêt commenté ne consacre pas un droit général et inconditionnel à recevoir une alimentation végane dans les prisons, les hôpitaux psychiatriques ou, plus largement, dans toutes les institutions publiques. Il ne conclut pas davantage que les repas effectivement proposés à G.K. et à A.S. étaient insuffisants au regard de l’article 9 de la CESDH. La violation résulte du défaut d’examen substantiel de leurs demandes.

Cette retenue s’explique tout d’abord par le caractère subsidiaire du mécanisme conventionnel. Puisque les juridictions suisses n’avaient jamais statué sur le fond, la Cour ne disposait d’aucune appréciation nationale des contraintes concrètes pesant sur les établissements, de la valeur nutritionnelle des repas proposés ou de la possibilité d’organiser une accommodation raisonnable. Elle refuse de se substituer immédiatement aux autorités internes pour accomplir une mise en balance qu’elles n’avaient jamais entreprise. Elle s’explique ensuite par la diversité des solutions nationales. L’étude de droit comparé conduite dans quarante et un États du Conseil de l’Europe révèle des pratiques très hétérogènes [§§ 55-61] : reconnaissance légale expresse, obligation d’accommodement raisonnable, pouvoir discrétionnaire de l’administration, autorisation de se procurer soi-même certains aliments ou absence de réglementation particulière. La situation des patients hospitalisés sans leur consentement apparaît, au surplus, moins encadrée encore que celle des détenus.

Cette diversité ne conduit pourtant pas la Cour à ne rien exiger. Malgré l’absence d’un consensus sur l’existence d’un droit substantiel au repas végan, elle relève qu’une majorité d’États reconnaît au moins la nécessité de prendre de telles demandes en considération [§ 125]. L’obligation commune se situe donc, pour l’heure, au niveau de l’examen, de la proportionnalité et de la motivation.

L’État doit écouter avant de refuser. Il doit mettre en balance avant d’invoquer ses contraintes. Il doit décider avant de demander au juge de déclarer le recours irrecevable. C’est peu au regard de celles et ceux qui espéraient voir consacrer un véritable droit au régime végan. Ce n’est pourtant pas insignifiant.

Une simple assiette débarrassée de viande ne suffira pas nécessairement. La Cour relève elle-même l’importance de l’équilibre nutritionnel, de l’existence de sources de protéines, de l’accès à la vitamine B12 et de l’information sur les ingrédients [§§ 121-122]. Elle ne transforme pas encore ces éléments en obligations substantielles précises, mais elle fournit déjà une partie du vocabulaire à partir duquel les futures mises en balance devront être conduites.

Le prochain contentieux sera donc probablement plus difficile. Il ne concernera plus une administration ayant refusé de rendre une décision, mais une autorité qui aura examiné la demande, exposé ses contraintes et néanmoins conclu qu’elle ne pouvait ou ne devait pas fournir un menu entièrement végan. La Cour devra alors déterminer ce qu’est un « accommodement raisonnable » [§§ 56-58]. Suffit-il d’autoriser l’achat ou la réception d’aliments extérieurs ? Peut-on demander à une personne détenue de financer elle-même une partie essentielle de son alimentation ? Un menu végétarien dont certains composants peuvent être écartés répond-il suffisamment à la demande ? Jusqu’où les contraintes de coût, de logistique, de sécurité sanitaire ou d’organisation peuvent-elles justifier un refus ? L’arrêt du 16 juillet 2026 ne répond pas à ces questions. Il rend néanmoins aujourd’hui impossible de continuer à les éluder.

6°) L’article 8 laissé en dehors de l’assiette

Une autre voie demeure ouverte : celle de l’article 8 de la CESDH[5]. Les affaires avaient été communiquées au Gouvernement suisse sous l’angle de plusieurs dispositions, parmi lesquelles le droit au respect de la vie privée. La Cour de Strasbourg choisit finalement d’examiner les griefs uniquement sous l’angle des articles 9 et 13. Elle ne se prononce donc pas sur les liens entre l’alimentation végane, l’identité personnelle, l’autonomie et la santé.

