Le 21 mai 2026, la CIJ a rendu un avis qui fera sans doute jurisprudence. Sans ambages, elle soutient que le droit de grève des travailleurs et de leurs organisations est protégé par la Convention n°87 de l’OIT de1948. Au regard du temps mis pour y parvenir, cet avis qui est une réponse à la demande du Conseil d’administration du Bureau international du travail introduite le 10/11/2023, est le fruit d’un travail de longue haleine. Si l’idée du raisonnable implique dans ce cas l’exigence d’une certaine célérité, mais aussi parfois, et selon les circonstances du cas, la nécessité d’une certaine sérénité, la CIJ est souvent encline à prendre son temps. Peut-être est-ce une stratégie contentieuse, du fait du poids de ses arrêts et avis sur le droit international dont l’applicabilité reste influencée par des considérations parfois a-juridiques. Dans tous les cas, les réflexions déjà consacrées à cet avis sont, à plus d’un titre, le reflet de sa pertinence.
Le droit de grève touche à plus d’un domaine. Droit de l’homme par excellence, le droit de grève côtoie plusieurs autres domaines. Cette transversalité donne à l’avis de réels motifs d’attention. L’avis vient en plus aplanir la controverse qui alimente l’incertitude sur la protection du droit de grève par la Convention depuis plusieurs années. Alors que le groupe des employeurs, en l’absence d’une consécration expression, considérait que la protection du droit de grève ne pouvait se déduire de la liberté syndicale garantie par la Convention, le groupe des travailleurs mettait en exergue l’affinité du droit de grève avec la liberté syndicale. Cette tension entre interprétation restrictive et interprétation extensive de la liberté syndicale dans son rapport à la grève est compréhensible au regard des intérêts divergents des deux groupes. Tandis que le droit de grève s’apprécie pour les travailleurs comme « un pouvoir de nuisance (qui) “vient contrarier, bousculer, contredire les autres droits” », contre les dérives d’employeurs, il constitue pour ces derniers une potentielle menace existentielle. Cette crise du droit de grève à l’OIT vient d’avoir une solution juridique.
Cette controverse trouve ses prolongements dans la tentative par certains participants à la procédure de faire échec à l’intervention de la Cour sur le fondement de son pouvoir discrétionnaire. La raison est tirée du différend entre les employeurs et les travailleurs, qu’un éventuel avis de la CIJ, sans leur autorisation préalable, viendrait trancher, alors même qu’il devrait être résolu par les mécanismes spécifiques existant au sein de l’OIT, à l’instar du dialogue social, ce en respect de la nature tripartite de l’OIT. Aux yeux de la CIJ, cet argument apparaît peu convaincant. Ses avis consultatifs lui permettent de dire le droit. Leur portée n’est pas nulle. Ils permettent d’apporter une réponse juridique claire à des incertitudes comme celle du droit de grève dans le cadre de l’OIT. Par ailleurs, au regard de la jurisprudence de la CIJ, l’argument de la nature tripartite de l’OIT apparaît comme superfétatoire, tant cette nature n’a pas souvent été un obstacle à la saisine de l’ancienne CPJI à l’effet d’obtenir des avis en rapport avec l’OIT. L’intervention de la CIJ s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de son ancêtre sur les cendres duquel elle est née.
L’avis apparait comme une validation attardée d’une pratique ancrée dans la conscience populaire en référence à d’autres normes, mais dont le texte de référence par excellence, existant depuis 1948, ne dit explicitement mot. Si on convient que les luttes portées par les marxistes pour la liberté syndicale s’affirmaient généralement par des manifestations aux allures de grèves, on ne peut bien s’étonner qu’au moment de leur transcription textuelle, on ait pu faire preuve de mutisme sur le droit de grève ; si bien que c’est pratiquement 70 années après qu’on parvient, grâce à la CIJ, à voir un peu plus clair sur sa protection par cette Convention. Pour démêler les écheveaux, la CIJ pose pour principe, l’inhérence du droit de grève à la liberté syndicale sur la base de critères de détermination précis (I) et de normes de confirmation diversifiées (II).
I – Les critères de détermination
Suivant une approche déductive, la CIJ soutient que la liberté syndicale couvre un large champ d’expression dans lequel la grève trouve une place décisive en tant qu’elle constitue à la fois une activité syndicale et un moyen d’exercice.
A) La grève, une activité des organisations syndicales
La notion de droit grève ne figure pas dans la Convention, à plus forte raison le terme « grève » qui détermine son sens juridique. Si cette absence alimente tout le débat et jette le doute sur sa protection par la Convention, elle n’est pas comprise par la CIJ comme un refus explicite ou sa méconnaissance de celle-ci. L’exercice de la liberté syndicale par les travailleurs et employeurs implique en effet une large gamme d’activités indéfinies à des fins de défense d’intérêts professionnels. Le paragraphe 1er de l’article 3 qui reconnait aux organisations syndicales « d’organiser leur gestion et leur activité, et de formuler leur programme d’action », ne donne aucune définition des mots « activité » et « programme », et ne détermine non plus leur nature.
Certes, leur compréhension s’impose d’évidence à l’esprit, du fait qu’elles tirent leurs sources de la littérature française perçue comme le « laboratoire expérimental » du droit. Cependant, aucune notion n’étant simple, les mots, comme les hommes, pour emprunter à René Capitant, « portent le poids du péché originel ». En droit, le sens des mots éclaire la finalité d’une consécration. Aussi, l’interprétation littéraire constitue-t-elle une approche décisive généralement mobilisée par le juge. Par cette méthode, la CIJ lie la compréhension de la grève à l’exercice de la liberté syndicale en s’appuyant sur le sens ordinaire du mot « activité », qui correspond selon elle, à « toute action menée en vue d’un objectif », l’ensemble de ces actions constituant un programme. Suivant cette logique, le grève s’imbrique dans la gamme d’activités des organisations syndicales.
Le juge ne s’embarrasse pas d’un détail syntaxique pourtant non négligeable. Les termes « activité » et « programme » qui constituent ses références interprétatives, ne sont pas au pluriel dans le paragraphe cité. Ce qui pourrait laisser penser que le terme « activité » exprime en l’espèce, moins l’idée d’actions telle que perçue par le juge, que celle d’une activité au sens administratif comme des réunions d’organisations syndicales. Sinon, il est possible d’y voir une source d’ambiguïté découlant des erreurs légistiques. Quoiqu’il en soit, l’article 3 est en l’espèce lu conjointement avec les articles 2 et 10 de la Convention. La perception de la grève comme une activité telle que consacrée par la convention résulte aussi donc de la mise en œuvre de la méthode d’interprétation systémique, et pas simplement littéraire et téléologique.
Cet angle de perception contraste avec le regard initial, mais désormais évolué, de la CEDH, qui hésitait dans l’arrêt Syndicat national de la police belge c. Belgique , « à voir dans le droit de grève l’une des composantes de la liberté syndicale », mais le considérait néanmoins comme un « des moyens d’expression des syndicats », un outil de concrétisation.
B) La grève, un moyen d’exercice de la liberté syndicale
L’inhérence du droit de grève à la liberté syndicale tire son fondement des buts de cette dernière. Ces buts ne sont pas énoncés avec beaucoup de clarté dans la Convention. À ce sujet, le texte ne fait pas preuve de raffinement. Il donne l’impression que sa compréhension s’impose à l’esprit de manière évidente. La liberté syndicale est conçue dans la Convention en termes de droits à la fois propres aux travailleurs et employeurs et à leurs organisations. C’est de la définition de la notion d’organisation que se dégagent les buts de la liberté syndicale, à savoir la promotion et la défense des droits des acteurs syndicaux dont la grève constitue l’un des outils.
La grève se caractérise notamment par une cessation circonstancielle de travail et/ou par des manifestations. Sans elle, la liberté syndicale est susceptible de se réduire pratiquement en un simple droit de consultation sans portée réelle sur les buts considérés. On peut aussi s’étonner que la Convention n’ait pas mis en avant, de manière expresse, ce rôle déterminant de la grève en tant qu’elle constitue comme l’a décidé la CEDH dans l’arrêt Schmidt et Dahlström c. Suède « l’un des moyens les plus importants » permettant de « rendre l’action syndicale possible ». En ce sens, il est le bras armé de la liberté syndicale qui favorise sa mise en œuvre concrète.
Par leurs travaux, plusieurs organes de l’OIT ont cherché à rattraper cette lacune explicite – qui donnait à la liberté syndicale l’impression d’une soft-law –, en construisant et en réaffirmant de manière constante l’inhérence de la grève à la liberté syndicale. Pour le Comité de la liberté syndicale, la grève est un moyen de pression permettant aux organisations syndicales d’inciter la prise en compte de leurs revendications. La Commission d’experts a constamment soutenu que la grève est une activité consubstantielle à la liberté syndicale ; si bien que son interdiction en étant incompatible avec l’exercice de la liberté syndicale, constitue du reste une limitation considérable des moyens dont disposent les syndicats pour atteindre leurs objectifs. En y faisant référence, la Cour conclut que « la liberté syndicale est essentielle en ce qu’elle permet aux organisations de travailleurs de mener plus facilement une action collective dans le but de promouvoir et de défendre les intérêts de leurs membres, notamment par l’exercice du droit de grève »[1]. Elle s’inscrit dans la droite de la CEDH qui s’est souvent référée, comme dans l’arrêt Ogneveko c. Russie, à la jurisprudence de ces organes pour réaffirmer que le droit de grève est « un corollaire indispensable à la liberté syndicale ».
Plusieurs normes le confirment par ailleurs.
II – Les normes de confirmation
La protection du droit de grève par la Convention trouve des motifs de justification dans d’autres normes qui en confirment la réalité. Pour le démontrer, la CIJ analyse les travaux préparatoires qui s’avèrent moins expressifs sur l’intention des concepteurs de la convention au sujet de la protection du droit de grève. Un regard panoramique sur les Etats parties à la Convention lui permet néanmoins de constater la communauté de vues sur le droit de grève.
A) L’improductivité des travaux préparatoires sur le droit de grève
Le recours aux travaux préparatoires d’un texte permet de rechercher l’intention de ses géniteurs lorsqu’on se trouve face à une question y relative qui apparaît ambiguë voire controversée. Qualifiée d’historique, cette méthode d’interprétation est en l’occurrence combinée par la CIJ aux approches susvisées. Il fallait d’ailleurs s’y attendre, tant dans sa texture, sa contexture voire son inter-texture, cette Convention s’illustre par un laconisme inaccoutumé aux traités internationaux. Aux mains de la CIJ, les travaux préparatoires de la Convention qui devraient jouer un rôle d’éclaireur d’hypothèses, se sont avérés improductifs.
En effet, lors des discussions, l’attention a moins porté sur le droit de grève en général que sur celui des fonctionnaires en particulier. Evoqué de manière brève en début des travaux, le droit de grève n’a pas fait l’objet d’un débat approfondi qui aurait permis au juge d’éclairer ses hypothèses. Considérée comme inhérent au problème de la liberté syndicale par le Bureau international du travail, la question du droit de grève était apparue comme superfétatoire, même si aux yeux de la Fédération américaine du travail, la portée de sa reconnaissance méritait d’être précisée. Du seul fait de cette inhérence, la question semblait éculée voire naturellement résolue. Ces conditions ne permettent pas, selon le juge, de déterminer clairement l’intention des géniteurs de la Convention au sujet de la protection du droit de grève.
Cette conclusion de la CIJ mérite toutefois quelques réserves qui invitent du reste à s’interroger sur le fondement, le critère qui entre en considération dans l’établissement de l’intention des participants. De l’auscultation des données exploitées par la CIJ, la réfutation par les Etats de l’inhérence entre la grève et la liberté syndicale et leur volonté de limiter la Convention au traitement de la seule liberté syndicale, sont clairement exprimées. En effet, lorsque les gouvernements ont été consultés sur l’éventualité d’une reconnaissance explicite du droit syndical des fonctionnaires sans préjuger du droit pour eux de faire la grève, dans leurs réponses affirmatives, plusieurs ont toutefois émis une réserve inspirante, à savoir que « le projet de convention ne porte que sur la liberté syndicale et non pas sur le droit de grève »[2]. Cette réserve pourrait logiquement s’apprécier comme une désapprobation expresse par les Etats, de la reconnaissance du droit de grève par la Convention. Ce problème ne s’est d’ailleurs pas posé lorsqu’il s’est agi de traiter de la même question dans les projets liés à la conciliation et à l’arbitrage. La CIJ semble avoir voulu rester dans son raisonnement de départ, celui qui l’a conduit à poser le principe de l’inhérence du droit de grève à la liberté syndicale sur la base de l’interprétation, littéraire et systémique. L’orientation qu’elle donne à la recherche du consensus d’Etats parties sur la question, milite en faveur de cette observation.
B) L’existence d’une communauté de vues sur le droit de grève
La communauté de vues s’entend comme une convergence d’opinions ou un accord tacite, apprécié par le juge sur la base des instruments juridiques des Etats, concernant une question juridique controversée liée à l’interprétation d’une convention ou à la détermination du sens d’une situation juridique déterminée. À l’instar du consensus national utilisé à cette fin par la CEDH, il s’agit d’un outil d’interprétation qui permet à la CIJ d’établir la preuve de l’existence d’une norme en l’absence d’une consécration explicite par un traité. C’est cette approche que mobilise en l’occurrence la CIJ.
En marge de la Convention n°87, s’est développée une législation internationale et supranationale dans laquelle le droit de grève trouve sa traduction. En vertu des instruments qui en constituent la source, plusieurs Etats ont, tant bien que mal, élaboré des cadres légaux qui permettent à la grève de s’ancrer dans la conscience populaire comme un droit fondamental. Malgré quelques réticences, le droit de grève n’a pas résisté au phénomène de dissémination des droits de l’homme. Sous la poussée de certains instruments internationaux et supranationaux, il s’est quasiment généralisé et constitue avec la pluralité des droits sociaux et économiques, le signe fort d’une démocratie sociale. Si bien que le silence de la Convention n° 87 n’invalide en rien son affirmation. Cette consécration généralisée dans ces instruments dont plusieurs Etats sont parties, en même temps qu’ils le sont à la Convention n°87, est l’expression d’une communauté de vues sur le droit de grève.
L’analyse des deux Pactes de 1966 lui permet d’établir les liens avec la Convention n°87. Ils y font expressément référence, lorsqu’ils consacrent explicitement soit le droit de grève, soit la liberté d’association, en exigeant aux États parties à la convention n°87 de conformer leurs mesures concernant la liberté syndicale, aux garanties prévues par cette dernière. Il en résulte que l’article 8 du PIDESC et l’article 22 du PIDCP qui en constituent les références explicites, « facilitent l’établissement d’une communauté de vues des États parties à la convention n° 87 quant au fait que la protection du droit de grève est comprise dans la protection de la liberté syndicale garantie par la convention n°87 »[3].
Au niveau supranational, cette communauté de vues se dégage de la consécration explicite du droit de grève dans les instruments formels ; et dans le silence des instruments, la CIJ recourt à la jurisprudence des organes et juridictions qui interprètent de manière extensive la liberté syndicale en y incluant systématiquement le droit de grève. Cette articulation respective des textes et de la jurisprudence sur le droit de grève, confirme la validation du droit de grève par les Etats parties.
Le raisonnement de la CIJ est à ce sujet saisissant. Il ramène chaque instrument à la Convention n°87, sur la base du critère de participation des Etats parties à tous les instruments mobilisés. Elle s’appuie sur un postulat logique : si un Etat est partie à un traité qui consacre le droit de grève dans son rapport avec la liberté syndicale, pourquoi réfuterait-il sa protection par la Convention n° 87 qui encadre la liberté syndicale dont il est également membre ?
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Sous le bénéfice de toutes ces considérations, peut-on conclure que cet avis peut être perçu comme un « grand avis » de jurisprudence de la CIJ ? Un grand avis de la jurisprudence marque une évolution essentielle sur une question controversée. Il consacre une nouvelle manière de voir, un sens orienté de la question, génère des règles qui constitueront désormais des références déterminantes. Il n’est pas douteux que cet avis de la CIJ en a les caractéristiques. Il aplanit la controverse sur la protection du droit de grève par la Convention n°87. En garantissant la liberté syndicale, cette convention protège ipso facto le droit de grève qui lui est consubstantiel. Tel est l’avis de la CIJ qui ne fixe cependant ni la teneur, ni la portée, encore moins le cadre d’exercice. Il revient aux États de prendre des mesures de concrétisation
(Note sous C.E, Ass., 5 mai 2026, Fédération des acteurs de la solidarité et autres, n° 502860, Conclusions de M. Frédéric PUIGSERVER, Publié au Recueil Lebon)
Le 5 mai 2026, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État a rendu une décision qui fera date, non pas seulement en droit des étrangers, non pas seulement en « libertés publiques » ou en droit des libertés fondamentales, non pas seulement en droit du numérique, encore moins seulement en droit et contentieux administratifs.
Cette décision fera date parce que l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État s’est servie de cette affaire pour renouer avec les grands principes qui ont donné leurs lettres de noblesse aux droit et contentieux administratifs, en déclarant notamment que les principes généraux du droit (PGD) en général et les « lois de Rolland » en particulier encadrent et s’appliquent à la dématérialisation administrative en général et à l’administration numérique pour les étrangers (ANEF) en particulier. C’est l’occasion ici de préciser que l’« administration numérique » ou la « dématérialisation administrative » est ce que l’on appelle encore le « téléservice » que le Conseil d’État définit[1] , administrativement, comme « non seulement un système permettant à un usager de procéder par voie électronique à l’intégralité d’une démarche ou formalité administrative, mais aussi un système destiné à recevoir, par voie électronique et dans le cadre d’une telle démarche ou formalité, une demande de rendez-vous ou un dépôt de pièces »[2]. Le Conseil d’État avait, par ailleurs, précisé que le « “téléservice” créé un droit, pour les usagers, à saisir l’administration par voie électronique, sauf lorsqu’y font obstacle des considérations tenant à l’ordre public, la défense et la sécurité nationale ou la bonne administration ou lorsque la présence personnelle du demandeur est nécessaire »[3] . Dans cette même décision, la Haute juridiction administrative ajoute que « quand l’administration met en place un “téléservice” et qu’un usager choisit de la saisir par voie électronique, cette saisine électronique n’est possible que par l’utilisation de ce téléservice »[4].
Cette solution n’allait pourtant pas de soi. D’abord, parce que précédemment, le Conseil d’État paraissait, au moins, se méfier de l’idée-même de l’administration numérique, notamment s’agissant de « la procédure d’inscription par voie télématique pour l’accès à certaines filières de l’Université consistant à retenir, dans l’ordre chronologique des connexions effectives, les confirmations de demande d’inscription reçues sur un service “minitel”, la date et l’heure précises auxquelles seraient prises en compte les connexions ayant été annoncés à l’avance à tous les candidats »[5]. En effet, pour le Conseil d’État, « une telle procédure méconnaît le principe de l’égalité de traitement entre ces candidats, eu égard aux conditions d’équipement télématique et informatique des intéressés, aux possibilités techniques de connexion et aux différences qui en résultent dans les conditions d’acheminement de leurs appels vers le serveur télématique de l’université »[6].
Ensuite, parce qu’il s’agit ici plus spécifiquement de l’administration numérique pour les étrangers en France (ANEF). En effet, s’agissant des ressortissants étrangers, et c’est la raison d’être-même de cette administration numérique pour les étrangers en France (ANEF), il est de jurisprudence constante, aussi bien, internationale, européennes, constitutionnelle, administrative que judiciaire, qu’« ils sont soumis à des mesures spécifiques réglementant leur entrée et leur séjour en France » et qu’ils ne bénéficieraient donc pas, à la différence des nationaux, de la jouissance de certains principes, de certains droits ou de certaines libertés. Cette formule incantatoire[7] a tellement été prise au sérieux et interprétée déraisonnablement que certains ont pu répertorier des « principes généraux du droit des étrangers », ce qui revient tout simplement à remettre en cause le principe de l’insécabilité « des usagers des services publics », c’est-à-dire à traiter les « usagers des services publics » non essentiellement en fonction des services publics concernés, c’est-à-dire des matières ou des domaines concernées par ces services publics, mais sur l’être-même des usagers, consacrant l’idée incertaine d’une sécabilité des « usagers des services publics ». Ainsi les étrangers, en tant qu’ils n’ont pas la nationalité française, ne seraient pas des « usagers des services publics » comme les nationaux et ne jouiraient pas par nature de tous les droits et libertés fondamentaux, et des services publics qui y sont attachés, reconnus pourtant à tous ceux qui résident régulièrement en France. C’est aussi ce que l’adoption du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, en abrégé le CESEDA, sur lequel il y aurait beaucoup à dire du point de vue symbolique, donne à penser.
Au demeurant, l’exclusion de certains usagers de la jouissance de certains services publics peut s’autoriser d’une jurisprudence, toute aussi constante du Conseil d’État. Ainsi par exemple, le Conseil d’État a pu considérer, par application des principes généraux du droit de l’égalité des usagers devant le service public et de continuité du service public, que « les décisions attaquées instituant pour la journée du samedi des conditions particulières de communication des ouvrages au public ne relèvent pas de la compétence du conseil d’administration de la bibliothèque nationale (…) ; que ces mesures, qui sont inspirées par les nécessités du service, ne limitent pas dans des conditions anormales l’accès des usagers au service public et ne portent pas une atteinte excessive à l’égalité desdits usagers, au détriment des lecteurs du samedi ; que, des lors, l’association de défense des intérêts des lecteurs de la bibliothèque nationale n’est pas fondée a soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de paris a rejeté sa demande »[8] et par application du principe général du droit d’accès des usagers au service public, que « le refus du ministre de modifier par les décisions attaquées les heures d’ouverture du bureau de poste d’Ermont était fondé sur ce que la situation particulière de ce bureau ne justifiait pas une dérogation aux règles générales qu’il avait fixées pour l’ouverture des bureaux de poste ; qu’il ne résulte des pièces du dossier, ni que les faits servant de base aux décisions précitées soient matériellement inexacts, ni que l’application, dans la commune en cause, des horaires ainsi fixés ait eu pour effet de limiter dans des conditions anormales le droit d’accès des usagers au service public postal »[9]
Aussi, ce qui fait que cette décision fera date, c’est précisément parce que le Conseil d’État se sert de la matière des droits applicables spécifiquement aux étrangers pour rappeler, à l’ère du numérique, certaines vérités, de simple bon sens, sur ce que sont réellement et à quoi servent les principes généraux du droit en général et les « lois de Rolland » en particulier. Ou pour le dire autrement, cette décision offre un terrain d’observation privilégié pour éprouver l’idée selon laquelle les principes généraux du droit (PGD) ne sont pas des droits du citoyen qui seraient étendus par bienveillance, mais bien des structures indépassables de l’ordre juridique français dont l’étranger atteste la véritable généralité.
Pour rappel, le Conseil d’État était saisi des dysfonctionnements de la plateforme ANEF, pointés par le Défenseur des Droits (DDD) dans un rapport non pas théorique ou illusoire, mais documenté et éprouvé, qui fait obstacle à l’exercice effectif des droits par les étrangers. Il s’agit dans le cas d’espèce, puisque cela n’a pas encore été résolus, de l’impossibilité pour les étrangers de déposer plusieurs demandes simultanées sur la plateforme, de l’absence de délivrance des attestations de prolongation d’instruction, du refus de renouvellement fondés sur des erreurs techniques…). L’Assemblée du Conseil d’État enjoint à l’État de prendre toutes mesures utiles pour y remédier. Ce faisant, elle ne se borne pas à appliquer les principes généraux aux étrangers : elle révèle leur essence.
I – L’essence des principes généraux du droit révélée par l’ANEF.
Par cette décision du 5 mai 2026, le Conseil d’État vient rappeler que l’essence des fameux principes généraux du droit (PGD) n’est pas seulement de soumettre l’appareil administratif au droit, mais au contraire d’indiquer que l’État de droit ou la société démocratique pour reprendre une expression plus à la mode, est avant tout un rempart, un des outils de protection et de préservation de la société française contre, y compris, ses propres démons. L’État de droit n’est pas seulement la soumission de l’État ou de l’administration au droit, qu’il convient toujours de distinguer de la légalité qui est une production politico-administrative, mais il est le rappel que la société française moderne s’est construite, d’abord sur les décombres et l’éradication de l’Ancien régime, ensuite, après Auschwitz – Birkenau, sur la détestation et l’élimination des idéologies totalitaires négatrices des droits fondamentaux. A l’ère des algorithmes et des intelligences artificielles, le Conseil d’État vient indiquer que la société française continuera de se construire sur la déconstruction et l’encadrement de l’outil numérique, de sorte que cet instrument ne serve pas les intérêts bien compris des nostalgiques des sociétés d’Ancien Régime et des thuriféraires des régimes totalitaires du 20e siècle européen. Partant de cette évidence que la technique n’est jamais neutre, la Haute juridiction administrative vient indiquer que si l’administration numérique fait obstacle à l’exercice d’un droit, elle constitue une carence fautive. L’on touche ici ce qui fait l’essence des principes généraux du droit, car un principe qui s’arrêterait devant les « impossibilités techniques » ne serait pas un principe général mais une règle particulière déguisée. Le Conseil d’État pose au contraire que la technique ou l’outil numérique doit servir et donc s’adapter au droit, et non l’inverse. Il s’agit donc d’éviter que la machine numérique ne se transforme en instrument de remise en cause des fondamentaux de la société démocratique
Cette décision opère une véritable « théophanie » juridique. L’administration invoquait des difficultés techniques pour justifier les blocages de l’ANEF, le Conseil d’État écarte cet argument : la circonstance que le service soit numérique ne le soustrait pas aux obligations qui pèsent sur tout service public. Pour comprendre comment le juge l’a ramenée à sa fonction de service public, il faut la confronter à une postérité jurisprudentielle longue de plus de 76 ans, qui commence avec le fameux arrêt Dame Lamotte (Assemblée, 17 février 1950) affirmant l’existence d’un principe général du droit selon lequel le recours pour excès de pouvoir est ouvert, même sans texte, contre toute décision administrative ; en passant par les arrêts Canal (Assemblée, 19 octobre 1962), par lequel le Conseil d’État a eu l’audace d’annuler une ordonnance créant une Cour militaire de justice, au motif qu’elle porte une « atteinte grave aux principes généraux du droit pénal », écartant l’argument massue du gouvernement de l’époque de l’habilitation référendaire en indiquant que le peuple n’a pas pu autoriser le Président de la République à déroger aux principes généraux du droit, de sorte qu’un principe qui s’arrêterait devant la volonté populaire ou l’urgence ne serait pas général ; le déterminant arrêt GISTI et autres (Ass., 8 décembre 1978, n° 10097, 10677, 10679) imposant qu’il résulte des principes généraux du droit et, notamment du Préambule de la Constitution que les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale, qui comporte en particulier, la faculté de faire venir auprès d’eux leur conjoint et leurs enfants mineurs ; le si précieux arrêt Aldana Barrena (Sect., 8 janvier 1982, n° 24948, Lebon p. 9, concl. B. Genevois) par lequel pour reprendre les termes du professeur B. Plessix, le conseil d’État livre de précieuses indications sur la notion et le régime du contentieux administratif de pleine juridiction[10] ; enfin les arrêts Nkodia/Dakoury (Ass., 13 décembre 1991, Nkodia et Dakoury, n° 120560) par lesquels le Conseil d’État impose à l’administration le principe selon lequel « les dispositions de l’article 31-2 de la convention de Genève du 28 juillet 1951 et de la loi du 25 juillet 1952 impliquent nécessairement que l’étranger qui sollicite la reconnaissance de la qualité de réfugié soit en principe autorisé à demeurer provisoirement sur le territoire jusqu’à ce qu’il ait été statué sur sa demande. En l’absence de dispositions législatives et réglementaires déterminant les modalités d’application de ce principe, il appartient à l’autorité administrative de prendre les mesures nécessaires à sa mise en œuvre. Dans l’exercice de ce pouvoir cette autorité doit également tenir compte des autres intérêts généraux dont elle a la charge en vue d’éviter un usage abusif des droits ainsi reconnus aux personnes qui demandent le bénéfice de la Convention de Genève. Par suite, les personnes qui sollicitent la qualité de réfugié doivent recevoir des documents leur permettant, après avoir saisi l’office français de protection des réfugiés et apatrides de séjourner régulièrement en France jusqu’à ce qu’il ait été statué sur leur demande par l’office et, le cas échéant, par la commission des recours des réfugiés, sauf dans les cas où cette demande a manifestement pour seul objet de faire échec à une mesure d’éloignement susceptible d’être prise à l’encontre d’un étranger déjà entré sur le territoire national et se trouvant en situation irrégulière » ; la Haute juridiction administrative vérifie que l’administration n’a pas vidé de sa substance le droit de recours par des obstacles procéduraux insurmontables : le recours doit être utile et effectif.
La décision du 5 mai 2026 poursuit dans cette lignée jurisprudentielle. L’ANEF est précisément devenu un « obstacle procédural ». En empêchant le dépôt d’une demande ou de multiples demandes (blocage technique), elle rend impossible l’exercice des recours contentieux, car dans ces cas, il n’y a pas de décisions de refus à attaquer. L’on se rend ainsi compte que la décision ici commentée est l’application de la jurisprudence Nkodia et Dakoury à l’ère numérique : le droit de recours implique le droit d’accès au guichet, la technique doit servir le droit, non l’inverse. Pour le Conseil d’État, la technique doit être au service du droit, et non l’inverse.
Il en résulte que les principes généraux du droit sont le fondement et l’ultime rempart de l’État de droit, et c’est face à l’étranger, confronté aux obstacles les plus concrets (politiques, procéduraux ou techniques), qu’ils dévoilent leur véritable nature : généraux, absolus et opposables à tous.
II –La soumission de l’ANEF aux « lois de Rolland »
Dans un considérant de principe, le Conseil d’État rappelle qu’« il appartient au gestionnaire d’un service public […] de veiller à garantir le droit d’accès, dans des conditions normales, des usagers au service dans le respect du principe d’égalité, d’assurer la continuité du service et de procéder aux adaptations rendues nécessaires par l’exigence de mutabilité ». La formulation est limpide et décisive. Les trois lois de Rolland – égalité, continuité, mutabilité, formulées par Louis Rolland dans son Précis de droit administratif de 1926, sont ici imposées formellement à l’administration numérique. Un siècle après leur naissance, elles conservent donc leur force normative et s’appliquent sans distinction aux usagers étrangers des services publics, y compris pour les démarches les plus sensibles (séjour, travail, droits sociaux). Mais le juge ne se contente pas de citer les lois de Rolland. Il en déduit des obligations concrètes de résultat : Face à la carence de l’administration, le Conseil d’État rappelle donc que la mise en œuvre de l’administration dématérialisée ou du « téléservice » est nécessairement soumise aux lois de Rolland et agit par une injonction structurante en trois volets : 1° L’administration a six mois pour remédier aux refus de renouvellement et aux attestations manquantes. L’attestation de prolongation d’instruction doit être systématiquement délivrée et renouvelée, faute de quoi l’étranger subit une rupture de droits (emploi, logement, prestations sociales, etc…). Un étranger ne doit pas subir une « rupture de droits ». C’est la continuité du service public. 2° L’administration a douze mois pour permettre le dépôt de demandes sur plusieurs fondements juridiques. Il s’agit de permettre le dépôt de demandes simultanées. C’est l’adaptabilité ou de mutabilité du service public. 3° Outre les injonctions déjà citées qui concernent principalement deux des trois lois de Rolland, le Conseil d’État s’attache aussi à l’autre loi, sans doute la première dans l’ordre, à savoir l’égalité : tous les usagers, y compris ceux rencontrant des blocages techniques, doivent bénéficier d’une solution de substitution effective – l’administration ne peut opposer la neutralité apparente de l’outil numérique pour justifier des inégalités de fait. C’est précisément parce qu’il s’agit des ressortissants étrangers, population vulnérable et souvent dépourvue de recours effectifs, que l’obligation de l’administration atteint ici son maximum d’intensité. Le Conseil d’État rappelle avec force que les principes généraux du droit n’ont jamais eu pour vocation de ne valoir que pour les nationaux, mais bien essentiellement de délimiter le territoire d’exercice de l’État de droit. Les principes généraux du droit valent a fortiori pour ceux qui sont le plus exposés au risque de les voir méconnus. Le Conseil d’État écarte donc cet argument avec la même force : la circonstance que le service soit numérique ne le soustrait pas aux lois de Rolland. La technique n’est jamais une excuse. Le juge garantit que l’impossibilité technique ne devienne pas une impossibilité juridique d’accès au recours. Cette dimension performative est capitale. Un principe général du droit qui ne pourrait être sanctionné par une injonction serait un principe théorique. C’est dans l’effectivité du recours, dans la capacité du juge à contraindre l’administration à modifier concrètement son fonctionnement, que se vérifie le caractère général du principe. L’étranger, par sa situation de dépendance à l’égard de l’administration, est le révélateur ultime de cette exigence.
