Nuances du droit

Comme on le suggérait déjà dans un précédent article[1], il se pourrait bien que l’affaire Shipova marque un moment particulièrement important dans l’évolution contemporaine de la jurisprudence de la Cour de justice relative à la citoyenneté de l’Union et à la reconnaissance juridique de la transidentité. Depuis plusieurs décennies, en effet, plusieurs affaires brûlantes ont contribué à déplacer progressivement les lignes de cette jurisprudence. Des arrêts tels que Mirin[2], Mousse[3], Deldits[4] ou, plus récemment, Cupriak-Trojan[5] ont chacun introduit des inflexions dans la manière dont la CJUE envisage la circulation des statuts personnels et la protection des minorités sexuelles et de genre au sein de l’espace européen. Pris isolément, chacun de ces arrêts pouvait apparaître comme une réponse circonstanciée à une espèce singulière. Pris ensemble, ils dessinent cependant un mouvement plus feutré et profond : celui par lequel la citoyenneté de l’Union tend à devenir un « vecteur » de reconnaissance et de protection de l’identité de genre. Comme nous l’avions déjà affirmé sur ce blog, cette évolution donne parfois le sentiment que la CJUE avance par petits pas, comme si le droit de la libre circulation et la citoyenneté de l’Union fonctionnaient à la manière d’un « cheval de Troie » permettant d’introduire, au cœur même des ordres juridiques des États membres, certaines exigences minimales relatives à la continuité du statut personnel et du statut familial. C’est ainsi qu’apparaît discrètement ce que l’on pourrait dénommer une « protection européenne minimale », dont les contours se précisent au fur et à mesure de la jurisprudence.

C’est justement dans ce contexte de recomposition jurisprudentielle que s’inscrit l’affaire Shipova. Dans cette saga encore en cours, elle apparaissait déjà comme l’un des épisodes les plus attendus – et peut-être aussi les plus redoutés[6]. L’espèce présente, en effet, une configuration originale. Elle concerne une femme trans, ressortissante bulgare résidant en Italie, dont l’État d’origine refuse toute procédure permettant la reconnaissance juridique de son identité de genre. La Cour suprême de cassation bulgare avait encore réaffirmé cette impossibilité en 2023, en s’appuyant sur un arrêt interprétatif de la Cour constitutionnelle bulgare en date du 26 octobre 2021, d’après lequel la notion constitutionnelle de « sexe » devait être comprise exclusivement au sens biologique et binaire. Dans un tel contexte, l’intervention de la Cour de justice ne pouvait qu’avoir une portée dépassant la situation individuelle de la requérante. Elle était susceptible de rouvrir une question importante – mais aussi fondamentalement polémique – : celle de savoir jusqu’où le droit de l’Union peut infléchir des domaines traditionnellement considérés comme relevant du cœur de la souveraineté étatique, en particulier le droit de l’état civil et la définition juridique de l’identité personnelle.

1°) Une question assez inédite dans la jurisprudence européenne contemporaine sur la transidentité

 L’originalité de l’affaire Shipova apparaît plus nettement lorsqu’on la compare avec l’arrêt Mirin[7]. Dans cette dernière affaire, la requérante avait déjà obtenu la reconnaissance juridique de son genre dans un autre État membre. La question posée à la Cour consistait donc essentiellement à déterminer si ce statut devait être reconnu dans l’État membre d’origine afin de garantir l’exercice effectif de la libre circulation. La logique était, somme toute, relativement classique : il s’agissait d’assurer la reconnaissance transfrontalière d’un statut juridique régulièrement constitué dans un autre État membre. Or, dans l’affaire Shipova la configuration apparaît sensiblement différente. Ici, la requérante n’avait engagé aucune procédure de reconnaissance juridique de son genre, ni en Bulgarie ni dans un autre État membre. Elle avait « simplement » – le mot est malheureux lorsqu’on mesure toute la pénibilité des démarches et les épreuves que doivent traverser les personnes concernées pour y parvenir – entamé une thérapie hormonale en Italie, où elle réside aujourd’hui, et y avait noué une relation familiale stable avec un ressortissant italien[8]. Tout le nœud du problème ne portait donc pas sur la circulation d’un statut personnel existant ni sur la continuité d’une identité de genre déjà juridiquement établie quelque part. Il résidait bien plutôt dans l’absence même – en tant que telle – de toute possibilité juridique de reconnaissance dans l’ordre juridique bulgare. La question adressée aux juges luxembourgeois devenait dès lors tout spécialement épineuse : le droit de l’Union impose-t-il à un État membre d’offrir à ses ressortissant(e)s transgenres une procédure nationale permettant la reconnaissance juridique de leur identité de genre – et, partant, indirectement, de modifier leur propre droit de l’état civil – lorsque l’absence de toute voie interne empêche la reconnaissance légale et l’exercice de la liberté de circulation ? Peu d’affaires mettent aussi limpidement en tension les exigences fonctionnelles du droit de l’Union et les prétentions souveraines des États membres.

Dans ses conclusions rendues à la fin de l’année 2025[9], l’avocat général Jean-Richard de la Tour tentait une nouvelle fois encore – comme il en a désormais pris l’habitude dans plusieurs affaires récentes[10] – de tracer les contours d’une voie « médiane ». Il constate d’abord que, dans l’État membre concerné, aucune procédure de reconnaissance juridique du genre n’existe. Ainsi, les documents d’identité ne peuvent être mis à jour qu’après modification préalable de l’acte de naissance, laquelle est elle-même impossible faute de procédure légale concrète. Selon lui, une citoyenne de l’Union doit pourtant pouvoir disposer de documents d’identité reflétant son genre vécu afin d’exercer concrètement et effectivement ses droits de libre circulation ; et si la seule manière d’y parvenir consiste à autoriser la modification de l’acte de naissance, alors le droit de l’Union exige que cette possibilité soit ouverte. La solution peut apparaître audacieuse – voire explosive. Elle est toutefois présentée par l’avocat général comme presque inévitable à l’aune des circonstances idiosyncrasiques de l’affaire. Or, par la suite, l’avocat prend le soin d’en nuancer la portée. La règle générale demeure, d’après lui – poursuivant un raisonnement déjà largement esquissé dans ses conclusions sur l’arrêt Cupriak-Trojan, et que la CJUE validera ensuite – que le droit de l’Union n’impose pas, en principe, aux États membres d’instaurer une procédure de reconnaissance juridique du genre. Pareille question relève de leur compétence souveraine[11]. Ce qu’exige l’Union, finalement, est plus modeste, circonscrit, à savoir que les documents d’identité nécessaires à l’exercice de la libre circulation doivent refléter l’identité de genre réellement vécue par la personne concernée. Ce n’est que dans des configurations spéciales – telles que celle de la Bulgarie, où aucune mise à jour n’est possible sans modification préalable de l’acte de naissance – que le droit de l’UE se trouve contraint d’aller plus loin. En termes clairs : là où les structures juridiques nationales rendent la libre circulation ineffective, ou, pire, impraticable, l’obligation d’autoriser une procédure de reconnaissance juridique de l’identité de genre apparaît non comme un impératif catégorique général, mais, pour ainsi dire, comme une conséquence fonctionnelle des  exigences inhérentes à la citoyenneté européenne.

On l’observe, cette approche s’inscrit dans la continuité des positions déjà défendues par l’avocat général dans les affaires Cupriak-Trojan et Mirin. Dans ces affaires, il privilégiait déjà une certaine logique du « compromis » : assurer l’effectivité des droits de la libre circulation tout en limitant au strict nécessaire l’ingérence dans les compétences nationales. Toutefois, dans l’affaire Shipova, cette stratégie atteint sans doute son point le plus sensible. L’obligation – à première vue considérable – d’autoriser la reconnaissance juridique du genre n’est, à considérer de près les conclusions, que la traduction d’obligations déjà existantes dans l’ordre juridique européen des droits de l’homme. En effet, deux arrêts de la Cour de Strasbourg, P.H. c. Bulgarie[12] et Y.T. c. Bulgarie[13], avaient déjà condamné l’État bulgare pour avoir refusé toute voie légale permettant la reconnaissance juridique du genre. La position de l’avocat général ne fait donc, en définitive, qu’importer dans le droit de l’Union des exigences déjà identifiées à Strasbourg. Restait alors à savoir si la Cour de justice accepterait, à son tour, d’endosser cette logique – et surtout jusqu’où elle consentirait à prolonger ce mouvement de déstabilisation feutrée des certitudes juridiques nationales. En d’autres mots : la Cour de justice allait-elle corroborer cette analyse et donner naissance – une nouvelle fois – à un arrêt donnant le sentiment d’une condamnation « à double détente » ?

2°) L’arrêt de la CJUE : une intrusion minimale mais décisive dans le droit des États membres

C’est désormais chose faite depuis le 12 mars 2026. Par son arrêt Shipova, la CJUE a été amenée à préciser la manière dont la citoyenneté de l’Union peut influencer la reconnaissance juridique de l’identité de genre au sein des États membres. Elle le fait toutefois par une voie qui n’est pas celle – qui aurait pu être attendue – de la non-discrimination, mais par la logique de la libre circulation des citoyens européens. La Cour de justice juge ainsi que le droit de l’Union s’oppose à toute législation nationale empêchant un citoyen de l’Union de modifier les données relatives à son genre dans les registres d’état civil lorsque cette impossibilité entrave l’exercice effectif de sa libre circulation[14]. La solution est formellement fondée sur l’article 21 TFUE et sur la  directive 2004/38, mais l’arrêt soulève, en vérité, des questions constitutionnelles plus larges quant à l’évolution des rapports entre citoyenneté, identité de genre et protection des droits fondamentaux.