Cette abstention est, à quelques égards, notable. Une partie de la doctrine avait précisément proposé de ne pas réduire le véganisme à une conviction protégée par la liberté de conscience[6]. Le choix de ne pas consommer de produits animaux peut également être regardé comme un élément structurant de l’identité personnelle, une manifestation de l’autonomie individuelle et, dans certaines circonstances, une question de santé et d’accès à une alimentation adéquate. Ces dimensions pourraient relever de la vie privée protégée par l’article 8.

Cette approche présenterait une portée distincte de celle de l’article 9. L’article 9 suppose de démontrer l’existence d’une conviction suffisamment forte, sérieuse et cohérente. L’article 8 pourrait, en théorie, protéger plus directement le choix alimentaire comme composante de la manière dont une personne organise son existence et définit son identité, sans nécessairement exiger qu’elle adhère à une philosophie morale entièrement structurée. Il pourrait également offrir un cadre plus approprié pour appréhender la qualité nutritionnelle des repas, l’intégrité physique ou psychologique de la personne et l’autonomie dont elle est privée lorsqu’elle se trouve placée dans une institution.

La Cour n’emprunte pas cette voie. Elle ne la ferme pas davantage. Cette réserve confirme, nous semble-t-il, le caractère « inaugural » de l’arrêt soumis au commentaire. La protection conventionnelle du véganisme n’est pas achevée. Elle vient seulement de recevoir son premier fondement explicite dans la jurisprudence de la Cour européenne.

*

L’arrêt G.K. et A.S. c. Suisse constitue une petite victoire, mais une victoire véritable. La Cour ne met pas encore le repas végan au menu obligatoire des institutions publiques. Elle fait quelque chose de plus propédeutique : elle refuse que la conviction qui le commande soit réduite à une préférence alimentaire dont l’administration pourrait tenir compte ou non à sa convenance. Le véganisme éthique entre dans le champ de l’article 9. Il y entre non comme une religion nouvelle, mais comme une manifestation de la liberté de pensée et de conscience.

Cette reconnaissance prolonge la jurisprudence relative aux prescriptions alimentaires religieuses tout en l’émancipant de son fondement confessionnel.

La Cour rappelle aussi que la dépendance institutionnelle accroît les responsabilités de l’État[7]. L’arrêt ne consacre pas, somme toute, littéralement (encore) un droit au repas. Il consacre, pourrait-on dire, un « droit » à ne pas voir sa conviction disparaître dans les limbes de la procédure.

C’est moins qu’une alimentation végane garantie. C’est davantage qu’une reconnaissance symbolique. Car le principe désormais posé – sous réserve que l’arrêt devienne définitif – sous-tendra les affaires ultérieures : le débat ne portera plus seulement sur l’entrée du véganisme dans l’article 9 de la CESDH, mais sur les conséquences concrètes de sa présence. La prochaine question est déjà un peu sur la table : après avoir reconnu la conviction, jusqu’où faudra-t-il nourrir sa manifestation ?

[1] Pour approfondir : M. Celka, « Les origines axiologiques du véganisme contemporain », Études rurales [En ligne], n° 210, 2022. Encore : S. Mouret, « Le véganisme : La construction de l’élevage comme nouvel intolérable moral », Pour, n° 231, 2016, pp. 101-107. Enfin : S. Deligne, « Le véganisme à l’épreuve de l’animalisme francophone », Recherches sociologiques et anthropologiques [En ligne], n° 54-2, 2023.

[2] Voy. CEDH [GC], 27 juin 2000, Cha’are Shalom ve Tsedek c. France, req. n° 27417/95. Encore : CEDH, 7 décembre 2010, Jakobski c. Pologne, req. n° 18429/06. En France : CE, 16 juillet 2014, n° 377145 et CE, 25 février 2015, n° 375724.