En rappelant que les lois de Rolland s’imposent à l’administration numérique et en déduisant des injonctions précises pour garantir les droits des étrangers, le Conseil d’État confirme que les principes généraux du droit ne sont pas des principes à géométrie variable dont l’étranger serait le parent pauvre. Ils sont au contraire des principes d’organisation de la société démocratique dont la validité se mesure précisément à leur applicabilité aux situations les plus exposées – celles des non-nationaux confrontés à la machine administrative. L’ANEF, canal unique dématérialisé, était devenue un instrument d’exclusion. Par sa décision, le Conseil d’État la ramène à sa fonction : un service public doit servir, et l’administration, fût-elle numérique, doit faire droit. En cela, l’arrêt du 5 mai 2026 est bien plus qu’un arrêt sur le droit des étrangers : c’est un arrêt sur l’être-même du principe général du droit.
En tout état de cause, par cette décision, le Conseil d’État conclut un demi-siècle de construction jurisprudentielle. En rappelant que les lois de Rolland s’imposent à l’administration numérique, il parachève une démonstration logique.
[1] Sur le fondement notamment des dispositions des articles L. 112-8 et suivants du code des relations entre le public et l’administration et du II de l’article 1er de l’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et du programme « Action publique 2022 », lancé par le Premier Ministre le 13 octobre 2017 visant à la transformation numérique des administrations.
[2] Voir en ce sens, C.E, Sect., Avis du 03 juin 2022, La Cimade et autres, n° 461694, Publié au Recueil, Concl. Laurent Domingo
[3] Voir en ce sens, C.E, 27 novembre 2019, La Cimade et autres, n° 422516, Mentionné aux tables du Recueil Lebon, Concl. Mme Anne Iljic
[4] Voir en ce sens, C.E, 27 novembre 2019, La Cimade et autres, n° 422516, Mentionné aux tables du Recueil Lebon, Concl. Mme Anne Iljic
[5] Voir en ce sens, C.E, SSR, Avis du 15 janvier 1997, n° 182777, Publié au Recueil Lebon, Concl. Remy Schwartz
[6] Voir en ce sens, C.E, SSR, Avis du 15 janvier 1997, n° 182777, Publié au Recueil Lebon, Concl. Remy Schwartz
[7] Sur le caractère incantatoire et décontextualisé de cette formule, voir Justin Kissangoula, La Constitution française et les étrangers: recherches sur les titulaires des droits et libertés de la constitution sociale, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2001, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, 578 p.
[8] C.E, SSR, 26 juillet 1985, Association de défense des intérêts des lecteurs de la Bibliothèque Nationale, n° 50132, Mentionné dans les tables du Recueil Lebon.
[9] C.E, 25 juin 1969, M. Vincent, n° 69449, p. 334
[10] Benoît Plessix, Droit administratif général, 5e éd., Paris, LexisNexis, 2024, p. 1501.
Nous tenons à remercier M. Frédéric Puigserver, rapporteur public, d’avoir bien voulu nous communiquer ses conclusions sous cette affaire.
Justin C. Kissangoula
Enseignant-Chercheur à l’Université Paris Cité
Centre Maurice Hauriou pour la recherche en droit public (CMH) – Institut de droit européen des droits de l’homme (IDEDH)
Quelques remarques à propos du discours d’installation de Marc Guillaume, nouveau vice-président du Conseil d’État, prononcé le 21 mai 2026.
Dans une atmosphère morose pour le droit et pour les droits de l’homme, dans une ambiance de défiance à l’égard du politique et du juge, comment le Conseil d’Etat, qui incarne la proximité avec le pouvoir politique et la puissance du juge, entend-il maintenir la limitation du pouvoir par le droit et restaurer la confiance de la société française dans le juge ?
Dans son discours d’installation, le 21 mai 2026, le nouveau vice-président du Conseil d’Etat, Marc Guillaume, en présence du Premier ministre, Sébastien Lecornu, et du Garde des Sceaux, Gérald Darmanin, donne quelques pistes de réponses à cette question. Sans y voir un programme de son mandat, on peut y déceler la ferme volonté de tenir la quadrature du cercle de l’Etat et de l’Etat de droit. Dans le contexte mondial, européen et national actuel, la conciliation de l’un et de l’autre apparaît très compliquée : l’Etat est dépositaire de la puissance publique et de l’efficacité de l’action publique ; l’Etat de droit est l’expression de la limitation de la puissance publique par les règles de droit et par les droits et les libertés des individus.
Encore une fois, dans le contexte actuel, la tâche s’avère titanesque. L’Etat subit des changements de l’intérieur et de l’extérieur : son autorité est affaiblie ; certaines de ses compétences ont été transférées à l’Union européennes, d’autres sont partagées avec elle ; son incarnation la plus emblématique en France, le service public, s’effrite. L’Etat de droit, point d’équilibre entre la puissance de l’Etat et la protection des droits et des libertés des personnes, est attaqué de toutes parts : il est principalement accusé d’être à l’origine d’une fatigue démocratique, de l’affaiblissement de la démocratie représentative, de l’impuissance de l’Etat et du gouvernement des juges.
Le vice-président du Conseil d’Etat est conscient des effets pervers du retour du discours autoritaire favorable au nationalisme et à l’étatisme forcené. Il est non moins conscient des menaces contre l’Etat de droit en récusant l’opposition de l’Etat de droit à la démocratie. Aussi, pour les prévenir, d’une part est réaffirmé de façon implicite le rôle du Conseil d’Etat comme gardien de l’Etat qu’il conseille et qu’il juge dans sa double fonction administrative et juridictionnelle, d’autre part est martelée de façon explicite la fonction du Conseil d’Etat comme vigie de l’Etat de droit.
LA REACTIVATION DU SERVICE PUBLIC COMME FACTEUR D’EQUILIBRE ENTRE L’ETAT ET L’ETAT DE DROIT
Pour raffermir son rôle de gardien de l’Etat, le vice-président du Conseil d’Etat mobilise la notion sur laquelle la jurisprudence administrative a réussi à concilier la puissance publique et la protection des droits et les libertés des personnes : le service public. La notion est évoquée huit fois dans son discours. Il considère que « Le Conseil d’Etat est à la fois la maison du service public et de l’Etat de droit ». D’une certaine façon, en faveur de ce choix, le vice-président du Conseil d’Etat peut s’appuyer sur l’histoire et l’œuvre du Conseil d’Etat. Main dans la main avec la doctrine, l’institution a réussi le tour de force d’accompagner l’action publique et de l’encadrer progressivement par les droits et les libertés jusqu’à bâtir un droit public moderne qui prend en compte sa dimension constitutionnelle, européenne et internationale[1].
Ce retour aux sources tombe à point nommé. Il est même louable à la condition qu’il ne soit pas exclusivement défensif ou l’expression d’un repli sur soi. Pour illustrer notre propos, nous prendrons deux exemples parmi les cinq défis mis en avant par Marc Guillaume dans son discours : « la remise en cause de la notion d’intérêt général qui détermine la finalité et fonde la légitimité de l’action publique » et « le pluralisme juridique dans un système juridique européen complexe ».
A propos de la remise en cause de l’intérêt général, dans la mesure où le Conseil d’Etat y avait déjà consacré une étude en 1999[2], Marc Guillaume se contente d’en résumer le contenu et les enjeux. De cette étude, il ressort l’importance du rôle de « l’autorité démocratiquement investie de la compétence pour formuler l’intérêt général », de celui du juge « dans le contrôle de la mise en œuvre des fins d’intérêt général » et de celui l’éthique de la responsabilité de chaque citoyen notamment par l’éducation. Depuis plus de 26 ans, l’on peut trouver trace dans l’actualité récente de l’application des préconisations du rapport public 1999 dans la jurisprudence administrative[3]. En apparence, ce rappel d’une certaine conception de l’intérêt général pourrait être interprété comme une préférence de l’intérêt général dans sa conciliation avec les droits et libertés. En effet, associé à l’utilisation de la notion de « libertés publiques » dans le discours de Marc Guillaume, il pourrait laisser entendre que le Conseil d’Etat serait sensible à certaines thèses qui attribuent aux droits de l’homme le développement d’un individualisme exacerbé à l’origine du délitement de l’intérêt général. Dans le même sens, en affirmant que « l’Etat de droit n’est pas en concurrence de légitimité avec le pouvoir de gouverner. Il ne se dresse pas contre la souveraineté populaire », Marc Guillame entend minimiser le pouvoir normatif des juges. « Il revient aux pouvoirs exécutifs et législatifs de produire la norme. Ce n’est pas aux juges ici, au Conseil constitutionnel ou à la Cour de cassation, se gardant des démarches trop constructives, de le faire. Le Conseil d’Etat a rappelé au contentieux qu’il n’appartient pas au juge, dans le cadre de son office, de se substituer aux pouvoirs publics pour déterminer une politique publiques ou de leur enjoindre de le faire ». En vérité, une lecture manichéenne de la jurisprudence administrative et de ce discours doit être nuancée : à rebours de l’opinion publique et des pressions politiques, le Conseil d’Etat demeure un gardien des droits et des libertés y compris dans des questions sensibles comme le montre sa décision d’Assemblée, du 5 mai 2026, Fédération des acteurs de la solidarité et autres, concernant l’accès des étrangers à la plateforme numérique ANEF. Sur ces points comme sur d’autres, le juge n’est pas un adversaire de la démocratie élective ni encore moins un ennemi de la souveraineté populaire. Au contraire, il en est le rouage et la soupape de sûreté en dehors des périodes électorales : le juge, par son pouvoir d’interprétation, est le garant du constitutionnalisme, à savoir la limitation du pouvoir politique au nom de la Constitution et des droits et libertés.
LA RESERVE DE CONSTITUTIONNALITE EST-ELLE UN OUTIL ADAPTE POUR SE FAIRE UNE PLACE INFLUENTE ET POSITIVE DANS LE PLURALISME JURIDIQUE ?
Concernant le pluralisme juridique, sans faire sienne du contrôle de l’ultra vires des arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne, le vice-président du Conseil d’Etat réaffirme l’attachement à la réserve de constitutionnalité exprimée par la jurisprudence administrative : « dans le cas où l’application d’une directive ou d’un règlement européen, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne, aurait pour effet de priver de garanties effectives l’une de ces exigences constitutionnelles, qui ne bénéficierait pas, en droit de l’Union, d’une protection équivalente, le juge administratif, saisi d’un moyen en ce sens, doit l’écarter, dans la stricte mesure où la Constitution l’exige »[4].
Cette position ne constitue pas, en elle-même, une rupture avec la logique du droit de l’intégration européenne. Toutefois, poussée à son extrémité en dehors des motivations strictes qui l’accompagnent, elle ferait voler en éclat la devise « Unie dans la diversité ». De plus, est-ce la meilleure manière de se faire une place influente dans le pluralisme juridique ici évoqué ?
Marc Guillaume écrit : « Le Conseil d’État a toujours été un partenaire loyal des cours européennes y compris dans une politique de renvoi juste et proportionnée qui ne méritait pas la condamnation de 2018 pour manquement. Le dialogue implique la considération mutuelle et la prise en compte, tant à Luxembourg qu’à Strasbourg, des spécificités nationales et donc des marges nationales d’appréciation. Sans préservation des équilibres du pluralisme juridique, c’est en effet celui-ci même qui se verra attaqué ».
Huit ans après, la condamnation est toujours comme considérée comme un affront au Palais Royal. Elle a déjà suscité une tribune dans le même sens du président de la section du Contentieux d’alors dans l’Actualité juridique Droit administratif[5].
Une telle réaction d’orgueil soulève un certain nombre de questions. D’abord, au regard du principe de l’unité de l’Etat qui gouverne les rapports entre un Etat et un ordre juridique d’intégration. A l’instar des rapports de l’Etat et de l’ordre juridique international, dans un ordre juridique d’intégration chaque institution étatique est susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat dans l’application des normes du droit de l’intégration. Les institutions étatiques ne sauraient être des interlocuteurs particuliers des institutions de l’ordre d’intégration concernant l’engagement de la responsabilité de l’Etat vis-à-vis de l’ordre d’intégration. Dès lors, chaque institution étatique devrait veiller à ne pas mettre l’Etat en difficulté devant les institutions de l’intégration. Une cour suprême ne devrait s’ériger en interlocuteur à part et à part entière concernant l’engagement de la responsabilité de l’Etat.
Certes, on pourrait dire que la procédure préjudicielle constitue une sorte d’exception dans la mesure où elle instaure un dialogue institutionnel et formel entre la Cour de justice de l’Union et les juridictions nationales. Mais il faut distinguer le déroulement même du dialogue et l’obligation des juridictions nationales expressément prévue par l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). A cet égard, le contenu et la portée de cette obligation ne relèvent pas du dialogue. Il ressort de l’article 267 TFUE que les juridictions de dernier ressort ont l’obligation de renvoyer des questions préjudicielles à la Cour de justice. Certes, la Cour de justice, interprète authentique du droit de l’Union, a dû préciser les critères de cette obligation, mais cela ne change pas le fait qu’il s’agit d’une obligation explicitement inscrite dans le traité. Sauf à faire une interprétation contra legem de ce dernier, les critères qui résultent de la jurisprudence CILFIT ne transforment pas l’obligation en faculté et n’instaurent pas une dérogation à l’obligation de renvoi.
Par ailleurs, l’obligation n’est ni relative ni contingente. Elle existe ou elle n’existe pas. L’obligation n’est pas souple. Elle constitue un bloc et un roc. Comme il a été écrit par Thomas Escach-Dubourg, un refus de renvoi préjudiciel ne se motive pas à moitié. Aussi, la notion de « renvoi juste et proportionné » est source de discorde en elle-même car elle introduit l’idée selon laquelle le titulaire de l’obligation serait en mesure d’apprécier lui-même quels seraient le contenu et la portée de son obligation. Loin d’être l’expression d’un unilatéralisme, l’obligation de motiver le refus de renvoi d’une question préjudicielle à la Cour de justice rentre bien dans l’esprit du dialogue des juges tel qu’il découle des conclusions du président Bruno Genevois dans l’arrêt Cohn-Bendit.
En réclamant le respect « des spécificités nationales » et « donc des marges nationales d’appréciation », dans le cadre procédural de l’obligation de renvoi préjudiciel qui s’impose aux juridictions de dernier ressort, le Conseil d’Etat ne se trompe-t-il pas de cible ?[6]. Les marges nationales d’appréciation concernent les questions substantielles en matière de protection des droits et des libertés. Et elles sont assez généreusement octroyées à la France et aux juridictions française tant par la Cour européenne des droits de l’homme que par la Cour de justice de l’Union européenne comme le montre la jurisprudence de ces deux cours éminentes en lien avec la laïcité, à l’instar de l’arrêt Ebrahimian rendu en 2015 et de l’arrêt Bougnaoui rendu en 2017.
Au-delà de ces considérations, en sélectionnant drastiquement ses renvois, y compris en les concentrant à son niveau et en les limitants essentiellement à des questions techniques, le Conseil d’Etat réduit significativement l’influence du droit français et de la jurisprudence administrative française sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, et par extension, sur le droit de l’Union européenne et sur le droit des autres Etats membres de l’Union européenne. Dans « le système européen de juridictions »[7], le renvoi préjudiciel n’est pas seulement la clé de voûte du droit de l’intégration et de l’uniformité du droit de l’Union, il est aussi un moyen d’irrigation du droit de l’Union européenne par les principes et les règles du droit national pour peu que les juridictions nationales aient la volonté de s’en saisir. La diffusion dans les droits nationaux du principe de sécurité juridique ou du principe de confiance légitime issus du droit allemand le démontre.
Plutôt que de résister au droit de l’Union européenne à travers des débats guerriers sur la primauté de celui-ci sur la Constitution ou sur la motivation du refus de renvoi préjudiciel, le Conseil d’Etat ne pèserait-il pas davantage sur le système européen de juridictions en combinant la philosophie de la coincidentia oppositorum et celle de l’aïkido – la concordance des énergies ? L’harmonie des contraires n’est- elle pas la meilleure voie de l’unité et de la paix ?
[1] Voir notamment B. Pacteau, Le Conseil d’Etat et la fondation de la justice administrative au XIXe siècle, Paris, Presses universitaires de France, Collection Léviathan, 2003 ; B. Stirn et Y. Aguila, Droit public français et européen, 4e éd., Paris, Lefebvre – Dalloz, 2024.
[2] Conseil d’Etat, Rapport public 1999, L’intérêt général, Etudes et documents n°50, La Documentation française, 1999.
[3] Voir par exemple les débats autour de l’autoroute A 69.
Par ma foi ! Il y a plus de quarante ans que je dis de la prose sans que j’en susse rien, et je vous suis le plus obligé du monde de m’avoir appris cela –Molière, Le Bourgeois gentilhomme.
Tout juge national est un juge européen : nous connaissons tous cette pétition de principe, encore rappelée récemment par le président de la Cour de justice, Koen Lenaerts.
C’est là une force du droit de l’Union, et historiquement, du droit communautaire qui, à travers les principes de l’applicabilité directe, de l’effet direct, ou de l’invocabilité en justice et de l’interprétation conforme, s’appuyant sur le mécanisme préjudiciel de l’article 267 TFUE, s’intègre de lui-même au droit national, plus précisément, parce que la précision est importante, s’intègre aux droits nationaux des États membres de l’Union européenne.
C’est là aussi un de ses signes distinctifs, qui participe de la définition de son ordre juridique comme le rappelle régulièrement la Cour de justice.
Ce caractère d’intégration entraîne de nombreuses conséquences, dont certaines sont parfois dérangeantes pour le juriste national… et d’abord que le droit de l’Union peut, très largement, être invoqué devant le juge national. On ne reviendra pas ici sur les jurisprudences de la Cour de justice concernant l’effet direct et l’invocabilité en justice. Bien évidemment, de ce fait, le juriste national, qui utilise le droit européen, devient donc nécessairement un juriste européen.
Mais une telle pétition n’est pas nécessairement rassurante au regard des pratiques nationales. Se demander si une telle force ne peut se transformer en faiblesse, tel est l’objet de ses libres propos. L’intégration deviendrait-elle un instrument de dissolution du droit de l’Union dans les droits nationaux ?
L’interrogation n’est pas seulement provocatrice, elle peut s’appuyer sur un constat fait sur le terrain doctrinal et jurisprudentiel. Pêle-mêle, on entend souvent, dans les couloirs des facultés de droit, que tout juriste national appliquant le droit de l’Union, il n’y aurait plus besoin de spécialistes en droit de l’Union. On peut également entendre que l’importance du droit européen est telle qu’il ne peut être laissé aux spécialistes de la discipline. On lit, enfin, des recherches consacrées aux évolutions du droit national déclenchées par le droit de l’Union qui ne font pas référence aux études du droit de l’Union. Celles liées à la citoyenneté européenne ou à l’arbitrage en fournissent des exemples typiques.
Le phénomène n’est pas nouveau puisque s’inscrivant dans le sillage de la rencontre du droit de l’Union et des droits nationaux. Il a marqué les différentes disciplines du droit public et notamment le droit administratif et le droit constitutionnel en France. Il se renouvelle dans la rencontre avec différentes disciplines du droit privé comme le droit civil ou encore le droit international privé. Au vu de leur histoire et leur implantation, la prééminence de celles-ci dans le raisonnement relatif au droit de l’Union ne doit pas étonner mais conduit à « plaquer » un stuc européen sur le droit national. Tout se passe comme si le droit de l’Union en intégrant les disciplines juridiques nationales se dissolvait en leur sein.
Il conduit néanmoins à méconnaître le principe d’autonomie qui accompagne existentiellement celui d’intégration : le droit de l’Union intègre le droit national en tant que tel, en aucun cas il ne prend le visage du droit national. Cela méconnaîtrait son originalité, son caractère commun et son application uniforme et égale sur le territoire des États membres.
À ce stade de l’analyse, on apportera deux précisions. D’une part, il ne s’agit pas ici de faire une défense corporative du droit de l’Union. D’autre part, il est évident qu’il n’est pas possible aujourd’hui de tout lire et de tout citer.
Ces précisions étant apportées, on peut derechef s’interroger : à l’heure où le discours politique mais aussi scientifique valorise la pluridisplinarité et l’ouverture à l’autre, il s’agit ici plus simplement de plaider en faveur d’une interdisciplinarité interne au droit liée au droit de l’Union. Il y a en effet une vraie richesse à croiser les regards.
Ainsi, par exemple, la citoyenneté européenne est une notion partagée par de nombreuses disciplines, et bien sûr, d’abord, par celle où elle trouve son fondement à savoir le droit de l’Union. Celui-ci constitue un système avec sa propre cohérence. Le travail doctrinal devrait être à l’image du travail qui est demandé au juge national, inspiré par le dialogue entre les disciplines sur les notions, principes, et procédures.
Une telle interdisciplinarité interne au droit favoriserait une compréhension réciproque et enrichirait la réflexion sur lesdits principes, notions et procédures. Loin d’être seulement défensive, ce type d’approche apporterait une pierre nouvelle, celle du droit national à la construction du droit européen. Loin d’être seulement un juriste de l’application du droit de l’Union, le juriste national participerait de son élaboration.
Faire de la prose, oui mais en le sachant, tel serait le but du dialogue et de l’interdiciplinarité liée au droit de l’Union.
Quelques commentaires sur l’arrêt Miladze c. Géorgie (CEDH, 19 mai 2026, req. n° 41585/23)
Certaines affaires sont plus décisives que leur apparente modestie ne le laisse d’abord supposer. Une vidéo vulgaire publiée sur « TikTok », quelques insultes grossières dirigées contre des agents publics, une amende administrative finalement réduite à un montant modeste : au premier regard, l’arrêt Miladze c. Géorgie pourrait sembler appartenir à cette catégorie d’affaires secondaires où les juges du Palais des droits de l’Homme se bornent à rappeler que la liberté d’expression n’est pas un droit de tout dire n’importe comment.
Mais ce serait pourtant passer à côté de son intérêt véritable. Car l’arrêt rendu le 19 mai 2026 ne porte pas seulement sur la grossièreté du langage public. Il dit quelque chose de la liberté d’expression lorsqu’elle se déploie sur les plateformes numériques, c’est-à-dire dans des espaces où la parole ne se contente plus d’être publiée : elle circule, se partage, s’accélère, s’agrège, se recommande et, bien souvent, s’emporte. La parole numérique ne se mesure plus uniquement à son contenu. Elle se mesure aussi à son environnement, à son médium, aux algorithmes, à son public, à sa vitesse de propagation et à ses effets de résonance.
L’affaire trouvait son origine dans une vidéo mise en ligne, le 5 décembre 2022, par un ressortissant géorgien se présentant comme militant civil. La séquence s’inscrivait dans un débat relatif à la réforme des transports urbains à Tbilissi et à l’usage allégué des voies réservées aux bus par certains véhicules gouvernementaux. Par son objet, elle touchait donc à la gestion de l’espace public, à l’action municipale et à la conduite d’agents publics. Mais, par sa forme, elle prenait la voie d’une invective particulièrement grossière, sexuellement explicite et personnellement dirigée contre le maire de Tbilissi, des employés municipaux, ainsi que des membres des forces de police et de sécurité.
La vidéo était accessible à tous. Elle comportait un avertissement relatif à son caractère obscène. Elle fut vue plus de 100 000 fois et partagée environ 600 fois. Les autorités géorgiennes engagèrent alors une procédure d’infraction administrative. Condamné en première instance à une amende de 2 000 laris géorgiens, le requérant obtint partiellement gain de cause devant la cour d’appel de Tbilissi, qui réduisit la sanction au montant minimal légal de 500 laris, soit environ 180 euros. Devant la juridiction de Strasbourg, il invoquait l’article 10 de la Convention (CESDH ci-après).
La Cour européenne conclut, à l’unanimité, à l’absence de violation. Elle ne nie pas que la vidéo se rattache à un débat d’intérêt public. Elle refuse seulement que ce rattachement transforme toute invective en parole politique protégée. De larges segments de la vidéo ne contenaient, selon elle, ni argument ni véritable critique, mais une agression verbale soutenue, dépourvue de valeur informationnelle, stylistique ou satirique. Surtout, la Cour tient compte du support de diffusion : TikTok, son public, sa logique, la circulation rapide des contenus et la viralité effective de la vidéo.
L’arrêt est donc instructif à, au moins, deux titres. Tout d’abord, parce qu’il trace une ligne entre l’excès expressif et le dénigrement personnel : la liberté d’expression protège la critique, l’ironie, la satire, la provocation et parfois même la vulgarité ; mais elle ne protège pas nécessairement l’humiliation gratuite de personnes identifiables. Ensuite, parce qu’il fait entrer plus nettement la viralité numérique dans le contrôle de proportionnalité. La diffusion quantitative d’un propos, longtemps présente de manière diffuse ou implicite dans la jurisprudence, ou encore dans les opinions dissidentes/concordantes, devient ici un élément cardinal de l’analyse.
Plus encore, à l’heure où le principe de subsidiarité se trouve de nouveau au centre des discours politiques européens, notamment dans le sillage de la déclaration de Chișinău, l’arrêt commenté rappelle enfin une vérité souvent négligée : la subsidiarité n’est pas seulement une technique de retenue de Strasbourg. Elle est aussi une exigence positive imposée aux juridictions nationales. Lorsque les juges nationaux reconnaissent l’applicabilité de l’article 10 de la CESDH, motivent leur décision, procèdent à une mise en balance effective et choisissent une sanction modérée, la Cour peut exercer un contrôle moins intrusif et qui fasse preuve de tolérance à l’égard des solutions nationales. Non parce qu’elle abandonne sa mission, non parce qu’elle s’incline devant la préférence nationale, mais parce que les juridictions nationales ont (bien) accompli la leur.
En somme, l’arrêt Miladze est donc moins une décision de moralisation du langage qu’une décision « située », pour emprunter à un langage en vogue, en ce qu’elle tient compte de plusieurs situations : situation dans un débat public, situation dans un registre d’expression, situation dans une plateforme algorithmique, situation dans et du contrôle national. Elle invite, tout compte fait, à se demander non seulement ce qui a été dit, mais où, comment, à qui, avecquels effets et sousquel contrôle.
1°) La liberté d’expression ne protège pas seulement les paroles sages et convenables
La première leçon de l’arrêt commenté tient à ce que la Cour ne cède pas à une lecture puritaine de l’article 10. Elle aurait pu se contenter de relever le caractère obscène, grossier et dégradant des propos litigieux. Elle ne le fait pas – et ne l’a d’ailleurs jamais fait. Elle commence au contraire par reconnaître que la vidéo s’inscrivait, à tout le moins par son objet, dans une discussion publique relative à l’action municipale, à la réforme des transports urbains et à l’usage allégué de privilèges par certains véhicules officiels.
Ce point est décisif. En démocratie, la critique du pouvoir n’a pas vocation à être toujours courtoise. Elle peut être rude, excessive, injuste, blessante, parfois même vulgaire. La jurisprudence européenne le répète depuis l’arrêt Handyside et son fameux paragraphe 49 : la liberté d’expression vaut non seulement pour les idées accueillies favorablement ou jugées inoffensives, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. Une liberté d’expression qui ne protégerait que les propos mesurés ne serait plus qu’une liberté d’agrément, c’est-à-dire une liberté déjà domestiquée par une majorité et qui nourrirait la tyrannie de la majorité.
Cette protection vaut plus encore lorsque la parole vise des responsables publics. Les limites de la critique admissible sont plus larges, comme le souligne depuis longtemps l’arrêt Lingens c. Autriche, à l’égard de ceux qui exercent des responsabilités politiques ou administratives qu’à l’égard d’un simple particulier. Celui qui participe à l’exercice du pouvoir s’expose inévitablement au contrôle de ses actes, de ses choix, de ses gestes et de ses paroles. Il doit donc accepter une critique plus vive, parfois plus âpre, précisément parce que cette critique participe du contrôle démocratique.
Il faut insister sur ce point, car l’arrêt pourrait être mal lu – si l’on ne l’aborde que d’une façon cursive. La Cour de Strasbourg ne dit pas que la vulgarité exclut la protection conventionnelle. Elle rappelle même, dans le sillage de sa jurisprudence constante relative à la satire, à l’art et aux styles expressifs, que la forme fait partie de la communication et peut être protégée. Le style n’est pas un simple habillage du contenu ; il peut en être la condition d’efficacité de transmission d’un message polémique, voire provocateur. Une expression crue, outrancière ou obscène peut produire un effet critique que des mots trop sages ne produiraient pas. La satire, la caricature, l’ironie ont besoin d’un certain droit à l’exagération.
À cet égard, l’arrêt commenté ne ferme pas la porte à la parole militante, ni même à la parole immodérée. Il rappelle seulement que l’excès doit encore servir quelque chose : une dénonciation, une alerte, une critique, une satire, une mise en scène, une intention rhétorique identifiable. La vulgarité peut être protégée lorsqu’elle contribue à dire quelque chose, à traduire une indignation. Elle devient plus fragile lorsqu’elle ne fait plus que rabaisser quelqu’un. Car c’est là une attaque gratuite et personnelle qui n’exprime rien – si ce n’est peut-être quelques valeurs nauséabondes.
Cette nuance est essentielle dans le contexte numérique contemporain. Les réseaux sociaux sont devenus des lieux de politisation, de mobilisation et de contestation. Ils permettent à des voix ordinaires d’atteindre l’espace public sans passer par les médiations traditionnelles. Ils peuvent élargir la discussion démocratique, troubler les évidences, contester les pouvoirs installés. Dans un temps marqué par les chambres d’écho, les bulles informationnelles et les replis épistémiques, il serait dangereux de réduire la liberté d’expression en ligne à une simple police de la civilité.
La Cour ne le fait pas. Elle reconnaît que la vidéo se rattachait à une discussion publique. Elle admet donc que le requérant n’était pas simplement dans la sphère de l’injure privée. Mais elle ajoute immédiatement que ce rattachement ne suffit pas. C’est là le point de bascule : la tonalité politique d’un propos ne le sauve pas toujours de sa dégradation en attaque personnelle.
2°) L’exagération n’est protégée que si elle recèle une dimension critique et expressive
La distinction cardinale de l’arrêt Miladze tient en peu de mots : l’article 10 de la CESDH protège l’excès expressif, non le dénigrement personnel gratuit. La frontière est parfois difficile à tracer, car la critique politique prend souvent des formes agressives. Mais elle est indispensable. Sans elle, toute insulte pourrait se déguiser en indignation civique ; toute humiliation pourrait s’abriter derrière le langage du débat public.
Dans cet arrêt, la Cour estime, après analyse approfondie, que de larges segments de la vidéo ne comportaient aucun argument ni aucune critique. Ils consistaient essentiellement en des attaques verbales particulièrement grossières et sexuellement explicites contre des personnes identifiables. Ce n’est donc pas seulement l’intensité du propos qui pose difficulté. C’est son absence de charge critique. Le requérant ne se bornait pas à dénoncer une politique publique ou un comportement administratif ; il s’en prenait personnellement à ceux qu’il visait, dans des termes dont la fonction principale semblait être l’abaissement.
La nuance mérite d’être bien comprise. Une parole peut être violente et demeurer politique. Elle peut être injuste et demeurer critique. Elle peut être choquante et demeurer protégée. Mais lorsque la parole ne cherche plus à convaincre, à dénoncer, à caricaturer, à alerter ou à ridiculiser une situation, lorsqu’elle ne vise plus qu’à atteindre la personne dans sa dignité, elle cesse de participer pleinement au débat démocratique. Elle ne nourrit plus la discussion ; elle la remplace par une agression. L’indignation peut rejoindre l’indignité.