L’arrêt s’inscrit d’abord clairement dans la logique d’« intrusion minimale » ébauchée par l’avocat général Jean-Richard de la Tour. La CJUE ne prétend pas imposer un modèle commun de reconnaissance juridique de l’identité de genre. Elle adopte, au contraire, une approche plutôt fonctionnelle : lorsque les règles nationales empêchent un(e) citoyen(ne) européen(ne) d’exercer concrètement sa liberté de circulation, elles doivent être écartées. Comme on pouvait donc s’y attendre, la Cour de justice reprend largement les conclusions de l’avocat général, auxquelles elle accorde un crédit tangible dans son raisonnement[15]. De ce point de vue, la Cour rappelle un principe déjà bien établi dans toute sa jurisprudence : les documents d’identité constituent des instruments essentiels à l’exercice des droits attachés à la citoyenneté européenne. Comme elle l’avait déjà souligné dans plusieurs affaires antérieures – en particulier Sayn-Wittgenstein[16], Runevič-Vardyn et Wardyn[17] ou encore Bogendorff von Wolffersdorff [18] –, de nombreuses interactions de la vie quotidienne exigent de rapporter la preuve de son identité, preuve qui est normalement fournie au moyen d’un passeport ou d’une carte d’identité[19]. Or, dans l’affaire Shipova, la discordance entre l’identité vécue de la requérante et les données figurant sur ses documents officiels produisait des effets préjudiciables très concrets. La Cour de justice souligne en effet que l’identité masculine mentionnée sur sa carte d’identité lui causait, dit-elle, « des inconvénients considérables » lors de ses interactions quotidiennes avec les autorités ou des prestataires privés[20]. Une telle dissonance entraînait notamment des difficultés répétées lors des contrôles d’identité, surtout dans les aéroports ou lors du franchissement des frontières. La Cour confirme ainsi que les informations figurant sur les documents d’identité ne peuvent être regardées comme de pures et simples mentions administratives[21]. Elles constituent au contraire l’« infrastructure » juridique minimale permettant l’exercice concret et pratique de la citoyenneté européenne. Lorsque ces informations ne correspondent plus du tout à l’identité vécue de l’individu, les incohérences qui en résultent peuvent créer des obstacles tangibles à la vie quotidienne et, par là même, à la mobilité intraeuropéenne.

Dans cette perspective, il va sans dire que l’arrêt s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle dorénavant cristallisée, dans laquelle la Cour a progressivement lié les questions d’état civil à l’effectivité des droits attachés à la citoyenneté. Des arrêts tels que Garcia Avello[22], Grunkin et Paul[23], Coman[24] ou encore V.M.A.[25] avaient déjà relevé que des questions relatives au nom, à la filiation ou  au mariage pouvaient restreindre l’exercice effectif de la libre circulation. Toutefois, l’affaire Shipova présente, remarquait-on, une particularité qui la distingue de tous ces précédents. À la différence des affaires mentionnées, le litige ne portait pas sur la reconnaissance mutuelle d’un statut juridique déjà établi dans un autre État membre. Il concernait uniquement la modification d’actes d’état civil bulgares[26]. L’affaire pouvait donc, au premier regard, apparaître comme une situation largement interne. Pour autant, la Cour de justice refuse d’en rester à cette lecture. Elle souligne que la requérante avait exercé son droit à la libre circulation en résidant en Italie, où elle avait suivi un traitement hormonal et noué une relation familiale stable avec un ressortissant italien. Même si la dimension transfrontalière demeurait relativement modeste, elle suffisait à établir un lien avec le droit de l’Union.

Face au caractère potentiellement explosif de la question, la Cour adopte néanmoins une démarche prudente. Elle commence par rappeler que les questions d’état civil relèvent en principe de la compétence des États membres[27]. Toutefois, ces derniers doivent exercer cette compétence dans le respect du droit de l’Union lorsque leurs normes nationales affectent les conditions pratiques dans lesquelles les citoyens de l’Union exercent leur droit à la mobilité[28]. Afin d’étayer son raisonnement, la Cour de justice s’appuie largement sur la jurisprudence de la juridiction strasbourgeoise[29]. En se référant à l’article 8 de la CESDH, elle rappelle que les États membres doivent mettre en place des procédures accessibles permettant la reconnaissance juridique de l’identité de genre. La Bulgarie avait d’ailleurs déjà été condamnée – comme l’observait l’avocat général – à maintes reprises à ce sujet, notamment dans des affaires récentes, auxquelles la CJUE fait expressément référence[30]. Ce recours à la jurisprudence de Strasbourg n’est pas anodin. Il permet à la Cour de justice d’inscrire son raisonnement dans un cadre européen plus large de protection des droits de l’homme, plutôt que de présenter sa solution comme une innovation autonome du droit de l’Union. En d’autres termes, la CJUE ne crée pas ex nihilo une obligation nouvelle : elle transpose dans l’ordre juridique de l’Union des exigences bien identifiées dans le système conventionnel européen.

En liant ainsi l’identité de genre à l’effectivité de la citoyenneté européenne – même dans un contexte où l’élément transfrontalier demeure relativement « ténu », on va le voir – la Cour élargit le rôle de la citoyenneté de l’Union comme instrument de protection de l’identité et de la dignité humaine[31].

3°) Le délitement progressif de la notion de « situation purement interne »

Or un tel choix soulève une difficulté plus structurelle, qui dépasse la seule question de la reconnaissance légale de l’identité de genre : celle des limites mêmes de la citoyenneté de l’Union et, corrélativement, de la permanence de la notion des « situations purement internes »[32]. Effectivement, le caractère « ténu », disait-on, de la dimension transfrontalière dans cette affaire invite inévitablement à la comparaison avec certains arrêts dans lesquelles la Cour avait refusé d’appliquer le droit de l’Union au motif que le litige demeurait confiné à l’ordre juridique national. On songe, bien sûr, à l’arrêt Schempp du 12 juillet 2005[33], ou encore à l’arrêt McCarthy du 5 mai 2011[34], dans lesquels cette notion – incontournable – posait des difficultés de qualification à la Cour.

À première vue, la notion de « situation purement interne » paraît pourtant limpide. Elle semble découler naturellement de l’économie générale des libertés fondamentales et du marché intérieur ; le droit de l’Union n’a vocation à s’appliquer qu’à des situations présentant un lien suffisant avec son champ normatif. En ce sens, cette notion exprime, sur le terrain matériel, le principe des compétences d’attribution ; elle rappelle que l’Union européenne n’est pas investie d’une compétence générale sur l’ensemble des situations juridiques relevant de la « vie » des individus. Et, d’un point de vue institutionnel, elle fixe également une limite au pouvoir du juge européen lui-même : là où le litige n’entretient aucun rapport avec une situation régie par le droit de l’Union, la Cour de justice n’a pas à connaître du fond. Mais justement, c’est cette apparente clarté qui s’effrite chaque jour un peu plus. Depuis plusieurs années maintenant, l’exigence d’un lien transfrontalier s’est faite de plus en plus variable, plastique, difficile à saisir dans des dichotomies trop simples. Dans ce contexte, chacun des termes de la notion « situation purement interne » devient, à y regarder de plus près, polémique, voire encore problématique. Qu’est-ce qu’une « situation » au juste : un ensemble de faits bruts, ou une construction juridique déterminée par la règle dont on discute l’application ? Que signifie le caractère « interne » d’une affaire, à l’heure de la mondialisation où les trajectoires biographiques, administratives, familiales et professionnelles des citoyens de l’Union débordent presque toujours les frontières classiques des ordres juridiques nationaux ? Et surtout, que reste-t-il de l’idée même de « pureté », qui suggère une espèce de clarté, d’étanchéité, voire d’absoluité, alors que l’expérience jurisprudentielle révèle tout au contraire des situations toujours hybrides, troubles, composites, dont le rattachement au droit de l’Union dépend moins de leur géographie brute que de la pertinence de la norme européenne en cause ?

C’est là, pour sûr, l’un des enseignements les plus éloquents de l’évolution récente de la jurisprudence. La définition de ces « situations purement internes » comme celles dont tous les éléments seraient confinés au territoire d’un seul État membre s’est trouvée, petit à petit, vidée d’une part importante de son sens et de sa portée opératoire. Plusieurs arrêts l’ont démontré, chacun à leur façon : ce qui importe n’est plus seulement l’existence matérielle d’un déplacement ou d’un rattachement transfrontalier évident, mais la question de savoir si la règle de droit de l’Union invoquée est pertinente pour résoudre le cas d’espèce, compte tenu de son objet, de sa finalité et de son champ d’application propre. L’arrêt Ruiz-Zambrano constitue à cet égard un tournant bien connu, quasiment « paradigmatique »[35]. Par cet arrêt[36], la Cour a opéré un véritable saut qualitatif en admettant que certaines situations, bien que dépourvues d’élément transfrontalier direct, ne peuvent être regardées comme « purement internes » lorsqu’elles sont susceptibles de priver les citoyens de l’Union de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés à leur « statut fondamental ». Ne relèvent donc véritablement de cette notion que les situations ne présentant aucun facteur de rattachement avec l’une quelconque des hypothèses et des situations régies par le droit de l’Union. Ce faisant, la Cour de justice ne se limite plus à rechercher un franchissement de frontière ou un élément d’extranéité aisément identifiable ; elle déplace l’analyse vers le rapport fonctionnel entre la situation litigieuse et les droits que le droit de l’Union entend garantir.