[3] Voy. CEDH, 14 juin 2022, Abdullah Yalçın c. Turquie (n° 2), req. n° 34417/10, § 27.

[4] Pour approfondir : C. Boiteux-Picheral et M. Afroukh, « Évolutions de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – Second semestre 2020 », RDLF [En ligne], chron. n° 12, 2021.

[5] Pour quelques observations : M. Levy, « Recognition Without a Meal: What Strasbourg Decided and Declined to Decide About Vegan Diets in State Custody », VerfBlog [En ligne], 2026.

[6] Voy. A. Bryk Silveira, et M. Levy, « Planting Rights and Feeding Freedom: Navigating the Right to a Vegan Diet in Hospitals and Prisons », European Journal of Health Law, n° 32, 2025, pp. 335-355.

[7] Voy. E. Firat, « A Right to an Answer: G.K. and A.S. v. Switzerland and the duty to engage with Convention claims », Strasbourg Observers [En ligne], 2026.

Par Thomas Escach-Dubourg

Docteur en droit public de l’École de droit de l’Université Toulouse 1 Capitole, qualifié aux fonctions de maître de conférences en droit public et en philosophie

(Obs. CEDH, 31 mars 2026, Yuriy Dmitriyev c. Russie, n° 47934/17)

L’article 18 de la Convention européenne[1] a longtemps eu quelque chose d’une clause dormante[2]. Sa formule est pourtant d’une redoutable simplicité : les restrictions apportées aux droits et libertés garantis par la Convention ne peuvent être appliquées que dans le but pour lequel elles ont été prévues[3]. Autrement dit, un État ne peut pas utiliser les apparences de la légalité conventionnelle pour poursuivre une autre fin que celle que le droit autorise. Ce que le droit administratif français nommerait, comme X. Souvignet a pu le souligner récemment[4], un « détournement de pouvoir».

Depuis l’arrêt de Grande chambre Merabishvili c. Géorgie, rendu le 28 novembre 2017, cette disposition a connu une fortune nouvelle[5]. La Cour y a clarifié sa méthode : l’article 18 peut être violé même lorsqu’une restriction poursuit, en apparence, un but légitime, dès lors qu’un but inavoué existe et qu’il devient prédominant. C’est la doctrine dite de la « pluralité des buts ». Elle permet de penser une réalité devenue malheureusement familière dans les régimes illibéraux : le droit est souvent mobilisé, instrumentalisé, retourné, contre ceux qu’il était censé protéger. Le problème n’est alors pas seulement l’illégalité brute, mais quelque chose de plus insidieux : la légalité falsifiée.

L’arrêt Yuriy Dmitriyev c. Russie, rendu le 31 mars 2026, met de nouveau à l’épreuve cette construction prétorienne. Il ne s’agit pas d’une affaire simple, et c’est d’ailleurs tout son intérêt. La Cour européenne y constate plusieurs violations importantes de la Convention, mais refuse de franchir le seuil de l’article 18. Ce refus interroge. Non parce qu’il aurait fallu, mécaniquement, conclure à l’existence d’une poursuite politique ; mais parce que le raisonnement du Palais des droits de l’Homme semble réduire l’article 18 à ses hypothèses les plus évidentes : celles où la procédure pénale est objectivement infondée, grossièrement artificielle et accompagnée de déclarations politiques explicites ou inscrite dans un schéma de répression immédiatement visible.

Or, la justice politique est parfois moins flagrante et spectaculaire. Elle peut prendre la forme plus trouble d’une poursuite pénale qui n’est pas entièrement fictive, mais dont le déclenchement, l’intensité, la sévérité ou la conduite concrète révèlent une finalité additionnelle : neutraliser, punir, intimider.