C’est ce qui distingue l’affaire Miladze d’autres hypothèses – au moins les arrêts Uj c. Hongrie ou Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche – dans lesquelles la Cour a pu protéger des propos obscènes ou grossiers. L’obscénité n’est pas, per se, incompatible avec l’article 10 de la CESDH. Elle peut être artistique, satirique, polémique ou stylistique. Mais elle doit conserver une fonction expressive. Dans la présente affaire, la Cour ne parvient pas à identifier une telle fonction. Le langage sexuellement explicite ne paraît pas servir une stratégie rhétorique ; il ne paraît nullement éclairer le débat sur les transports publics ; il ne paraît pas même fonctionner comme satire. Il se substitue à la critique au lieu de la soutenir.
Il y a là une leçon presque civique. La démocratie ne demande pas que les citoyens parlent toujours avec élégance. Elle ne leur impose pas de dissimuler leur colère sous une syntaxe administrative. Elle n’exige pas que l’indignation soit policée pour être recevable. Mais elle suppose que la parole adressée au pouvoir demeure, au moins minimalement, une parole pertinente pour le débat, la contradiction. Le militantisme n’est pas une licence générale d’invectiver et d’injurier l’opposant. L’indignation peut appartenir à la démocratie ; l’humiliation personnelle n’en constitue pas nécessairement une modalité protégée.
L’arrêt commenté rappelle également que les agents publics, même exposés à une critique plus large que les simples particuliers, ne sont pas pour autant des cibles juridiquement désarmées. Depuis l’arrêt Janowski c. Pologne, la Cour européenne admet que les fonctionnaires doivent pouvoir bénéficier de la confiance du public, dans des conditions exemptes de perturbations indues, afin d’accomplir efficacement les tâches qui leur sont confiées. Il ne s’agit évidemment pas de les soustraire à l’irrévérence, à la contestation ou à la critique. Il ne s’agit pas davantage de rétablir une protection sacralisée de l’autorité publique. Mais il demeure légitime, dans certaines circonstances, de protéger des personnes identifiables contre des attaques personnelles gratuites, surtout lorsque celles-ci sont massivement diffusées et susceptibles d’affecter les conditions ordinaires d’exercice de leurs fonctions.
La confiance dont il est ici question – et qui fait contrepoids au principe général de l’arrêt Lingens – ne saurait donc être confondue avec la tranquillité du pouvoir. Elle n’appartient pas aux autorités publiques comme un privilège de confort. Elle désigne plutôt l’un de ces éléments minimaux qui permettent aux institutions de fonctionner sans être constamment dissoutes dans la violence verbale personnalisée. Critiquer une institution, contester une politique publique, dénoncer une impunité supposée : tout cela relève pleinement de la discussion démocratique. Réduire, en revanche, cette discussion à des insultes personnelles et sexuellement explicites dirigées contre des agents identifiables peut, dans certaines conditions, faire sortir le propos du champ de la protection renforcée de l’article 10 de la CESDH.
La sévérité de l’arrêt Miladze ne tient donc pas à une hostilité envers la parole rugueuse. Elle tient à l’appauvrissement du débat par l’invective, l’outrage. La juridiction strasbourgeoise ne sanctionne pas une parole trop forte ; elle admet la sanction d’une parole devenue trop pauvre.
3°) TikTok n’est pas une plateforme comme les autres
Le véritable apport de l’arrêt réside peut-être moins dans la distinction entre critique et dénigrement – cela est, au fond, assez classique et documenté – que dans l’attention accordée au support de diffusion. La Cour ne traite pas TikTok comme un simple lieu d’hébergement de contenus. Elle prend en considération les caractéristiques propres de la plateforme : la brièveté des vidéos, la circulation rapide des contenus, l’amplification algorithmique, la fréquentation importante par de jeunes publics, la possibilité pour une séquence de sortir très vite de son cercle initial.
Cette attention est tout à fait déterminante. Pendant longtemps, la question de la diffusion quantitative est restée présente de manière relativement discrète dans la jurisprudence européenne. La Cour tenait compte du public touché, du support utilisé, de la notoriété de l’auteur ou de l’ampleur de la circulation, mais sans toujours théoriser pleinement le rôle de la viralité. On peut en avoir une preuve avec les arrêts Danilet de 2024 et de 2025. Certaines opinions séparées avaient davantage insisté sur ces éléments, notamment lorsqu’il s’agissait d’apprécier les effets d’une publication sur les réseaux sociaux. L’arrêt commenté rend cette dimension plus visible.
En même temps, la vidéo litigieuse avait été visionnée plus de 100 000 fois et partagée environ 600 fois. Ces chiffres ne sont pas de simples données décoratives. Ils participent de l’appréciation de la proportionnalité. Une injure proférée dans un cercle restreint ne produit pas les mêmes effets qu’une injure projetée devant des dizaines de milliers de spectateurs. La parole change d’échelle ; avec cette échelle, elle change parfois de portée. Ce qui aurait pu demeurer une invective marginale devient un contenu massif, durablement accessible et aisément partageable.
Il ne faut toutefois pas en déduire que la viralité rendrait automatiquement une expression moins protégée. Ce serait une pente dangereuse – argument auquel les analyses actuelles cèdent bien trop volontiers. Les propos les plus importants peuvent également être ceux qui circulent le plus. Une dénonciation d’intérêt public, une enquête journalistique, une alerte militante ou une satire politique peuvent devenir virales précisément parce qu’elles touchent un point sensible du débat démocratique. La diffusion massive ne saurait donc constituer, à elle seule, un motif de restriction.
L’intérêt de l’arrêt Miladze est plus subtil. La viralité ne remplace pas l’analyse du contenu ; elle l’éclaire autrement. Lorsque le propos demeure critique, informatif, satirique ou politique, sa large diffusion peut renforcer sa valeur démocratique. Lorsqu’il se réduit à une attaque personnelle dégradante, sa large diffusion peut au contraire accroître l’atteinte portée aux droits d’autrui. La viralité n’est donc pas une catégorie autonome de limitation de la liberté d’expression. Elle est un ingrédient supplémentaire, un nouveau paramètre autonome du contrôle de proportionnalité.
C’est précisément ce que l’arrêt permet de penser : la liberté d’expression doit être appréciée dans ses environnements discursifs concrets. Le médium, comme le laissait déjà entrevoir R. Debray dans son Introduction à la médiologie, n’est jamais innocent. Une même phrase ne produit pas nécessairement les mêmes effets selon qu’elle est murmurée dans une conversation privée, publiée dans une tribune, scandée dans une manifestation, diffusée à la télévision ou propulsée par une plateforme algorithmique. L’environnement et l’instrument transforment les conditions de réception, la vitesse de circulation, la composition du public et parfois même la signification sociale du message.
TikTok, à cet égard, n’est pas seulement une vitrine. C’est un outil de propagation. La plateforme organise – et c’est son but avoué – la visibilité des contenus, les recommande, les rend immédiatement consommables, les expose à des publics qui ne les ont pas nécessairement recherchés. Le message n’y rencontre pas seulement ses destinataires ; il est projeté vers des audiences mouvantes, parfois très jeunes, souvent imprévisibles. Cette réalité, imposée par sa logique algorithmique, ne justifie pas une restriction générale de la parole sur TikTok. Elle impose seulement de ne pas raisonner comme si toutes les formes de publication numérique se valaient. Il est clair qu’entre TikTok et un réseau social plus niche, à l’exemple de Facebook, le retentissement d’un message n’est pas le même.
L’arrêt Miladez invite ainsi à une proportionnalité plus « située ». Le juge ne peut plus seulement demander si un propos relève d’un débat d’intérêt public. Il doit également se demander comment ce propos circule, par quels mécanismes, vers quels publics et avec quelle intensité. L’époque des plateformes impose au droit de la liberté d’expression de penser non seulement le contenu du discours, mais aussi – et peut-être surtout – ses conditions techniques de diffusion.
4°) Saisir la subsidiarité comme exigencepositive pesant sur les juges nationaux
L’arrêt Miladze présente, à bien y regarder, un second intérêt, plus institutionnel, voire encore constitutionnel. Il montre une subsidiarité conventionnelle bien comprise. Trop souvent, la subsidiarité est décrite comme un moyen de retrait, de désengagement de la Cour. Autrement dit : Strasbourg devrait moins intervenir, moins contrôler, moins contraindre. Cette lecture est incomplète et, il faut bien le concéder, éminemment stratégique. La subsidiarité n’est pas seulement un principe négatif. Elle a aussi une dimension (plus) positive : elle impose aux autorités nationales de prendre au sérieux leur rôle de premières gardiennes de la CESDH.
Cette dimension apparaît d’autant plus importante dans le contexte actuel. La déclaration de Chișinău du 15 mai 2026 – étudiée sur ce blog – a réaffirmé la responsabilité première des États dans la mise en œuvre de la CESDH, ainsi que le rôle subsidiaire de la Cour de Strasbourg comme garantie ultime lorsque les droits conventionnels ne sont pas suffisamment protégés au niveau national. Dans la discussion présente, une telle affirmation peut toutefois recevoir deux lectures. Elle peut d’abord être comprise comme une invitation adressée à Strasbourg à s’effacer davantage devant les autorités nationales. Mais elle peut aussi – et c’est sans doute ce que la Cour pourrait un jour répondre à cette déclaration – être entendue comme un rappel adressé aux juges internes : la subsidiarité ne signifie pas que la protection conventionnelle doit moins jouer ; elle signifie, avant tout, que les juges nationaux doivent faire vivre la CESDH, avant même que la juridiction strasbourgeoise n’ait à en garantir le respect.
L’arrêt commenté illustre cette seconde voie. La Cour ne se contente pas de dire que les autorités géorgiennes disposaient d’une certaine latitude. Elle vérifie que les juridictions georgiennes ont bien exercé un contrôle conforme aux exigences de l’article 10 de la CESDH. Et c’est parce que ce travail avait été accompli que la Cour pouvait se montrer plus retenue, voire déférente. Cette complaisance strasbourgeoise – que d’autres ne manqueront pas de critiquer – n’est donc pas automatique. Elle n’est pas due à l’État en tant que Haute Partie contractante. Elle se mérite par la qualité et le sérieux du contrôle interne. Partant, la subsidiarité n’est pas une présomption d’immunité nationale ; elle est la reconnaissance d’un office juridictionnel correctement exercé, celui de juge de droit commun du droit de la CESDH.
Cette idée mérite d’être mieux en mise en lumière. Le principe de subsidiarité n’implique pas que la Cour se retire du jeu conventionnel. Il sollicite d’elle qu’elle vérifie que le juge national a bien joué sa partition. Il ne suffit pas que les autorités invoquent l’ordre public, la morale ou la protection des droits d’autrui. Il faut encore qu’elles motivent, qu’elles mettent en balance, qu’elles distinguent, qu’elles commensurabilisent et donnent certaines proportions à certains indices contextuels. La subsidiarité est, pour reproduire une conclusion que l’on donnait sur un tout autre sujet, donc moins une relation de concurrence qu’une relation de complémentarité. Le « premier mot » appartient souvent aux autorités nationales ; le « dernier mot » demeure européen lorsque ce premier mot est insuffisant, mécanique, abusif.
L’arrêt Miladze est, de ce point de vue, presque pédagogique. Il montre ce que Strasbourg attend des juridictions internes lorsqu’elles restreignent une expression relevant d’un débat d’intérêt public : ne pas escamoter l’article 10 de la CESDH ; ne pas confondre vulgarité et absence de protection ; ne pas sanctionner sans caractériser une atteinte concrète aux droits d’autrui ; ne pas choisir une peine excessive ; ne pas ignorer le contexte de diffusion. Lorsque ces exigences sont respectées, la Cour peut conclure à l’absence de violation sans renoncer à son rôle de gardienne de la CESDH.
Il faut donc se garder d’une lecture souverainiste, voire « gouvernementaliste », de la subsidiarité. Celle-ci ne signifie pas que les États seraient libres de définir seuls les limites de la liberté d’expression. Elle signifie qu’ils doivent appliquer loyalement les standards conventionnels, sous le regard, toujours bienveillant et tolérant, de Strasbourg. Elle n’est pas une permission de relâcher le contrôle européen, mais une invitation à renforcer le contrôle national des exigences européennes.
Dans cet arrêt, la subsidiarité fonctionne parce qu’elle repose sur une mise en balance effective et accomplie avec sérieux par les juridictions géorgiennes. Elle n’est pas le nom d’un désengagement. Elle est le nom d’une coopération inter-juridictionnelle réussie.
5°) Une sévérité mesurée : la sanction comme paramètre clé du contrôle de proportionnalité
Le dernier enseignement de l’arrêt tient à la sanction. Il aurait été difficile de parvenir à la même solution si le requérant avait été condamné à une peine d’emprisonnement, si la vidéo avait été supprimée, si son compte avait été suspendu ou si une sanction financière manifestement lourde avait été prononcée. Or tel n’était pas le cas. La cour d’appel de Tbilissi avait réduit l’amende au minimum légal, environ 180 euros, sans ordonner de retrait du contenu ni restreindre l’accès du requérant à la plateforme.
La modération de la réponse nationale joue ici un rôle central. La Cour ne valide pas une répression générale de l’insulte aux autorités publiques. Elle admet seulement qu’une sanction administrative minimale puisse être compatible avec l’article 10 de la CESDH lorsque l’expression litigieuse se réduit largement à un dénigrement personnel violent, diffusé massivement sur une plateforme numérique et dirigé contre des agents publics identifiables.
Cette précision est utile, voire nécessaire. L’arrêt ne doit pas devenir un argument commode pour discipliner toute parole irrévérencieuse. Il ne doit pas donner aux États un pouvoir général de sanctionner les critiques grossières du pouvoir. Car la liberté d’expression demeure particulièrement protégée en matière politique. Les autorités doivent tolérer l’exagération, la provocation, la satire, l’injustice même. Mais cette tolérance n’interdit pas toute réaction lorsqu’une parole se détache du débat pour devenir une entreprise d’humiliation personnelle.
La sanction, en matière de liberté d’expression, est toujours un signal. Trop lourde, elle intimide au-delà de l’affaire jugée. Elle produit un effet dissuasif sur ceux qui voudraient prendre la parole. Elle transforme la protection des droits d’autrui en police du débat. Modérée, contextualisée et limitée, elle peut au contraire marquer une frontière sans fermer l’espace de discussion. Dans l’arrêt Miladze, la Cour semble considérer que l’État géorgien n’a pas cherché à faire taire un opposant, mais à répondre de manière mesurée à une forme particulièrement dégradée de parole publique.
Cette appréciation n’est pas sans risque. Elle suppose que la Cour demeure attentive, dans les affaires futures, à la manière dont les États qualifieront les propos litigieux. Dans des contextes politiques moins pluralistes, la tentation pourrait être grande de présenter comme « dégradantes », « violente » ou « obscènes » des critiques simplement dures ou impopulaires. Le vocabulaire de la dignité, de la morale ou de la confiance peut parfois servir à neutraliser des paroles dérangeantes. La vigilance européenne reste donc – encore et toujours – indispensable.
C’est pourquoi cet arrêt doit être lu comme un arrêt d’espèce doté d’une portée méthodologique, non comme une autorisation générale. Il ne suffit pas qu’un propos soit viral pour être sanctionnable. Il ne suffit pas qu’il soit vulgaire pour perdre la protection de l’article 10 de la CESDH. Il ne suffit pas qu’il vise des agents publics pour être limité. Il faut une combinaison précise : une attaque personnelle identifiable, une absence de contribution suffisante au débat, une diffusion massive, un contrôle interne rigoureux et une sanction modérée.
Cette combinaison rend l’arrêt à la fois sévère et prudent. Sévère, parce qu’il rappelle que l’article 10 n’est pas une garantie de l’invective gratuite. Prudent, parce qu’il n’encourage ni la pénalisation de la critique politique ni la moralisation générale du langage public. La Cour ne cherche pas à rendre le débat plus poli. Elle cherche à préserver ce qui fait encore débat dans le débat.
Conclusion
La leçon de l’arrêt Miladze c. Géorgie tient finalement dans une formule assez simple : tout propos politique n’est pas une parole intéressante pour le débat. Une expression peut naître d’une question publique, viser des agents publics, s’inscrire dans une indignation civique, et pourtant se dégrader en agression personnelle dépourvue de contribution démocratique. La liberté d’expression protège l’excès lorsqu’il sert la critique. Elle ne protège pas nécessairement l’excès lorsqu’il l’abolit.
L’arrêt a toutefois une portée plus profonde. Il rappelle que la parole numérique ne peut plus être pensée comme une parole désincarnée, déposée sur un support neutre. Les plateformes modifient les conditions de diffusion, d’amplification et de réception. TikTok n’est pas seulement le décor de l’affaire ; il en est l’un des éléments de compréhension. La viralité ne décide pas tout, mais elle change quelque chose. Elle transforme l’échelle de la parole et, avec elle, l’intensité possible de ses effets.
L’arrêt rappelle, enfin, que la subsidiarité n’entraîne pas – et ne devrait pas entraîner pour la Cour – une démission de Strasbourg. Elle est, comme le dit un langage qui s’est imposée, une « responsabilité partagée ». Les juges nationaux doivent être les premiers juges de la Convention, non ses interprètes minimalistes. Lorsqu’ils motivent consciencieusement, mettent en balance les intérêts en présence et choisissent une sanction proportionnée, la Cour peut reconnaître la qualité de ce contrôle. Mais cette reconnaissance n’est jamais un blanc-seing. Elle demeure conditionnée à la fidélité des juridictions internes aux exigences conventionnelles.
Il y a donc, dans cet arrêt Miladze, autre chose qu’une affaire de grossièreté sur TikTok. Il y a une tentative de penser la liberté d’expression à l’âge des plateformes et du « buzz » : une liberté toujours robuste, parce que la démocratie a besoin d’excès, de colère, de vapeurs et de critique(s) ; mais une liberté désormais attentive à ses effets de propagation, parce que l’espace numérique donne aux mots une puissance nouvelle et une résonance inédite. La Cour ne dit pas que la parole publique devrait devenir sage, prudente ou circonspecte. Elle rappelle seulement qu’elle doit demeurer une « parole », c’est-à-dire contribuer, fût-ce brutalement, à un monde commun et à une délibération commune, plutôt que dissoudre l’un et l’autre dans l’outrage viral. C’est peut-être là ce que pourraient nous souffler, chacun à sa manière, Jürgen Habermas et Edgar Morin. À ces deux esprits lumineux, profondément démocrates et amoureux de l’ironie du maître Socrate, ces quelques lignes voudraient aussi rendre hommage.
Certaines décisions d’irrecevabilité valent davantage que ce que leur concision formelle laisse d’abord paraître. Sous la brièveté de la motivation, elles disent quelque chose de la justice elle-même : non seulement de ses seuils d’accès, de ses filtres ou encore de ses mécanismes de régulation, mais aussi des exigences élémentaires qu’elle impose à celles et ceux qui prétendent la saisir. La décision Mouelhi c. Belgique, rendue le 28 avril 2026 par la Cour européenne, est de celles-là. Les juges strasbourgeois y déclarent irrecevable, à l’unanimité, la requête d’un demandeur de protection internationale pour abus du droit de recours individuel, après avoir constaté que celui-ci avait présenté des informations trompeuses à l’appui d’une demande de mesure provisoire.
L’affaire prolonge utilement une réflexion déjà ouverte sur ce blog par M. Outman Ali Outman à propos des « requêtes frivoles ». Le terme n’appartient pas, à proprement parler, au vocabulaire ordinaire de la Cour de Strasbourg. Celle-ci préfère celui d’« abus du droit de recours individuel », visé par l’article 35 § 3 a) de la Convention. Mais l’idée est proche : il existe des usages du droit au juge qui, loin d’en accomplir la finalité, la dévoient, voire la dénaturent. La requête n’est alors plus seulement infondée ; elle devient procéduralement déloyale. Elle ne sollicite plus la justice : elle tente de l’instrumentaliser.
L’intérêt de la présente décision tient justement à cette articulation. La Cour n’y ferme pas brutalement la porte à un requérant au seul motif que son grief serait fragile, mal présenté ou insuffisamment étayé. Elle révèle autre chose, d’une gravité autrement plus rare : une tentative délibérée de l’induire en erreur sur un élément central du dossier. Le requérant affirmait vivre dans la rue en Belgique, dans une situation de dénuement total, afin d’obtenir une mesure provisoire (article 39 du Règlement de la CEDH) enjoignant à l’État belge de lui fournir un hébergement. Or il ressortait des informations produites par le Gouvernement qu’il était, depuis près de cinq mois, hébergé aux Pays-Bas en qualité de demandeur de protection internationale.
La décision est brève. Elle n’en est pas moins sévère. Et cette sévérité est instructive.
1°) Le droit de recours individuel n’est pas un « droit de tromper »
Au cœur du système européen de garantie des droits de l’Homme se trouve une promesse juridictionnelle originale : celle d’ouvrir à l’individu, au groupe d’individus ou à l’organisation non gouvernementale la possibilité de saisir directement une juridiction internationale d’une violation alléguée de la Convention. L’article 34 de la Convention en constitue, à cet égard, l’un des ressorts les plus précieux. La Cour l’a dit avec force dans l’arrêt Mamatkulov et Askarov : « le droit de recours individuel a acquis au fil des ans une grande importance et figure parmi les clefs de voûte du mécanisme de sauvegarde des droits et libertés énoncés dans la Convention » (CEDH [GC], 4 février 2005, req. nos 46827/99 et 46951/99, § 122). Depuis l’entrée en vigueur du Protocole n° 11 en 1998, ce droit a pleinement transformé ladite Convention en un instrument juridictionnel directement mobilisable par les individus, prolongeant ainsi sa vocation d’« instrument vivant » de protection des droits (CEDH, 25 avril 1978, Tyrer c. Royaume-Uni, req. n° 5856/72, § 31. Ce que réaffirme la déclaration de Chișinău [§ 12]). C’est d’ailleurs pourquoi la Cour de Strasbourg voit dans la requête individuelle non un simple mode de saisine, mais l’un des « piliers essentiels de l’efficacité du système de la Convention » (Mamatkulov, préc. § 100. Pareillement : déclaration de Chișinău [§ 14]).
Toutefois, cette ouverture n’est pas sans condition. L’accès au juge européen suppose le respect d’exigences procédurales minimales : épuisement des voies de recours internes, respect du délai de saisine, qualité de victime, absence d’anonymat, absence de requête essentiellement identique à une affaire déjà examinée, et, bien entendu, absence de caractère manifestement mal fondé ou abusif. L’article 35 de ladite Convention n’est donc pas un simple instrument de tri administratif ; il exprime une idée plus profonde : le « droit au juge » n’est pas détachable de la bonne foi procédurale.
C’est ici que se trouve tout l’intérêt de la décision commentée. La Cour rappelle que l’abus du droit de recours individuel peut être caractérisé lorsqu’une requête se fonde délibérément sur des faits controuvés (§18). Elle ajoute qu’une information incomplète peut également devenir abusive lorsqu’elle produit un effet trompeur, en particulier si elle concerne le cœur de l’affaire et si le requérant n’explique pas de manière suffisante les raisons pour lesquelles il n’a pas communiqué les informations pertinentes. Cette jurisprudence n’est pas nouvelle. Elle prolonge notamment les lignes tracées par la jurisprudence antérieure, de Gross c. Suisse à Savickis et autres c. Lettonie, jusqu’à Kovačević c. Bosnie-Herzégovine. Dans ce dernier arrêt de Grande Chambre de juin 2025, la Cour européenne rappelle que l’abus du droit de recours individuel peut être examiné d’office et qu’il lui appartient de veiller elle-même au respect des obligations procédurales pesant sur la partie requérante.
La précision est importante. L’abus du droit de recours individuel n’est pas seulement une exception que l’État défendeur pourrait, à sa convenance, opposer au requérant. Il touche au bon fonctionnement de la Cour elle-même. Il relève, pour ainsi dire, de la police interne du procès conventionnel. La Cour de Strasbourg peut donc s’en saisir proprio motu, car la loyauté des parties n’est pas une simple commodité procédurale : elle est, serait-on tenté de dire, une condition de possibilité et de crédibilité de la justice.
La décision commentée illustre parfaitement cette logique. Le requérant n’avait pas seulement omis une information secondaire. Il avait présenté à la Cour une situation factuelle contraire à la réalité sur l’élément même qui justifiait l’urgence de sa demande : l’absence alléguée d’hébergement et la vie dans la rue en Belgique (§§ 22-23). La Cour relève, au surplus, qu’il n’a pas corrigé cette information lorsqu’il a ensuite transmis son formulaire de requête ni lorsqu’il a mis son dossier à jour à la demande de la Cour (§ 27). Au contraire, il a réitéré l’allégation litigieuse. Autrement dit, l’affaire ne porte pas sur une simple approximation, une erreur matérielle, une maladresse, voire une confusion. Elle porte sur une stratégie de présentation trompeuse. La Cour en déduit que le requérant a essayé délibérément de l’induire en erreur, l’empêchant ainsi de se prononcer en pleine connaissance de cause sur la recevabilité et le bien-fondé de sa requête (§ 29).
Tout compte fait, si le droit de recours individuel protège contre l’arbitraire étatique, il n’autorise pas, pour autant, l’arbitraire argumentatif du requérant.
2°) La mesure provisoire, lieu de l’urgence et donc de la confiance
L’un des apports les plus intéressants de la décision Mouelhi tient au contexte procédural : la fausse information avait été fournie à l’appui d’une demande de mesure provisoire fondée sur l’article 39 du règlement de la Cour.
La précision n’est pas neutre. En effet, les mesures provisoires occupent une place singulière dans le contentieux européen. Elles interviennent dans l’urgence, souvent lorsqu’un risque de dommage irréparable est allégué. Elles supposent donc une forme particulière de confiance procédurale. La Cour européenne ne peut pas, à ce stade, instruire intégralement le dossier comme elle le ferait au fond. Elle doit statuer vite, parfois très vite, sur la base des éléments dont elle dispose – et donc, pour une large part, de ceux transmis par le ou les requérants. Cette temporalité resserrée rend la loyauté du requérant plus nécessaire encore. C’est pourquoi la décision commentée affirme clairement qu’une information délibérément contraire à la réalité fournie dans le cadre d’une demande de mesure provisoire peut constituer un abus du droit de recours individuel, au même titre qu’une information trompeuse contenue dans le formulaire de requête.
La solution est parfaitement cohérente. Il serait paradoxal que l’exigence de loyauté soit moindre lorsque la Cour européenne intervient dans l’urgence, alors même que l’urgence accroît sa dépendance à l’égard des éléments fournis par les parties. Plus le juge doit agir vite, plus il doit pouvoir compter sur la probité minimale de ceux qui le saisissent. Cela ne signifie évidemment pas que le requérant devrait tout savoir, tout anticiper ou tout démontrer dès l’origine (§ 25). La Cour prend soin de rappeler qu’il n’est pas exigé des requérants qu’ils présentent toutes les informations possibles relativement à leur requête. Mais il leur appartient de fournir les éléments essentiels dont ils disposent, lorsque ceux-ci revêtent une importance évidente pour l’examen de l’affaire. L’obligation est donc raisonnable : elle n’exige pas l’exhaustivité, mais seulement la loyauté ; elle ne sanctionne pas l’imperfection, mais la dissimulation.
Il y a là une distinction décisive. Une requête peut être insuffisamment étayée sans être abusive – notion qui, malheureusement, retrouve une certaine acuité dans la jurisprudence récente de la Cour, comme en témoignent des arrêts relatifs à l’article 18 de la Convention. Elle peut être mal rédigée, juridiquement fragile, factuellement incomplète, sans pour autant mériter la sanction exceptionnelle de l’article 35 § 3 a). L’« abus » suppose davantage – comme le suggère d’ailleurs son sens courant – : un comportement délibérément contraire à la finalité même du recours individuel, de nature à entraver le bon fonctionnement de la Cour ou le déroulement loyal de la procédure. C’est ce que rappelle la jurisprudence récente, en particulier l’arrêt Yasak c. Türkiye de mai 2026, en synthétisant les grandes catégories d’abus (§ 126) : fausses informations, propos outrageants ou menaçants, violation de la confidentialité du règlement amiable, ou encore multiplication de requêtes chicanières et manifestement infondées.
La décision Mouelhi s’inscrit dans la première catégorie : celle de la requête fondée sur une présentation factuelle mensongère. Elle n’est pas « frivole » parce qu’elle serait seulement vouée à l’échec. Elle est abusive parce qu’elle fausse les conditions mêmes dans lesquelles la Cour peut rendre justice.
3°) L’avocat, auxiliaire de justice européenne
La décision commentée est d’autant plus remarquable que la Cour ne se limite pas au comportement du requérant. Elle adresse, au passage (§ 30), un rappel ferme aux avocats représentant les requérants devant elle. Ceux-ci jouent, dit la juridiction, un rôle essentiel dans le système de la Convention, dès lors qu’ils soumettent les faits et les arguments sur lesquels la Cour doit ensuite se prononcer. Tenus par des obligations déontologiques, ils doivent faire preuve de rigueur et de professionnalisme, collaborer loyalement et constructivement avec la CEDH, et s’abstenir d’introduire des demandes fondées sur des informations trompeuses.
Le rappel est cinglant. Il l’est d’autant plus que la Cour insiste (§ 31) sur le contexte d’un afflux massif de demandes de mesures provisoires et de requêtes portant sur la même problématique. En raison de leur nombre, ces affaires pèsent lourdement sur la capacité de la juridiction européenne à administrer efficacement la justice, alors même que d’autres requêtes, fondées sur des faits avérés, appellent simultanément toute son attention.
On touche ici à un point fondamental : la déloyauté procédurale n’est jamais un acte isolé. Elle a des effets systémiques. Elle consomme du temps juridictionnel, mobilise le greffe, retarde l’examen d’autres affaires, affaiblit la confiance dans la parole des requérants et nourrit, à terme, les critiques contre l’accès individuel au juge européen. Elle nuit donc non seulement à la Cour, mais aussi aux requérants (plus) sérieux et probes, dont les demandes risquent d’être regardées avec davantage de suspicion.
La responsabilité de l’avocat est alors particulière. Parce qu’il connaît les exigences du procès, parce qu’il comprend le poids des mots, parce qu’il sait ce que signifie saisir une juridiction internationale, il ne peut se contenter de relayer passivement une version factuelle dont il n’aurait pas vérifié les éléments essentiels. Il n’est certes pas enquêteur, ni juge avant le juge. Mais il est auxiliaire de justice – avec tout ce que cette qualification implique. À ce titre, il doit se montrer à la hauteur de sa robe : non en sacrifiant la défense de son client, mais en comprenant que celle-ci ne saurait justifier ni l’abus du droit de recours ni la présentation déloyale des faits sur lesquels la Cour est appelée à se prononcer.
Cette exigence, quoi que l’on en pense, n’a rien d’un moralisme caché et déplacé. Elle est la condition même d’un contentieux sérieux. La justice strasbourgeoise repose sur une coopération procédurale minimale. Le requérant expose ; l’avocat structure ; le Gouvernement répond ; la Cour tranche. Si l’un des acteurs fausse délibérément les données de l’équation, c’est l’ensemble de l’économie de la sauvegarde des droits fondamentaux européens qui se trouve perturbée.
La décision commentée rappelle, somme toute, que l’avocat n’est pas seulement le porte-voix d’une cause. Il est aussi le garant d’une certaine tenue du débat juridictionnel, sans laquelle la justice ne peut advenir. Défendre n’est pas travestir ; plaider n’est pas tromper. Entre la fidélité due au client et la loyauté due au juge, l’avocat occupe précisément cette place exigeante où la défense des intérêts particuliers ne saurait se détacher de la probité du procès.
4°) De la requête abusive au discrédit du contentieux : la justice comme œuvre commune
Il serait tentant de lire la décision Mouelhi comme une décision marginale, liée à des circonstances factuelles très particulières. Ce serait pourtant en réduire la portée. L’affaire révèle une tension plus générale, au cœur de tout système juridictionnel ouvert : comment préserver l’accès au juge sans permettre que cet accès soit dévoyé ? Comment garantir le droit de recours sans transformer le juge en guichet de revendications infondées, voire, pire encore, manipulées ? Comment maintenir l’hospitalité du prétoire sans renoncer à l’exigence de loyauté, de sincérité et de sérieux ?
C’est ici que le lien avec le concept de « requêtes frivoles » prend tout son sens. Dans certains systèmes juridiques, la notion de « frivolous litigation/lawsuit » désigne les recours manifestement dépourvus de sérieux, parfois introduits à des fins dilatoires, vexatoires ou purement stratégiques. La Cour de Strasbourg ne mobilise pas, comme on l’a dit, ce vocabulaire. Elle en préfère un autre. Toujours est-il que l’enjeu est comparable : un système juridictionnel – a fortiori de protection des droits fondamentaux – ne peut durablement fonctionner si le droit au juge devient indifférent à la qualité minimale de la saisine.