C’est dans cette évolution jurisprudentielle – où le lien avec le droit de l’Union s’apprécie de manière de plus en plus fonctionnelle – que vient désormais s’inscrire l’arrêt Shipova. Certes, formellement, l’affaire se distingue de situations plus radicales encore, comme celle en cause dans McCarthy. La requérante avait bien exercé sa liberté de circulation en résidant en Italie, et c’est d’ailleurs ce que souligne la Cour lorsqu’elle relève, d’un simple, mais décisif, « à la différence », que l’espèce ne saurait être ramenée à une situation purement interne[37]. Néanmoins, on ne peut manquer d’être frappé par la « minceur » du lien transfrontalier retenu. Par conséquent, l’affaire déplace davantage encore la citoyenneté vers un terrain où la dimension transfrontalière devient moins structurelle que, pourrait-on dire, « contextuelle », moins évidente que fonctionnelle. Une telle évolution, aussi discrète soit-elle, ne manquera pas d’alimenter les critiques de certains États membres, prompts à y voir l’érosion progressive de leur « domaine réservé » et une forme d’ingérence de l’Union dans des questions qu’ils considèrent encore comme relevant de leur souveraineté.

C’est justement une telle approche fonctionnelle que l’on peut lire dans la justification retenue par la Cour de justice. Celle-ci tient, en définitive, à la fonction même des documents d’identité comme instruments ordinaires de mobilité[38]. Les divergences entre l’identité de genre vécue d’une personne et les mentions figurant sur ses documents officiels sont susceptibles de créer des obstacles très concrets lorsqu’il s’agit de s’identifier auprès des autorités publiques, des compagnies aériennes, des établissements hôteliers, des employeurs ou encore de divers prestataires de services. Dit autrement encore, ce n’est plus tant la situation dans son « abstraction géographique » qui rattache l’affaire au droit de l’UE, que les effets pratiques que produit la législation nationale sur l’exercice effectif des prérogatives attachées à la citoyenneté européenne. L’élément transfrontalier n’est plus ici une donnée claire et concrète, une condition suffisante ; il tend plutôt à devenir une sorte d’indice, révélé par les difficultés pratiques que la discordance entre les documents administratifs et l’identité vécue peut faire naître dans l’espace commun.

Au bout du compte, l’arrêt Shipova contribue un peu plus à fragiliser une notion[39] qui paraissait déjà largement ébranlée[40]. L’évolution du droit de l’Union en général, ainsi que de la citoyenneté en particulier, a rendu la notion de « situation purement interne » de plus en plus vague  et approximative, au point qu’elle se présente comme une grossière simplification d’un champ d’application devenu infiniment plus nuancé, sinon plus sophistiqué. La complexité et le dynamisme du droit de la libre circulation imposent désormais une approche plus fine des liens entre situation litigieuse et norme européenne, de sorte qu’il devient de plus en plus inexact de raisonner encore dans les termes de « situations purement internes » comme si la formule allait encore de soi. La frontière entre situations authentiquement internes et situations seulement en apparence internes apparaît désormais particulière hésitante ; et lorsque cette frontière est encore identifiable, son tracé varie selon les libertés fondamentales ou la règle européenne invoquée. Il faut sans doute aller plus loin encore. En dehors du champ des libertés fondamentales strictement entendues, la notion de « situation purement interne » ne constitue plus qu’une sorte de métaphore commode, voire une figure de style héritée d’un état antérieur de la jurisprudence. Elle peut encore servir à désigner, d’une manière assez générale, l’idée selon laquelle tout litige n’appelle pas nécessairement et automatiquement l’intervention du droit de l’Union. Mais elle ne suffit plus, à elle  seule, à fonder de manière systématique des conséquences normatives ou juridictionnelles précises. Elle éclaire parfois moins qu’elle n’obscurcit ; elle simplifie là où le droit positif s’est complexifié ; et elle promet une clarté conceptuelle que la jurisprudence actuelle n’arrive plus à assumer.

Cela étant dit, une telle évolution n’est pas entièrement exempte de difficultés. Si l’arrêt Shipova s’inscrit nettement dans ce mouvement de dilution – ou peut-être même d’obsolescence programmée – de la notion des « situations purement internes », il laisse néanmoins subsister certaines zones d’ombre. La Cour de justice aurait sans doute gagné à expliciter plus nettement les raisons pour lesquelles une dimension transfrontalière aussi ténue suffisait, in casu, à faire entrer le litige dans le champ du droit de l’Union, plutôt que de se contenter de la passer totalement sous silence. En l’absence de développements plus substantiels sur ce point, l’arrêt pourrait être mal compris : soit comme l’ouverture indifférente d’une voie contentieuse permettant de contester toute réglementation nationale relative au statut personnel, soit comme la manifestation d’une certaine retenue motivationnelle. Le risque serait alors de passer à côté de ce que l’arrêt cherche à accomplir précisément. Car le raisonnement de la CJUE peut aussi être lu – ou peut-être doit-il l’être – comme un réajustement discret du seuil de l’élément transfrontalier requis pour bénéficier de la protection attachée à la citoyenneté de l’Union. Au lieu d’exiger un statut transfrontalier pleinement constitué ou déjà reconnu dans un autre État membre, la Cour semble aujourd’hui disposée à intervenir lorsque les règles nationales compromettent l’usage concret des documents d’identité dans l’espace commun européen. Ce déplacement est loin d’être anecdotique. Il traduit peut-être, pour certains, une nécessité : celle, pour la Cour, de continuer à dire quelque chose au moment même où certains États membres cherchent à contenir, sinon à neutraliser, la portée intégratrice du droit de l’Union. Il traduit peut-être également – pour reprendre une formule suggestive[41] – le fait que la Cour se comporte ici comme un « législateur sensible au contexte », soucieux non seulement de la répartition abstraite des compétences, mais surtout des incidences concrètes que les normes nationales – comme européennes – produisent sur la vie réelle des individus. La qualification exacte de ce mouvement restera sans doute disputée : s’agit-il d’un ajustement « pragmatique », de la jurisprudence relative à la citoyenneté de l’Union, ou d’une transformation plus ambitieuse – voire controuvée – de son rôle constitutionnel ? Le débat demeure ouvert. Mais une chose paraît déjà certaine : la notion de « situation purement interne » perd encore un peu de sa superbe, tandis que la citoyenneté de l’Union confirme qu’elle tend de moins en moins à protéger de simples trajectoires de mobilité et de plus en plus à garantir les conditions concrètes dans lesquelles une identité de genre peut circuler sans être écornée, sans se dissoudre. Elle devient ainsi, plus ouvertement encore, le centre de gravité d’une clause et d’une véritable logique d’equal protection[42].

4°) La citoyenneté de l’Union comme « clef de voûte » de la protection de l’identité de genre

Un autre aspect particulièrement frappant de l’arrêt Shipova réside dans la voie juridique empruntée par la CJUE – voie qui dévoile, en creux, sa volonté de marquer dans cette affaire un tournant discret, mais probablement décisif. Le litige porte, en effet, sur l’identité de genre : une question qui, prima facie, pourrait apparaître relever presque naturellement du principe de non-discrimination et, plus largement, des problématiques d’égalité. C’est d’ailleurs sous cet angle que l’on aurait pu s’attendre à voir la Cour de justice raisonner, tant il est vrai que les atteintes à la reconnaissance juridique de l’identité de genre se laissent aisément décrire comme des formes de discrimination, directes ou indirectes, à l’encontre des personnes trans[43]. Toutefois, la CJUE ne choisit pas cette voie. Elle ne s’appuie ni sur la directive-cadre 2000/78/CE relative à l’égalité de traitement, ni sur les dispositions des traités relatives à la non-discrimination. Elle préfère asseoir l’ensemble de son raisonnement sur l’article 21 TFUE, sur la directive 2004/38/CE, ainsi que sur l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux, relatif au droit au respect de la vie privée et familiale.

Ce choix n’est pas innocent. Il est, à vrai dire, constitutionnellement significatif et, sans doute aussi, profondément « stratégique ». Car la protection contre les discriminations au titre de l’article 19 TFUE suppose, en principe, une intervention du législateur européen, c’est-à-dire une opération d’harmonisation toujours politiquement délicate, parfois pratiquement empêchée. Au contraire, les dispositions relatives à la libre circulation des citoyens s’appliquent directement et peuvent être mobilisées, plus aisément, pour neutraliser les règles nationales faisant obstacle à l’exercice effectif des droits qu’elles garantissent. En abordant l’affaire Shipova sous l’angle de la citoyenneté européenne et de la mobilité plutôt que sous celui du principe de non-discrimination et du droit de l’égalité, la Cour s’appuie ainsi sur l’un des instruments les plus puissants du droit constitutionnel de l’Union – sans avoir à s’engager frontalement sur le terrain, politiquement plus exposé et vertigineux, d’une harmonisation des conditions de la reconnaissance juridique de l’identité de genre. C’est là, peut-être, l’un des traits les plus intéressants de l’arrêt commenté. La Cour de justice n’affirme pas expressément que les personnes trans doivent être protégées en tant que telles au titre d’un principe général d’égalité et de non-discrimination ; elle ne construit pas davantage sa solution autour d’un discours explicite sur la discrimination[44]. Elle choisit une voie plus latérale, oblique, mais non moins efficace : elle démontre que l’absence de reconnaissance légale de l’identité de genre devient, dès lors qu’elle affecte l’usage des documents d’identité et compromet l’exercice concret de la libre circulation, une question de citoyenneté de l’Union. En d’autres mots, la protection de l’identité de genre n’est pas du tout ici une question d’égalité substantielle ; elle est appréhendée à travers les effets que son défaut de reconnaissance produit sur la situation juridique d’un(e) citoyen(ne) européen(ne) mobile. Ce déplacement du regard est fondamental. Il permet à la CJUE de faire entrer, par le biais de la citoyenneté de l’Union, des problématiques qui, autrement, auraient certainement rencontré des résistances plus tangibles si elles avaient été traitées de front sur le terrain de la politique antidiscriminatoire.