Un historien de Memorial devant les juridictions russes

Yuriy Dmitriyev est historien. Depuis la fin des années 1980, il travaille sur la Grande Terreur stalinienne en Carélie. Il est notamment associé à la découverte de Sandarmokh, l’un des plus importants lieux d’exécution et d’inhumation des victimes des répressions soviétiques. À partir de 2014, il dirige la branche carélienne du Human Rights Centre Memorial, organisation devenue l’un des symboles de la mémoire critique du passé soviétique et, plus largement, de la défense des droits humains en Russie.

À partir de 2016, il fait l’objet de poursuites pénales extrêmement graves, relatives à sa fille adoptive mineure. Une première procédure porte sur des photographies de l’enfant, certaines la représentant nue. Dmitriyev soutient qu’elles avaient été prises afin de documenter son état physique et son développement. Il est placé en détention provisoire, puis assigné à résidence. En avril 2018, il est acquitté en première instance. Cette décision est toutefois annulée après appel du ministère public.

Une seconde procédure est ensuite engagée, cette fois pour agression sexuelle. En juillet 2020, il est condamné à trois ans et six mois d’emprisonnement. Mais l’affaire prend une tournure décisive en appel : alors que son avocat choisi ne peut être présent en raison d’une quarantaine liée à la pandémie de Covid-19, la Cour suprême de Carélie refuse d’ajourner l’audience, désigne un avocat commis d’office disposant de très peu de temps pour se préparer, et porte finalement la peine à treize ans d’emprisonnement. La procédure relative aux photographies est renvoyée, puis aboutit à une condamnation, l’ensemble conduisant à une peine globale de quinze ans.

Devant le Palais des droits de l’Homme, Y. Dmitriyev invoquait les articles 5, 6 et 18 de la Convention. La Cour constate une violation de l’article 5 § 3 pour la première période de détention provisoire, estimant que les juridictions internes avaient répété des motifs insuffisants sans véritable contrôle individualisé de la nécessité du maintien en détention. Elle constate, par ailleurs, une violation de l’article 6 §§ 1 et 3 c), en raison de l’atteinte portée au droit de l’intéressé à être effectivement assisté par l’avocat de son choix au moment crucial de l’appel.  En revanche, elle refuse de constater une violation de l’article 18 combiné avec les articles 5 et 6. C’est ce dernier point qui doit retenir l’attention.

L’article 18, ou l’art difficile de chercher les fins derrière les formes

L’article 18 occupe une place singulière dans la Convention. Il ne consacre pas un droit substantiel autonome. Il oblige plutôt l’État à ne pas se servir des restrictions conventionnellement admises pour poursuivre une finalité tout à fait étrangère à la Convention. Sa fonction n’est donc pas seulement protectrice ; elle est diagnostique et hygiénique. Elle permet d’identifier les usages obliques du droit conventionnel et de s’en protéger, les situations dans lesquelles l’État respecte assez les formes requises pour donner à son action une apparence de légalité, tout en poursuivant une finalité politiquement inavouable.

C’est l’originalité de cette fonction qui a conduit récemment plusieurs auteurs à voir dans l’article 18 – tout particulièrement dans le contexte de la montée des pratiques illibérales – un instrument d’évaluation des démocraties libérales[6]. Cette disposition ne traque pas seulement l’irrégularité ; elle vise plus profondément l’usage illibéral de la régularité[7]. Elle rappelle ainsi que l’État de droit ne se réduit pas à l’existence de normes, de procédures et de juridictions : encore faut-il que ces normes et formes ne soient pas mises au service d’une finalité contraire aux valeurs essentielles de la Convention[8].

La jurisprudence récente l’a bien montré. En effet, dans les arrêts Navalnyy c. Russie (n° 2), Kavala c. Turquie, Selahattin Demirtaş c. Turquie (n° 2), Juszczyszyn c. Pologne, Miroslava Todorova c. Bulgarie ou encore Ukraine c. Russie (Crimée), la Cour a mobilisé l’article 18 pour appréhender des usages politiques de procédures formellement juridiques. Ce contentieux est devenu l’un des lieux où la Cour observe les techniques actuelles de neutralisation des opposants, des magistrats, des journalistes, des militants associatifs ou des voix critiques.