Tout ce qu’il faut entendre, c’est que la justice n’est pas un service de validation des prétentions individuelles. Elle n’est pas davantage le lieu d’un « droit à la carte », où chacun pourrait remodeler les faits et ses ambitions pour obtenir une réponse conforme à son intérêt immédiat. On retrouve ici, en arrière-plan, une intuition que le doyen Carbonnier avait formulée à sa manière dans Droit et passion du droit sous la Ve République : l’inflation des attentes placées dans les droits fondamentaux peut finir par produire une forme de passion, où toute contrariété devient grief, toute revendication devient droit subjectif, toute insatisfaction devient litige. Il ne s’agit évidemment pas de disqualifier l’accès au juge, encore moins de fragiliser les justiciables les plus vulnérables. Ce serait un contresens absolu. La Cour de Strasbourg existe précisément pour que les personnes puissent contester des violations graves de leurs droits, surtout lorsque les voies nationales ont échoué. Le recours individuel demeure l’une des conquêtes majeures du droit européen des droits de l’homme.
Toutefois, cette conquête suppose une contrepartie : la loyauté ou, autrement dit, la bonne foi. Non pas une loyauté docile à l’égard des États ; non pas une loyauté qui affaiblirait la vigueur de la contestation ; non pas une loyauté qui interdirait la critique. La Cour l’admet elle-même : une requête peut être militante, médiatisée, politiquement sensible, voire portée par une stratégie contentieuse plus large, sans être pour autant abusive. La limite est franchie lorsque le comportement du requérant devient manifestement contraire à la finalité du droit de recours individuel et compromet le bon fonctionnement de la Cour. La Grande Chambre l’a rappelé dans Kovačević c. Bosnie-Herzégovine, où elle a sanctionné un comportement hautement répréhensible, mêlant notamment informations trompeuses et attaques personnelles contre des acteurs de la procédure.
La nuance est déterminante. La Cour ne veut pas neutraliser les usages stratégiques du contentieux. Elle veut empêcher leur dégradation en usages frauduleux.
5°) La sévérité au service des requêtes sérieuses
La décision est donc sévère, mais elle n’est pas répressive. Elle protège le système conventionnel contre sa propre saturation. Elle rappelle que l’accès au juge européen est une ressource précieuse, d’autant plus précieuse que la Cour doit traiter un volume considérable de requêtes dans des délais raisonnables. Lorsqu’une demande repose sur des informations trompeuses, elle ne porte pas seulement atteinte à la vérité du dossier ; elle détourne l’attention de la Cour d’autres requêtes, peut-être urgentes, peut-être dramatiques, peut-être mieux fondées.
C’est d’ailleurs l’un des passages les plus importants du communiqué de la Cour de Strasbourg : les affaires de ce type (qui s’inscrivent dans le contexte d’une crise migratoire et, désormais, de la déclaration de Chișinău étudiée sur ce blog), par leur nombre, pèsent sur la capacité de la juridiction à rendre effectivement la justice et à remplir sa mission au titre de l’article 19 de la Convention.
La formule mérite d’être prise au sérieux : l’abus du droit de recours n’affecte pas seulement la relation entre le requérant et le juge en détournant l’attention de la Cour d’autres affaires, il atteint aussi les autres justiciables. Chaque requête déloyale occupe une place qui pourrait revenir à une requête sérieuse. Chaque fausse urgence fragilise la perception des urgences véritables. Chaque mensonge procédural abîme la confiance sans laquelle une juridiction internationale, dépendante des éléments fournis par les parties, ne peut fonctionner correctement.
En ce sens, la décision ne restreint pas l’accès à la justice ; elle le protège – et, d’une certaine manière, en rappelle la dignité. Elle rappelle que l’accès au juge n’a de sens que s’il demeure ordonné à la recherche d’une décision juste, rendue sur la base d’un débat sincère. La loyauté n’est pas l’ennemie du recours individuel. Elle en est la condition première.
Conclusion
La leçon de la décision Mouelhi est finalement simple, mais exigeante : on ne saisit pas la Cour européenne comme on joue une carte procédurale. Le recours individuel est un droit fondamental dans l’architecture conventionnelle ; il n’est pas une licence de tromperie. Il permet de dénoncer l’injustice, non de construire artificiellement les conditions de son apparence. La justice, surtout lorsqu’elle est supranationale, se construit à plusieurs. Elle suppose des États qu’ils répondent loyalement aux griefs qui leur sont adressés. Elle suppose de la Cour qu’elle examine avec sérieux les requêtes qui lui sont soumises. Mais elle suppose aussi des requérants et de leurs avocats qu’ils jouent le jeu de la vérité procédurale. Sans cette coopération minimale, le procès se dérègle ; le contentieux se discrédite ; l’accès au juge lui-même devient plus fragile et de moins en moins crédible.
Il y a donc, dans cette décision d’irrecevabilité, autre chose qu’un simple rappel à l’ordre. Il y a une défense du sérieux de la justice européenne. La Cour ne dit pas que les requérants doivent gagner pour être entendus. Elle rappelle qu’ils doivent être honnêtes pour être jugés. C’est peu, peut-être. Mais c’est essentiel.
La Cour européenne des droits de l’homme (ci-après la Cour) se trouve dans la ligne de mire de l’illibéralisme. En tant que juridiction éminente européenne, elle représente, en effet, toutes les valeurs que l’illibéralisme combat. Au niveau supranational, elle incarne le constitutionnalisme, à savoir la limitation du pouvoir politique par les droits et les libertés des individus.
Or, l’illibéralisme est une idéologie qui remet en cause les bases du constitutionnalisme et du libéralisme politique : la séparation des pouvoirs, la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la liberté d’expression et de communication et la prééminence du droit comme expression des limites du pouvoir politique.
L’illibéralisme circonscrit la démocratie à l’élection des gouvernants comme représentants du peuple. À travers ce prisme, les gouvernants élus qui disposent de la majorité au Parlement ont carte blanche pour imposer sans discussion et débat à la minorité tout ce qu’ils souhaitent. Dès lors, la séparation des pouvoirs n’a plus d’importance. Le pouvoir exécutif tient dans ses mains le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. L’ordre public et la sécurité nationale l’emportent sur la protection des droits fondamentaux. La justice est au service du pouvoir politique et droit être à son image. Il en est de même des autorités indépendantes. Le pouvoir politique élu se réclame du peuple, il flatte celui-ci par une démagogie et une simplification des problèmes de la vie économique, politique et sociale du pays. Enfin, l’illibéralisme exploite le nationalisme afin de dénoncer la mondialisation et la construction européenne.
Cette idéologie est cependant difficile à combattre. Elle ne défend pas en bloc l’ensemble des éléments précités. Elle peut s’appuyer sur la dimension élective de la démocratie pour dénoncer certains contrepouvoirs notamment les juges afin de mettre en avant une politique particulière. La dénonciation du « gouvernement des juges » et de la « juristocratie » est un des traits de l’illibéralisme.
La construction européenne est une cible privilégiée : l’Union européenne et le Conseil de l’Europe sont désignés du doigt. Parmi les institutions européennes, les cours européennes (la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme) sont particulièrement visées. Elles sont accusées de promouvoir l’oligarchie des juges. Elles empêcheraient les gouvernements nationaux de mener la politique pour laquelle ils ont été élus.
À cet égard, la Cour fait l’objet d’une salve d’attaques frontales de la part d’une partie des États membres du Conseil de l’Europe à propos de la question de l’immigration. Bien que tous les États concernés ne se réclament pas officiellement de l’idéologie illibérale, le message porté relève de celle-ci. À l’initiative des Premières ministres danoise et italienne, la lettre ouverte de 9 chefs de gouvernement du 22 mai 2025 contre la jurisprudence de la CEDH en matière d’immigration a ouvert le feu. Elle a été prolongée, lors de la journée mondiale des droits de l’homme, le 10 décembre 2025, par l’action de 27 États membres du Conseil de l’Europe et adhérents à la Convention en faveur d’une restriction de l’interprétation des articles 3 et 8 afin de limiter l’immigration[1]. En enfonçant ainsi le clou, une majorité d’États membres du Conseil de l’Europe a obtenu la préparation par le Comité des ministres d’une déclaration politique concernant l’interprétation juridictionnelle de la Convention en matière d’immigration.
Cette déclaration adoptée lors de la 135e session du Comité des ministres du Conseil de l’Europe, les 14 et 15 mai 2026, à Chisinau[2], interpelle directement la Cour en lui demandant des orientations supplémentaires concernant la jurisprudence européenne relative à la migration, particulièrement en matière d’interprétation de l’article 3 et de l’article 8 de la Convention. Les États adhérents demandent également à la Cour de transformer les tierces interventions en un instrument d’indication des questions de principe et de faciliter le soutien à la procédure de renvoi devant la Grande chambre afin d’en faire un outil d’alerte au profit des États membres sur l’existence d’une question grave de caractère général.
Au vu de ces éléments, il apparaît que la logique des droits de l’homme et de l’altérité n’est plus tolérée par une partie des États adhérents[3].
La déclaration de Chisinau est le symbole de la contamination du Comité des ministres par l’idéologie illibérale.
Que pourrait faire la Cour pour prévenir la diffusion de l’idéologie illibérale en restant dans le cadre de la mission qui lui est confiée par la Convention ?
Compte tenu de sa place et de son rôle dans le système européen des protections des droits de l’homme, sa réaction devrait d’abord s’inscrire dans l’habilitation qui lui est donnée par les États adhérents dans le Préambule de la Convention : sauvegarder et développer les droits de l’homme afin de réaliser une union plus étroite entre les États membres du Conseil de l’Europe. L’exercice de cette mission tient compte de la conciliation de la protection des droits de l’homme et de la souveraineté des États adhérents[4]. L’illibéralisme allant à l’encontre des valeurs de la CEDH, la lutte contre lui implique pour la Cour de réaffirmer ces valeurs qui sont aussi celles du constitutionnalisme. L’illibéralisme qui se manifeste dans la déclaration de Chisinau ne devrait pas remettre en cause l’attachement affirmé par les États eux-mêmes au régime véritablement démocratique, à la conception commune et au commun respect des droits de l’homme, au patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, au respect de la liberté et de la prééminence du droit. La garantie collective mise en place par la Convention devrait être animée par le penchant pour ces valeurs.
La réalisation de cette garantie collective implique d’une part la consolidation jurisprudentielle des valeurs du constitutionnalisme (I), d’autre part leur diffusion dialogique auprès des autres acteurs de la protection des droits de l’homme en Europe — la Cour de justice, les juridictions nationales des États adhérents, les États adhérents, la société civile et les justiciables — (II).
I – LA CONSOLIDATION DES VALEURS DU CONSTITUTIONNALISME
Les frontières entre l’illibéralisme et l’autoritarisme sont poreuses. Les régimes qui en sont issus utilisent l’appareil judiciaire pour priver de liberté tous les opposants. La Russie, avant son exclusion du Conseil de l’Europe et de la Convention, l’Azerbaïdjan, la Géorgie, la Turquie font partie des États qui ont été mis en cause devant la CEDH pour une utilisation arbitraire du pouvoir contre les opposants.
La Cour a déployé une jurisprudence pour limiter la confusion des pouvoirs (A°), pour lutter contre l’arbitraire du pouvoir étatique (B°).
A) La limitation de la confusion des pouvoirs.
Les régimes illibéraux et autoritaires favorisent la neutralisation de la séparation des pouvoirs. Pour combattre cette tendance la Cour a développé la protection de la séparation des pouvoirs (1°). Elle encadre aussi la nomination des juges par les autorités politiques (2°).
1) La protection de la séparation des pouvoirs
Une politique jurisprudentielle tournée vers cette protection est à maintenir et à développer. Elle comporte deux volets.
Le premier volet concerne la protection du pouvoir juridictionnel contre l’ingérence du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif.
La Cour encadre strictement l’ingérence du pouvoir législatif dans le déroulement du procès devant la justice. En effet, selon une formule rituelle « si, en principe, le pouvoir législatif n’est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige ». Au nom du principe de prééminence du droit, le législateur ne saurait interrompre le cours de la justice. De la même manière, le pouvoir exécutif ne saurait perturber le fonctionnement de la justice.
Le second volet restreint l’emprise du pouvoir exécutif sur le pouvoir législatif et cantonne immixtion du pouvoir juridictionnel dans le fonctionnement du pouvoir législatif. Il s’agit des incompatibilités entre la fonction de parlementaire et celle de ministre ou de magistrat de la protection des parlementaires de poursuites abusives devant les juridictions à travers sa jurisprudence sur les immunités. Par exemple la levée imprévisible de l’immunité parlementaire par une révision de la Constitution constitue une ingérence dans la liberté d’expression d’un député, surtout lorsqu’il s’agit d’une révision ad hoc et ad hominem.
2) L’encadrement de la nomination des juges par les autorités politiques
Le pouvoir discrétionnaire des pouvoirs politiques en matière de nomination des juges est encadré par les principes de prééminence du droit et de séparation des pouvoirs.
La notion de « tribunal établi par la loi » implique de garantir aux justiciables une juridiction réunissant les exigences d’indépendance et d’impartialité ; c’est la condition de la préservation de la confiance du justiciable dans le pouvoir juridictionnel. Un processus rigoureux de nomination des juges est exigé en tenant compte des compétences professionnelles et de l’intégrité morale. Ce processus est soumis à un contrôle supranational exercé tant par la Cour que par la Cour de justice de l’Union européenne, à l’instar de ce qui a été fait à l’égard du système judiciaire en Pologne et ailleurs. L’exercice du pouvoir politique de nomination des juges dévolu est entouré de garanties d’objectivisation de la procédure. L’interférence des pouvoirs législatif et exécutif dans la procédure de nomination des juges et leur mainmise sur celle-ci constitue une violation de l’article 6§1 de la Convention. La procédure peut intégrer l’intervention d’organes indépendants des trois pouvoirs susceptibles d’apporter des éclairages aux pouvoirs de nomination et de révocation Plus largement, la CEDH protège les juges contre toutes mesures directes ou indirectes prises par les pouvoirs exécutif et législatif qui visent à entamer leur indépendance et leur impartialité : privation de recours juridictionnel, poursuite disciplinaire injustifiée, intimidation, etc.
L’illibéralisme et l’autoritarisme peuvent conduire à l’abus de pouvoir et au détournement de pouvoir en muselant les opposants politiques. La Cour combat cette tendance.
B) Le combat contre l’arbitraire du pouvoir étatique
Ce combat concerne l’abus de droit et le détournement de pouvoir (1°), également la privation d’élections libres à certains citoyens des États adhérents (2°).
1) La lutte contre l’abus de droit et le détournement de pouvoir.
Afin d’endiguer ces deux fléaux, les articles 17 et 18 de la Convention sont les instruments disponibles. L’article 17 interdit l’abus de droit et notamment l’utilisation de la Convention pour abattre les valeurs qu’elle porte. Il sert à ôter la protection de la Convention à ceux qui prônent une idéologie totalitaire, de haine et de discrimination ou négationniste de la protection de la Convention.
L’article 18 concernant la limitation des restrictions des droits permet de lutter contre le détournement de pouvoir. La Cour l’applique en traquant le « but caché » du pouvoir politique pour justifier des actions et des mesures qu’il a prises. La présomption de bonne foi du pouvoir politique peut être renversée en cas de prédominance d’un « agenda caché » ou d’un « but inavoué » révélés par le contexte au milieu d’une pluralité de buts. La Cour a pu ainsi rendre des arrêts favorables à des opposants politiques comme Anatolyevich Navalnyy en Russie et divers opposants en Azerbaïdjan, ou en Turquie, dans ce dernier cas la Cour adresse une injonction au titre de l’article 46 de la Convention pour mettre fin à une détention illégale. L’effectivité de ces arrêts laisse à désirer, mais le maintien et la réaffirmation des principes qu’ils posent sont indispensables.
2) La protection du droit à des élections libres.
Ce droit garanti par l’article 3 du Protocole n°1 à la Convention ne concerne pas les élections du chef de l’État ou d’autres types de consultation populaires comme le référendum. Il concerne exclusivement le corps législatif au sens de la Convention à savoir les élections parlementaires que ce soit au niveau supranational au niveau étatique ou au niveau infraétatique.
Dans ce cadre, la CEDH garantit le respect du droit de participer à des élections parlementaires de certains groupes de personnes notamment les minorités nationales. Ainsi, le refus d’inscription de Chypriotes turcs de participer aux élections législatives à Chypre viole l’article 3 du Protocole 1er et l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 3 du Protocole 1er. De même, la CEDH a estimé qu’on doit garantir une représentation équitable des minorités nationales dans les élections au Parlement national à travers un mode de scrutin adéquat ; la Hongrie a violé l’article 3 du Protocole 1er combiné avec l’article 14 de la Convention du fait d’un mode de scrutin qui imposait de voter pour une liste spécifique et fermée de candidats. L’extension du champ d’application du droit à des élections libres à toutes les élections est strictement réservée à la lutte contre les ingérences étrangères et rigoureusement conditionnée par l’existence d’une menace manifeste et d’une ingérence d’un Etat hostile.
Les valeurs ainsi réaffirmées du constitutionnalisme peuvent être diffusées par le dialogue, de façon formelle ou de façon informelle.
II – LA DIFFUSION DIALOGIQUE DES VALEURS DU CONSTITUTIONNALISME
Dans le système supranational de protection institué par la Convention européenne des droits de l’homme, la prévention de la diffusion de l’idéologie libérale peut se faire surtout par le dialogue. Ce dialogue peut se dérouler par le biais de certains instruments (A°) ; il doit contenir quelques idées simples (B°).
A) Les instruments du dialogue
Il existe deux types d’instruments : les instruments institutionnels (1°) et les instruments informels (2°).
1) Les instruments institutionnels
La garantie collective des droits et libertés qui figurent dans la Convention et ses protocoles est dotée d’un certain nombre d’instruments de dialogue avec les juridictions nationales et les juridictions de protection des droits de l’homme. L’on dispose du Réseau des cours supérieures et de la demande d’avis consultatif du Protocole n°16.
Dans le premier cas, le dialogue prend la forme d’échanges d’informations concrètes et pertinentes sur la jurisprudence de la Cour et sur les questions complexes. Il est organisé depuis 2015 dans le Réseau des cours supérieurs qui rassemble l10 juridictions des 46 États adhérents. La Cour de justice de l’Union européenne, la Cour Interaméricaine des droits de l’homme et la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples sont observateurs dans ce Réseau. Les sessions du Réseau permettent de débattre de sujets complexes. L’illibéralisme en est un exemple.
Dans le second cas, le dialogue se fait dans le cadre d’une procédure juridictionnelle : celle de la demande d’avis consultatif du Protocole n°16 du 2 octobre 2013. Cette procédure permet aux plus hautes juridictions des Hautes Parties contractantes d’adresser à la Cour une demande d’avis consultatif portant sur l’interprétation et l’application de la Convention dans le cadre d’une affaire pendante devant une plus haute juridiction d’un État adhérent ayant ratifié le Protocole n°16[5].
La Cour limite son office à répondre aux questions qui lui sont posées par la juridiction de renvoi en laissant le soin à celle-ci de résoudre le litige qui est pendant devant elle. Au 15 mai 2026, la Cour a accepté 11 demandes d’avis consultatif du Protocole 16 et en a rejeté quatre. La CEDH rejette les demandes qui soit « ne portent pas sur une question pour laquelle la juridiction demanderesse aurait besoin d’une orientation donnée par la Cour au moyen d’un avis consultatif de manière à lui permettre de garantir le respect des droits de la Convention lorsqu’elle jugera le litige en instance » soit portent sur une question faisant « l’objet d’une jurisprudence bien établie de la Cour ».
L’usage de la demande d’avis consultatif du Protocole n°16 par les acteurs concernés demeure modeste. Un recours plus fréquent à cette procédure permettrait de mieux asseoir la prééminence du droit et le rôle régulateur des juges.
2) Les instruments informels
Dans la mesure où les États adhérents à la Convention sont les uniques défendeurs devant la Cour, elle a tout intérêt à maintenir un dialogue informel avec eux sans pour autant compromettre son impartialité et son indépendance. Les traditionnelles visites des représentants des gouvernements nationaux à la Cour (Chefs d’État ou Chefs de gouvernement ; Ministres de la Justice) constituent des moments d’échanges qui permettent d’expliquer le rôle important de la Cour pour maintenir les valeurs partagées entre les États membres du Conseil de l’Europe à travers la Convention. Dans l’autre sens, les visites du Président de la Cour dans les États adhérents à la Convention visent le même objectif.
L’actuel président de la Cour, Mattias Guyomar, a mis en avant trois mots clés : efficacité, visibilité, responsabilité. Au-delà de la dimension judiciaire de ces mots, la Cour a mis en place des opérations de transparence de ses fonctions et de ses activités. Elles sont déclinées sur son site internet sous différentes formes. Elles sont aussi diffusées sur les réseaux sociaux. Enfin, elles sont mises en œuvre à travers des contacts directs des membres de la Cour avec le monde de l’éducation, de l’enseignement et de la recherche (visite de Lycées, participation à des conférences et des colloques). Ces actions peuvent servir à mieux faire comprendre le rôle et les fonctions de la Cour auprès d’un large public. Elles permettent d’entretenir un dialogue qui contient les valeurs du constitutionnalisme et de la Convention.
B) Le contenu du dialogue
Quel que soit le lieu et quels que soient les acteurs du dialogue, celui-ci constitue un outil précieux pour entretenir l’idée d’une responsabilité partagée pour garantir collectivement les valeurs de la Convention (1°). Il permet aussi d’assurer la cohérence et l’harmonie de la protection de ces valeurs (2°).
1) L’idée de la responsabilité partagée en matière de garantie collective des valeurs de la Convention et du constitutionnalisme
Cette idée de la responsabilité partagée est issue de la conférence de haut niveau sur l’avenir de la Cour qui eût lieu à Interlaken en février 2010. Initialement, elle avait pour objet de porter les mesures destinées à sortir de la Cour de l’asphyxie de son prétoire. Dans le contexte de développement de l’illibéralisme au sein du Conseil de l’Europe, cette idée pourrait être élargie vers le partage avec les juridictions nationales de la mise en œuvre des principes et des valeurs qui fondent la Convention. La garantie collective des droits et libertés proclamés par la Convention ne se réduit pas aux requêtes déposées devant la Cour. Elle intègre la procédure devant les juridictions nationales et les fonctions de celle-ci. La conception commune et du commun respect des droits de l’homme, le patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, le respect de la liberté et de la prééminence du droit sont des éléments fondamentaux de cette garantie collective partagée par les juridictions nationales et la Cour. Ils devraient animer le contrôle de conventionalité exercé par les juridictions nationales dans leur ordre juridique interne. Il en est de même concernant le contrôle de conventionnalité mis en œuvre par la Cour. Avec ou sans adhésion de l’Union européenne à la Convention, ces principes et ces valeurs devraient aussi être au cœur des actions partagées de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne. Ils constituent le socle de la cohérence et de l’harmonie de la garantie collective des valeurs de la Convention et du constitutionnalisme.
2) L’idée de la cohérence et de l’harmonie de la garantie collective des valeurs de la Convention et du constitutionnalisme
Cette idée exprime la loyauté États adhérents à la Convention et des juridictions nationales à l’égard de la Convention. Cette loyauté devrait être sans ambiguïté. À partir de la ratification de la Convention, les États adhérents et les juridictions nationales ne devraient plus défendre ni propager des principes et des idées en contradiction avec les valeurs de la Convention et du constitutionnalisme. L’expérience de la Russie au sein du Conseil de l’Europe et de la Convention démontre l’importance de la cohérence et de l’harmonie de la garantie collective instituées par la Convention. Lorsqu’un État et sa Cour constitutionnelle rejettent l’autorité de la Cour, le maintien de l’État concerné dans la Convention est source de perturbations et de troubles. Une telle situation porte atteinte à la crédibilité du système européen de protection. Les idées illibérales sont incompatibles avec les valeurs de la Convention et du constitutionnalisme. L’on comprend l’argument classique selon lequel il vaut mieux maintenir un État qui défend de telles idées dans la Convention, car cela permet de le surveiller et de le soumettre au contrôle de la Cour. Mais si la situation perdure et si l’autorité des arrêts est bafouée, un tel État ne devrait plus avoir sa place dans l’ordre public européen.
La déclaration de Chisinau pose un défi plus grand à la Cour dans la mesure où elle entretient l’ambiguïté et la confusion concernant la loyauté des États adhérents au système de protection institué par la Convention. Les pressions politiques qu’elle exerce sur la Cour sont animées par des intentions contraires à la raison d’être de la Convention.
Pour y faire face la Cour pourrait s’appuyer sur le soutien des juridictions nationales, de la Cour de justice de l’Union européenne, de la société civile, des justiciables et de leurs conseils. En clair sur les forces vives des États membres du Conseil de l’Europe qui sont attachés au pluralisme, à la liberté et à la défense des droits de l’homme. Certes, la Cour ne peut couper à la racine les origines de l’illibéralisme, mais elle peut participer à leur prévention en prônant et en garantissant les idées du libéralisme politique et du constitutionnalisme seules compatibles avec les valeurs de la Convention.
[3] H. Tigroudja, « Stop Blaming the Migrants : The Chisinau process as the Symptom of a Global Pushback against Otherness », https://echrblog.com/stop-blaming-the-migrants-the-chisinau-process-as-the-symptom-of-a-global-pushback-against-otherness/
Quelques observations sur l’arrêt CJUE [AP], 21 avril 2026, Commission c. Hongrie, aff. C-769/22
L’arrêt rendu le 21 avril dernier dans l’affaire Commission c. Hongrie ne peut se comprendre qu’à la lumière du contexte politique et juridique dans lequel il s’inscrit. Depuis l’accession au pouvoir de Viktor Orbán, à la suite des élections législatives de 2010, la Hongrie a engagé une transformation profonde de son ordre constitutionnel, marquée par une érosion progressive – mais systématique – des garanties de l’État de droit : affaiblissement de l’indépendance et de l’impartialité judiciaires, mise sous pression des médias, restrictions pesant sur les universités et rétrécissement plus général de l’espace des droits et libertés.
Ce mouvement a conduit le Parlement européen, entre autres[1], à qualifier la Hongrie de régime « autocratique ». La formule est sévère, mais elle révèle surtout l’embarras durable des institutions de l’Union européenne face à des atteintes qui ne prennent pas la forme d’une rupture brutale, mais celle d’une dégradation graduelle, juridiquement habillée et politiquement assumée. Face à cette « dérive illibérale », les instruments de réaction de l’Union ont longtemps paru en décalage avec la gravité des évolutions constatées. La procédure de l’article 7 TUE s’est révélée difficile à conduire jusqu’à son terme. Quant au mécanisme de conditionnalité budgétaire, il a certes renforcé l’arsenal européen, mais il demeure un instrument ciblé, lié à la protection du budget de l’Union, et non une réponse générale à toute atteinte portée aux valeurs communes.
C’est dans cet intervalle que s’inscrit l’affaire commentée. Le recours introduit par la Commission sur le fondement de l’article 258 TFUE vise la loi hongroise n° LXXIX de 2021, officiellement adoptée au nom de la protection des mineurs, mais interdisant ou restreignant l’accès à des contenus représentant ou promouvant les identités de genre ne correspondant pas au sexe à la naissance, le changement de sexe ou l’homosexualité. La Commission y voyait une violation du droit de l’Union : violation de l’article 56 TFUE relatif à la libre prestation des services, atteinte à plusieurs dispositions de la Charte ainsi qu’à divers instruments de droit dérivé, notamment les directives relatives au commerce électronique, aux services, aux médias audiovisuels et le RGPD.
Mais l’affaire ne se réduisait pas à l’addition de ces griefs. Sa singularité tenait à l’unité politique de la législation contestée : il ne s’agissait pas seulement de restrictions sectorielles, mais d’une politique de stigmatisation et d’invisibilisation des personnes LGBTQI+, présentées comme nuisibles à l’épanouissement des mineurs et associées, même indirectement, à la délinquance pédophile. À travers ce contentieux, la Cour était donc confrontée à une question plus générale : jusqu’où peut-elle aller pour protéger les valeurs communes de l’Union ? Peut-elle constater, dans le cadre du recours en manquement, une violation autonome de l’article 2 TUE ? Ou une telle solution revient-elle à étendre le champ d’intervention juridictionnelle de l’Union au-delà des compétences que les traités lui attribuent ?
Tel est l’enjeu central de l’arrêt. Il ne porte pas seulement sur la protection des personnes LGBTQI en Hongrie, aussi essentielle soit-elle. Il porte également sur la compétence de la Cour pour dire [juris dictio] les valeurs, sur la possibilité de mobiliser l’article 2 TUE comme norme de contrôle et motif de condamnation à un manquement, sur les rapports entre l’article 2 TUE et l’article 7 TUE, et sur le risque d’une dilatation du champ d’application du droit de l’Union. La solution retenue est forte, mais elle n’est pas sortie de nulle part. Elle constitue le point d’aboutissement d’un mouvement jurisprudentiel engagé 2019 – et, surtout, depuis les arrêts du 16 février 2022[2] relatifs au règlement conditionnalité – prolongé par plusieurs arrêts ultérieurs, puis porté ici à un degré nouveau de netteté. L’arrêt est donc original par son objet et par son audace.
1°) L’article 2 TUE en débat
Avant même l’arrêt, l’affaire avait suscité une attention doctrinale réelle[3], notamment à la suite des conclusions de l’avocate générale Tamara Ćapeta. Très vite, il est apparu que le litige excédait le seul contentieux d’une législation nationale controversée. Il posait une question plus importante : les valeurs de l’Union peuvent-elles devenir, en tant que telles, une base autonome pour le contrôle juridictionnel de la Cour de justice ?
Dans ses conclusions de juin 2025, l’avocate générale a procédé en plusieurs étapes. Elle a examiné d’abord les dispositions litigieuses au regard des libertés et instruments du marché intérieur, en relevant qu’elles méconnaissaient la liberté de fournir et de recevoir des services, telle qu’elle découle à la fois du droit primaire et du droit dérivé. Elle les a confrontées ensuite aux exigences de la Charte, en y voyant des ingérences dans plusieurs droits et principes fondamentaux qu’aucun objectif invoqué par la Hongrie ne permettrait de justifier.
Le raisonnement débouchait enfin sur cette question que l’on évoquait préalablement : quelle justiciabilité pour l’article 2 TUE ? La réponse proposée était sans ambiguïté. L’avocate générale invitait la Cour à reconnaître une justiciabilité augmentée des valeurs fondamentales de l’Union. L’attrait d’une telle solution est évident. Dans un contexte marqué par les limites des instruments politiques de réaction aux atteintes aux valeurs – même si l’Union s’est dotée, ces dernières années, de moyens plus effectifs, notamment financiers – et par la multiplication de stratégies illibérales procédant par accumulation de mesures sectorielles, l’invocation directe de l’article 2 TUE permet de saisir ce que les autres fondements ne révèlent qu’imparfaitement : non pas une juxtaposition de violations, mais la cohérence d’une politique générale de remise en cause des valeurs communes. C’est précisément ce que la Cour dira ensuite en évoquant des « violations manifestes et particulièrement graves d’une ou de plusieurs des valeurs communes aux États membres », incompatibles avec « l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun d’une société caractérisée par le pluralisme » [pt. 551].
Une telle solution n’est toutefois pas sans susciter des réserves. Une partie de la doctrine a souligné les risques d’une évolution qui confère au juge de l’Union la faculté de statuer directement sur les valeurs communes[4]. Certains États membres pourraient y voir une extension indue des compétences de l’Union, une juridictionnalisation excessive du politique, voire l’imposition d’un certain modèle de société. La difficulté la plus sensible tient cependant au risque de dilatation du champ d’application du droit de l’Union. Si l’article 2 TUE pouvait être mobilisé de manière autonome dès qu’une atteinte aux valeurs fondamentales est alléguée, la frontière entre ce qui relève du droit de l’Union et ce qui demeure, en principe, dans la sphère propre des États membres deviendrait plus incertaine. Le risque ne tient donc pas seulement à l’intensité du contrôle exercé par la Cour, mais à la possible transformation de l’article 2 TUE en vecteur d’« européanisation » de certaines thématiques.