En somme, la portée de l’arrêt Shipova apparaît alors plus intelligiblement lorsqu’on le replace dans le contexte plus large de l’évolution moderne du discours constitutionnel sur la citoyenneté européenne. Depuis environ deux décennies, la CJUE s’est appuyée de manière croissante sur la citoyenneté de l’Union et sur la libre circulation[45] pour traiter de problèmes touchant au statut personnel, à la situation familiale ou encore à l’identité sexuelle – autant de domaines traditionnellement présentés comme relevant, par excellence, de la compétence des États membres. On a déjà essayé de rendre compte du sens de cette tendance dans un autre article, en montrant qu’il ne s’agissait pas uniquement d’une accumulation de solutions ponctuelles, mais probablement d’une réorientation de la « grammaire profonde » de la citoyenneté européenne – voire, plus encore, de l’Union elle-même[46]. Loin d’être seulement un statut fonctionnel destiné à accompagner les logiques du marché intérieur, la citoyenneté tend actuellement à devenir moins une notion fonctionnelle qu’un élément presque « essentiel » à partir duquel certains aspects fondamentaux de l’identité personnelle – et de sa continuité – peuvent recevoir une protection indirecte, mais réelle. L’arrêt Shipova prolonge et approfondit ce mouvement. Après le nom, la filiation, le mariage ou l’orientation sexuelle, c’est aujourd’hui – encore – l’identité de genre qui se trouve saisie à travers le prisme de la citoyenneté européenne. L’affaire illustre ainsi ce que l’on pourrait être tenté de décrire – avec toutes les prudences requises, tant il reste encore à accomplir – comme l’émergence inéluctable de ce que d’aucuns ont appelé une « citoyenneté sexuelle européenne »[47]. Par cette formule, il ne s’agit pas d’affirmer que l’Union européenne aurait déjà constitué un véritable jus commune des identités sexuelles et de genre. Ce serait aller trop vite, et sans aucun doute trop loin. Toutefois, il devient de plus en plus difficile de nier que la citoyenneté de. L’Union fonctionne, dans la jurisprudence récente, comme un instrument de reconnaissance et de garantie de ces identités. À mesure que la CJUE traite les questions de genre, d’orientation sexuelle ou bien de statut familial à travers les droits de mobilité, elle contribue à faire apparaître un espace constitutionnel commun dans lequel certains aspects de l’identité personnelle ne peuvent plus être entièrement abandonnés au seul bon  plaisir des États membres.

C’est sans conteste là que se joue, à notre sens, l’apport le plus profond de l’arrêt. Si la citoyenneté de l’Union fonctionne désormais comme un instrument de reconnaissance de certaines identités personnelles, c’est aussi parce que sa fonction normative elle-même semble évoluer. Elle ne se présente plus seulement comme un statut destiné à garantir l’accès à un espace de circulation ou à un marché ; elle tend de plus en plus à devenir un vecteur de protection des conditions dans lesquelles une personne peut demeurer « identique » à elle-même par-delà toutes les frontières : géographiques, administratives, politiques et juridiques. Il ne s’agit plus seulement de protéger un  déplacement, mais de garantir que le sujet qui circule ne soit pas contraint, en circulant, de laisser derrière lui une part de son vécu. À cet égard, la stratégie adoptée par la CJUE est aussi habile que révélatrice : plutôt que d’affronter directement les résistances étatiques sur le terrain – politiquement plus exposé – du droit de l’égalité, elle mobilise la citoyenneté de l’Union comme fondement de protection et déplace ainsi le « sens » du débat. Ce faisant, la CJUE contribue à façonner progressivement un ordre juridique dans lequel la libre circulation ne protège plus seulement des mouvements, mais également les formes de vie, les liens et les identités qui se déplacent avec eux.

Dans cette perspective, l’arrêt Shipova apparaît comme une étape supplémentaire dans la construction progressive de cet espace commun. Non pas parce qu’il consacrerait un droit européen autonome à la reconnaissance juridique de l’identité de genre – ce serait sans doute exagérer sa conclusion –, mais parce qu’il confirme ostensiblement que, lorsque les conditions nationales de cette reconnaissance compromettent l’exercice concret de la citoyenneté, le droit de  l’Union peut, et parfois doit, intervenir.

Conclusion

Au fond, l’arrêt Shipova ouvre une voie. Une voie étroite, prudente – mais dont il serait imprudent de sous-estimer la valeur et les effets. Effectivement, en rattachant de la sorte l’absence de reconnaissance légale de l’identité de genre à la citoyenneté de l’Union, la Cour fait plus que résoudre un litige (très) singulier : elle esquisse une ligne jurisprudentielle appelée, sans l’ombre d’un doute, à être prolongée, prorogée. La question de savoir si ce mouvement constitue un simple ajustement prudent de la jurisprudence ou une transformation plus ambitieuse de la citoyenneté européenne est loin d’être tranchée. Mais une chose paraît déjà à peu près sûre : la citoyenneté influence maintenant de manière croissante la reconnaissance des identités sexuelles comme de genre au sein de l’Union, y compris lorsque l’élément transfrontalier demeure ténu, presqu’inexistant.

Cette évolution jurisprudentielle est d’autant plus éloquente que certains États membres persistent à verrouiller juridiquement toute reconnaissance de l’identité de genre. À ce jour, la Bulgarie et la Hongrie figurent parmi les États européens où la reconnaissance juridique du genre est, en pratique, impossible, tandis qu’en Slovaquie les réformes constitutionnelles adoptées à l’automne 2025 ont encore durci le cadre juridique en consacrant une conception strictement binaire et biologique du sexe et en revendiquant plus explicitement la primauté de la souveraineté constitutionnelle sur ces questions. Dans un tel contexte, l’apport de l’arrêt Shipova ne tient pas seulement à ce qu’il améliore la situation d’une requérante bulgare ayant vécu, dans son corps et dans ses papiers, la dissonance que le droit national refusait de reconnaître. Il tient aussi à ce qu’il adresse, à demi-mot, mais aussi sans ambiguïté, un message aux États membres qui entendent encore faire de l’identité de genre un terrain d’expression d’un illibéralisme. On peut bien ériger des frontières dans les constitutions, dans les registres ou bien dans les discours ; lorsque ces frontières empêchent un citoyen européen de circuler sans se renier, c’est désormais le droit de l’Union lui-même qui se fissure.

[1] T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », RTDEur. Janvier – Mars 2026.

[2] CJUE [GC], 4 octobre 2024, Mirin, aff. C‑4/23.

[3] CJUE, 9 janvier 2025, Mousse c. CNIL et SNCF Connect, aff. C‑394/23.

[4] CJUE, 13 mars 2025, Deldits, aff. C‑247/23.

[5] CJUE [GC], 25 novembre 2025, Cupriak–Trojan, aff. C‑713/23.

[6] V., A. Tryfonidou, « Legal Gender Recognition and Free Movement in the EU: In Defence of the Advocate General Opinion in Shipov » VerfBlog [En ligne], 2025.

[7] Conclusions de J.-R. De la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov [pts. 48-50].

[8] CJUE, 12 mars 2026, Shipova, aff. C‑43/24 [pt. 15].

[9] Conclusions de J.-R. De la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov.

[10] Conclusions de J.-R. de la Tour présentées le 7 mai 2024, Mirin C-4/23 [pts. 87, 91 et 97].

[11] Conclusions du 4 septembre 2025, op. cit. [pts. 80-83].

[12] CEDH, 27 septembre 2022, req. n° 46509/20.

[13] CEDH, 4 juillet 2024 [révision], req. n° 41701/16.

[14] CJUE, Shipova, op. cit. [pts. 55-56].

[15] Ibid. [pt. 52].

[16] CJUE, 22 décembre 2010, aff. C-208/09 [pt. 61].

[17] CJUE, 12 mai 2011, aff. C-391/09 [pt. 73].

[18] CJUE, 2 juin 2016, aff. C-438/14 [pt. 43]

[19] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 43].

[20] Ibid. [pt. 42].

[21] Elle le remarquait déjà expressément dans l’arrêt Cupriak-Trojan : Blog.

[22] CJCE, 2 octobre 2003, aff. C-148/02.

[23] CJCE, 14 octobre 2008, aff. C-353/06.

[24] CJUE [GC], 5 juin 2018, aff. C-673/16.

[25] CJUE [GC], 14 décembre 2021, aff. C-490/20.

[26] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 40].

[27] Ibid. [pt. 46].

[28] Ibid. [pts. 37 à 39 et 47].

[29] Comme l’y invitent de plus en plus les avocats généraux, montrant bien que leurs conclusions sont souvent des « laboratoires » à de nouvelles pratiques, à des évolutions dans la méthode de travail et d’appréciation. Pour une illustration : Conclusions de Mme T. Ćapeta, présentées le 12 mars 2026, sur l’affaire Commission européenne c. Hongrie (aff. C-660/24) [pts. 64-78].

[30] CJUE, Shipova, op. cit. [pts. 49-52]

[31] Ibid. [pt. 54].

[32] V., S. Iglesias Sánchez, « Purely Internal Situations and the Limits of EU Law: A Consolidated Case Law or a Notion to be Abandoned? », European Constitutional Law Review, n° 14, 2018, pp. 7-36.

[33] CJCE, 12 juillet 2005, Egon Schempp c. Finanzamt München, aff. C-403/03 [pt. 22].

[34] CJUE, 5 mai 2011, Shirley McCarthy c. Secretary of State for the Home Department, aff. C-434/09 [pt. 46].

[35] V., S. Platon, « Le champ d’application des droits du citoyen européen après les arrêts Zambrano, McCarthy et Dereci », RTDEur. 2012, pp. 23-52.