L’affaire Yuriy Dmitriyev semblait, à première vue, s’inscrire dans cette lignée. L’intéressé n’était pas un militant ordinaire. Son travail portait sur l’un des points les plus sensibles du récit national russe : la mémoire des crimes staliniens. Il appartenait à Memorial, organisation visée par une campagne de marginalisation, puis de dissolution. Plusieurs acteurs internationaux avaient exprimé leurs préoccupations quant à la dimension politique des poursuites. Le juge Hüseynov a d’ailleurs estimé dans son opinion partiellement concordante et partiellement dissidente sous cet arrêt qu’il existait bien un double but : d’une part, poursuivre des infractions pénales et, d’autre part, punir l’intéressé pour son travail historique et son lien avec Memorial. Mais la majorité de la Cour n’a pourtant pas suivi cette voie.

Le soupçon raisonnable comme obstacle à l’article 18

Le cœur du raisonnement tient à un point : la Cour admet qu’il existait un « soupçon raisonnable »[9] justifiant l’ouverture de la procédure pénale (§ 110). En effet, les photographies existaient ; leur réalité n’était pas contestée ; les accusations portaient sur des faits graves ; la Convention ne garantit évidemment pas un droit à ne pas être poursuivi. La Cour en déduit qu’il n’est pas suffisamment établi que les poursuites auraient poursuivi un but, pour ainsi dire, non conventionnel (§ 110).

Le raisonnement est loin d’être absurde. L’article 18 de la Convention ne doit pas devenir un instrument de disqualification presqu’automatique des poursuites pénales engagées contre des personnalités critiques du pouvoir. L’existence d’un contexte politique répressif ne suffit pas, à elle seule, à transformer toute procédure en persécution. La Cour doit éviter deux écueils : (i) l’aveuglement devant les usages politiques du droit, mais aussi (ii) la substitution pure et simple de l’intuition politique à la preuve juridique.

Toutefois, c’est précisément ici que l’arrêt devient discutable. La Cour paraît accorder au « soupçon raisonnable » une force probatoire (trop ?) importante. Or, la logique de l’article 18, depuis l’arrêt Merabishvili c. Géorgie, repose justement sur l’idée qu’un but légitime peut coexister avec un but caché. La présence du premier ne suffit donc pas à exclure le second. Le fait qu’une procédure pénale repose sur une base objective ne signifie pas qu’elle soit indemne de toute instrumentalisation. La question pertinente n’était donc pas uniquement : existait-il une raison plausible de poursuivre ? Elle était aussi – et peut-être surtout – : pourquoi cette poursuite, contre cette personne, dans ce contexte, avec cette intensité, selon cette temporalité ainsi qu’avec cette sévérité ? C’est là que l’arrêt paraît (un peu) trop court.

Les angles morts de la contextualisation

L’un des apports les plus intéressants de la jurisprudence relative à l’article 18 tient à l’appréciation fortement contextuelle et à l’acceptation des preuves circonstancielles. Dans les affaires de « détournement des pouvoirs », la preuve directe est rare. Les autorités ne déclarent guère qu’elles poursuivent un opposant pour le faire taire. Il faut donc travailler par faisceaux d’indices : chronologie, contexte législatif, déclarations publiques, pratiques répétées, ciblage de certaines catégories d’acteurs, sévérité inhabituelle de la réponse étatique et antécédents de répression.

La Cour le sait bien. Dans l’arrêt Merabishvili, par exemple, elle a admis que l’examen de l’article 18 pouvait s’appuyer sur l’ensemble des circonstances de la cause, y compris sur des éléments contextuels, des rapports d’organisations internationales, des déclarations d’observateurs, ou encore la physionomie générale des événements (§§ 316-317). D’ailleurs, dans les arrêts Aliyev, Navalnyy n° 2 (§ 96) ou Selahattin Demirtaş, elle a précisément pris en compte des dynamiques systémiques : durcissement du cadre législatif, usages répétés du droit pénal et neutralisation des voix dissidentes.