À cette difficulté s’ajoute la généralité même des valeurs communes énoncées à l’article 2 TUE. Plus une norme est ouverte, plus son maniement appelle des critères précis. À défaut, le risque serait de transformer cet article en terrain de confrontation permanente, là où il devait constituer le socle de l’appartenance à l’Union, ou, mieux encore, la pierre angulaire d’un engagement commun.
C’est toute l’ambivalence de la voie esquissée : elle répond certes à une nécessité – celle de ne pas laisser sans réponse des atteintes systémiques aux valeurs fondamentales –, mais au prix, peut-être, d’un déplacement du droit et du contentieux de l’Union vers un constitutionnalisme plus franchement « axiologique »[5]. Ce qui changerait alors ne tiendrait pas seulement à l’intensité du contrôle exercé par la Cour, mais au langage même dans lequel ce contrôle se déploie, à son objet et à ses effets. Les valeurs ne serviraient plus seulement d’arrière-plan interprétatif ou de marqueur identitaire : elles deviendraient plutôt des normes d’intervention – voire d’« immixtion » –, permettant à la Cour d’apprécier directement la compatibilité d’une politique nationale avec les exigences de l’article 2 TUE. Les valeurs pourraient ainsi devenir les éléments centraux d’une nouvelle grammaire de gouvernance européenne : une grammaire qui qualifie, totalise, hiérarchise et trace la frontière entre diversité admissible et rupture du commun. C’est précisément ce déplacement qui, tout en donnant à l’Union les moyens de répondre aux stratégies illibérales, pourrait redéfinir les équilibres fédéraux originels de l’ordre juridique européen et nourrir le sentiment d’un « néo-impérialisme axiologique »[6].
2°) La justiciabilité de l’article 2 TUE
Néanmoins, dans l’arrêt commenté, qui a fait l’objet d’observations en soutien de la Commission de la part de seize États membres, la Cour franchit un cap décisif. Elle juge que la loi hongroise « porte atteinte, de manière manifeste et particulièrement grave, aux droits des personnes non cisgenres, en ce compris les personnes transgenres, ou non hétérosexuelles, ainsi qu’aux valeurs de respect de la dignité humaine, d’égalité et de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités au sens de l’article 2 TUE », de sorte qu’elle est « contraire à l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun dans une société caractérisée par le pluralisme » [pt. 556].
Avant de parvenir à cette conclusion, la Cour de justice a constaté successivement une violation de la libre prestation de services, puis plusieurs atteintes aux dispositions de la Charte : non-discrimination [art. 21], vie privée et familiale [art. 7], liberté d’expression [art. 11] et dignité humaine [art. 1er]. Ce qui est intéressant, c’est qu’au fil de son raisonnement la Cour met en cohérence plusieurs inflexions récemment introduites dans sa jurisprudence. En effet, les arrêts Mousse, Cupriak-Trojan, Mirin, Deldits et Commission c. Malte apparaissent comme autant de jalons qui motivent la solution. L’arrêt commenté n’est donc pas constitutif d’une totale rupture ; il est, à plus d’un titre, une réorchestration de jurisprudences récentes, mobilisées cumulativement pour rendre possible une condamnation d’une particulière intensité.
Par exemple, en matière de non-discrimination, la Cour confirme ainsi le caractère de « principe général » du principe de non-discrimination fondée sur l’orientation sexuelle [pts. 131 et 305] dégagé dans l’arrêt Cupriak-Trojan. En outre, dans sa relecture de l’article 7 de la Charte, elle reprend et approfondit les acquis de l’arrêt Mirin. Elle affirme que cette disposition impose aux États membres – faisant sienne l’idiome de la Cour européenne – non seulement des obligations négatives, mais aussi des obligations positives impliquant la mise en place de dispositifs effectifs garantissant le respect du droit à l’identité sexuelle [pt. 436]. Elle ajoute que, compte tenu de « l’importance particulière » de ce droit, les États ne disposent que d’une marge d’appréciation « restreinte ». La formule est décisive : elle limite plus explicitement la latitude nationale dans un domaine regardé comme relevant, par principe, de la souveraineté des États. À cette inflexion juridique s’ajoute un déplacement terminologique notable. En recourant à l’expression « personnes non cisgenres », la Cour tend à s’éloigner d’un langage juridique parfois réducteur, voire mutilant[7], pour adopter une terminologie plus inclusive, plus attentive aux réalités vécues par les personnes concernées.
La sévérité des termes employés confirme, néanmoins, l’inflexion opérée dans cet arrêt [pts. 443-446]. La législation hongroise est jugée offensante et stigmatisante à l’égard des personnes LGBTQI+, en ce qu’elle les présente comme nuisibles à l’épanouissement physique, mental et moral des mineurs sur la base de leur identité sexuelle ou de leur orientation sexuelle. En les associant, même indirectement, à la délinquance pédophile, elle est, déclare la Cour, « de nature à susciter le développement de comportements haineux » [pts. 446 et 488] et à « établir, maintenir ou renforcer leur “invisibilité” sociale » [pts. 489 et 555]. La Cour ne censure donc pas seulement une restriction d’accès à certains contenus : elle identifie un dispositif normatif qui, sous couvert d’un objectif légitime de protection des mineurs, poursuit en réalité un but illégitime — ce qui n’est pas sans évoquer, à certains égards, la logique dudétournement de pouvoir —, en stigmatisant certaines existences, en les rendant suspectes et en organisant leur mise à l’écart de l’espace social commun. C’est justement cette gravité – parce qu’elle excède chaque violation prise isolément [pts. 545-556] – qui permet à la Cour de franchir une étape supplémentaire et de constater, au-delà de toutes ces atteintes sectorielles, une violation des valeurs fondamentale de l’Union. Or, force est d’observer par la notion d’« obligations juridiquement contraignantes de caractère transversal dans l’Union » [pt. 546] que la Cour semble aller, à certains égards, bien au-delà de la proposition de la Commission – l’approche en cascade – et des conclusions de l’avocate générale.
L’apport le plus visible de l’arrêt tient, au fond, à la reconnaissance de l’invocabilité autonome – et indépendante – de l’article 2 TUE dans le cadre du recours en manquement. La Cour de justice ne se contente pas de mobiliser les valeurs comme horizon interprétatif ou renfort argumentatif : elle affirme qu’elles peuvent fonder, en elles-mêmes, un constat distinct de manquement[8]. Cette question n’était pas entièrement nouvelle. Les arrêts relatifs au règlement conditionnalité du 16 février 2022 avaient déjà affirmé que les valeurs de l’article 2 TUE « définissent l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun ». L’arrêt Commission c. Pologne de juin 2023 puis l’arrêt Commission c. Malte d’avril 2025 avaient d’ailleurs étayé ce mouvement. L’arrêt commenté ne dégage donc pas de manière totalement inédite – comme une lecture trop rapide pourrait le laisser imaginer – l’identité de l’Union ni la normativité des valeurs ; il en tire seulement des conséquences contentieuses plus directes.
La Cour (ré)affirme, effectivement, que l’article 2 TUE « ne constitue pas une simple énonciation d’orientations ou d’intentions de nature politique », mais contient des valeurs relevant de l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun, concrétisées dans des principes et dispositions comportant des obligations juridiquement contraignantes plus précises pour les États membres [pt. 525]. Elle rattache cette lecture à une obligation de maintien et de promotion des valeurs communes, déjà dégagée dans les arrêts Repubblika de 2021 et Hongrie c. Parlement et Conseil, ainsi qu’au principe de non-régression [pts. 522-525].
La construction du raisonnement mérite toutefois un peu d’attention. Pour établir que l’article 2 TUE peut fonder un constat de manquement, la Cour procède en deux temps : elle affirme d’abord le caractère juridiquement contraignant de cette disposition [pts. 520-536], avant d’en examiner l’invocabilité proprement dite [pts. 537-543]. Elle adopte, sur ce point, une approche comparable à celle proposée par l’avocate générale dans les conclusions [v. not. concl., pts. 199-224]. Mais c’est précisément dans cette articulation que se loge la principale difficulté. La Cour paraît déduire l’invocabilité de l’article 2 TUE de sa normativité : parce que cette disposition est juridiquement contraignante, elle relèverait de la compétence de la Cour au titre de l’article 19 TUE. Or, la question n’était pas seulement de savoir si l’article 2 TUE oblige[9], mais de déterminer si cette obligation peut être invoquée, en tant que telle, dans le cadre d’un recours en manquement, en dehors – indépendamment donc – des mécanismes spécialement prévus par les traités pour assurer la protection des valeurs, au premier rang desquels figure l’article 7 TUE. En d’autres mots, la Cour tend à confondre conceptuellement normativité et justiciabilité, alors que la force obligatoire d’une disposition ne dit pas encore – à elle seule du moins – les conditions de son invocabilité devant une juridiction.
La démonstration qu’elle déploie pour corroborer cela n’est pas dépourvue d’arguments, mais elle demeure, à certains égards, discutable. La Cour accorde une place relativement limitée au libellé même de l’article 2 TUE, dont la formulation, vague et ouverte[10], est assez peu éclairante quant à sa normativité et son invocabilité[11]. Elle privilégie plutôt une approche contextuelle. Elle relève ainsi que « l’insertion de cet article 2 dans le corps même du traité UE, sous le titre I “Dispositions communes”, tend à étayer le constat tenant au caractère contraignant de cette disposition » confirme son caractère contraignant [pt. 532]. L’argument n’est pas sans intérêt, mais il demeure, semble-t-il, d’une portée probatoire limitée. L’article 3 TUE appartient lui aussi au corps du traité, sans que la Cour ait admis son invocabilité directe. L’arrêt Alsthom Atlantique SA rappelle ainsi que les objectifs généraux du traité, fussent-ils placés au seuil de celui-ci, ne créent pas nécessairement d’obligations juridiques invocables devant le juge [pt. 9 de cet arrêt]. L’emplacement d’une disposition dans l’économie du traité ne suffit donc pas, à lui seul, à franchir le seuil de la justiciabilité.
La Cour mobilise ensuite l’article 49 TUE, qui fait du respect des valeurs une condition d’adhésion, ainsi que plusieurs dispositions renvoyant à ces valeurs, notamment l’article 7 TUE [pt. 533]. Là encore, le raisonnement appelle discussion. Que les valeurs de l’article 2 TUE soient juridiquement opérantes dans des cadres procéduraux spécifiques – adhésion ou sanction – ne signifie pas nécessairement qu’elles puissent être mobilisées en dehors de ces cadres par la voie du recours en manquement. Affirmer le contraire revient à opérer un saut interprétatif – voire une extension de compétence et d’intervention sujette à débat – : déduire de mécanismes de mise en œuvre strictement encadrés une compétence plus générale de la Cour pour assurer, par la voie contentieuse, le respect des valeurs de l’Union. Une telle interprétation n’est pas anodine ; elle s’inscrit dans une certaine conception de l’intégration et participe, plus largement encore, d’une véritable politique jurisprudentielle.
Le recours aux éléments historiques soulève quelques difficultés également. La Cour rappelle, au point 535 de l’arrêt, que l’article 2 TUE, dans sa version antérieure au traité de Lisbonne, se référait à des « principes » et non encore à des « valeurs ». Elle en déduit que cette évolution terminologique suppose désormais « un contenu juridique de base clair et non controversé, de sorte que les États membres puissent discerner les obligations sanctionnables qui en découlent ». L’argument peut toutefois être retourné selon la perspective adoptée. Si le passage des « principes » aux « valeurs » marque bien une évolution terminologique, rien ne permet d’affirmer qu’il emporte, par lui-même, un renforcement de la contrainte juridique. Il pourrait tout aussi bien signaler une ouverture sémantique tout aussi grande[12]. Les « valeurs » ne sont pas, par principe, plus normatives ni plus déterminées que les « principes » ; elles appellent souvent, au contraire, une opération de « concrétisation »[13] avant de pouvoir fonder une mise en œuvre juridictionnelle autonome.
Plus problématique encore est le recours aux travaux préparatoires de la Convention sur l’avenir de l’Europe. La difficulté ne tient pas tant au caractère nécessairement sélectif de toute interprétation – toute interprétation suppose un choix parmi les matériaux juridiques disponibles comme le soulignait D. Kennedy[14] – qu’à la nature des sources mobilisées. Les notes explicatives invoquées ne disposent d’aucune valeur normative, car elles n’ont pas été adoptées dans un cadre juridiquement contraignant et ne concernent pas directement le traité de Lisbonne, mais le projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe. Leur utilisation pour éclairer la portée actuelle de l’article 2 TUE appelle donc la prudence. Celle-ci s’impose d’autant plus que ces notes rattachaient explicitement la sanction des obligations découlant des valeurs de l’Union à la procédure de l’article 7 TUE, en soulignant la nécessité d’un cadre particulier pour identifier et sanctionner de tels manquements. Restituées dans leur contexte, elles tendent plutôt à confirmer que l’article 7 TUE constituait l’instrument privilégié – peut-être exclusif – de mise en œuvre de l’article 2 TUE à l’égard des États membres. En en tirant un argument en faveur de l’invocabilité autonome de cette disposition, la Cour opère donc un déplacement interprétatif audacieux, dont la pertinence historique, systémique[15] et peut-être surtout l’opportunité pourront être discutées.
Ces réserves n’enlèvent toutefois rien à la portée de l’arrêt. L’article 2 TUE cesse d’être seulement un énoncé liminaire à forte densité symbolique : il devient une norme de référence susceptible de produire des effets contentieux propres dans le cadre du recours en manquement. C’est en ce sens qu’il peut être désormais regardé comme une « clef de voûte constitutionnelle » de l’Union : non parce qu’il absorberait l’ensemble du droit de l’Union, mais parce qu’il exprime le socle minimal, l’identité commune et les limites au-delà desquelles le pluralisme cesse d’être une variation admissible pour devenir une rupture du commun. La Cour ne reprend pas, toutefois, le critère proposé par l’avocate générale, qui consistait à faire de la « négation » des droits et libertés fondamentaux le seuil de déclenchement d’un constat de violation de l’article 2 TUE. Elle lui préfère celui d’une violation « manifeste et particulièrement grave » d’une ou de plusieurs valeurs communes [pt. 556]. Ce seuil apparaît élevé — et, en ce sens, respectueux du champ d’application des autres dispositions qui concrétisent les valeurs communes de l’Union —, mais sa formulation demeure indécise. Certes, il préserve une marge de manœuvre aux États membres : toute divergence nationale dans la concrétisation des valeurs ne devient pas, par elle-même, un manquement. Mais la Cour ne fournit pas encore de critères suffisamment précis pour apprécier la gravité ou le caractère manifeste d’une violation. Il n’en reste pas moins qu’à travers cette formule, et plus largement l’ensemble de son raisonnement, la Cour de justice trace une véritable limite constitutionnelle : au-delà d’un certain seuil, l’État membre ne méconnaît pas seulement le droit de l’Union ; il met en cause l’essence même de l’appartenance à l’Union.
L’incertitude tient également à l’emploi, inédit en matière de valeurs de l’Union, de l’expression « obligations juridiquement contraignantes à caractère transversal » [pt. 546]. Celle-ci suggère que les obligations découlant de l’article 2 TUE ne seraient pas circonscrites de la même manière que celles issues d’autres instruments du droit de l’Union. À la différence, notamment, des droits garantis par la Charte, dont l’application demeure encadrée par son article 51 [pt. 550], les obligations tirées de l’article 2 TUE pourraient prétendre à une portée plus générale. C’est ce qui peut nourrir une inquiétude : la justiciabilité de l’article 2 TUE pourrait conduire à étendre les obligations opposables aux États membres au-delà du champ d’application du droit de l’Union.
3°) Sur les « identités » (de l’Union et des États membres)
Le deuxième apport de l’arrêt tient à la redéfinition – ou, plus exactement encore, à la « conditionnalisation » – de la clause d’identité nationale de l’article 4 § 2 TUE. Aux points 559 à 564, la Cour de justice affirme que les obligations découlant de l’article 2 TUE ne sauraient varier d’un État membre à l’autre [pt. 559] et que l’article 4 § 2 TUE ne protège qu’une conception de l’identité nationale conforme aux valeurs consacrées par l’article 2 [pt. 562]. La solution prolonge les arrêts de 2022 relatifs à la conditionnalité[16], ainsi que le récent arrêt Commission c. Pologne[17], mais elle en explicite plus nettement les implications.
L’identité nationale n’apparaît plus — et si le mouvement n’est pas nouveau, l’arrêt commenté semble en marquer le point d’orgue — comme une limite externe susceptible de faire obstacle aux exigences du droit de l’Union. Elle devient, pour ainsi dire, une notiondérivée : elle n’est protégée qu’à la condition de demeurer compatible avec les valeurs communes [pt. 562]. Certes, la Cour rappelle que les articles 2 et 4 § 2 TUE sont de même rang [pt. 561]. Mais son raisonnement laisse apparaître une forme de hiérarchie matérielle : l’article 2 joue le rôle de norme constitutive, tandis que l’article 4 § 2 TUE tend à devenir une clause de sauvegarde subsidiaire. Ce faisant, la Cour s’éloigne de l’idée, longtemps défendue en doctrine, d’une influence réciproque entre ces deux dispositions. Pour le dire autrement, l’article 4 § 2 TUE devient « fonction » de l’article 2 TUE, dont l’interprétation autorisée se situe, en dernier ressort, à Luxembourg. La Cour de justice se voit ainsi reconnaître le fameux « dernier mot », avec tout ce qu’un tel déplacement implique, tant sur le plan politique que du point de vue de l’équilibre fragile construit au fil des grandes séquences jurisprudentielles relatives aux rapports entre ordres juridiques — de Costa et Simmenthal à Melloni, en passant par Solange, Honeywell, PSPP et, surtout, la saga Taricco. Somme toute, le pluralisme constitutionnel demeure, mais il ne saurait justifier un relativisme axiologique – et donc, comme l’écrivait dans La société ouverte et ses ennemis K. Popper, par tolérer l’intolérable – : il n’existe pas, pour la Cour, de système de valeurs communes « à la carte » pour la bonne et simple raison que l’Union est une communauté de valeurs résolument militantes, et non de simples intérêts.
Ce déplacement est nécessaire, car il empêche que la clause de l’identité nationale soit mobilisée comme une clause d’immunité ou comme une soupape souverainiste[18]. Mais il est aussi délicat, car il réduit la fonction médiatrice de l’article 4 § 2 TUE. L’Union respecte finalement les singularités nationales aussi longtemps qu’elles s’inscrivent dans l’horizon commun des valeurs – donnant un certain crédit, nous semble-t-il, à l’idée que la Cour aurait adopté une doctrine dite « Solange inversée »[19]. En même temps, le respect de l’identité nationale n’a jamais signifié autorisation d’agir librement ; l’arrêt commenté en resserre toutefois encore les conditions. C’est ici que l’arrêt va plus loin que les arrêts sur la conditionnalité de 2022. Dans ces deux arrêts, la défense des valeurs passait principalement par un instrument financier, destiné à protéger le budget de l’Union contre les conséquences d’atteintes à l’État de droit. En 2026, les valeurs deviennent le fondement d’un contrôle plus direct du contenu même d’une législation nationale. On passe ainsi d’une logique de sanction financière à une logique d’appréciation plus substantielle. Néanmoins, une telle manière de concevoir les choses peur laisse songeur quant au principe d’attribution des compétences et à son respect.
Cette « substantialisation », pour ainsi le dire, des valeurs communes révèle toute son ambivalence. D’un côté, elle permet à l’Union de répondre avec la vigueur nécessaire à une législation stigmatisante. De l’autre, elle peut donner l’impression d’imposer un certain modèle de société aux États[20]. L’avocate générale évoquait, à cet égard, l’idée d’une « bonne société » [concl., pts. 157 et 177] ; l’expression a utilement disparu du raisonnement définitif de la Cour, tant elle pouvait nourrir le soupçon d’un impérialisme. Mais l’idée demeure quand même sous une forme plus sobre [pt. 554] : l’article 2 TUE ne se contente pas d’énoncer des valeurs abstraites ; il porte une conception de l’intégration européenne plus exigeante et plus immédiatement opposable aux États membres.
En somme, l’arrêt ne se contente pas d’encadrer l’invocation de l’identité nationale : il en redéfinit la place dans l’économie du droit de l’Union. Celle-ci n’est plus une limite externe, ni même une véritable « norme-contrepoint » ; elle devient une variable intégrée, conditionnée et subordonnée à une conception plus substantielle des valeurs communes. C’est la force de l’arrêt. C’en est aussi l’un des points de fragilité : à mesure que les valeurs deviennent pleinement opératoires, le pluralisme constitutionnel – cette manière d’être « unis dans la diversité » – se trouve plus étroitement encadré, puisqu’il ne peut plus se déployer que comme une variation possible et admissible d’un modèle commun déjà déterminé.
Le troisième apport de l’arrêt tient, enfin, à l’émergence de plus en plus explicite d’une identité propre de l’Union. La Cour affirme que les valeurs de l’article 2 TUE relèvent de « l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun » [pt. 525]. La formule s’inscrit dans une tendance déjà bien identifiée : les arrêts de 2022 sur la conditionnalité avaient affirmé que ces valeurs « définissent l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun »[21] ; l’arrêt Commission c. Pologne de 2023 l’avait confirmé[22] ; l’arrêt Commission c. Malte évoquait plus récemment encore l’« identité de l’Union en tant qu’ordre juridique propre »[23]. L’arrêt commenté ne crée donc pas le concept d’« identité de l’Union »[24] ; il en accentue la portée en le mobilisant dans un contentieux qui ne porte plus seulement sur le budget ou sur les garanties institutionnelles de l’État de droit, mais sur le contenu même d’une législation nationale portant atteinte aux droits d’une minorité.
Cette évolution est toutefois significative. L’Union n’apparaît plus seulement comme un ordre juridique autonome, structuré par la primauté et l’effet direct ; elle se présente comme un ordre commun doté d’une identité « substantielle », susceptible d’être mobilisée par la Cour dans l’exercice de son contrôle. Mais cette affirmation n’est pas sans ambiguïté. À la valorisation, par certains États, de leur identité constitutionnelle nationale répond désormais la valorisation, par la Cour, de l’« identité propre de l’Union ». Cette symétrie est cependant trompeuse : l’Union, par l’intermédiaire de la Cour de justice, se réserve le pouvoir de définir le contenu de cette identité européenne et, par ricochet, les limites admissibles des identités constitutionnelles nationales. En effet, au nom de sa propre identité, l’Union en vient à déterminer les frontières de l’identité des États membres[25]. L’identité européenne devient, au fond, l’instrument par lequel la Cour justifie à la fois sa compétence pour définir les valeurs minimales de l’ordre commun et la restriction du recours à l’identité constitutionnelle nationale. Celle-ci demeure invocable, mais seulement sous condition : il n’y a « dialogue constitutionnel » que si et seulement si la ligne rouge des valeurs n’est pas franchie.
Une telle évolution rend, nous semble-t-il, plus tangible le risque d’une confrontation des « identités » : identité constitutionnelle nationale contre identité européenne, souveraineté contre valeurs, pluralisme contre homogénéité. La représentation est sans doute trop simple, mais elle exprime une tension réelle. L’émergence d’une identité juridique propre de l’Union peut accroître les conflits herméneutiques – ou, pour le dire ainsi, de confrontation des « miennetés » – si les juridictions adoptent des interprétations divergentes, voire concurrentes, de l’identité européenne et des identités constitutionnelles nationales.
Au bout du compte, l’arrêt Commission européenne c. Hongrie est un arrêt important qui ne clôt pas la crise des valeurs ; il en déplace plutôt le centre de gravité. La question n’est plus seulement de savoir si les valeurs communes peuvent être protégées par le droit, mais qui peut en fixer le contenu, la portée et les limites. La Cour de justice doit-elle être cette autorité et, plus encore, la seule et unique ? C’est là, désormais, l’une des questions les plus sensibles du constitutionnalisme européen contemporain.
[1] Pour un autre exemple : l’avis n° 621/2011 de la Commission de Venise sur les changements constitutionnels en Hongrie.
[2] CJUE [AP] 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement et Conseil, C-157/21.
[3] En France : T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », Rev. UE 2025, p. 491. Encore : Y. Lorans, « La reconnaissance des normes de concrétisation des valeurs de l’Union par la CJUE : Vers une gouvernance des valeurs ? », C.D.E., n° 2, 2023-2025, pp. 55-89.
[4] Voy. T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », op. cit., p. 491.
[5] Voy. É. Dubout, « Peut-on défendre les valeurs de l’Union européenne par le droit ? », RDLF [En ligne], chron. n° 80, 2024.
[6] T. Marzal, « EU values and the place of European society: an external-focused account », European Law Open, n° 4, 2025, pp. 698-717.
[7] Dans ses concepts et ses notions, comme le soulignait un observateur : B. Moron-Puech, « L’arrêt Deldits ou quand le règlement général sur la protection des données vient au secours des “LGBT+”. Commentaire de l’arrêt Deldits de la Cour de justice, du 13 mars 2025 », C.D.E., n° 3, 2023-2025, pp. 251-282, spéc. pp. 271-282.
[8] Les conclusions de l’avocat général P. Pikamäe dans l’affaire Slovénie c. Croatie du 31 janvier 2020 avaient déjà abordé des questions voisines. Mais la Cour n’avait pas encore franchi le pas – à tout le moins, avec une telle clarté.
[9] Cela a déjà été clairement tranché : CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, aff. C-156/21, pt. 264.
[10] Pour approfondir : M. Blanquet (dir.), Valeurs fondatrices de l’Union européenne. Valeurs communes aux États membres, Presses de l’Université Toulouse Capitole, coll. “Plume d’Europe”, Toulouse, 2025, 204 p.
[11] Certains théoriciens ont en effet pu montrer qu’il ne faut pas exagérer la place du texte dans le procès de la normativité. Cette dernière dépendrait moins de la forme de l’énoncé que la fonction de cet énoncé, en tant qu’il s’agit d’un énoncé juridique : P. Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général, Armand Colin, Paris, 2013, p. 318.
[12] Sur les différents sens de ce terme : N. Heinich, « Pour une sociologie axiologique », Questions de communication [En ligne], n° 33, 2018.
[13] Voy. Y. Lorans, « Le législateur européen et la protection des droits fondamentaux dans l’Union : Vers une concrétisation législative de la Charte », RTD eur. 2021, p. 59. Aussi : Y. Lorans, « La reconnaissance des normes de concrétisation des valeurs de l’Union par la CJUE : Vers une gouvernance des valeurs ? », C.D.E., n° 2, 2023-2025, pp. 55-89, spéc. pp. 85-86.
[14] D. Kennedy, « The Critique of Rights in Critical Legal Studies », in W. Brown et K. Halley (eds.), Left Legalism/Left Critique, Duke UP, Durham, 2002, pp. 178-228, spéc. p. 195. Et sur cette dimension idéologique, stratégique et « manipulatoire » de l’interprétation/décision juridictionnelle : F. Michaut, Le mouvement des Critical Legal Studies : De la modernité à la postmodernité en théorie du droit, PUL, coll. “Diké”, Laval, 2014, p. 48.
[15] Par rapport au sens d’une jurisprudence sur cette question de l’exclusivité : CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, aff. C-156/21, pt. 204.
[16] CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement européen et Conseil de l’Union européenne, aff. C-156/21, pts. 233-234.
[17] CJUE [GC], 18 décembre 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C-448/23, pts. 180 et 231.
[18] Voy. T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », Rev. UE 2026, p. 225.
[19] Voy. A. von Bogdandy et L. D. Spieker, « Countering the Judicial Silencing of Critics: Article 2 TEU Values, Reverse Solange, and the Responsibilities of National Judges », European Constitutional Law Review, n° 15, 2019, pp. 391-426, spéc. pp. 407-409.
[20] T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », op. cit., p. 491.
[21] CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, pt. 127.
[22] CJUE [GC], 5 juin 2023, Commission européenne c. République de Pologne, aff. n° C-204/21, pt. 67.
[23] CJUE [GC], 29 avril 2025, Commission c. Malte, aff. C‑181/23, pt. 93.
[24] Pour des études sur ce concept : F. Chaltiel-Terral, M.-L. Basilien-Gainche, « L’État : identité nationale, identité européenne », Annuaire de droit européen, n° 6, 2011, pp. 75-87. Également : F.-V. Guiot, « L’identité européenne : au-delà d’une certaine phénoménologie ? », Rev. UE 2012, p. 384. Encore : H. Gaudin « Ce que l’Union européenne signifie : l’identité de l’Union et de ses États membres. À propos des arrêts de la Cour de justice rendus en assemblée plénière, le 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement européen et Conseil, C-157/21 », R.T.D.H, n° 133, 2023, pp. 17-34.
[25] Voy. H. Gaudin « Ce que l’Union européenne signifie : l’identité de l’Union et de ses États membres. À propos des arrêts de la Cour de justice rendus en assemblée plénière, le 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement et Conseil, C-157/21 », op. cit., pp. 24-27.
Au cœur de la bataille juridique en vue du divorce, s’inscrivent plusieurs enjeux à l’instar, le cas échéant, de la garde des enfants. Si l’attribution de cette garde doit en principe résulter d’une appréciation minutieuse et circonstanciée de la situation des parents, précisément dans l’intérêt de l’enfant, la décision du juge qui en résulte, n’est souvent pas scrupuleusement appliquée ; ce qui entraine parfois un nouveau cycle de contentieux dans lequel l’intérêt supérieur de l’enfant est de nouveau mis en cause, et par ailleurs, aux prises avec le retour immédiat prescrit par la Convention de la Haye de 1980. A s’en tenir à l’esprit de cette convention, la garde d’un enfant n’est pas un simple jeu de cartes ni un droit dont on peut en user sans limites. Qu’elle soit partagée entre les parents ou exclusive à l’un d’eux, elle implique d’obligations réciproques, et impose ce faisant l’interdiction « d’enlèvement » international de l’enfant d’un parent au détriment de l’autre. L’acte d’enlèvement international est dans le chef de son auteur un abus du droit de garde, selon le cas, et aux yeux de la Convention, constitue un acte « illicite » qui saborde à la fois les droits de l’autre parent le cas échéant, et les droits de l’enfant vis-à-vis de ce dernier. Pour y mettre fin, le retour immédiat de l’enfant s’impose comme solution juridique d’évidence, conformément à l’article 13 de la Convention, sauf en cas notamment d’un risque grave encouru par l’enfant dans le pays destinataire.
Comme dans l’affaire M.A. c. France, le risque grave est devenu le leitmotiv jurisprudentiel de toute objection au retour immédiat. L’espèce n’est donc pas une trouvaille jurisprudentielle, bien qu’elle s’illustre par une diversité de problématiques fondamentales susceptibles d’aiguiser la curiosité du chercheur quant aux solutions jurisprudentielles retenues. Sur la protection des droits de l’enfant, l’arrêt M.A. c. France ne rebat pas les cartes ; il s’inscrit dans la politique jurisprudentielle de la CEDH qui, par une interprétation dynamique de la Convention européenne des droits de l’homme -laquelle ne prévoit aucune disposition explicite relatives aux droits de l’enfant-, parvient à lier le destin de sa protection par cette convention à son article 8. Suivant sa jurisprudence, cet article constitue le fondement conventionnel par excellence sur la base duquel sont passées sous scanner les décisions d’autorités étatiques, de nature juridictionnelle, contestées devant elle, pour violation des droits d’un enfant. Quand bien même elle ne serait pas saisie au nom de l’enfant, mais que son intérêt supérieur serait en jeu dans une affaire où il est le principal sujet visé par la décision à venir, la Cour passe outre, comme en l’espèce, le défaut de procédure existant et s’emploie par son dynamisme interprétatif méritoire[1], à apprécier la circonstance sur la seule base de son intérêt supérieur. Ainsi ne s’embarrasse-t-elle pas d’une question de procédure face à une situation de risque grave pouvant mettre en péril l’intérêt supérieur de l’enfant. Sa jurisprudence, riche de décisions d’enlèvement international de l’enfant, révèle une politique de traitement dans laquelle l’affaire M.A c. France trouve sa résonnance. Dans son raisonnement, la CEDH se refuse d’être un juge de fond pour une telle cause. Elle se limite à vérifier que la solution retenue pas les autorités nationales n’a pas pu desservir un droit fondamental protéger par la Convention, en l’espèce, l’intérêt supérieur de l’enfant. La solution du retour immédiat de l’enfant est d’autant moins pertinence, selon la CEDH, que les autorités judiciaires nationales n’en sont pas unanimes. Pendant que le ministère public s’y oppose, le juge voit une mesure adéquate. Au regard de ce désaccord, la CEDH adopte un raisonnement pédagogique qui l’amène à réitérer l’approche du traitement du retour immédiat de l’enfant face à une situation de risque grave. Elle retient que sur le plan substantiel, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être le point focal du raisonnement des juges en tant qu’il constitue un principe d’interprétation (I), et sur le procédural, l’opinion de l’enfant s’impose comme une exigence décisive de premier ordre (II).