[36] CJUE [GC], 8 mars 2011, Ruiz Zambrano, aff. C-34/09.

[37] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 40]

[38] Ibid. [pt. 39].

[39] CJCE, 5 décembre 2000, Guimont, aff. C-448/98, pt. 23 ; CJUE [GC], 15 novembre 2016, Fernand Ullens de Schooten c. État belge, aff. C-268/15.

[40] Pour approfondir : A. Jaureguiberry, « L’interprétation préjudicielle des libertés de circulation dans un litige purement interne », JADE [En ligne], 2017.

[41] V., U. Šadl, Good Judgment : The European Court of Justice as a Context-Conscious Lawmaker, Hart Publishing, Oxford, 2024, 232 p.

[42] H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323, spéc. p. 319.

[43] Ou tout autre problème. En témoigne un arrêt récent sur le licenciement d’une employée d’une association catholique au seul motif qu’elle s’est retirée de l’Église catholique : CJUE [GC], 17 mars 2026, Katholische Schwangerschaftsberatung c. JB, aff. C-258/24 [pts. 40-49].

[44] Il n’y a d’ailleurs qu’une seule occurrence intéressante de ce terme dans l’arrêt : CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 54].

[45] V., S. Coutts, « Union Citizenship as a Status of Political Integration: ECJ Case C-808/21, Commission v Czech Republic and Case C-814/21, Commission v Poland », European Constitutional Law Review [En ligne], 2026, pp. 1-20.

[46] T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », op. cit.

[47] V., U. Bełavusaŭ, « EU Sexual Citizenship: Sex Beyond the Internal Market », in D. Kochenov (ed.), EU Citizenship and Federalism: The Role of Rights, Cambridge UP, Cambridge, 2017, pp. 417-442.

La protection juridique de la transidentité en droit international et européen des droits de l’Homme

Ce que la transidentité fait au droit de l’Union européenne

L’arrêt Cupriak-Trojan et Trojan : quand l’Europe glisse son « cheval de Troie » dans les droits nationaux ?

Notes sous l’arrêt Kaya c. Belgique (req. n°10089/18) du 22 janvier 2026 de la CEDH

La politique jurisprudentielle de la CEDH révèle son impitoyable rigueur concernant la préservation de l’équité du procès et de l’impartialité des juges. Systématiquement, il invalide les procédures judiciaires internes n’ayant pas eu égard au respect de l’impartialité[1]. C’est que, en tant que « pierre angulaire du droit au procès équitable »[2], l’impartialité du juge constitue un vecteur d’objectivité dans la résolution des litiges. La conduite d’un procès n’étant pas une fonction de commodité, les juges doivent être entourés de toutes les garanties de neutralité. Au-delà du prestige de la fonction, ils subissent en réalité toute sorte d’attirance et de pressions susceptibles d’entacher leur neutralité. Pour certaines questions, et selon leur rôle dans la procédure, leur office doit parfois composer avec leurs convictions et points de vue personnels. Si bien que, maintenir une attitude de neutralité et d’impartialité, devient un défi à relever. Dans l’impossibilité, on se trouve devant une faute consommée entachant en conséquence l’équité du procès. Tel est le sens de l’arrêt Kaya c. Belgique rendu par la CEDH.

Dans les faits, la condamnation de Kaya en 2010 par le tribunal correctionnel de Gand constitue le point de départ de l’affaire. Son appel interjeté devant la Cour d’appel de Gand est reçu du fait de la violation de la présomption d’innocence liée aux propos de l’auditeur de travail en charge du dossier tenus lors d’une émission publique, dans laquelle ce dernier laisse clairement présumer la culpabilité de Kaya alors que l’affaire est encore pendante. Le recours en cassation du procureur conduira en 2013 à l’infirmation de cette décision de la Cour d’appel. Pour la Cour de cassation, l’action publique subsiste même dans l’hypothèse de la méconnaissance de la présomption d’innocence. Par ce motif, les parties sont renvoyées devant la Cour d’appel de Bruxelles. Il s’en est suivi une longue procédure faisant intervenir à nouveau la Cour de cassation qui recevra en partie le requérant, par un arrêt rendu le même jour de l’audience par le collège des conseillers auquel participe le juge qui l’avait condamné en instance. La décision de la Cour d’appel est cassée, toutefois sans renvoi, avec en fond le problème du cumul des fonctions judiciaires en instance et en cassation qui constitue l’un des moyens portés à la Cour.

L’originalité de cet arrêt tient dans la pluralité des problèmes juridiques qu’il pose. La ramification des faits et de la procédure y contribue. La procédure fait intervenir à deux reprises la Cour de cassation du fait de l’infirmation de la décision de la Cour d’appel et du renvoi de l’affaire devant une autre. A chaque étape naît un problème juridique nouveau, sensiblement original, à l’instar de celui du cumul des fonctions judiciaires au fond et en cassation, lequel suscite les interrogations sur l’impartialité du juge concerné. Par une démarche jurisprudentielle méritoire, la CEDH, fidèle à son approche pédagogique, constate la violation du principe d’impartialité des juridictions, en raison du cumul inapproprié des fonctions judiciaires. Pour la Cour, ce cumul ne permet pas d’assurer une apparence d’impartialité qui constitue pourtant un facteur indispensable de bonne administration de la justice. S’inspirant de la théorie de l’apparence en matière d’impartialité construite au fil de sa jurisprudence, il affirme implicitement le caractère d’ordre public de l’impartialité des juges. Cette théorie postule en substance que la justice doit conserver les apparences d’une bonne administration ; toute organisation de la justice devant en être le reflet. L’impartialité des juges y contribue considérablement et favorise à la fois l’acceptation sociale de la décision et la confiance en la justice. La conservation d’une apparence d’impartialité s’avère donc capitale. Le système judiciaire est censé en fournir des procédures de sauvegarde qui permettent à la Cour, le cas échéant, d’en apprécier le respect (II). Ces procédures, sont pourtant en l’espèce affaiblies (I).

I – Les procédures de sauvegarde affaiblies

Sauvegarder l’impartialité d’un tribunal revient, en cas de doutes raisonnables sur la partialité d’un juge, à l’écarter du procès. Cela passe soit par la récusation qui, au regard des circonstance de l’espèce, reste improbable (A), soit par le déport, tout aussi rendu incertain (B).   

A) L’improbable recours à la récusation

Tout doute raisonnable sur l’impartialité d’un juge peut entrainer sa récusation par le requérant. Aux mains de ce dernier, il s’agit d’une procédure qui lui permet de s’opposer à l’intervention d’un juge dans le procès qui le concerne, pour des raisons de partialité[3]. Dans l’arrêt Ruiz-Mateos c. Espagne[4], la Cour pose en effet que le fonctionnement de tout système ou ordre judiciaire, y compris le juge constitutionnel, est subordonné au respect du principe d’impartialité des juges ; cette impartialité étant en réalité présumée. Il revient à une partie d’en contester le bienfondé par la voie de la récusation. S’abstenir d’en faire usage, c’est se fier à la juridiction. Cette abstention rend ex post irrecevable le recours en contestation de l’impartialité du juge interne devant la Cour, pour non-épuisement des voies de recours internes. En l’occurrence, l’exception d’irrecevabilité soulevée par le gouvernement belge a conduit la Cour à poser un tel principe. En rejetant cette prétention sans précision sur son lien avec la condition de l’épuisement des voies de recours, la Cour fait rentrer la récusation dans le faisceau des recours qu’il faut épuiser conformément à l’article 36 de la CEDH. On est bien là au-delà de l’idée qu’on pouvait a priori se faire des voies de recours à épuiser à l’interne. Ce qui laisse subodorer que les autres voies de recours ordinaires et extraordinaires rentrent en ligne de compte des recours à épuiser, ce en fonction de la nature du moyen soulevé devant la Cour.

Encore faut-il que le requérant ait la possibilité d’y faire recours. Lorsque les circonstances du procès constituent une barrière au recours à la récusation, ce défaut profite au requérant devant la Cour. Il s’agit pour la Cour, d’une entrave à un recours effectif lié à la contestation de la partialité du juge. Aussi décide-t-elle qu’en rendant un arrêt par défaut le même jour de l’audience, sans que le requérant soit informé de l’existence de celle-ci, la Cour de cassation n’a pas favorisé la récusation du magistrat qui, l’ayant condamné en instance, siégera en cassation. Son déport, qui reste toutefois incertain en l’occurrence, aurait pourtant évité ce cumul qui entache finalement l’impartialité de la juridiction.  

B) L’incertitude du déport des juges

Chaque système judiciaire doit être organisé de telle sorte que les magistrats sont juges de leur propre impartialité. Sous le prisme de la Cour, il s’agit de fixer des règles qui permettent aux juges, en cas de doute personnel sur leur impartialité, de se récuser par le mécanisme du déport volontaire. Caractéristique d’une bonne administration de la justice, ce déport peut être doublement perçu, d’une part, comme une exigence déontologique et éthique et donc un devoir pour les juges, une exigence morale de conscience professionnelle ; et d’autre part, comme un principe fondamental, une règle de droit dont la violation entache l’équité du procès. Il s’infère du raisonnement de la Cour qu’en toute logique, le magistrat ayant siégé au fond et reconnu la culpabilité de l’accusé ne peut facilement se dédire lorsqu’il est appelé à siéger en cassation dans la même affaire. Face à de telles circonstances, la bonne administration de la justice commande qu’il se déporte ; car en plus de dissuader de toute suspicion de partialité, ce déport constitue le point de départ du renforcement de la confiance en la justice.