Dans l’arrêt étudié, cette contextualisation apparaît cependant incomplète. La campagne contre Memorial, la dissolution forcée de l’organisation, la place particulière du requérant dans le travail de mémoire sur les crimes soviétiques, ainsi que le documentaire télévisé financé par l’État dans lequel l’intéressé fut exposé, auraient pu être examinés comme des facteurs contextuels autonomes. La Cour les évoque, mais elle ne semble pas véritablement les articuler à la logique globale du dossier. Plus encore, la Cour paraît considérer l’absence de déclarations publiques de hauts responsables russes comme un élément défavorable au grief tiré de l’article 18 (§ 113). L’argument semble assez fragile. Que des responsables politiques tiennent des propos hostiles à l’égard d’un requérant peut bien évidemment constituer un indice de finalité politique. Mais l’absence de telles déclarations ne prouve pas l’absence de finalité politique. Au contraire, elle est même, à bien des égards, le fonctionnement normal d’un État qui cherche à préserver les apparences trompeuses de l’État de droit. L’article 18 perdrait beaucoup de sa portée si son activation dépendait de l’imprudence verbale des gouvernants.

Un autre angle mort tient à la procédure d’appel. La Cour de Strasbourg constate, sous l’angle de l’article 6 de la Convention, que les droits de la défense ont été méconnus (§§ 92-101 et §§ 114-115) : refus d’ajourner l’audience, remplacement de l’avocat choisi, préparation très limitée de l’avocat commis d’office, participation à distance d’un requérant souffrant d’une déficience auditive, puis aggravation spectaculaire de la peine. Ces éléments sont suffisamment graves pour fonder une violation du droit au procès équitable. Mais ils auraient également pu nourrir l’analyse de l’article 18. Car la manière dont une procédure est conduite peut révéler quelque chose de sa finalité réelle. Assurément, une poursuite peut être légitime dans son principe et politiquement dévoyée dans sa conduite. Une accusation peut être plausible et cependant exploitée avec une sévérité inhabituelle contre une personne déterminée. C’est précisément cette zone grise que l’article 18 devrait permettre d’examiner.

Une justice politique sans procès fictif ?

L’arrêt étudié invite ainsi à formuler une distinction importante. Il existe des poursuites politiques, pourrait-on dire, manifestement artificielles : absence de soupçon raisonnable, charges absurdes, contradictions évidentes, déclarations politiques explicites, instrumentalisation grossière du système pénal. C’est le cas le plus visible. C’est aussi le plus facile pour la Cour. Mais il existe une autre forme de justice politique : celle qui s’insinue dans des procédures qui ne sont pas entièrement dépourvues de base factuelle. La procédure n’est pas du tout inventée ; elle est sélectionnée, amplifiée, accélérée, dramatisée, rendue exemplaire. Le droit pénal ne crée pas nécessairement la matière de l’affaire ; il l’utilise. Il ne fabrique pas toujours le dossier ; il en modifie la trajectoire.

C’est cette seconde forme que la présente affaire peine à saisir. En accordant un poids décisif à l’existence d’un « soupçon raisonnable », la Cour risque de produire, comme d’aucuns le soulignaient récemment[10], une conception trop binaire des poursuites politiques : d’un côté, les poursuites fictives, relevant de l’article 18 de la Convention ; de l’autre, les poursuites plausibles, échappant presque totalement à son examen. Or, la réalité de la plupart des régimes illibéraux contemporains est souvent plus nébuleuse, implexe. Le pouvoir y agit moins en dehors du droit qu’à travers lui. Il n’a pas toujours besoin d’inventer ; il lui suffit de « brutaliser » les règles pour arriver à ses fins[11].