I – Le point focal substantiel : l’intérêt supérieur de l’enfant comme critère d’interprétation
En matière de protection des droits de l’enfant, l’intérêt supérieur de l’enfant fait partie de ces mots qui, comme écrivait Christian Atias, valent un étendard[2]. A lui seul, il constitue, suivant l’esprit de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), un principe d’interprétation, un droit fondamental et une règle de procédure. La notion brille cependant par une imprécision notoire liée notamment à l’inexistence de critères précis permettant de l’appréhender. La CIDE n’en donne d’ailleurs aucune définition. C’est au cas par cas que la notion est utilisée, et son appréciation est fortement dépendante du preneur de décisions, telle dans une situation de pouvoir discrétionnaire. Pour autant, l’intérêt supérieur de l’enfant reste primordial et doit être sauvegardé en toute circonstance, comme en matière d’enlèvement illégal d’enfants où le régime est fortement imprégné de ses exigences. Aussi, la CEDH exige-t-elle une détermination attentive des circonstances de fait à l’aune de l’intérêt supérieur de l’enfant (A) et une appréciation minutieuse des intérêts concurrentiels (B).
A) La détermination attentive des circonstances de fait
En tant qu’elle constitue une situation préoccupante mettant en péril les droits de l’enfant, le risque grave reste en droit une circonstance exceptionnelle susceptible de faire plier une règle au bénéfice de la protection d’une situation juridique précise. Pour cette raison, sa seule évocation devant un juge, devrait l’interpeller et aviver son regard sur la situation qui en constitue l’indice. Le risque grave ne se présume d’ailleurs pas ; il repose sur un ensemble de faits qui en constituent la matérialité et permet au juge d’en apprécier la réalité. N’étant donc pas une vue de l’esprit, son appréciation peut être facilitée par les preuves qu’apporte celui qui y fonde son argument pour objecter du retour immédiat de l’enfant. Le juge manquerait dès lors sa cible si son regard était porté vers une autre situation sans rapport avec le risque allégué. C’est le reproche fait à la Cour d’appel par la CEDH.
Alors que pour objecter du retour de l’enfant, la mère, auteure de l’enlèvement, a produit un ensemble de pièces authentiques dans lesquelles elle gageait sa foi en l’existence d’un risque grave pour son enfant, doublé « des craintes exprimées par sa fille, qui étaient corroborées par le signalement d’une pédopsychiatre et le rapport de la déléguée tunisienne à la protection de l’enfance », mettant en cause son père, le juge s’est focalisé sur l’appréciation des circonstances et objectifs du déplacement de la mère, son attitude désinvolte vis-à-vis des autorités du pays de départ ; des faits sans rapport avec le risque évoqué. Les circonstances de risque grave en cause sont de loin celles qui fondent, de manière déterminante, le départ de la mère. L’intérêt supérieur de l’enfant à préserver est en l’espèce moins lié au départ de la mère qu’au risque grave dont les circonstances devraient constituer le point d’attention du juge. Le raisonnement du juge serait compréhensible si les circonstances de départ de la mère étaient liées au risque grave auquel l’enfant serait exposé à son retour. Or, bien qu’elles soient un facteur de l’enlèvement illégal en cause, elles restent accessoires dans le chef des arguments fondant le risque grave allégué. Elles ne constitueraient d’ailleurs aucun risque grave pour l’enfant. Et de ce point de vue, la décision du juge reste compréhensible. Elle manque cependant de réalisme, puisque les faits de risque grave allégué sont éludés au profit de ceux qui n’en sont pas constitutifs. En agissant ainsi, le juge a manqué de vigilance dans l’appréciation des faits. En manquant sa cible dans son appréciation, il a manqué de rationalité dans la prise de décision. Cette erreur manifeste d’appréciation contribue ipso facto à affecter la décision d’un déficit d’équité, ce au détriment de l’intérêt supérieur de l’enfant qui, même mis en concurrence avec d’autres intérêts, doit toujours être la considération primordiale.
B) L’appréciation minutieuse des intérêts concurrentiels
Le régime d’enlèvement illégal d’enfants est traversé par des tensions qui en font néanmoins l’originalité. Au-delà de la tension entre le retour immédiat de l’enfant d’une part et sa préservation d’un risque grave en cas de retour d’autre part, celle mettant aux prises la protection de l’enfant d’un côté et la préservation des droits des parents de l’autre, est placée au cœur de l’affaire. Il s’agit des tensions au centre desquelles sont aux prises trois catégories d’intérêts concurrentiels dont la conciliation n’est pas toujours évidente. D’abord, les intérêts d’ordre public rattachés au principe du retour immédiat ; ensuite, les intérêts de l’enfant qui trouvent leur traduction dans le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant ; enfin, les intérêts des parents centrés sur leurs droits respectifs à l’égard de l’enfant, sans qu’il ne puisse avoir de confusion entre les intérêts de chacun des parents avec l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit être préservé au détriment des premiers. Aucun d’eux n’est négligeable et le juge, tel qu’expliqué par la CEDH, doit s’atteler à « une appréciation équilibrée et raisonnable de chacun avec le souci constant de déterminer quelle est la meilleure solution pour l’intérêt de l’enfant en cause ».
Sans doute fidèle à l’opinion doctrinale selon laquelle l’ordre public transcende sur tout, la Cour d’appel dont la décision est mise en cause, ne s’était pas encore imprégnée de la valeur supérieure de l’intérêt supérieur de l’enfant. Celui-ci prévaut en principe sur toute règle, même d’ordre public. Lorsque la préservation de l’ordre public est en faveur de l’intérêt de l’enfant, il en constitue un vecteur de protection ; lorsqu’elle entre a contrario en conflit avec lui, la CEDH a généralement rappelé sa fidélité à la prévalence de l’intérêt supérieur de l’enfant, ce pour rester en phase avec l’esprit de la CIDE mieux de la CEDH suivant l’approche interprétative susvisée. Ainsi, la mise en balance des intérêts en jeu s’opère selon une approche qui rappelle à la fois sa nature de principe d’interprétation et de droit fondamental de l’intérêt supérieur de l’enfant, mais aussi de règle de procédure qui lie le processus décisionnel. Au risque de constituer un vice entachant l’équité de la procédure, l’avis de l’enfant doit être pris en compte dans la sauvegarde de ses propres droits et intérêts.
II –Le point de mire du processus décisionnel : l’avis de l’enfant comme exigence procédurale de sauvegarde de son intérêt supérieur
Dans le cadre d’une procédure de retour immédiat, l’enfant est un maillon essentiel du processus décisionnel. La CEDH réitère l’obligation qui pèse sur le juge, non seulement de le consulter, mais aussi celle de le prendre en compte dans le cadre du processus décisionnel y afférent (A). A ce sujet, la capacité de l’enfant à faire preuve de discernement y constitue un élément (B).
A) La prise en compte de l’avis de l’enfant, un impératif procédural
Il est de jurisprudence constante, que ce soit celle de la CEDH ou des organes de protection des droits de l’enfant comme le Comité des droits de l’enfant, que l’enfant joue un rôle actif dans toute procédure le concernant. Cette approche correspond à l’esprit des conventions relatives aux droits de l’enfant, en vertu desquelles l’enfant ne saurait être un simple spectateur du processus décisionnel le concernant. La CIDE constitue la règle générale de cette exigence ; la Convention de la Haye est à ce sujet une lex specialis qui la reproduit en gardant le même esprit. Comme dans son arrêt F.D. et H.C. c. Portugal, la CEDH réitère le caractère double d’une telle exigence qui contient d’une part, l’obligation de consulter l’enfant, et d’autre part, l’obligation de prendre en compte son avis. Il s’agit en réalité d’un dédoublement logique qui sied à cette exigence ; car écouter l’enfant constitue le préalable irréfragable à une prise en compte de son avis. Cet avis n’étant pas présumable, pour que le juge en arrive à en tenir compte, il faut qu’il l’ait au préalable écouté. C’est une question de bon sens.
La mise en œuvre de cette étape du processus repose sur une approche similaire à certains actes dont la validité de la procédure est subordonnée entre autres exigences, au respect d’une consultation préalable, ouverte soit à un avis obligatoire, l’avis étant obligé d’être requis mais son respect étant facultatif, soit à un avis conforme emportant la double obligation de consulter et de suivre l’avis recueilli. En rapport avec l’intérêt supérieur de l’enfant, son avis revêt une nature variable, ce en fonction de la capacité de discernement de l’enfant, donnant l’impression d’un glissement vers un avis conforme.
B) Le discernement de l’enfant, élément clé de prise en compte de son avis
Le reproche fait à la Cour d’appel n’est pas de n’avoir pas recueilli l’avis de l’enfant, ce préalable ayant été accompli en respect des exigences légales ; c’est de n’avoir pas pris en compte cet avis alors même qu’au regard de son âge et de son récit constamment cohérent, par ailleurs corroboré par le Ministère public, l’enfant fait preuve d’un discernement suffisant. En effet, si la consultation de l’enfant est obligatoire, le suivi de son avis ou de sa volonté est conditionnée par son aptitude à faire preuve d’un discernement suffisant.
Ainsi, il ne s’agit pas de suivre de manière systématique sa volonté du moment où son discernement est mis en doute ; le juge ayant un pouvoir d’appréciation sur l’avis donné en tenant compte toutefois de l’aptitude de l’enfant à faire preuve de discernement, il s’agit plutôt d’en tenir compte au moment de la prise de la décision, que celle-ci soit en faveur ou non de sa volonté. La décision faisant fi de sa volonté devrait cependant être suffisamment motivée et prise à la suite d’un examen attentif et minutieux des intérêts en balance au sorti duquel l’avis de l’enfant semble pouvoir desservir son intérêt supérieur ou être sans poids considérable. La CEDH soutient dans ce sens que les juridictions nationales « n’ont pas effectué une correcte mise en balance des différents intérêts en jeu alors surtout qu’un tel conflit ne constituait pas, à lui seul, un élément permettant de douter de son discernement pour exprimer son opinion éclairée quant à son éventuel retour en Tunisie ». Toutefois, si le discernement douteux est négligeable, le discernement suffisant de l’enfant reste déterminant. C’est en ce sens qu’il faut comprendre la CEDH lorsqu’elle relève en l’espèce, comme dans ses arrêts M. et M. c. Croatie et M.K. c. Grèce que « la volonté exprimée par un enfant ayant un discernement suffisant est un élément clé à prendre en considération dans toute procédure judiciaire ou administrative le concernant ».
L’obligation de prise en compte ne devrait pas s’interpréter comme une obligation pour le juge, de suivre de manière automatique la volonté de l’enfant. Affirmer le contraire, c’est apparenter la volonté de l’enfant à un avis conforme en principe incompatible avec le principe d’indépendance des juges. S’il est vrai qu’en matière de question préjudicielle, le juge qui demande l’avis est généralement lié pas celui-ci, dans le contexte d’une prise en compte de l’avis d’un enfant, c’est moins l’idée d’un avis conforme qui est exprimée. Au demeurant, et pour emprunter au langage propre au droit administratif, si le juge a compétence liée, en cette matière, son obligation se limite à la prise en compte de la volonté de l’enfant, sans qu’elle ne s’apparente à une obligation d’application systématique de celle-ci. Le discernement suffisant de l’enfant devrait en principe se conjuguer à d’autres normes de validation, de fait ou de droit, susceptibles de permettre au juge de le suivre de manière systématique. Il s’ensuit que le reproche fait à la Cour d’appel par la CEDH n’est pas fondé uniquement sur le fait que l’enfant était capable d’un discernement suffisant ; il repose aussi sur le fait que le juge aurait pu apprécier les circonstances en rapport avec le risque grave craint par l’enfant « conscient » du fait de son âge, que de se limiter à relever, sans motivation, que son avis est influencé par les conflits parentaux. Ce vice a entaché l’équité de la procédure.
En somme, l’espèce était l’occasion pour la CEDH de repréciser les règles et principes de traitement jurisprudentiel du retour immédiat d’un enfant enlevé illégalement face à une objection de risque grave. Sans devoir rebattre les cartes, la CEDH reste constante dans sa politique jurisprudentielle. En conformité avec l’esprit des conventions relatives aux droits de l’enfant interprétés à la lumière de l’article 8 de la CEDH, elle réaffirme la prévalence de principe de l’intérêt supérieur de l’enfant sur le retour immédiat. A ce sujet, l’intérêt supérieur de l’enfant y est à la fois un droit fondamental et un principe d’interprétation et conditionne l’applicabilité de ce retour immédiat. Il y est par ailleurs une règle de procédure, la prise en compte de l’avis l’enfant qui conditionne la validité de la procédure, devant tout aussi être apprécié à la lumière de cet intérêt supérieur.
[1] A. Gouttenoire, « La protection des enfants par la Cour européenne des droits de l’homme », Civitas Europa 2022/2 N° 49, p. 211.
[2] Ch. ATIAS, « Droit, législation, épistémologies. (Notes de lecture partielle de F. A. Hayek) », RTD civ., n° 3, 1986, p. 525.
À l’aune de l’entrée en vigueur des dispositions législatives du Nouveau Pacte sur la Migration et l’Asile – ci-après « le Pacte » – le 12 juin 2026, celui-ci suscite encore certains questionnements.
Celui-ci entérine certaines pratiques mises en place par les États membres pour gérer l’arrivée de demandeurs au sein des frontières intérieures et extérieures de l’Union européenne – ci-après « l’UE ». S’appuyant sur quatre piliers, il institutionnalise un renforcement des contrôles aux frontières extérieures, du filtrage des demandes, et de la coopération entre États membres et États tiers dans le cadre de procédures de réadmission. Il instaure également un mécanisme obligatoire de solidarité « flexible » entre les États membres pour la prise en charge des demandeurs admis au séjour et un partage équitable des charges et de responsabilités.
Cependant, ces mécanismes ne font pas l’unanimité. Des questions se posent concernant leur efficacité. Ils interrogent la notion de « frontière » en tant qu’enjeu pour la gestion des flux migratoires (I), et renforcent l’intérêt d’autres systèmes, tels que la coopération transfrontalière entre les États membres, en tant que levier le du droit d’asile européen (II).
I – La notion de « frontière » en droit d’asile : un enjeu pour la gestion des flux migratoires
Un des axes du Pacte vise à « faire en sorte que l’Union dispose de frontières extérieures solides et sûres », en renforçant les procédures de filtrage et le contrôle aux frontières intérieures et extérieures de l’UE.
Il interroge la notion de frontière dans le cadre du Régime d’Asile Européen Commun – ci-après RAEC -.
Cette notion est essentielle à l’existence même d’un État[1].
Il s’agit « d’une ligne conventionnelle marquant la limite d’un État, séparant les territoires de deux États limitrophes » et par extension « la limite entre deux régions, deux contrées voisines ». [2] Elle est également définie comme une « une zone de densité́ et de profondeur variable selon les rapports d’interdépendance auxquels donne naissance la proximité́ de deux espaces considérés »[3].
En droit international existent la frontière-ligne[4] et la frontière-zone[5]. Ce sont des lignes de démarcation d’espaces territoriaux distincts, ne séparant pas nécessairement deux territoires mais également des zones politico-administratives comme les zones démilitarisées.
Plusieurs types de frontières existent, en tant que démarcation ou délimitation, la première étant l’abornement concret et purement matériel de la frontière et la seconde la limite de la frontière déterminée par les États[6].
D’une part, il y a les frontières naturelles, qui sont des frontières matérielles[7], terrestres, maritimes ou aériennes, ne soulevant généralement pas de difficultés.
D’autre part, si elles n’existent pas à l’état naturel, elles peuvent être déterminées et délimitées juridiquement. Il s’agira alors de frontières immatérielles construites selon un ensemble de concepts et représentations des acteurs internationaux, par le biais de conventions ou accords juridiques[8]. Ce sont des frontières « idéelles ». Ce terme désigne « l’ensemble des représentations, valeurs et attitudes qui structurent la manière dont les acteurs conçoivent la frontière et la coopération – qu’il s’agisse de la confiance ou de la méfiance entre États, de l’adhésion au principe de solidarité ou encore de la perception des populations frontalières vis à vis de leurs voisins (…) » et sur ce territoire « s’appliquent des règles normatives, qui sont prescriptives ou permissives à l’ensemble des individus vivant dans les limites de ce territoire »[9]. Il s’agit d’une « individualisation » de la frontière[10].
Ainsi, la détermination de frontières nationales entre des États différents sur une même portion d’un ensemble naturel est idéelle. De même, au sein de l’UE, l’espace Schengen, introduit depuis les accords de Schengen du 14 juin 1985 – ci-après l’Acquis – correspond également à une frontière idéelle, dans la mesure où il matérialise la représentation des acteurs internationaux quant à la notion – d’absence – de frontière[11].
La pertinence de la notion de « frontière » est néanmoins interrogée par la doctrine et la conceptualisation de celle-ci avec les technologies de l’information et de la communication[12].
Outre la notion de frontière, il faut questionner son utilité. D’une part, en tant que « délimitation », elle matérialise les limites du territoire[13]. D’autre part, dans sa dimension idéelle, d’importance plus forte que les frontières matérielles, elle permet d’organiser les rapports entre les individus et le territoire au sein duquel ils évoluent, pour en organiser l’accès, le contrôle et l’usage, et, les rapports entre les hommes au sein de celui-ci[14].
Aussi, en tant que limites immatérielles, elles sont perméables, pouvant être ajustées, modifiées voire remises en cause[15].
Actuellement, les frontières territoriales intérieures, affaiblies depuis l’entrée en vigueur de l’Acquis, sont de plus en plus remises en question, car elles évoluent avec les enjeux de la gestion des flux et de l’accueil des demandeurs, parfois au détriment de leurs droits[16].
De plus, l’Acquis a un impact sur les flux. Bien que les accords n’aient pas été pensés pour traiter du domaine de l’asile, mais pour faciliter la circulation des personnes au sein du territoire européen, la crainte concernant la gestion des flux migratoires et le maintien du contrôle des frontières induit une réorganisation de cet espace et de ses règles normatives lors des travaux préparatoires[17]. Par la suite, de nouvelles dispositions ont été intégrées au sein du chapitre 7 du titre II – « responsabilité́ pour le traitement de demandes d’asile » – pour endiguer le phénomène d’ « asylum shopping », par lequel des demandeurs issus d’ex-Yougoslavie multiplièrent les demandes d’asile au sein des États membres des Communautés Européennes.
Dès lors, pour déterminer l’État responsable de la demande d’asile une autre convention, pendant de l’Acquis, la Convention « Dublin », devenue règlement depuis, est entrée en vigueur[18].
Dans les années 2010, suite à l’afflux massif de personnes, l’UE et notamment les États de première entrée – l’Italie, la Grèce et l’Espagne ponctuellement submergés par ces flux[19] – font face à des difficultés d’accueil[20].
Plusieurs projets de réforme de l’asile ont été envisagés, jusqu’à la prochaine entrée en vigueur des dispositions législatives du Pacte. Bien qu’affirmant réformer en profondeur le système d’accès à l’asile, il reprend les logiques empiriques du système « Dublin » pour l’organisation du partage de charges et de responsabilités entre les États membres, tout en entérinant certains mécanismes expérimentés, tels que les filtrages par le biais des « hotspots »[21] et les contrôles aux frontières intérieures, avec donc un rétablissement matériel de celles-ci.
Les « frontières actuelles et les pratiques institutionnelles correspondantes se sont transportées au milieu de l’espace politique(…) »[22] pour en donner ou limiter l’accès aux étrangers. Elles ont permuté vers un rôle quasi exclusif d’organisation des rapports entre les individus[23], exprimée également par l’idéologie du Pacte, – c’est-à-dire une orientation du RAEC fondée sur les politiques de retour.
Ces mécanismes de rétablissement des contrôles aux frontières intérieures et des « hotspots » sont discutables. Ils entrent en contradiction avec les dynamiques du système Schengen/Dublin et l’existence d’un espace libre circulation aux frontières abolies avec un contrôle des flux.
La gestion et l’accueil des demandeurs peuvent être repensés à l’instar d’autres mécanismes idéels plus adaptés comme la coopération transfrontalière.
II – L’intérêt de la coopération transfrontalière entre les États membres pour le droit d’asile européen
La coopération est définie « une relation de réciprocité́ équitable entre les partenaires d’un échange, dans une perspective de coévolution. »[24]
Au sein de zones frontalières intérieures[25], les collectivités et autorités territoriales développent des dynamiques multiples, avec un régime juridique particulier, en parallèle de tous accords internationaux et en autonomie[26].
De plus, elles témoignent directement de l’interdépendance des États membres dans le cadre du droit d’asile et de la gestion des flux de prétendants-réfugiés au sein de la construction européenne[27].
En effet, la coopération transfrontalière infra-étatique[28] induit l’établissement entre différents États membres ou différents territoires entre ceux-ci, de relations extérieures, concrétisées par la mise en place d’actions extérieures[29] dans le cadre d’une dynamique commune[30]. La coopération transfrontalière est une forme d’action extérieure permettant le développement des politiques communes entre les États membres[31] et, in fine, des relations extérieures de l’Union[32].
De plus, la régulation des flux aux frontières intérieures repose sur le principe de solidarité[33] entre les États membres, dans le cadre de la mise en œuvre du principe de coopération loyale[34].
Cependant, le Pacte ne propose qu’une « solidarité-écran », par un mécanisme obligatoire de solidarité, les États choisissant la façon dont ils participeront à la gestion solidaire des flux : relocalisations, contributions financières, soutien opérationnel, demandes de déductions et « compensations de responsabilité »[35].
La mise en place de systèmes transfrontaliers régionaux et locaux induirait un changement idéologique de la vision commune de l’immigration et des réfugiés, comme étant des individus à protéger et non à renvoyer.
En outre, les « dynamiques transfrontalières »[36] entre les États membres matérialiseront un respect effectif du principe de solidarité, par la prise en charge, l’accueil et la favorisation de l’intégration des demandeurs d’asile, dans le respect des droits fondamentaux[37]. La mise en place de futures institutions et instruments juridiques dédiées de façon décentralisées, en appliquant les principes de subsidiarité et de partenariat de l’Union, permettra l’organisation d’une politique locale d’asile, ce qui peut pousser les États à reconsidérer les problématiques de l’accueil, de façon plus ciblée et réaliste, tout en poussant à la réorientation d’une coopération territoriale européenne[38] efficace, équitable et protectrice des demandeurs.
Néanmoins, elles feront face à des problématiques extérieures à celles du RAEC.
Un des enjeux de la coopération transfrontalière est que les représentations et les rapports aux et entre les frontières, les différentes sociétés et les différents individus changent – les stéréotypies –, la peur d’une « dislocation » de l’unité territoriale et politique des États[39], qu’il faudra résoudre pour instaurer une coopération infra-étatique efficace.
[1] Ces éléments sont : le territoire, la population et la puissance publique. Cf. Carré de Malberg Raymond, Contribution à la théorie générale de l’État, Sirey 1920, reprint CNRS 1962, Tome I, p. 2 à 8. Pour Hans Kelsen, « définir l’État par la réunion de ces trois conditions, c’est affirmer que dès lors qu’on constate que ces trois conditions sont réalisées, on constate du même coup qu’il existe un État. Mais, il est impossible de faire cette constatation, car les trois conditions ne correspondent pas à des faits empiriques que l’on pourrait rencontrer dans la nature. »
[2] Définition du terme « frontière » par le Dictionnaire de l’Académie Française.
[3] Cf. De Visscher Charles, Problèmes de confins en droit international public, Pedone, Paris, 1969, p. 11. L’auteur utilise le terme de « confins » pour la désigner.
[7] Godelier Maurice, L’idéel et le matériel : pensée, économies, sociétés, Paris : Fayard, 1992, p. 124.
[8] Un ensemble d’individus vivant dans le cadre d’une société s’étant appropriés une portion de la nature sous la forme d’un territoire donné, où un ensemble de règles normatives s’appliquent. Cf. Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 113.
[9] Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 105.
[16] Basilien-Gainche Marie-Laure, « Affronter les frontières en matière de gestion européenne des migrations : Appréhender leur épaisseur », Revue de la recherche juridique, vol. n° 37, no 3, 2024, p. 1271‑1297 (1278 s.). Les frontières constituent des « hétéroptopies de dissolution » qui « désubjectivisent » les demandeurs.
[17] Cf. Michl Walther, « Dysfunktionale Außengrenze und binnenstaatliche Reaktion – zur unionsrechtlichen Zulässigkeit einseitiger Maßnahmen in Zeiten großer Migrationsströme », in: Bungenberg/Giegerich/Stein (Hrsg.), Asyl und Migration in Europa – rechtliche Herausforderungen und Perspektiven, ZEuS Sonderband 2016, 119 ff ; Pollmann Christopher, « Globalisation et atomisation. Des confins ancestraux aux frontières individualisées : le droit et le temps », in : Deshayes Jean-Luc & Francfort Didier, Du barbelé au pointillé : les frontières au regard des sciences humaines et sociales, Presses univ. De Nancy, 175 à 196 ; 257 à 290 ; et Spijkerboer Thomas, « Une légalité bifurquée : le droit de la migration en Europe », Mondes & Migrations, vol. 1350, 2025, p. 49‑57.
[18] Ainsi que les deux règlements qui suivront : le règlement (CE) 343/2003, du 18 février 2003, dit « Dublin II » et le règlement (UE) 604/2013, du 26 juin 2013, dit « Dublin III ».
[19] Cf. « Quelle effectivité pour le principe de non-refoulement en Europe aujourd’hui ?», Grow Think Tank [En ligne], 2022.
[20] Cf. Lendaro Annalisa et alii, « La crise de l’accueil. Frontières, droits, résistances », Revue Projet, vol. N° 373, no 6, 2019, p. 93a‑93a. Les défaillances du système « Dublin » concernent davantage le contournement des États membres de leurs obligations pour la prise en charge des demandeurs.
[21] Cf. Rapport spécial n° 06/2017 de la Cour des comptes européenne « Réponse à la crise des réfugiés : l’approche dite « des points d’accès ».
[22] Balibar Etienne, « Frontières du monde, frontières de la politique », in : Nous, citoyens d’Europe ? Les frontières, l’État, le peuple, La Découverte 2001, p. 163 à 181.
[23] Cf. Pollmann, « Globalisation et atomisation », op.cit. : les contrôles d’identité aux frontières induisent un contrôle de passage non pas par les frontières matérielles mais par les frontières juridiques.
[24] Vander Borght, Dictionnaire de sociologie clinique, 2019, p. 160-161.
[25] Entendu entre les États membres partageant des frontières.
[26] Cf. Ricq Charles, Manuel sur la coopération transfrontalière, LR-CT, 2006, 201 p. (136). Il s’agit de l’ensemble des éléments constituant l’essence même de l’émergence de la coopération, comme la favorisation du jeu des relations transfrontalières existantes ou nouvelles, le développement d’organismes et d’institutions décentralisées, par l’application du principe de subsidiarité.
[27] Référence directe à l’art. 174 du TFUE, l’objectif de la coopération étant également la cohésion sur un territoire transfrontalier dans le cadre de l’accueil et l’intégration des demandeurs et plus largement du développement de l’UE. Cf. la proposition de règlement (UE) du 29 mai 2018 relatif à la création d’un mécanisme visant à lever les obstacles juridiques et administratifs dans un contexte transfrontalier (COM (2018) 373 final).
[28] L’ajout terminologique « infraétatique » de la coopération transfrontalière est une précision pour caractériser les dynamiques limitrophes existants entre les États membres.
[29]Autexier Christian, L’action extérieure des régions, Centre d’Etudes Juridiques Françaises, Univ. d. Saarlandes, Saarbrücken, 1984. L’action extérieure (Auswärtiges Handeln) est un procédé reposant sur « un ensemble d’activités d’une région résultant d’une décision de ses organes, formalisée ou non, tendant dans l’intérêt de la communauté de ses habitants, à établir, créer ou entretenir des rapports avec les personnes morales de droit public ne relevant pas de l’ordre juridique national », Elles élargissent les champs de l’Union européenne, qui n’est plus conçue dans le cadre unique du développement d’un marché intérieur mais également pour le développement d’une coopération interétatique dans différents domaines : politiques, sociaux et économiques, sécuritaires, etc. ; et permettent d’affirmer et rendre plus crédible l’Europe en tant que puissance dans le monde, assurant une cohésion et une harmonisation économique, sociale et territoriale.
[30] Par exemple, les Accords interinstitutionnels Erasmus+ en matière d’enseignement supérieur ou encore le Traité entre la République française et la République italienne pour une coopération bilatérale renforcée, dit Traité « Quirinal » signé à Rome le 26 novembre 2021, publié au JORF n° 32 par le décret n° 2023-68 du 6 février 2023.
[31] L’action extérieure étant une organisation des rapports juridiques, il s’agit également d’une forme d’une conception idéelle des rapports en droit international, qui peut évoluer.
[32] Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit. Les dynamiques transfrontalières peuvent étendre leurs effets à l’UE et au développement de ses rapports extérieurs.
[33] Cf. art. 2 TUE. C’est une des valeurs communes aux États membres.
[35] Qui contrevient in fine au principe de confiance mutuelle.
[36]Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit.
[37] Notamment du principe de non-refoulement de l’art. 3 de la CEDH relatif à l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et/ou dégradants.
[38] Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit., p. 137. Cela peut induire une volonté politique étendue des États européens pour coopérer en droit d’asile.
Alors que la Commission européenne a saisi la Cour de justice d’une demande d’avis au titre de l’article 218§11 TFUE ainsi formulée « Est-ce que le projet d’accord révisé portant adhésion de l’Union européenne à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, est compatible avec les traités ? »[1], le Conseil de l’Union européenne déclassifie un avis de son service juridique de mars 2013 dont l’objet très spécifique est la compétence de la Cour européenne des droits de l’Homme sur les actes de la Politique Étrangère et de Sécurité Commune (PESC). La conclusion de l’avis est simple : « au cas où la proposition du Conseil de l’Europe était retenue, compte tenu de la compétence limitée de la Cour de justice en ce qui concerne les actes PESC et en dépit de l’ensemble des différentes voies de recours existantes ou qui pourraient être créées, le risque ne peut être exclu que la CEDH déclare les traités de l’UE contraires aux articles 6 et 13 de la Convention ».
L’argument de l’incompatibilité du système de contrôle juridictionnel des actes PESC se retrouve dans les arguments des gouvernements français et polonais présentés dans la procédure ayant conduit à l’avis 2/13. La Cour, elle-même, avait fait du contrôle des actes PESC une « ligne rouge ». Elle avait alors indiqué : « Malgré l’interprétation systématique de ces dispositions effectuée par la Commission dans sa demande d’avis, et contestée par certains des États membres ayant soumis des observations à la Cour, visant en substance à définir l’étendue du contrôle juridictionnel de la Cour en la matière comme étant suffisamment large pour appréhender toutes les situations pouvant faire l’objet d’une requête devant la Cour EDH, il y a lieu de relever que la Cour n’a pas encore eu l’opportunité de préciser la portée des limitations de sa compétence résultant, en matière de PESC, desdites dispositions. Toutefois, afin de prendre position sur la présente demande d’avis, il suffit de constater que, en l’état actuel du droit de l’Union, certains actes adoptés dans le cadre de la PESC échappent au contrôle juridictionnel de la Cour. Une telle situation est inhérente à l’aménagement des compétences de la Cour prévu par les traités et, en tant que telle, ne peut se justifier qu’au regard du seul droit de l’Union. Toutefois, en raison de l’adhésion telle que prévue par l’accord envisagé, la Cour EDH serait habilitée à se prononcer sur la conformité avec la CEDH de certains actes, actions ou omissions intervenus dans le cadre de la PESC et, notamment, de ceux pour lesquels la Cour n’est pas compétente pour contrôler leur légalité au regard des droits fondamentaux. Une telle situation reviendrait à confier le contrôle juridictionnel desdits actes, actions ou omissions de l’Union, fût-ce un contrôle limité au respect des seuls droits garantis par la CEDH, exclusivement à un organe externe à l’Union »[2].