Le recours à un tel mécanisme n’est possible que s’il est explicitement consacré. Le juge ne siège pas dans un litige par complaisance ou par choix, il s’agit d’une obligation liée à la fonction dont il ne peut se soustraire qu’en respect des règles explicitement aménagées comme celles relatives au déport volontaire. Cette position de la Cour qui rappelle son arrêt Castillo Algo c. Espagne, s’inscrit dans la continuité de sa politique jurisprudentielle en cette matière. De manière constante, elle rappelle que l’inexistence des procédures nationales relatives notamment au déport des juges, comme en l’espèce, contribue à desservir l’impartialité du juge. La suspicion devient légitime du moment où aucun mécanisme de contrôle interne ne permet d’assurer, dans de telles circonstances et même dans l’inaction d’un requérant potentiellement ignorant ou non du mécanisme de la récusation, qu’un juge puisse volontairement se déporter pour sauvegarder l’impartialité de la justice. Aux yeux de la Cour, l’adoption des règles de sauvegarde d’impartialité est une « exigence universellement partagée »[5]. Ces règles revêtent une potentialité bénéfique. Autant elles symbolisent l’engagement d’un Etat pour une justice impartiale, autant elles expriment « le souci du législateur national de supprimer tout doute raisonnable quant à l’impartialité du juge ou de la juridiction concernés […]. [Ces règles] visent à supprimer toute apparence de partialité et renforcent ainsi la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer au public ». Au-delà, elles constituent le référentiel adéquat pour apprécier la réalité de l’impartialité du juge.

II – La détermination de l’impartialité

La dénonciation de la partialité des magistrats invite la Cour à passer au crible les motifs de soupçon afin de déterminer leur poids sur la procédure. D’après la Cour, le cumul des fonctions n’est pas en soi un problème ; la nature des actes posés par le magistrat en cause et leur poids sur la décision, sont déterminants dans l’appréciation de l’impartialité, à la fois du point de vue subjectif et objectif. Bien que cette distinction entre impartialité subjective et impartialité objective soit l’objet de critiques au sein de la doctrine du fait notamment d’un manque de fondement juridique lié à la première[6], et d’une ambiguïté dans le critère de distinction, elle reste constante dans la jurisprudence de la Cour et s’impose comme critère par excellence de détermination de l’impartialité. Dans la veine de la Cour, si l’impartialité subjective ne pose pas de problème en l’espèce (A), l’impartialité objective est sujette à caution dans ce cumul de fonctions judiciaires (B).    

A) Le rejet de l’impartialité subjective

C’est dans l’arrêt Piersack c. Belgique que la Cour aborde pour la première fois l’impartialité subjective qu’elle distingue d’une impartialité objective. Cette distinction apparaît comme une véritable trouvaille ; car était jusque-là notoire, la distinction impartialité personnelle et impartialité fonctionnelle. La notion d’impartialité subjective est une construction jurisprudentielle qui doit son existence à la démarche subjective retenue par la Cour dans l’appréciation de l’impartialité. Il s’agit en réalité d’un corollaire notionnel de l’approche jurisprudentielle de détermination de l’impartialité. Aussi, dans la jurisprudence constante de la Cour, la détermination de l’impartialité subjective est-elle plus abordée suivant un angle méthodologique que suivant une approche notionnelle. Cette démarche subjective consiste en l’analyse des convictions et préjugés personnels du juge, son comportement, l’objectif étant de vérifier leur portée sur sa neutralité. Cette perception de l’impartialité apparaît pour certains auteurs comme un « procès d’intention », la preuve d’une impartialité subjective n’étant pas toujours facile à établir^[7]. Cette critique qui ne manque pas d’intérêt, est compréhensible dans l’hypothèse d’une remise en cause de l’impartialité par une partie ; car dans l’hypothèse d’un déport volontaire, la thèse du procès d’intention devient irrecevable, sauf à reprocher au juge d’être l’auteur de son propre procès d’intention.

En tout état de cause, le requérant ne précise pas en l’espèce, la nature de l’impartialité qu’il conteste. C’est le juge, resté dans le sillage de sa jurisprudence antérieure, qui fait le départ entre impartialité subjective et impartialité objective et aboutit au constat du respect de la première. Le juge laisse penser que l’intervention d’un juge de fond en cassation dans la même affaire n’est pas en soi une cause déterminante de partialité subjective. Cette position suscite quelques interrogations sur la compréhension de l’impartialité subjective en l’espèce. Il est légitime de se demander si la condamnation du requérant en instance ne modifie pas les convictions personnelles du juge quant à la culpabilité de l’intéressé. Au regard de ses effets, une décision de justice est, en toute logique, la traduction d’une conviction du juge, sur la responsabilité ou non d’une partie. En condamnant une personne en instance, le juge est convaincu que sa culpabilité est établie ; il en est de même lorsqu’il ne retient pas les charges contre elle. Nait à partir de cette décision, une conviction personnelle pour le juge, pouvant avoir un effet considérable en cassation si ce dernier réintervient. Certes, les erreurs en instance peuvent se corriger en cassation par le même juge, mais en l’espèce, il n’en est rien. La tendance actuelle de la Cour est d’y voir uniquement un élément objectif de la partialité, là où les liens avec la dimension subjective ne sont pas totalement évanescents. Il y a des indices de soupçons de partialité subjective dans l’examen de l’impartialité objective. 

B) L’admission de l’impartialité objective

Entre impartialité subjective et impartialité objective, il n’y a qu’un pas. Prolongement notionnel de la démarche objective de détermination de l’impartialité suivant la Cour, l’impartialité objective qui est radioscopiée sur la base des éléments matériels légitimant une suspicion de partialité, fait défaut en l’espèce. La cause n’est pas tant le cumul des fonctions évoquées, mais plutôt la nature des actes posés, l’étendue des pouvoirs du juge, qui plus est en matière pénale. En matière civile, la Cour a généralement décidé que ce cumul n’affectait pas automatiquement l’impartialité du juge, du moment où les actes posés à d’autres étapes n’étaient que de nature procédurale et n’avaient pas égard à la responsabilité d’une partie. A propos, la généralisation des actes de procédure par la Cour interroge ; car certains actes de procédure peuvent être prémonitoires à la responsabilité d’une partie. L’originalité de l’espèce, tient toutefois dans la nature pénale de l’affaire et le cumul des fonctions dans une procédure au fond et en cassation.

Préciser la nature « pénale » de l’affaire laisse penser à la variation ou la variabilité de son raisonnement dans l’examen de l’’impartialité en fonction de la nature de l’affaire. Or que non ! que l’on soit en matière civile ou en matière pénale, la démarche reste sensiblement la même ; le poids des actes de fond étant identique sur la partialité ou non du juge. La rigueur dans l’examen de l’impartialité ne saurait varier en fonction des nuances dans les procédures. Le raisonnement de la Cour reste dès lors un peu alambiqué. L’analyse qu’il fait à la suite démontre que son regard sur la nature de l’affaire est en fait superfétatoire, puisque dans ses arrêts Perus c. Slovénie et HITT d. d. Nova Gorica c. Slovénie abondamment mobilisés à l’appui de son raisonnement, sa démarche reste quasiment la même. Elle consiste à poser comme prémisse l’importance des apparences en matière d’impartialité dont l’influence sur la conscience populaire et la préhension du requérant amoindrit le poids de la suspicion. Pourtant, la suspicion ne conduit pas ipso facto au constat de la partialité. C’est le juge est déterminant à cet égard. Dans la perspective de la Cour, lorsque ce rôle est « insignifiant » soit au fond, soit en cassation, la partialité soupçonnée reste une vue de l’esprit. En revanche, la condamnation d’une partie au fond par un juge, et son intervention en cassation où seront apprécier à la fois « le bien-fondé de l’accusation en fait » et le « bien-fondé en droit », constituent des rôles décisifs de la responsabilité du requérant. Ces rôles fondent logiquement le soupçon de partialité. L’accent mis sur la condamnation à l’instance par le juge incite à se demander si une décision contraire aurait permis de relativiser l’importance de son rôle dans ce cumul de fonctions. Il ne semble pas. Car, indifféremment de la décision d’instance, ce cumul au fond et en cassation est déjà en soi un problème. Le juge en cause modifiera difficilement ses perceptions initiales en cassation, sauf en cas d’erreur.     

En somme, l’impartialité est une question d’ordre public. Indifféremment de la nature du contentieux, elle s’impose comme un des gages du procès équitable. Même dans les systèmes informels comme la palabre africaine, l’impartialité revêt une sensibilité particulière. Lorsque les garanties ne sont pas assurées, la qualité de la justice est elle-même en jeu. Aussi, écarter un juge soupçonné de partialité, même si cela peut avoir une portée infamante, reste-il une mesure de sauvegarde déterminante, surtout dans l’éventualité d’un cumul de fonctions. La meilleure solution reste l’intervention d’un juge à une étape de la procédure, soit au fond, soit en cassation.    

[1] CEDH, 26 octobre 1984, De Cubber c. Belgique.

[2] CJUE, 1^er juillet 2008, Chronopost SA et La Poste c. UFEX et autres.

[3] N. Fricero et S. Antipolis, « Récusation et abstention des juges : analyse comparative de l’exigence commune d’impartialité », NCCC, n° 40, 2013, p. 40.

[4] CEDH, arrêt n°12952/87, 26 juin 1993.

[5] N. Fricero et S. Antipolis, op.cit.

[6] B. Hurel, « Impartialité et subjectivité », Délibérée, n° 5, 2018, p. 12.

[7] Ibid.