Cette difficulté n’est pas propre à Strasbourg. La Cour de justice de l’Union, comme en atteste son arrêt retentissant du 21 avril 2026 Commission c. Hongrie[12], a elle aussi été confrontée à une forme de duplicité du discours : (i) un objectif affiché de protection des mineurs, et (ii) une réalité normative d’invisibilisation et de stigmatisation des minorités sexuelles. Sans transposer mécaniquement l’analyse de la Cour de justice à l’article 18 de la Convention, le parallèle est éclairant : dans les deux cas, le juge européen est confronté à des politiques qui parlent le langage de la légitimité – protection de l’enfance, ordre public, poursuite des infractions, etc. – tout en produisant des effets ou en poursuivant des buts contraires aux valeurs fondamentales de l’ordre juridique européen.

La prudence de la Cour, ou le risque d’un article 18 trop rare

Il faut toutefois reconnaître la difficulté de l’exercice. L’article 18 est une disposition grave – pensé comme une sorte d’ultima ratio. Constater sa violation revient à dire qu’un État a instrumentalisé ses pouvoirs et les règles pour poursuivre une finalité inavouée et infondée. La Cour peut donc être tentée de réserver ce constat aux hypothèses les plus nettes, celles dans lesquelles le faisceau d’indices ne laisse guère de doute.

Cette prudence est, à plus d’un titre, audible. Mais elle comporte un risque : faire de l’article 18 une arme trop lourde pour les cas subtils, alors même que les formes contemporaines de détournements de pouvoir sont précisément devenues plus sophistiquées, car plus insidieuses. Les régimes illibéraux savent manipuler le droit, les procédures, les catégories, les expertises, les décisions judiciaires. Ils n’agissent pas nécessairement contre l’État de droit, mais depuis ses formes et normes.

C’est pour cette raison que l’arrêt Yuriy Dmitriyev laisse un sentiment ambivalent. Sur les articles 5 et 6, la Cour remplit pleinement – ou, mieux encore, parfaitement – son office : elle sanctionne l’insuffisance du contrôle de la détention provisoire et l’atteinte au droit à l’assistance effective de l’avocat choisi. Sur l’article 18, en revanche, elle semble hésiter à tirer toutes les conséquences de sa propre jurisprudence. Elle affirme, en théorie, que la pluralité des buts est possible ; mais elle raisonne, en pratique, comme si l’existence d’un but pénal plausible neutralisait presque complètement la possibilité d’un but politique.

L’opinion du juge Hüseynov paraît, sur ce point, plus attentive à toute la complexité de l’affaire : elle admet qu’il pouvait exister en même temps un but pénal légitime et un but caché de punition politique. Elle s’arrête néanmoins au seuil de la prédominance (§ 18), considérant que celle-ci n’était pas suffisamment établie. Cette position est probablement la plus juste : elle ne transforme pas l’affaire en procès fictif, mais elle refuse de nier la présence d’une finalité politique possible.

*

Conclusion : l’article 18 et les ombres de la légalité

Le présent arrêt met en évidence les limites actuelles du contrôle strasbourgeois du détournement de pouvoir. Il montre que l’article 18 de la Convention demeure prisonnier d’une tension : il veut saisir les finalités cachées, mais il exige des preuves que ces finalités, précisément parce qu’elles sont par définition cachées, ne se donnent presque jamais directement à voir.

La Cour n’avait pas à dire que Y. Dmitriyev était innocent, ni même que toute la procédure était fabriquée. Ce n’était pas la question. Elle devait déterminer si, derrière une poursuite pénale objectivement plausible, pouvait se loger une finalité politique raisonnablement identifiable et prédominante. En refusant d’examiner plus profondément le contexte, la conduite concrète de l’appel et la sévérité inhabituelle de la réponse pénale, elle donne le sentiment d’avoir laissé hors champ une partie décisive du problème.