On le sait, dans le cadre de la reprise des négociations ayant conduit au nouveau projet d’accord, le contrôle des actes PESC avait été mis à part, à charge pour l’Union de résoudre en interne ce point plus qu’épineux.
À quoi cette résolution en interne fait-elle référence ? Et était-elle vraiment opportune ? Résolution en interne, la voie la plus évidente, mais non la plus facile, est celle de la révision des traités. Cette révision aurait dû porter sur les points de verrouillage inscrits aux articles 24§1er, 2ème al. TUE[3] et 275 TFUE[4]. Voie évidente, mais voie impossible, comme l’illustre la chape de silence qui pèse en la matière depuis 2014.
Restait (reste ?) alors la voie jurisprudentielle. Il en était visiblement attendu beaucoup, et sans doute, beaucoup trop. Il y a d’ailleurs quelque incohérence à attendre d’un juge, et par la voie de l’interprétation, ce que le pouvoir de révision ne peut politiquement faire. La Cour de justice pouvait-elle (en 2024, dans l’affaire KS et KD), peut-elle (dans l’avis 1/25 à venir), dire autre chose que ce qu’elle indiquait en 2014 : « Une telle situation est inhérente à l’aménagement des compétences de la Cour prévu par les traités et, en tant que telle, ne peut se justifier qu’au regard du seul droit de l’Union ».
Certes, dans son arrêt KS et KD[5], la Cour de justice confirme résolument le caractère extrêmement dérogatoire, et à ce titre d’interprétation stricte[6], du système de contrôle des actes PESC au regard des articles 19§1er TUE[7] et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union[8]. Le raisonnement se caractérise surtout par une recherche originale de conciliation du droit de l’Union et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, à travers le caractère non absolu des droits protégés par les 6§1er 13 de la Convention. Par sa référence à l’affaire Markovic[9], la Cour de justice vise les limitations au droit d’accès à un tribunal liées aux immunités de juridiction. Plus précisément encore, la mention de l’arrêt H. F. c/France[10] renvoie à ce que le droit français qualifie d’actes de gouvernement. La nouvelle ligne de partage de la compétence de contrôle du juge de l’Union est constituée par les actes se rattachant à des choix politiques ou stratégiques : si « la situation en cause (ne) relève (pas) de l’un des cas de figure prévus à l’article 24§1, 2nd al., dernière phrase TUE et à l’article 275, 2nd al. TFUE, dans lesquels (sa) compétence est explicitement admise », alors « dans un second temps », il convient d’apprécier « si la compétence de la CJUE peut être fondée sur la circonstance que les actes et les omissions en cause ne se rattachent pas directement aux choix politiques ou stratégiques effectués par les institutions, les organes et organismes de l’Union dans le cadre de la PESC et notamment de la PSDC ».
Reste encore à savoir comment la Cour européenne des droits de l’homme pourra accepter une telle distinction et, surtout, son application par la Cour de justice. Rien n’est donc sûr de ce point de vue : une telle incertitude est-elle acceptable par certains États membres de l’Union, attachés aux particularités de la PESC ? Du point de vue de la Cour de justice, cette incertitude permet-elle une déclaration de compatibilité dans le cadre de l’avis 1/25, ou non ?
Rappelons au passage que la voie du recours en responsabilité s’est révélée, à ce jour, décevante, comme l’illustre l’ordonnance de renvoi du Tribunal de l’Union en date du 25 septembre 2025, rejetant le recours en réparation dans les affaires KS et KD[11].
Il est pourtant un point de de l’arrêt KS et KD qui paraît avoir été peu exploré, à ce jour[12] : « en vertu de l’article 24, §1, second alinéa, dernière phrase, TUE et de l’article 275, 1er alinéa, TFUE, la Cour de justice de l’Union européenne n’est pas compétente pour apprécier la légalité ou interpréter des actes ou des omissions se rattachant directement à la conduite, à la définition ou à la mise en œuvre de la PESC, et notamment de la PSDC, à savoir, en particulier, l’identification des intérêts stratégiques de l’Union ainsi que la définition tant des actions à mener et des positions à prendre par l’Union que des orientations générales de la PESC, au sens des articles 24 à 26, 28, 29, 37, 38, 42 et 43 TUE »[13]. La liste des articles du TUE constituant les bases juridiques aux actes soustraits à la compétence du juge de l’Union permet d’identifier ce qui pourrait être la substance soit d’une réserve au sens de l’article 57 de la Convention, soit d’une disposition spécifique dans l’accord d’adhésion[14].
[2] CJUE, AP, Avis 2/13, du 18 décembre 2014, spéc. pts 251-255.
[3] « La politique étrangère et de sécurité commune est soumise à des règles et procédures spécifiques. (…). La Cour de justice de l’Union européenne n’est pas compétente en ce qui concerne ces dispositions, à l’exception de sa compétence pour contrôler le respect de l’article 40 du présent traité et pour contrôler la légalité de certaines décisions visées à l’article 275, second alinéa, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ».
[4] « La Cour de justice de l’Union européenne n’est pas compétente en ce qui concerne les dispositions relatives à la politique étrangère et de sécurité commune, ni en ce qui concerne les actes adoptés sur leur base. / Toutefois, la Cour est compétente pour contrôler le respect de l’article 40 du traité sur l’Union européenne et se prononcer sur les recours, formés dans les conditions prévues à l’article 263, quatrième alinéa, du présent traité concernant le contrôle de la légalité des décisions prévoyant des mesures restrictives à l’encontre de personnes physiques ou morales adoptées par le Conseil sur la base du titre V, chapitre 2, du traité sur l’Union européenne ».
[5] CJUE, GC, 10 septembre 2024, KS et KD, aff. jtes C-29/22 et C-44/22 P.
[6] Dans le même sens, par ex. CJUE, GC, 19 juillet 2016, H, C-455/14 P et GC, 28 mars 2017, PJSCRosneft, C-72/15.
[7] « La Cour de justice de l’Union européenne comprend la Cour de justice, le Tribunal et des tribunaux spécialisés. Elle assure le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités.
Les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’Union ».
[8] Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial – « Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article.
Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter.
Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l’effectivité de l’accès à la justice ».
[10] Cour EDH, H.F. e.a. c/France, 14 septembre 2022.
[11] Trib. UE, Ord. du 25 septembre 2025, K.S. et K.D. c/Conseil de l’UE e.a., T-771/20.
[12] H. Gaudin, « Résoudre le casse-tête des actes de la PESC face à l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’Homme : l’arrêt KS et KD ou l’art complexe de la conciliation », RTDH, n° 142, 1er avril 2025, p. 527 ; Ibid. L’Observateur de Bruxelles, 2025/2, n° 140, p. 48.
[14] H. Gaudin, « L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’Homme. Le Big Bang des droits de l’Homme en Europe est-il pour bientôt ? », RTDH, n°140, octobre 2024, p. 845.
À propos des pouvoirs du juge national comme juge européen
On ne peut qu’inviter à lire le jugement du TA d’Orléans tant il paraît exemplaire dans l’utilisation du droit de l’Union et illustre ce que peut être la pleine fonction européenne du juge national.
Quelques mots simplement sur les points qui nous paraissent les plus saillants.
Les visas d’abord qui permettent l’exploitation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, mais aussi, avant les textes de droit dérivé et les textes nationaux, la référence à de nombreux arrêts de la Cour de justice de l’Union qui sont venus interpréter les textes impliqués ou permettent la comparaison des statuts (ressortissants des pays tiers/citoyen de l’Union).
Un tel renvoi à la jurisprudence de la Cour de justice reprend, sans avoir besoin de poser une question préjudicielle au regard de la clarté de la réponse européenne, l’interprétation de la notion d’ordre public et de sécurité publique et celle de « comportement de la personne concernée (devant) présenter une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société ».
Le même raisonnement s’applique, certes de manière plus audacieuse, concernant la transposition au citoyen de l’Union, dans le cadre juridique français, de l’interprétation donnée par la Cour de justice à propos d’un ressortissant d’un pays tiers, dans le cadre d’une décision préjudicielle belge.
Il va sans dire que conformément à la jurisprudence historique de la Cour de justice, l’interprétation d’un texte délivrée par la Cour vaut de manière générale et ne s’arrête pas aux frontières de l’État duquel émane la question. Si un juge national, de quelque État il ressorte, veut s’en éloigner, il doit alors poser une question préjudicielle en ce sens à la Cour de justice. Toute autre solution serait une méconnaissance manifeste du droit de l’Union.
Enfin, l’extension à un citoyen européen de la jurisprudence de la Cour relative à un ressortissant de pays tiers est certes plus audacieuse. Elle dispose cependant de fondements juridiques européens sûrs. Toute autre interprétation serait d’ailleurs contra legem du point de vue du droit de l’Union au regard de la jurisprudence de la Cour de justice qui protège au plus haut niveau le statut fondamental du citoyen de l’Union. Dès lors, il est aussi manifeste que « l’autonomie procédurale des États membres de prévoir des règles leur permettant d’adopter des mesures visant à assurer l’exécution d’une décision d’éloignement fondée sur l’article 27 de la directive n° 2004/38 précitée en s’inspirant des dispositions de la directive n° 2008/115 ne doit aboutir à l’édiction de normes nationales plus défavorables que celles applicables aux ressortissants de pays tiers ». Toute autre solution placerait le juge national en contradiction avec la Cour de justice sauf à évoquer la question dans une procédure préjudicielle.
Quelques réflexions sur l’arrêt MJ c. AA (aff. C‑521/21).
Il est des arrêts qui ne disent pas toujours clairement tout ce qu’ils font – et qui, justement pour cette raison, méritent que l’on s’y attarde.
De prime abord, l’arrêt MJ c. AA du 24 mars dernier pourrait apparaître comme une étape supplémentaire dans la désormais trop bien documentée crise de l’État de droit en Pologne[1]. Rien, en apparence, qui ne prolonge une ligne jurisprudentielle déjà épaisse, nourrie tant par la CJUE que par la Cour de Strasbourg. Et pourtant, à bien y regarder, quelque chose semble s’annoncer – assez subrepticement. En effet, derrière la dénonciation de problèmes systémiques affectant les procédures de nomination des juges polonais, c’est peut-être une autre innovation qui affleure : l’émergence, en creux, d’une forme de « procédure pilote » propre au système unioniste.
Depuis plusieurs années, les juges polonais interrogent la Cour à travers des renvois préjudiciels portant sur l’indépendance de ses juridictions. En toile de fond : le rôle du Conseil national de la magistrature, dont la recomposition a permis, selon la Cour de Strasbourg, une immixtion des pouvoirs exécutif et législatif dans la nomination des juges. Cette dernière n’a pas hésité à qualifier la situation de « problème systémique général », affectant intrinsèquement et durablement l’indépendance des magistrats ainsi nommés – soit, à ce jour, à peu près 20/30% du corps judiciaire polonais.
L’arrêt MJ c. AA franchit toutefois un seuil important. Pour la première fois, la CJUE affirme explicitement qu’une approche casuistique – à travers des procédures de récusation – ne saurait suffire à garantir le respect de l’exigence d’un « tribunal préalablement constitué par la loi » [pt. 60]. Autrement dit : le problème n’est plus celui de certains juges, mais, plus largement, du système lui-même. Cette qualification emporte des conséquences majeures. La Cour de justice souligne que de telles atteintes compromettent non seulement l’indépendance du pouvoir judiciaire national, mais aussi le fonctionnement même de l’ordre juridique de l’Union : voies de recours, effectivité du droit, cohérence de son application [pt. 61]. Surtout – et c’est là un point décisif – elle reconnaît que toutes ces atteintes compromettent le « bon fonctionnement de la procédure de renvoi préjudiciel » [pt. 61], que l’on sait être véritable « pierre angulaire » de l’Union sur laquelle repose l’édifice européen.
L’arrêt se distingue, en outre, par une référence appuyée à l’arrêt pilote Wałęsa c. Pologne rendu par la CEDH en 2023. À plusieurs reprises [pts. 43, 58, 72, 75], la Cour de justice semble entériner, sans réserve apparente, le diagnostic strasbourgeois. Le « dialogue des juges » paraît ici atteindre une forme d’intensité rare, au moment même où la question de l’adhésion de l’UE à la Convention bat son plein. Faut-il s’en réjouir ? Sans nul doute. Mais à condition de ne pas se méprendre. Car si la CJUE mobilise la jurisprudence strasbourgeoise, elle en émousse certains aspects. Les conclusions les plus radicales – elles qui, précisément, fondent la logique de l’arrêt pilote – ne sont pas intégralement reprises. Le dialogue existe, mais il est à regretter qu’il soit un peu sélectif.
C’est néanmoins ailleurs que l’arrêt MJ c. AA révèle sa portée la plus singulière. Au point 63, la CJUE franchit un pas supplémentaire : elle ne se contente plus de répondre à la question qui lui est directement posée, mais appelle explicitement à l’adoption de mesures correctives structurelles. Elle enjoint, autrement dit, l’ordre juridique polonais d’établir un cadre normatif permettant d’évaluer – au regard de la gravité des irrégularités – si les juges irrégulièrement nommés peuvent continuer à exercer leurs fonctions. La formule est assez lourde de sens. Elle vise à : rétablir la confiance du public dans le système judiciaire, à garantir la séparation des pouvoirs, à assurer la continuité et l’efficacité de la justice et aussi à préserver l’effectivité du mécanisme de renvoi préjudiciel.
Or, une telle démarche n’est pas sans rappeler celle des arrêts pilotes proposés par la Cour européenne : identifier une défaillance structurelle et enjoindre à l’État concerné d’y remédier par des mesures générales, par des réformes législatives d’ampleur. Certes, aucune procédure pilote n’existe formellement dans le droit de l’Union. Mais la question mérite d’être posée[7] : n’assistons-nous pas, ici, à son émergence de facto ?
Cette évolution n’est pas d’ailleurs sans susciter quelques interrogations. La CJUE ne se limite plus à interpréter le droit de l’Union dans le cadre d’un litige concret qui est à l’origine de la question : elle oriente directement la réforme du système judiciaire national. Elle dépasse la seule question posée – en même temps, elle ne s’est jamais empêchée de prendre quelques libertés herméneutiques[2] – pour imposer une réflexion globale sur le statut des juges irrégulièrement nommés. Certains y verront un dépassement de sa compétence au titre de l’article 267 TFUE. D’autres, tout au contraire, la manifestation d’une conception exigeante – et assumée – de la mission confiée à la Cour de justice au titre de l’article 19 du TUE, corroborée par une récente politique jurisprudentielle sur le mécanisme préjudiciel[3].
D’ailleurs, la marge d’appréciation laissée à l’État membre [pts. 64-65] est étroitement encadrée : seules les personnes offrant des garanties suffisantes d’indépendance et d’impartialité peuvent demeurer en fonction, nous dit la Cour. Ce qui peut laisser entendre, en creux, qu’une remise en cause généralisée des nominations irrégulières n’est pas à exclure.
Ainsi se dessine, en filigrane, une mutation discrète. Sans le dire clairement, la Cour donne l’impression d’expérimenter une forme nouvelle d’intervention[4] – qui ne manquera pas d’émouvoir – : non plus seulement trancher des litiges spécifiques pour juguler la crise de la valeur de l’État de droit, mais structurer des réponses systémiques à des défaillances elles-mêmes systémiques. Faut-il y voir une dérive ? Une nécessité ? Ou, plus profondément, l’indice d’une transformation du rôle même du juge européen[5] dans un espace juridique traversé par une « permacrise »[6] ? Nous laissons à chacun le soin de se forger sa propre conviction. Mais une chose est cependant certaine : à mesure que les carences nationales deviennent systémiques, la réponse juridictionnelle tend, elle aussi, à changer de « nature »[7]. Et il se pourrait bien que, sans jamais avoir été formellement instituée, une procédure pilote de l’Union européenne soit déjà en train de naître – non pas dans les textes, mais, comme souvent, dans les interstices de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union.
[1] V., not. « La crise de l’état de droit à l’aune des exemples polonais et hongrois », RDLF [En ligne].
[4] Qui n’est pas non plus sans rappeler ce qu’elle avait déjà pu concéder – au moins dans le langage – dans le célèbre arrêt N.S. : CJUE [GC], 21 décembre 2011, C-411/10 et C-493/10.
[5] Et avec lui le juge national dans son office européen, car, en définitive, la Cour invite les juges nationaux à agir au cas par cas, sans forcément que cela ne garantisse le plein respect de valeur de l’État de droit.
[6] V., M. Featherston et S. Santatzoglou, « Law in an Age of ‘Permacrisis’ », International Journal for the Semiotics of Law, n° 39, 2026, pp. 857-873.
[7] Pour approfondir et des réflexions originales sur cette procédure : H. Gaudin, « État de droit : Nouvelle procédure en manquement contre la Pologne – vers une procédure pilote ? », Dalloz actualité, 19 janvier 2022.
Article 19 § 2 de la Charte des droits fondamentaux
Article 51 de la Charte des droits fondamentaux
Article 52 § 3 de la Charte des droits fondamentaux
Article 3 de la CESDH
Article 1 de la Convention de Genève
Article 33 de la Convention de Genève
Protocole de New York
Règlement Dublin III
Directive qualification 2011/95/UE
II – Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne
A) Protection des droits fondamentaux et transferts Dublin
CJUE [GC], 21 décembre 2011, N.S. e.a., aff. C-411/10 et C-493/10.
CJUE, 10 décembre 2013, Abdullahi, aff. C-394/12.
CJUE, 16 février 2017, C.K. e.a., aff. C-578/16 PPU.
CJUE, 19 mars 2019, Jawo, aff. C-163/17
B) Obligation de coopération et rôle actif de l’État
CJUE, 22 novembre 2012, M.M., aff. C-277/11.
CJUE, 29 juin 2023, X, aff. C-756/21.
CJUE, 9 novembre 2023, X e.a., aff. C-125/22.
C) Encadrement du système Dublin et confiance mutuelle
CJUE [GC], 26 février 2013, Melloni, aff. C-399/11.
CJUE, avis, 18 décembre 2014, avis 2/13.
CJUE, 29 février 2024, X c. Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, aff. C-392/22.
D) Conditions d’accueil et statut des demandeurs
CJUE, 27 septembre 2012, Cimade et GISTI, aff. C-179/11.
CJUE, 6 novembre 2012, K c. Bundesasylamt, aff. C-245/11.
CJUE, 1er mars 2016, Alo et al., aff. C-443/14 et C-444/14.
CJUE, 12 novembre 2019, Haqbin, aff. C-233/18.
E) Clauses d’exclusion et non-refoulement
CJUE, 2 mai 2018, K c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, aff. C-331/16.
CJUE, 2 mai 2018, H.F. c. Belgique, aff. C-366/16.
CJUE, 6 juillet 2023, Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl c. AA, aff. C-663/21.
CJUE [GC], 14 mai 2019, M c. Ministerstvo vnitra et X et X c. Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides, aff. C-391/16, C-77/17 et C-78/17.
CJUE [GC], 1er août 2025, Alace et Canpelli, aff. jtes. C-758/24 et C-759/24.
III – Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme
CEDH, 7 juillet 1989, Soering c. Royaume-Uni, req. n° 14038/88.
CEDH, 20 mars 1991, Cruz Varas c. Suède, req. n° 15576/89.
CEDH [GC], 30 juin 2005, Bosphorus c. Irlande, req. n° 45036/98.
CEDH [déc.], 2 décembre 2008, K.R.S. c. Royaume-Uni, req. n° 32733/08.
CEDH [GC], 21 janvier 2011, M.S.S. c. Belgique et Grèce, req. n° 30696/09.
CEDH, 24 mai 2018, N.T.P. et autres c. France, req. n° 68862/13.
Pour aller plus loin: L. Lebœuf, « Fasc. 2640 : Politique commune d’asile », JurisClasseur Europe Traité ; « Union Européenne : abolition du règlement de Dublin », Civitas Europa, n° 45, 2020, pp. 425-430 .
« Une telle construction juridique repose sur la prémisse fondamentale selon laquelle chaque État membre partage avec tous les autres États membres, et reconnait que ceux-ci partagent avec lui, une série de valeurs communes sur lesquelles l’Union est fondée, comme il est précisé à l’article 2 TUE. Cette prémisse implique et justifie l’existence de la confiance mutuelle entre les États membres dans la reconnaissance de ces valeurs et, donc, dans le respect du droit de l’Union qui les met en œuvre », connu de tous les européanistes, cet extrait de l’avis 2/13 reflète bien l’importance structurelle que revêtent les valeurs de l’Union européenne. L’article 2 du Traité sur l’Union européenne (ci-après TUE) repose sur deux prémisses – la première selon laquelle l’Union européenne est fondée sur ces valeurs et la seconde selon laquelle ces valeurs sont communes aux États membres.
Le contentieux européen de l’asile est une illustration parfaite de la conséquence du système de valeurs européen. Tout au long de sa jurisprudence, la CJUE n’aura de cesse de conformer le système européen commun d’asile (ci-après SECA) à la valeur de respect des Droits de l’Homme. C’est au creux d’un système multisource dont se nourrit la CJUE qu’elle affine la règlementation européenne. D’un côté, les normes européennes se trouvent parfois essoufflées face aux réalités concrètes du contentieux de l’asile, de l’autre, la jurisprudence européenne participe à la fois à nourrir ces dispositions législatives – en même temps qu’elle s’en saisit pour fonder ses décisions. L’exemple de la codification de la jurisprudence NS dans le règlement Dublin III illustre parfaitement le cercle vertueux entre le législateur et le juge.
Dans quelle mesure la jurisprudence de la CJUE participe-t-elle à l’établissement d’un standard européen plus exigeant en matière de protection des droits fondamentaux des demandeurs de protection internationale ?
Cette analyse propose de partir d’une analyse croisée des arrêts N.S. et M.S.S. pour en retirer des enseignements communs et examiner l’influence qu’ils ont eue dans les différents aspects de la protection des demandeurs d’asile. Si les deux Cours s’inscrivent dans des ordres juridiques différents et motivent de façon différente, elles n’en arrivent pas moins à une même conclusion (2). La caractérisation de la « défaillance systémique » permet d’identifier la responsabilité de l’État requérant dans le cadre du transfert et de compléter le règlement de Dublin (1). Cette même logique – qui corresponds in fine à une compréhension contemporaine du principe de non-refoulement – est dupliquée en matière d’éloignement (4). L’idée d’ériger un rehaussement du standard européen dirige l’action du juge et du législateur européens dans un domaine où les sources internationales et européennes se croisent (3) en encadrant sans pour autant déposséder les États membres de leur marge de manœuvre (5).
1°) Le renforcement du contrôle de l’État requérant dans la mise en œuvre des transferts Dublin
Dans les arrêts N.S et M.S.S. , les juges ne condamnent pas l’État directement responsable de l’atteinte aux droits fondamentaux, mais l’État qui – compte tenu de la connaissance qu’il a de cette atteinte – décide tout de même de procéder aux transferts Dublin.
Trois éléments cumulatifs peuvent être identifiés dans les deux jurisprudences matricielles pour définir la « défaillance systémique » (A). Le premier est la caractérisation d’un dysfonctionnement global du système d’asile. Le second est une violation des droits fondamentaux si forte qu’elle atteint le seuil de gravité de l’article 3 de la CSDHLF. Pour évaluer ce seuil, le troisième critère entre en jeu, il faut que la violation des droits fondamentaux porte atteinte à la dignité humaine.
Le juge tient compte de la connaissance de la défaillance systémique par l’État qui effectue le transfert pour conclure à un transfert illégal. L’argument de la méconnaissance de la situation de violation des droits qu’a pu avancer la Belgique interroge. Ainsi, si les deux décisions susmentionnées se sont appuyées sur l’impossibilité pour l’État d’ignorer la situation de la Grèce, il semble qu’un glissement vers une posture active des États face à la détention de l’information se soit également dessiné. De « l’impossibilité d’ignorer » à l’obligation de s’informer, la responsabilité de l’État est renforcée (B).
A) La caractérisation de la « défaillance systémique » comme élément de cohérence du SECA
Le système de Dublin a pour but d’identifier rapidement l’État membre responsable de la demande d’asile. Il permet, si nécessaire, le transfert du demandeur d’asile vers l’État responsable, pour permettre le traitement de sa demande dans les meilleurs délais. Les règlements Dublin II et III établissaient une liste de critères hiérarchisés pour déterminer l’État responsable du traitement d’une demande d’asile[1]. Synthétiquement, ce sont les suivants : priment avant toute autre considération, le regroupement familial et l’intérêt supérieur de l’enfant. Puis, en deuxième lieu, s’établit la responsabilité de l’État qui a délivré un titre de séjour ou un visa. En troisième lieu vient le célèbre critère de l’État d’entrée irrégulière. La responsabilité de l’État dans ce cas est valable pendant 12 mois avant que ne lui soit substituée la responsabilité du dernier État dans lequel le demandeur aurait séjourné pendant 5 mois. Si après l’analyse de tous les critères, il n’est pas possible de désigner un État membre responsable, alors l’État membre responsable est celui dans lequel la première demande a été présentée. L’objectif est d’éviter l’« asylum shopping »[2], nocif tant pour les États que pour les demandeurs de protection internationale[3].
Une fois que les autorités nationales établissent la responsabilité d’un État membre, alors elles font une demande de prise en charge ou de reprise en charge[4] – lorsqu’une demande de protection internationale a déjà été déposée dans l’État responsable. Une fois que cet État a explicitement ou tacitement accepté, le transfert de cette personne peut avoir lieu. Elle est ramenée sur le territoire de l’État membre responsable qui doit traiter sa demande et faire suite à ses droits comme établis par le standard européen[5]. Ce fonctionnement est issu de la convention de Dublin adoptée en 1990[6] alors que le contexte géopolitique – encore ancrée dans une logique post seconde guerre mondiale[7] – était bien différent du contexte contemporain. Quand la crise des migrants commence en 2010 avant d’atteindre son pic en 2015[8] en réponse aux instabilités au Moyen-Orient[9], les États côtiers sont débordés et leurs systèmes sont saturés. L’Italie et la Grèce font face à un afflux particulièrement massif de demandeurs de protection internationale[10] qui arrivent par la mer[11] – et que la Grèce a eu particulièrement de mal à traiter[12].
C’est à ce moment que l’expression « défaillance systémique » prend tout son sens. Ce terme issu de la jurisprudence de la CEDH a constitué la pièce du puzzle manquante pour compléter le règlement Dublin. Les juges ont résolu cette situation en évitant que le château de cartes – constitué des principes et de règles interdépendantes de l’ordre juridique de l’Union européenne – décrit dans l’avis 2/13[13] ne s’effondre « [L]es caractéristiques essentielles du droit de l’Union ont donné lieu à un réseau structuré de principes, de règles et de relations juridiques mutuellement interdépendantes liant, réciproquement, l’Union elle-même et ses États membres, ainsi que ceux-ci entre eux, lesquels sont désormais engagés, comme il est rappelé à l’article 1er, deuxième alinéa, TUE, dans un « processus créant une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l’Europe ».
Il est possible de s’essayer à une définition de la « défaillance systémique » au regard des éléments jurisprudentiels des arrêts N.S., C.K. de la Cour de Justice de l’Union européenne (ci-après CJUE) et de l’arrêt M.S.S. c. Belgique et Grèce de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (ci-après CEDH). Il s’agit d’un dysfonctionnement global du dispositif d’asile à un tel degré de gravité qu’il entraine une violation générale ou automatique des droits fondamentaux des demandeurs d’asile atteignant le seuil nécessaire pour être constitutif de traitements inhumains et dégradants au sens des articles 4 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union européenne (ci-après CDFUE) et 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après CSDHLF).
Pour établir si le seuil de gravité nécessaire pour activer ces deux articles a été atteint, la CJUE consacre que la violation aux droits fondamentaux doit générer un tel état de dénuement et des conditions de vie si rudes qu’elles portent atteinte à l’essence même de la dignité humaine. L’article 3 se lit ici en lien avec la notion de dignité humaine de l’article 1er – ils sont intimement liés[14]. Ainsi, dans l’arrêt C.K, elle caractérise la teneur d’une atteinte qui correspond au niveau de l’article 3 CSDHLF comme suit : « Ce seuil particulièrement élevé de gravité serait atteint lorsque l’indifférence des autorités d’un État membre aurait pour conséquence qu’une personne entièrement dépendante de l’aide publique se trouverait, indépendamment de sa volonté et de ses choix personnels, dans une situation de dénuement matériel extrême, qui ne lui permettrait pas de faire face à ses besoins les plus élémentaires, tels que notamment ceux de se nourrir, de se laver et de se loger, et qui porterait atteinte à sa santé physique ou mentale ou la mettrait dans un état de dégradation incompatible avec la dignité humaine ». Dans les arrêts N.S.. et M.S.S. relatifs à la situation grecque, le demandeur d’asile n’a même plus la garantie d’examen de sa demande d’asile[15].
B) L’exigence d’une posture active des États membres face à l’information
Les juges soulignent que l’État requérant « ne pouvait pas ignorer »[16] le contexte de crise que rencontrait la Grèce. À cet égard, il est à noter que l’arrêt M.S.S. se place en rupture avec la position antérieure de la CEDH dans l’arrêt K.R.S. contre Royaume Uni. Un demandeur d’asile défendait que son transfert vers la Grèce serait contraire à l’article 3 CSDHLF. Saisie sur des faits semblables à ceux de M.S.S., la Cour avait conclu que la Grèce respectait ses obligations en termes de respect des droits fondamentaux et que, le cas échéant, le recours devait avoir lieu non pas auprès de l’État requérant, mais auprès de l’État requis. Cette considération de bonne connaissance par les autorités nationales de l’État requérant de la situation de l’État requis ne faisait pas poids. Désormais, la connaissance par un État membre de la situation de défaillance systémique de l’État requis renverse la charge de la preuve. Ce n’est plus le demandeur qui doit prouver qu’au regard de sa situation individuelle le transfert serait particulièrement attentatoire à ses droits, mais à l’État de démontrer qu’au regard de la situation de dysfonctionnement général, un transfert reste légal. D’ailleurs, il est possible de remarquer que la CEDH rappelle que le recours devant les juridictions grecques est la voie normale, ce qui permet de constater un déplacement de la responsabilité depuis l’arrêt K.R.S. contre Royaume-Uni.
À l’appui de cette position, les deux Cours européennes tiennent compte « des sources fiables »[17] – que sont les rapports des organisations non gouvernementales internationales (ci-après ONG). Le renvoi à leurs travaux est une indication qui ne figure ni dans la Charte ni dans le règlement. Ce caractère est vague, car il n’y a pas de critères précis pour identifier à quelles ONG se référer précisément. Une hypothèse peut toutefois être formulée : l’élément retenu par le juge est la conjoncture de travaux de plusieurs d’entre elles allant dans le même sens. L’inclusion de ce sujet de droit international particulier[18] au système d’asile ouvre la voie à un large éventail de sources pour les juristes. Cela a pour effet d’élargir la responsabilité de l’État qui – eu égard à la large diffusion et production d’informations de ces acteurs de la société civile – doit rester attentif.
L’arrêt M.S.S. met particulièrement l’accent sur le rôle actif des États en matière d’asile. Ce n’est pas sans rappeler la directive qualification qui développe cet aspect au sujet de l’évaluation des faits et des circonstances : « [i]l appartient à l’État membre d’évaluer, en coopération avec le demandeur, les éléments pertinents de la demande ». L’État a un rôle actif. Cette considération apparait dans plusieurs arrêts : les États coopèrent activement pour établir la situation dans le pays du demandeur de protection internationale lorsque ce dernier ne dispose pas de suffisamment d’éléments de preuve. Ainsi dans l’arrêt M.M c/ Minister for Justice, Equality and Law Reform (C-277/11) la Cour précise que les autorités nationales sont parfois mieux placées pour obtenir certaines informations que les demandeurs d’asile. L’arrêt X c/ International Protection Appelas Tribunal e.a (C-756/21) caractérise même une obligation pour l’État de se procurer des informations actualisées et précises dans le cadre de son devoir de coopération. Dans l’arrêt X e.a. c/Saatssecretaris van Justitie en Veiligheid (C-125/22), la Cour souligne de nouveau l’exigence de coopération active envers l’État. Plus directement en lien avec l’application du règlement de Dublin et la légalité des transferts, les juges européens insistent sur l’importance pour les États de s’assurer de l’application concrète des normes qui garantissent le respect des droits de l’Homme. La ratification ou la signature d’instruments de protection internationaux ne suffisent pas.