            « La protection des droits des individus est apparue comme indispensable à la structure d’une entité d’intégration cohérente[1]. » Elle montre que l’effectivité des mécanismes régionaux de protection repose sur la reconnaissance concrète de droits juridictionnels pour les individus et les États parties. La consécration de la requête individuelle et étatique[2]  devant les juridictions régionales constitue ainsi l’un des acquis majeurs du droit international. La requête[3]  permet, d’une part, à un État partie à un traité international des droits de l’homme d’engager la responsabilité internationale[4] d’un autre État pour violation de ses obligations[5] et, d’autre part, « aux particuliers, se prétendant éventuellement victimes de violations des droits humains (…), de porter plainte contre l’État présumé auteur desdites violations (…)[6] ». Toutefois, dans l’exercice de ce droit, le requérant doit agir de bonne foi afin « d’éviter de donner une publicité intempestive ou indue aux requêtes » frivoles.

Or, l’évolution du contentieux des « droits de l’homme[7] » révèle une tension entre l’ouverture du recours et l’efficacité juridictionnelle. La massification des requêtes a ainsi favorisé l’émergence des requêtes frivoles, écartées par les mécanismes de filtrage.

La notion de « requête frivole » n’apparaît dans aucun instrument conventionnel. Ni la CEDH, ni la CAfDHP, ni la CADH n’en donnent de définition. Pourtant, la pratique contentieuse montre qu’il s’agit d’une réalité bien identifiée qui se manifeste à travers des griefs dérisoires, fantaisistes ou encore à travers des comportements procéduraux abusifs de la part des requérants. Ces requêtes, qui détournent l’esprit du droit de recours, obligent les juridictions à mobiliser des mécanismes d’irrecevabilité destinés à protéger l’économie du contentieux.

Ainsi, derrière les catégories juridiques classiques telles que la requête « manifestement mal fondée », « abusive » ou encore l’absence de « préjudice important », se dessine une fonction commune : écarter les requêtes qui ne correspondent pas à la finalité du système de protection des droits de l’homme. De même, les conditions d’admissibilité prévues par l’article 56 de la CADHP, par les articles 46 et 47 de la CADH, ou encore par l’article 35 de la CEDH, participent d’une même logique : éviter que le juge ne soit saisi de griefs qui relèvent davantage de la trivialité ou de la mauvaise foi.

La préservation de l’ouverture du mécanisme traverse les systèmes régionaux. Ainsi, la CEDH a renforcé l’irrecevabilité par le critère du « préjudice important » par le Protocole n°14. De même, la CAfDHP contrôle strictement le sérieux des griefs à travers l’examen préalable, tandis que la CIADH écarte les pétitions dépourvues de base factuelle et juridique suffisante.

Derrière ces mécanismes, c’est une conception renouvelée du droit de requête qui se dessine. Loin d’être un droit absolu, celui-ci apparaît comme un droit conditionné par la bonne foi du requérant, par la gravité du grief allégué et par le respect des finalités du système de protection. La requête frivole devient donc un révélateur des limites nécessaires du droit de recours individuel.

Le présent billet vise à identifier, d’une part, la notion de requête frivole (I), et d’autre part, ses fonctions (II).

I – La requête frivole : une notion implicite révélée par les mécanismes d’irrecevabilité

Les instruments régionaux de protection des droits de l’homme ne consacrent pas expressément la notion de requête frivole. Cependant, à travers les catégories de « requête manifestement mal fondée » ou « requête abusive », la jurisprudence en dégage une construction prétorienne (A), dont les manifestations apparaissent concrètement dans la pratique des juridictions régionales (B).       

A) L’absence de consécration normative explicite de la notion de requête frivole

            La « requête frivole » n’est pas expressément consacrée comme une catégorie juridique d’irrecevabilité dans les instruments régionaux de protection des droits de l’homme. En effet, dans le système africain, l’article 56 de la CADHP énonce les conditions de recevabilité des communications, notamment la compatibilité avec la CADHP et le respect des procédures internes, sans pour autant distinguer une catégorie des requetés dites frivoles. De même, dans le système interaméricain, l’article 47 de la CADH énonce explicitement que la Commission déclarera irrecevable toute pétition ou communication si « l’une des conditions indiquées à l’article 46 fait défaut, la requête n’expose pas des faits constituant une violation des droits garantis par la présente Convention, il résulte de l’exposé du requérant lui-même ou de l’Etat intéressé, que sa plainte est ostensiblement dénuée de fondement ou manifestement tout-à-fait non conforme aux normes (…) », sans pour autant recourir à la terminologie de frivolité. Enfin, dans le système européen, l’article 35 (3) de la CEDH prévoit l’irrecevabilité de requête « manifestement mal fondée ou abusive », sans davantage, à l’exemple de la CADHP et la CADH, mentionner expressément le terme « requête frivole ».

Toutefois, dans le système africain, cette absence de consécration normative explicite n’a pas empêché la Cour, lorsqu’elle procède à un examen de recevabilité en vertu de la Règle 50 (1) du Règlement, a interprété l’article 56 de la charte combiné à l’article 6 (2) de son protocole afin d’intégrer explicitement la frivolité dans le cadre de l’abus du droit de saisine. Ainsi, dans son arrêt Sébastien germain Marie AIkoue Ajavon c. République du Bénin, la Cour note « qu’une requête est dite abusive si, entre autres, elle est manifestement frivole ou s’il peut être discerné qu’un requérant l’a déposée de mauvaise foi [8] ». En outre, en 2025, elle confirme sa jurisprudence dans l’arrêt RDC c. Rwanda, en affirmant que, pour être qualifiée d’abusive, « une requête doit être manifestement frivole et déposée de mauvaise foi [9] ». Dès lors, cette qualification fondée sur l’interprétation de l’article 56 de la Charte fait d’elle une catégorie jurisprudentielle rattachée à l’exigence de bonne fois procédurale.

En revanche, dans le système européen, la Cour n’emploie pas le terme « frivole » dans ses décisions, mais la reconnait implicitement par le mécanisme d’irrecevabilité. Elle se fonde directement sur l’article 35 (3) de la CEDH pour déclarer irrecevable toute requête « manifestement mal fondée ou abusive » ou constituant un abus de droit. À titre d’exemple, dans sa décision Mirolubovs et autres c. Kettonie, conformément à sa jurisprudence constante[10], a rappelé qu’« une requête peut être déclarée abusive si elle se fonde délibérément sur des faits controuvés en vue de tromper la Cour ». S’agissant du système interaméricain, il appartient à la commission de déclarer toute requête introduite en vertu des articles 44 et 45 de la CADH recevable ou irrecevable, ce qui ne fait pas apparaitre la notion requête frivole dans la jurisprudence de la Cour interaméricaine. La Commission, à l’exemple de la CEDH, n’emploie pas le terme frivole dans ses décisions, mais la reconnait implicitement par le mécanisme d’irrecevabilité prévu par l’article 47 de la CADH.

B) Les manifestations concrètes de la notion de requête frivole dans la jurisprudence

            La notion de requête frivole se manifeste dans la jurisprudence de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples. En effet, la Cour applique strictement les conditions de recevabilité de l’article 56 de la CADHP, reprises à la règle 50(2) de son Règlement intérieur, afin d’écarter les communications dépourvues de sérieux juridique. Selon cette disposition, une requête doit notamment indiquer l’identité du requérant, être compatible avec la Charte, ne pas être formulée dans des termes outrageants, ne pas être exclusivement fondée sur des informations médiatiques, intervenir après l’épuisement des recours internes dans un délai raisonnable et ne pas concerner des affaires déjà réglées. Ainsi, cette grille opère comme un contrôle de plausibilité écartant les requêtes frivoles, c’est-à-dire celles insuffisamment étayées.

Par exemple, dans l’affaire William c. République-Unie de Tanzanie^[11],  la Cour s’est livrée à un examen préliminaire des conditions de recevabilité conformément à l’article 56 de la Charte et à l’article 6(2) du Protocole, en vérifiant la conformité aux critères de la règle 50(2) avant l’analyse au fond. De même, dans l’affaire Kouadio Kobena Fory c. République de Côte d’Ivoire, elle a appliqué strictement la condition de délai raisonnable prévue par l’article 56 (6) de la Charte et la Règle 50 (2) (f), rappelant que « en l’absence d’indication de délai spécifique dans lequel une requête doit être soumise depuis l’épuisement des recours internes, le caractère raisonnable de tout délai et la date de son décompte s’apprécient au cas par cas en tenant compte des circonstances de chaque affaire^[12]. »

Dans le système européen, la pratique de la CEDH révèle également des manifestations implicites de la requête frivole à travers, l’article 35 (3) de la CEDH relatif aux requêtes manifestement mal fondées. Ainsi, à l’examen préliminaire, « la Cour déclare irrecevable toute requête individuelle introduite en application de l’article 34 lorsqu’elle estime : a) que la requête est incompatible avec les dispositions de la Convention ou de ses protocoles, manifestement mal fondée ou abusive ; ou b) que le requérant n’a subi aucun préjudice important, sauf si le respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses Protocoles exige un examen de la requête au fond ». Ce mécanisme permet d’écarter les requêtes dépourvues de base sérieuse. Par exemple, dans l’affaire Carvajal Barrios c. Espagne, la Cour a estimé que le risque invoqué n’était pas démontré, concluant au caractère manifestement mal fondé de la requête.

Enfin, dans le système interaméricain, la manifestation concrète apparaît à travers le contrôle exercé par la Commission sur le fondement des articles 46 et 47 de la CADH. En effet, les pétitions matériellement dépourvues de sérieux juridique sont exclues. Dans l’affaire Santiago Marzioni c. Argentine, la Commission a déclaré la pétition irrecevable faute de violation apparente, rappelant qu’elle n’est pas une juridiction de « quatrième instance ». Elle applique ainsi l’article 47 (b), confirmant qu’une base factuelle et juridique insuffisante justifie le rejet préliminaire. Dès lors, sans employer expressément le terme « requête frivole », la pratique interaméricaine en consacre la logique fonctionnelle.