L’article 18 a vocation à protéger la Convention contre une sorte d’hypocrisie juridique motivée par le ou la politique : celle qui consiste à respecter les formes pour mieux trahir les fins. Encore faut-il, toutefois, que la Cour accepte de regarder au-delà de la surface raisonnable des procédures. Car la justice politique contemporaine n’a pas toujours le visage grotesque du procès fabriqué de toutes pièces. Elle peut aussi emprunter celui, plus discret et plus inquiétant, d’une procédure plausible, engagée contre la bonne personne, au bon moment, avec une intensité que le hasard n’explique pas tout à fait. C’est peut-être l’enseignement le plus troublant de l’arrêt Yuriy Dmitriyev : l’article 18 ne se heurte pas seulement à une difficulté de preuve ; il révèle aussi la difficulté de penser juridiquement les usages politiques d’une légalité, selon toute apparence, régulière.

[1] Qui dispose ceci : « [l]es restrictions qui, aux termes de la présente Convention, sont apportées auxdits droits et libertés ne peuvent être appliquées que dans le but pour lequel elles ont été prévues ».

[2] A. K. Tsampi, « Rethinking the Predominant Purpose test Under Article 18 ECHR – Lessons From the détournement de pouvoir à la française », Human Rights Law Review [En ligne], n° 26, 2026.

[3] A. K. Tsampi, « The New doctrine on Misuse of power Under Article 18 ECHR: Is It about the System of Contre-pouvoirs within the State after all? », Netherlands Quarterly of Human Rights [En ligne], n° 38, 2020.

[4] X. Souvignet, « Le détournement de pouvoir dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme : Étude sur un instrument d’évaluation des démocraties libérales », RTDH, n° 146, 2026, pp. 327-344, spéc. p. 333.

[5] Voy. M. Laur, « Applying Old Tools to New Challenges : The Necessary Adaptation of the French and ECtHR Judges to Emergency as a New Paradigm of Government », Oñati socio-legal series, n° 15, 2025, pp. 484-506.

[6] X. Souvignet, « Le détournement de pouvoir dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme : Étude sur un instrument d’évaluation des démocraties libérales », op. cit. Également : A. Tsampi, « Article 18 ECHR as a New Pillar of Judicial Independence and Separation of Powers », Europe des Droits & Libertés/Europe of Rights & Liberties [En ligne], n° 7, 2023, pp. 369-381.

[7] Sur ce blog : J. Andriantsimbazovina, « La Cour Européenne des Droits de l’Homme face à l’illibéralisme », Nuances du droit [En ligne], 2026.

[8] Pour ces valeurs essentielles : CEDH, 22 novembre 1995, S.W. c. Royaume-Uni, n° 20166/92, § 44.

[9] Trad. par nous.

[10] P. Nedelcu, « Article 18 in the face of an Objectively Genuine Criminal Prosecution: The case of Yuriy Dmitriyev v. Russia », Strasbourg Observers [En ligne], 2026.

[11] Sur ce concept de « brutalisation », voir : J. Jeanneney, « La Constitution brutalisée. Derrière la crise des retraites, un passage en force », Jus Politicum [En ligne], n° 30, 2023.

[12] Pour quelques observations à retrouver sur ce blog : T. Escach-Dubourg, « Quand les valeurs deviennent jugeables : la Cour de justice face à l’illibéralisme hongrois », Nuances du Droit [En ligne], 2026. Pour des réflexions qui mettent en lumière un phénomène analogue, mais dans une autre affaire : H. Gaudin, « Et si on parlait de l’abus de droit d’un État membre en matière de citoyenneté de l’Union ? (À propos de l’arrêt de la Cour de justice rendu en Grande Chambre, le 29 avril 2025, Commission c/Malte, dans l’affaire dite des Golden Passports) », L’Observateur de Bruxelles, n° 139, 2025, pp. 36-41.

Par Thomas Escach-Dubourg
Docteur en droit public de l’École de droit de l’Université Toulouse 1 Capitole, qualifié aux fonctions de maître de conférences en droit public et en philosophie