L’élément actif est renforcé, ou du moins soutenu, par un élément passif. Au regard des multiples sources, il n’est pas possible de prétendre méconnaitre l’état de violation des droits fondamentaux en Grèce. Ce qui paraît encore plus évident pour le cas de la Belgique puisqu’elle avait été directement tenue au courant de la situation grecque par un courrier de la part du Haut Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR) lui demandant de cesser les transferts[19], mais aussi par sa participation aux travaux préparatoires de la refonte du règlement Dublin II. Pendant cette phase préparatoire, la Commission avait adressé des propositions de refonte pour justement traiter de la problématique des États dont les systèmes sont saturés par les afflux massifs de demandeurs de protection internationale[20].
La position de l’État requérant vis-à-vis des éléments adéquats d’informations est implicitement mentionnée sous les termes « il y a de sérieuses raisons de croire qu’il existe » dans le règlement Dublin III[21]. Peu défini dans le cadre des transferts, outre les arrêts N.S. et M.S.S. , c’est un élément qui apparait discrètement dans les arrêts Jawo et Abdullahi. Il est devenu constant lorsqu’il faut caractériser la défaillance systémique, de se référer au seuil de gravité nécessaire pour caractériser une atteinte à l’article 4 de la CDFUE et de l’article 3 de la CSDHLF.
Quand bien même les deux juridictions arrivent à la même solution — la suspension du transfert des demandeurs d’asile vers l’État qui connait une défaillance systémique de son régime d’asile — leur motivation n’est pas en tout point identique.
2°) Deux Cours européennes, une solution commune, mais des motivations distinctes
Dans les arrêts M.S.S. comme dans N.S., les faits sont comparables, tout autant que les questions adressées aux juridictions. Les demandeurs d’asile franchissent pour la première fois la frontière externe de l’UE irrégulièrement par la Grèce. Ils sont placés en détention puis reçoivent un ordre de quitter le territoire sans (pouvoir) déposer de demande de protection internationale. Dans M.S.S., le requérant se rend en Belgique où il dépose sa première demande d’asile. Dans N.S., le requérant de l’affaire C‑411/10 se rend au Royaume-Uni où il dépose le jour de son arrivée sa première demande d’asile alors que les requérants de l’affaire C‑493/10 se tournent vers l’Irlande. Ces États membres — grâce au système EURODAC — établissent la responsabilité de la Grèce. Les demandes de prise en charge ne reçoivent qu’un accord tacite. Les autorités considèrent qu’il n’y a aucune raison de douter de la garantie des Droits de l’Homme en Grèce alors que les demandeurs d’asile s’opposent à leur transfert en vertu de la protection de ces mêmes droits. Résumées à leur essence, les interrogations portées devant les juges reviennent à apprécier de la compatibilité de ces transferts avec les droits fondamentaux garantis en Europe.
À ce stade, une différence se dresse en termes de compétences respectives. La CJUE et la CEDH s’inscrivent dans deux ordres juridiques différents. La CEDH se concentre uniquement sur le respect des Droits de l’Homme alors que la CJUE apprécie la légalité du droit dérivé de l’UE par rapport à son droit primaire – dont font partie les droits fondamentaux – et interprète le droit de l’UE. Ainsi, la CJUE ne peut intervenir que dans les domaines couverts par le droit de l’UE alors que la CEDH ne se restreint pas à ce type de limitations. Dès lors, les deux Cours s’appuient sur des instruments juridiques différents. Ainsi, quels sont ces droits fondamentaux garantis en Europe ? Pour la CEDH, ils correspondent à la CSDHLF et à l’interprétation qu’elle en donne. Pour la CJUE, c’est a minima le standard érigé par la CEDH auquel s’ajoutent les traditions constitutionnelles communes des États membres de l’UE – conformément à l’article 6 paragraphe 3 du Traité sur l’Union européenne (ci-après TUE) mentionné dans les deux arrêts. S’ajoutent la CDFUE – conformément à l’article 6 paragraphe 1 TUE – et sa jurisprudence afférente. Cela n’est pas sans rappeler l’article 52 paragraphe 3 de la Charte qui entérine une protection plus favorable de l’UE, mais jamais en dessous du niveau minimal qui permet de respecter le principe d’équivalence auprès de la CEDH.
Pourtant, le fondement de leur décision est le même, c’est la violation de la prohibition des traitements inhumains et dégradants. La CEDH se fonde exclusivement sur l’article 3. C’est l’ancre de protection principale contre les mesures d’éloignement depuis l’arrêt Soering contre Royaume-Uni. Il était question de l’extradition d’une personne passible aux États-Unis de la peine capitale après des années d’attente dans le couloir de la mort. L’arrêt Cruz Varaz contre Suède qui est le premier arrêt de la CEDH en matière d’asile s’appuie sur le principe développé dans Soering : s’il existe un risque réel d’exposer une personne à des traitements incompatibles avec l’article 3 de la CSDHLF, l’État ne doit pas procéder à l’éloignement.
La CJUE appuie son raisonnement sur un cadre juridique fourni, mêlant droit primaire et droit dérivé. Le règlement Dublin repose sur l’application de la Convention de Genève de 1951 et de son protocole de New York de 1967 (ci-après Convention de Genève). L’article 78 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne est le fondement sur lequel le règlement Dublin a été adopté. La CJUE aurait pu également se fonder sur les valeurs de l’UE – comme c’est le cas dans l’arrêt Jawo[22]. Paradoxalement, l’article 2 TUE est mentionné dans l’arrêt M.S.S., mais pas dans l’arrêt N.S., ce qui n’empêche pas la CJUE de se référer au principe de confiance mutuelle qui découle du respect de ces valeurs dont fait partie la garantie des Droits de l’Homme. Le respect de la CDFUE vient renforcer tout ce système, puisque son champ d’application couvre tous les domaines du droit de l’UE – conformément à l’article 51. Pour autant, la CJUE se fonde, tout comme la CEDH, uniquement sur la violation de l’article 4 de la CDFUE qui correspond à l’article 3 de la CSDHLF relatif à la prohibition des traitements inhumains et dégradants.
À l’image de Melloni — 2 ans plus tard, ou de l’avis 2/13 – 3 ans plus tard, l’arrêt N.S s’inscrit parmi ceux qui démontrent que le respect des droits fondamentaux dans l’Union est conditionné ou, pour ainsi dire, nécessairement conjugué avec la conservation de l’ordre juridique de l’Union. En effet, nul doute que leur garantie est une priorité pour la CJUE[23]. Toutefois, elle ne doit pas se faire au prix de la protection des spécificités de l’ordre juridique de l’UE[24]. Ainsi, dans l’arrêt Melloni, l’article 53 de la Charte est rationalisé en vertu du fonctionnement efficace du mandat d’arrêt européen — et de la bonne application du principe de primauté du droit de l’Union européenne. Dans l’avis 2/13 l’adhésion à la CEDH ne peut être admise dès lors que les spécificités de l’UE — et la primauté de sa Cour — n’est pas garantie. Ici, la CJUE traite d’un point que la CEDH ne pouvait préjuger depuis le pacteBosphorus passé entre les Cours européennes : la conformité du règlement Dublin aux droits fondamentaux. La CEDH, en effet, ne se prononce pas directement sur la conformité des dispositions européennes aux droits fondamentaux. Elle constate que la Belgique jouit d’une marge d’appréciation au titre de la clause de souveraineté. Elle en conclut que le transfert n’est pas une obligation stricte du règlement et que la Belgique avait tout le loisir d’user de cette clause conformément aux normes européennes, pour ne pas opter pour cette alternative.
En revanche, la CJUE se prononce directement sur la conformité du règlement Dublin par rapport au respect des droits de l’Homme. Pour protéger son ordre juridique, elle énonce que le système d’asile ne doit pas être remis en cause dans sa globalité dès qu’une irrégularité est observée dans un État membre. Le constat de violation de droits fondamentaux dans un État membre ne signifie pas qu’il faut pour autant suspendre tout le règlement. Elle précise que cela reviendrait à « ajouter un critère supplémentaire d’exclusion ». D’ailleurs, cette interprétation est corroborée par celle de la CEDH qui définit bien un seuil de gravité à atteindre pour caractériser une atteinte à l’article 3 CSDHLF. Une perturbation « mineure » de l’application du SECA ne peut empêcher son fonctionnement normal. Le principe de confiance mutuelle n’est pas abandonné. Il est même admis dans X c. Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (C-392/22) que le transfert vers l’État responsable qui observe une défaillance systémique est possible lorsque l’État requérant obtient des garanties individuelles et avérées que le demandeur de protection internationale ne sera pas victime de traitements inhumains ou dégradants.
La CJUE se soucie de l’intégration de son ordre juridique. Cela ne signifie pas pour autant que sa protection ne saura pas surpasser celle de la CEDH ou des standards internationaux minimaux. Cela signifie simplement que dans son interprétation, elle valorise la cohérence globale du système de l’UE.
3°) Le SECA hissé vers le haut par la concurrence des protections
Presque en osmose, le législateur et le juge de l’UE ajustent la protection des demandeurs d’asile par rapport aux standards internationaux et du système du Conseil de l’Europe. « Presque en osmose », en effet, car c’est — sans surprise dans un ordre juridique qui s’est construit principalement par la jurisprudence[25] — la CJUE qui infléchit cette tendance[26] et la Commission qui suit la course[27] : « La CJUE a joué un rôle crucial dans l’élaboration du SECA, non seulement en l’inscrivant dans son contexte juridique international, mais également en interprétant l’acquis communautaire en matière d’asile »[28].
A) Le dialogue des CEDH et CJUE, comme point d’ancrage d’une protection en torsade
Les décisions des deux Cours se chevauchent pour protéger les droits fondamentaux des demandeurs d’asile. C’est une protection imbriquée puisque les décisions de la CEDH sont renforcées par celles de la CJUE dans un mécanisme d’entrelacements juridiques. Sans être identiques, leurs décisions sont coordonnées. La CJUE s’aligne sur la jurisprudence de la CEDH[29]. Cela est un héritage structurant de l’arrêt Rutili dans lequel la CJUE reconnait les droits de la CSDHLF tels qu’interprétés par la CEDH comme principes généraux du droit de l’Union. Plus tard, la CDFUE dispose que ses droits fondamentaux sont interprétés dans le même sens et ont la même portée que la jurisprudence de la CEDH[30]. Pas d’exception en matière d’asile, l’arrêt N.S. dans la continuité de l’arrêt M.S.S. est l’exemple le plus frappant.
Le rapprochement de la jurisprudence de la CJUE vis-à-vis de la CEDH se constate sporadiquement en matière d’asile. Cela a notamment été le cas au sujet des mesures de détention. De manière moins formelle que dans l’arrêt N.S., la CJUE a par exemple intégré les critères de la jurisprudence de la CEDH[31] dans son arrêt Arslan. Plus encore, la CEDH aurait inspiré le législateur dans l’élaboration de Dublin III[32]. En outre, il est possible de constater que l’arrêt Jawo fait suite à l’arrêt N.T.P. et autres contre France de la CEDH. Dans les deux affaires, les Cours considèrent que l’octroi de conditions de vie minimes — très modestes — ne constitue pas une atteinte à l’article 4 de la Charte, pour autant, que le dénuement n’atteint pas un degré trop élevé.
Cette coordination sur le fond se prolonge, en outre, d’un alignement sur la reconnaissance des sources internationales, ou du moins d’une reconnaissance unanime de l’autorité de la Convention de Genève. Les deux Cours n’hésitent pas à motiver en s’y référant communément. Mentionnée abondamment dans l’arrêt M.S.S., elle est qualifiée par la CJUE de « pierre angulaire du régime juridique international de protection des réfugiés »[33]. C’est sur elle que repose le SECA, ainsi que le précise la Cour : « [l]e système européen commun d’asile est fondé sur l’application intégrale et globale de la convention de Genève »[34] et le droit dérivé lui-même[35]. Elle figure aussi directement à l’article 18 de la Charte et à l’article 78 du TFUE.
B) Le surpassement des standards internationaux minimaux
Le statut de « demandeur d’asile » n’est pas reconnu par la Convention de Genève.[36] Elle établit uniquement le statut de « réfugié » qui se porte indépendamment de sa reconnaissance — laquelle n’est que déclarative et pas constitutive. Néanmoins, la Convention affilie au réfugié des droits. Dès lors se pose la question de leur concrétisation lorsque le traitement de la demande d’asile est en attente. Il est en effet aisé de comprendre le souci d’application pratique de ces dispositions. Assurément, si la reconnaissance ne fonde pas la qualité de réfugié, elle peut être le point de départ de la jouissance des droits qui lui sont affiliés.
Pour résoudre ce problème, le droit de l’UE instaure le statut de demandeur de protection internationale qui est accompagné de droits propres. La CJUE concrétise cette application. Ainsi dans l’arrêt Cimade et GISTI C-179/11, elle établit que même lorsqu’un transfert est prévu, les droits des demandeurs de protection internationale doivent être couverts continuellement. Ce n’est qu’une fois que le transfert a effectivement eu lieu que la charge de l’État requérant d’octroi des conditions de vie minimale cesse. Il n’y a pas de rupture dans la jouissance de leurs droits, ce qui rappelle la continuité des droits des réfugiés envisagée par la Convention de Genève.
Plus encore, le législateur de l’UE crée le statut de « protection subsidiaire ». Il permet de protéger les personnes qui ne correspondent pas à la définition de réfugié telle que défini par la Convention de Genève, mais qui, pour autant, risquent ou ont déjà été victimes de persécution ou sont confrontées à des situations de violences aveugles dans leur État d’origine. Ce statut permet de couvrir les cas qui ne sont pas envisagés pas la Convention de Genève – qui comme précisé plus haut fut rédigée dans un cadre historique spécifique – mais qui relèvent tout de même du seuil de gravité de l’article 4 Charte et 3 CEDH. C’est un statut qui est largement nourri de la jurisprudence de la CJUE. Ainsi, c’est bien la CJUE qui a proposé la définition de « conflit armé », essentielle dans l’appréciation de ce statut[37]. La CJUE contribue également à harmoniser les droits des deux statuts – comme le montre l’arrêt Alo[38] . En effet, les deux statuts bénéficient de droits similaires, mais pas identiques. Le législateur européen s’inscrit dans la même voie ainsi que le montrent les propositions d’harmonisation[39].
Si la Convention de Genève constitue la base du SECA, le législateur et la CJUE n’hésitent pas à rehausser la protection qu’elle garantit au regard du cadre contemporain dans lequel ils l’appliquent. Le seuil de protection de la Convention de Genève est surpassé dans l’application des clauses d’exclusion et du principe de non-refoulement.
4°) La rationalisation jurisprudentielle des mesures d’éloignement
Le principe de non-refoulement est le principe phare et sacrosaint du droit d’asile[40]. C’est la protection la plus minimale selon laquelle il n’est pas possible de renvoyer — directement ou par ricochet — un réfugié dans un État où il est exposé à des persécutions. Le principe est défini à l’article 33 paragraphe 1 de la Convention de Genève comme suit : « Aucun des États contractants n’expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques ».
A) L’interprétation novatrice des clauses d’exclusion par la CJUE
La Convention de Genève pose des exceptions à la définition du réfugié. Elles figurent à la Section F et sont reprises dans la directive qualification. Elles excluent les personnes pour qui il y a des raisons sérieuses de penser qu’elles se sont rendues responsables de crimes graves — crime contre la paix, crime de guerre, crime contre l’Humanité, crime grave de droit commun ou agissement contraires aux buts et principes des Nations Unies. Ce sont les clauses d’exclusion. Dans de telles circonstances, les actes seraient si graves que la personne serait privée de son statut de réfugié. L’objectif est double, il s’agit d’éviter qu’une personne utilise son statut de réfugié pour échapper à la répréhension de ses actes et il s’agit aussi de protéger l’ordre public des États. Les principes directeurs du HCR précisent qu’il ne faut pas pour autant confondre ces clauses de l’exception de l’application du principe de non-refoulement à l’article 33 paragraphe 2[41].
Dans le cadre de la directive qualification, ces clauses peuvent servir de fondement soit pour rejeter une demande d’asile soit pour révoquer le statut de réfugié – dans le cas où cette circonstance est établie antérieurement. Dans le contexte de l’Union européenne, cette considération a été particulièrement marquante avec le conflit yougoslave comme l’illustre l’arrêt K contre Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (C-331/16) et H.F. contre Belgische Staat (C-366/16).
Si la doctrine a pu critiquer l’incohérence des clauses d’exclusion[42], la CJUE déploie l’utilisation du principe de non-refoulement pour étendre son système de protection a maxima. Ainsi, dans les arrêts Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl contre AA (C-663/21) et M. c. Ministerstvo vnitra (C-391/16, C-77/17) et C-78/17) elle adopte une autre voie : « tandis que l’article 33, paragraphe 2, de la convention de Genève prive, dans de telles hypothèses, le réfugié du bénéfice du principe de non-refoulement vers un pays dans lequel sa vie ou sa liberté serait menacée, l’article 21, paragraphe 2, de la directive 2011/95 doit, ainsi que le confirme le considérant 16 de celle-ci, être interprété et appliqué dans le respect des droits garantis par la Charte, notamment à l’article 4 et à l’article 19, paragraphe 2, de celle-ci, lesquels interdisent en des termes absolus la torture ainsi que les peines et les traitements inhumains ou dégradants, quel que soit le comportement de la personne concernée, de même que l’éloignement vers un État où il existe un risque sérieux qu’une personne soit soumise à de tels traitements. ». Selon la définition de l’article 1er de la Convention de Genève le réfugié porte son statut, qui ne dépend pas de sa reconnaissance, laquelle n’est que déclaratoire. Renvoyer une personne qui risque d’être persécutée dans son État d’origine irait à l’encontre des mécanismes de garantie des droits de l’Homme. Dès lors, la CJUE construit son raisonnement en considérant qu’il est possible de révoquer ou refuser le statut de réfugié à une personne en vertu des clauses d’exclusion, cependant, elle ne peut pas être refoulée. C’est par ce jeu de ricochet que la CJUE contourne l’exception même qui a été faite par la Convention de Genève pour oser proposer une solution encore plus protectrice des droits fondamentaux des réfugiés.
B) La présomption réfragable, clé de la logique d’éloignement en matière de protection internationale
Dans les arrêts N.S.et M.S.S. , l’élément central du raisonnement tient au renversement de la considération selon laquelle un État est « sûr ». Ainsi, quand bien même un État est membre de l’Union, partage avec les autres États les mêmes valeurs et adhère aux mêmes instruments de garantie des Droits de l’Homme, il peut volontairement ou involontairement priver le demandeur de protection internationale de ses droits. Dès lors, il convient de considérer que l’application des dispositifs de Dublin repose sur la base d’une présomption réfragable. Une application automatique et sans acceptation d’une contradiction va totalement à l’encontre du système de protection des Droits de l’Homme[43].
D’ailleurs, même entres États membres — hormis le cadre exceptionnel que représente la défaillance systémique — le protocole Aznar normalise la plausibilité de renverser cette présomption. Ceci rappelle que l’examen des circonstances individuelles particulières revêt une importance déterminante en matière d’asile[44].
5°) La confirmation de la clause optionnelle de souveraineté
La clause de souveraineté des règlements Dublin permet « à un État membre de se déclarer responsable d’une demande de protection alors qu’il ne l’est pas en vertu des critères de détermination de l’État membre responsable établis par le règlement »[45]. Ainsi, cette clause laisse la possibilité aux États membres de faire le choix souverain de déroger aux critères de Dublin pour prendre la décision de traiter une demande d’asile dont ils ne sont pas normalement responsables. Cela va dans le sens de la marge de manœuvre favorable. Le SECA permet aux États d’accorder un traitement plus favorable que celui que propose le standard européen à condition de ne pas complètement le dénaturer — reprenant ainsi la logique de Melloni.
La CJUE met un point d’honneur au strict respect de l’aspect optionnel que revêt la clause de souveraineté, et ce, quitte à la contourner. Ce phénomène s’observe en matière de défaillance systémique. La Cour de justice amène implicitement les États à assumer eux-mêmes le traitement de la demande de protection internationale en les invitant à parcourir les critères de Dublin II. En effet, lorsque le critère de l’État de première entrée irrégulière ne peut s’appliquer, lui suivent la responsabilité de l’État dans lequel aurait séjourné pendant 5 mois de façon continue le demandeur de protection internationale et les considérations résiduelles relatives aux exemptions de visas et de dépôt de demande dans une zone de transit aéroportuaire. Ainsi, la liste est bien courte – depuis le critère de la première entrée irrégulière – avant d’arriver à l’application de l’article 13[46]. Il désigne comme responsable l’État membre où a été déposée la première demande de protection internationale. Or, cet État est souvent celui qui parcourt les critères de Dublin lorsque le transfert vers le premier État responsable s’avère impossible – en tout état de cause, c’est le cas dans les arrêts N.S. et M.S.S. Adviendrait l’hypothèse selon laquelle l’État de dépôt de la première demande de protection internationale serait lui aussi écarté – et qu’il serait donc impossible de désigner un État responsable sur la base des critères de Dublin II -, se dessine par élimination, une exigence implicite de traitement de la demande par l’État qui se trouve dans l’impossibilité transférer le demandeur[47]. Elle est exprimée par la conjonction de l’obligation du respect de conformité à la convention de Genève et à la Charte – qui prohibent le refoulement – ainsi que par la mention « sous réserve de la faculté d’examiner [eux-mêmes] la demande »[48]. La Cour invite les États à tenir compte de la clause discrétionnaire. Cependant, dans le cas où ils décideraient de ne pas l’appliquer, la Cour n’enjoint pas les États à examiner la demande eux-mêmes, mais, comme l’illustre parfaitement l’exemple de l’arrêt C.K. e.a. contre Republika Slovenija (C-578/16), elle rappelle qu’en cas d’impossibilité de transfert, le demandeur d’asile ne doit pas souffrir plus que de nécessaire de délais procéduraux excessivement longs[49]. L’attente ne doit pas constituer un traitement inhumain ou dégradant au sens de l’article 4 de la Charte. Des délais de transfert sont fixés dans les règlements Dublin, si un État venait à les dépasser, la responsabilité de l’examen d’une demande de protection international lui reviendrait de facto.
Devant les deux prétoires — CEDH et CJUE — cette clause n’est jamais déclarée obligatoire, mais implicitement impulsée. Ainsi, comme précisé plus haut, c’est en tenant lieu de cette clause que la CEDH a condamnée la Belgique. Dans l’arrêt Bosphorus, la CEDH a établi que l’UE garantit une protection juridictionnelle équivalente à la sienne en matière de protection des droits de l’Homme. Elle a tout de même précisé que les États Parties à la Convention restaient responsables de leurs actes ou omissions devant la Cour. L’idée de directement confronter le droit de l’UE à la CSDHLF est impensable. La bonne coopération des deux Cours et leur dialogue a pour but d’éviter un conflit entre elles, dont l’issue serait bien incertaine. À ce titre, la clause de souveraineté va permettre de régler un potentiel différend. En effet, la Cour précise que la violation de l’article 3 de la CSDHLF est bel et bien imputable à la Belgique, car elle avait la possibilité de faire jouer la clause de souveraineté bien qu’elle ait décidé de ne pas le faire. La marge de manœuvre laissée par l’UE devient la porte de sortie d’un potentiel conflit entre les deux ordres juridiques.
En réalité, la CJUE n’hésitera pas à encadrer la liberté laissée aux États membres dans la mise en œuvre du système d’asile, lorsque des considérations humanitaires fondamentales sont en jeu[50]. Dans l’arrêt Zubair Haqbin (C-223/18), la CJUE encadre la possibilité pour un État de sanctionner une personne couverte par la protection internationale[51]. Aucune sanction ne peut aller jusqu’à atteindre le droit à la dignité humaine telle que protégé par l’article 1er de la Charte. Dans l’arrêt K contre Bundesasylamt (C-245/11), la CJUE opposera aux États la clause humanitaire pour établir la responsabilité du traitement d’une demande de protection internationale.
[1] Dans le règlement Dublin II comme dans le règlement Dublin III cela corresponds aux articles du Chapitre III.
[2] « to prevent applicants from choosing the most attractive country for themselves or from applying in any State they choose. Movements of applicants inside the Schengen area, so-called secondary movements, are of additional concern to the States. » Gonzalo, E. F. The Dublin Asylum System: An Old Challenge for the New European Executive. https://doi.org/10.57708/B6604157
[3] « D’une part, les demandeurs d’asile risquent d’être confrontés à des États membres qui se renvoient mutuellement la responsabilité d’examiner leur demande. Ils seraient alors placés « sur orbite », renvoyés sans cesse d’un État membre à l’autre sans examen de leur demande d’asile au fond, ce qui constituerait une violation de leurs droits fondamentaux […] D’autre part, les systèmes d’asile nationaux risquent de souffrir de stratégies que des demandeurs d’asile pourraient être tentés de mettre en place, afin d’obtenir la meilleure protection possible. Certains risquent de converger vers les États membres aux systèmes d’asile les plus protecteurs (« asylum shopping »), ce qui inciterait en retour ces États membres à diminuer leur standard de protection (« race to the bottom »). D’autres, déboutés par un État membre, pourraient être tentés d’introduire une nouvelle demande dans un autre État membre afin de continuer à bénéficier du statut de demandeur d’asile et de se maintenir sur le territoire de l’Union » – Fasc. 2640 : POLITIQUE COMMUNE D’ASILE JurisClasseur Europe Traité Fasc. 2640 : POLITIQUE COMMUNE D’ASILE, Luc LEBOEUF
[4] Dans le règlement Dublin II, se sont les articles du chapitre V et dans le règlement Dublin III, se sont les articles correspondant au chapitre VI.
[5] Conformément, notamment à la directive accueil : directive 2003/9/CE réformée par la directive 2013/33/UE
[7] « Si la Convention de Genève était, à l’origine, un instrument élaboré pour répondre à un besoin humanitaire, en ménageant un cadre juridique approprié au droit d’asile, elle constituait aussi un outil destiné à servir les objectifs des politiques de la guerre froide. Le texte mettait avant tout l’accent sur la protection des personnes fuyant les pays situés derrière le rideau de fer, où l’avancement des idéaux collectivistes du communisme prenait le pas sur le respect des droits civils et politiques des personnes. Ces réfugiés marquaient clairement leur sympathie pour les valeurs politiques de l’Ouest » Mole, Nuala. Le droit d’asile et la Convention européenne des droits de l’homme. Vol. 9. Council of Europe, 2000.
[23] Hélène Gaudin, Droit institutionnel de l’Union européenne, collection Droit fondamental – Manuels, PUF, Paris, mars 2025 ; Joel Andriantsimbazovina « Droits fondamentaux – Sources – Principes généraux du droit – Charte des Droits Fondamentaux – Standard de protection » dans Les grands arrêts de la Cour de Justice de l’Union Européenne, 2ème Édition, Dalloz
[25] Turmo, Araceli. « La place de la jurisprudence en droit de l’Union européenne: interprétation, complètement ou création?. » in: Le législateur, son juge, et la mise en oeuvre du droit, Schulthess, 2014.
[26] François Julien-Lafferière, “La Cour de justice de l’Union européenne et le droit de l’asile : entre droits de l’homme et prérogatives des États”, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, 13 | 2015, 39-54.
[27] Par exemple, dans sa proposition de refonte de Dublin II, elle propose d’intégrer l’arrêt NS au nouveau règlement Dublin III. Marie-Sophie Vachet, “Proposition de refonte du règlement « Dublin » : quelle efficacité pour quels enjeux ? ”, La Revue des droits de l’homme [Online], 13 | 2018, Online since 05 January 2018, connection on 28 February 2026. URL: http://journals-openedition.org.gorgone.univ-toulouse.fr/revdh/3382; DOI: https://doi-org.gorgone.univ-toulouse.fr/10.4000/revdh.3382
[28] De Baere, G. (2013), « The court of justice of the EU as a European and international asylum court », Leuven Centre for Global Governance Studies Working Paper, (118) (trad. par nous).
[29] MATHLOUTHI, Rahma BENTIROU, « Le dialogue des ordres juridiques européens: prometteur d’un jus commune ou d’un jus singulare des droits fondamentaux ? », Droits fondamentaux 10 (2011) : 15.
[32] Sarolea, Sylvie ; Tsourdi, Evangelia. La réception du droit européen de l’asile en droit belge: la directive accueil. (2014) 175 pages http://hdl.handle.net/2078.1/165494
[35] Dans le règlement Dublin III 604/2013, c’est au considérant 3. L’illustration de la directive 2011/95/UE qualification est plus probant, avec les considérants 3, 4, 23 ainsi que des mentions tout au long de la directive. La Convention de Genève sert de base pour qualifier le « réfugié » et apparait comme la source du principe de non-refoulement.
[36] Fasc. 2640 : POLITIQUE COMMUNE D’ASILE JurisClasseur Europe Traité Fasc. 2640 : POLITIQUE COMMUNE D’ASILE, Luc LEBOEUF
[40] « Si aucun article de la Convention de Genève ne confère cet impossible droit à l’asile, l’article 33 relatif au non-refoulement est sans nul doute « la seule disposition qui évoque, indirectement, le droit d’asile, malheureusement absent du dispositif opérationnel de la Convention » [M. MOUSSALI, « Réflexion sur l’actualité de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés » Chronique de la Ligue des droits de l’homme, 1988]. Il l’évoque mais ne l’implique pas. Le non-refoulement est par définition une obligation d’abstention, interdisant le renvoi du refugie sur les lieux de sa persécution, et non un devoir d’agir assurant à ce dernier un établissement stable et durable dans le pays de refuge. Le principe de non-refoulement préserve ainsi un équilibre sans cesse renouvelé entre l’incontournable souveraineté de l’État dans l’admission des étrangers et la nécessaire protection des refugies menaces dans leurs vies ou leurs libertés […] Cette règle s’imposera comme le principe fondateur du droit international des refugies. » Vincent Chetail “International Legal Protection of Migrants and Refugees: Ghetto or Incremental Protection? Some Preliminary Comments » LAW OF REFUGEES: GLOBAL PERSPECTIVES, pp. 33-45, K. Padmaja, ed., ICFAI University Press, 2008, · 13 Pages · Posted: 17 Jul
[41] UNHCR Distr.GENERAL HCR/GIP/03/05 4 septembre 2003
[42] Marina Eudes, « L’exclusion du statut de réfugié est-elle compatible avec une protection effective des droits fondamentaux ? », Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux [En ligne], 13 | 2015, mis en ligne le 01 novembre 2016,
[43] Marie-Laure Basilien-Gainche, «Les gens de Dublin ont des droits – la qualification de pays d’origine sûr appliquée aux États membres de l’Union est une présomption réfragable», La Revue des droits de l’homme
[44] Luara Rosenstein, « L’exigence d’une garantie individuelle des conditions d’accueil des familles en demande d’asile dans le cadre du mécanisme Dublin II » La Revue des Droits de l’Homme, 2014 Décembre ; Catherine-Amélie Chassin, “Le critère de l’individualisation des craintes dans le droit contemporain de l’asile”, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux [Online], 13 | 2015,
[45] Joanna PÉTIN « Droit d’asile et précisions jurisprudentielles sr la clause de souveraineté du règlement Dublin » GDR-ELSJ
[47] Cette exigence devient explicite avec l’entrée en vigueur du règlement Dublin III qui reprends cette solution à l’article 3 paragraphe 2 alinéas 2 et 3
[50] Marie-Laure Basilien-Gainche, “Quand l’humanitaire l’emporte sur les critères pour la détermination de l’État responsable de l’examen d’une demande d’asile”, La Revue des droits de l’homme [Online], Actualités Droits-Libertés,
[51] Edoardo Stoppioni, « L’arrêt Haqbin à l’aune de la théorie des émotions : du paradoxe de l’accueil (obs. sous l’arrêt CJUE, GC, 12 novembre 2020, Zubair Haqbin contre Federaal Agentschap voor de opvang van asielzoekers, C-233/18, ECLI:EU:C:2019:956) », Europe of Rights & Liberties/Europe des Droits & Libertés, 2021/1, n°3, pp. 139-150.
Par Célia Alloune
Doctorante à l’IRDEIC – École de droit de l’Université Toulouse Capitole