Cependant, la « requête frivole » n’est pas seulement une notion jurisprudentielle inspirée des textes régionaux : elle constitue également un instrument de sauvegarde de la crédibilité du contentieux international des droits de l’homme.

II – La requête frivole : un instrument de préservation de la légitimité du contentieux des droits de l’homme

       « La requête (…) est un mécanisme juridique qui fait l’objet d’une reconnaissance étendue dans les instruments internationaux des droits de l’homme[13]. » Au regard de leur multiplication croissante, les juridictions régionales s’appuient sur une politique de filtrage des communications manifestement dépourvus de fondement : les requêtes frivoles.  Ces dernières visent à assurer la légitimité des juridictions de protection des droits de l’homme (A) et à redéfinir la normativité implicite du droit de requête (B).  

A) Un instrument de préservation de la légitimité du prétoire des juridictions des droits de l’homme

            La légitimité du contentieux international des droits de l’homme repose, avant tout, sur l’équilibre entre l’ouverture du droit de requête individuelle et la préservation de la fonction juridictionnelle des mécanismes régionaux de protection. Certes, ce droit constitue un acquis majeur de l’internationalisation de la garantie des droits fondamentaux ; toutefois, l’augmentation progressive du volume des requêtes a conduit les juridictions régionales à renforcer le contrôle de recevabilité afin d’éviter la saturation du prétoire ainsi que l’instrumentalisation du recours individuel. Dans cette perspective, l’exclusion des communications manifestement dépourvues de fondement juridique, conceptualisées jurisprudentiellement comme des requêtes frivoles, apparaît comme un instrument de sauvegarde de l’intégrité et de la légitimité du contentieux.

En effet, cette fonction de régulation trouve son fondement dans les critères conventionnels de recevabilité. D’une part, l’article 35 (3) (a) de la CEDH prévoit l’irrecevabilité des requêtes manifestement mal fondées. D’autre part, l’article 47 (b) de la CADH autorise le rejet des pétitions ne révélant pas prima facie une violation conventionnelle. De même, l’article 56 de la CADHP, combiné à l’article 6 du Protocole portant création de la CAfDHP, confère au juge africain un pouvoir d’appréciation destiné à écarter les requêtes insuffisamment étayées. Ainsi, malgré l’absence de consécration textuelle explicite de la notion de requête frivole, les instruments conventionnels organisent un véritable mécanisme de filtrage procédural.

Par ailleurs, la pratique jurisprudentielle confirme cette orientation fonctionnelle. La CEDH mobilise de manière constante l’article 35 afin d’assurer une gestion qualitative du contentieux, notamment depuis l’introduction du critère du « préjudice important » par le Protocole n°14. Dans le même sens, le système interaméricain organise un filtrage préalable assuré par la Commission avant la saisine de la CADH, conformément aux articles 46 et 47 de la Convention. Le respect des conditions de recevabilité participe directement à la cohérence du mécanisme de protection.

B) Un instrument de redéfinition normative implicite du droit de requête

           L’extension du droit de requête dans les systèmes régionaux de protection des droits de l’homme consacre l’individu comme sujet procédural direct, reconnu notamment par l’article 34 CEDH, l’article 44 de la CADH et l’article 5 §3 du Protocole relatif la CAfDHP. Cependant, ce droit n’est pas absolu et demeure encadré par des conditions de recevabilité destinées à assurer la qualité normative du contentieux et à prévenir les abus. La redéfinition du droit de requête « (…) permet d’assurer une surveillance collective des instruments (…) de protection des droits humains [14] ».

En effet, les instruments régionaux structurent implicitement un exercice responsable du droit de requête. Ainsi, l’article 35 CEDH exige l’absence de caractère manifestement mal fondé et l’épuisement des voies de recours internes. De même, les articles 46 et 47 de la CADH imposent un contrôle similaire via la Commission interaméricaine. Par ailleurs, l’article 56 de la CADHP, combiné à l’article 6 du Protocole, encadre l’introduction des communications devant la Cour africaine. Ainsi, le droit de requête s’inscrit dans une logique de rationalisation procédurale, dépassant la seule fonction technique de recevabilité.

La CEDH considère l’abus du droit et le caractère « manifestement mal fondé » comme critère d’irrecevabilité. A son tour, la CAfDHP rappelle que « une requête est dite abusive si, entre autres, elle est manifestement frivole ou s’il peut être discerné qu’un requérant l’a déposée de mauvaise foi. » Ainsi, la requête frivole redéfinit implicitement le droit de requête comme un droit procédural responsable, « un mécanisme objectif[15] » visant à soumettre à l’examen de l’organe de contrôle[16] « une question qui touche à l’ordre public (…)[17] », garantissant à la fois l’accès des victimes et la crédibilité du contentieux régional.

En conclusion, la requête frivole, bien qu’elle ne soit pas explicitement consacrée dans les instruments régionaux de protection des droits de l’homme, s’impose dans la jurisprudence en s’appuyant sur les textes comme un outil essentiel. Elle révèle à la fois les mécanismes implicites de filtrage des communications manifestement infondées et contribue à préserver la légitimité du contentieux des droits de l’homme, tout en redéfinissant de manière normative le droit de requête comme un droit responsable et encadré.

[1] J. Andriantsimbazovina (Dir.), Intégration et droits de l’homme, Edition Mare-Martin, Paris, 2018, p. 21.

[2] J.-L Thouvenin, « L’article 49 », in KAMTO Maurice (ss.dir), La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et le protocole y relatif portant création de la cour africaine des droits de l’homme. Commentaire article par article, Bruylant, 2011, p. 946.

[3] Voir l’article 49 de la CAfDHP du 27 juin 1981, l’Article 33 de la CEDH du 4 octobre 1950.

[4] Voir M. Forteau, Droit de la sécurité collective et droit de la responsabilité internationale de l’Etat, Pedone, 2006, p. 37.

[5] A. Soma, « L’Union africaine et les droits de l’homme », in M. Hertig Randall et M. Hottelier, Introduction aux droits de l’homme, Y. Blais, Lextenso LGDJ, Schulthess, 2014, p. 555.

[6] P.-M. Dupuy et Y. Kerbrat, Droit international public, Dalloz, 2016, 13ème éd, p. 254.

[7] ECW/CCJ/JUD/06/08, affaire Dame Hadijatou Mani KORAOU c/ la République du Niger, arrêt du 27

octobre 2008, point 56

[8] CAfDHP, affaire n°062/2019, Sébastien germain Marie Aikoue Ajavon c. République du Bénin, du 4 décembre 2020, p. 64.

[9] CAfDHP, arrêt RDC c. Rwanda du 26 juin 2025, p. 236.

[10] CEDH, Requête n°3136/96, Varbanov c. Bulgarie, 5 octobre 2000, p. 36.

[11] CAfDHP, Requête n°030/2016, Romward William c. République de Tanzanie, du 13 février 2024, pp. 28 -44.

[12] CADHP, Requête n°004/2021, Kouadio Kobena Fory c. République de Côte d’Ivoire, 5 février 2021, p. 71.

[13] A. Soma et V. E. Kaboré, précité, p. 8.

[14] H. Tigroudja et L. Hennebel, Traité international des droits de l’homme, 2^ème éd., Pedone, Paris, 2018, p. 445.

[15] F. Sudre et autres, Droit européen et international des droits de l’homme, 17^ème éd., P.U.F, Paris, 2025, p. 288.

[16] A. Soma et V. E. Kaboré, précité, p. 11.

[17] Commission EDH, Autriche c/ Italie, D788/60, Annuaire CEDEH v. 4, p. 141.

Par Outman Ali Outman

Doctorant en Droit [IRDEIC – UT1]

Le groupe NRJ à l’épreuve de Strasbourg (CEDH, 19 janvier 2026, NRJ Group et NRJ12 c. France, req. n° 18215/25)

Une requête discrète dans le vacarme jurisprudentiel récent

Certaines affaires attirent toute la lumière ; d’autres cheminent à bas bruit, dans une pénombre presque volontaire. Tandis que les regards se fixaient sur quelques arrêts majeurs – Medmoune c. France, sur la fin de vie, et Morawiec c. Pologne, sur l’intimidation disciplinaire d’une juge critique des réformes entreprises par l’exécutif –, une requête a été déposée, discrètement, devant la Cour de Strasbourg. Elle ne convoque ni les dilemmes de la bioéthique ni l’indépendance judiciaire. Elle touche à l’attribution d’une fréquence de TNT – et, derrière elle, au pluralisme des médias et à la liberté d’expression.

Ici, le groupe NRJ a saisi la Cour à la suite de la décision par laquelle le Conseil d’État, statuant en Section du contentieux le 19 février 2025, a rejeté les recours formés par les sociétés C8 et NRJ 12 contre les décisions de l’ARCOM écartant leurs candidatures pour l’attribution de fréquences de télévision numérique terrestre. La haute juridiction administrative estimait que l’autorité de régulation pouvait, « au vu de l’ensemble des caractéristiques des projets qui lui ont été présentés et compte tenu des différents impératifs et critères énoncés par la loi, […] légalement estimer que les candidatures de C8 et NRJ 12 étaient moins à même que les onze projets qu’elle a retenus de contribuer au pluralisme des courants d’expression socio-culturels et de répondre à l’intérêt du public » [§ 41].

Réduite à ses lignes apparentes, l’affaire semble d’un haut degré de technicité : gestion des ondes hertziennes, contrôle juridictionnel circonscrit, arbitrage entre projets concurrents au nom du pluralisme. Rien, de prime abord, qui excède la routine du contentieux de la régulation audiovisuelle. Pourtant, l’intérêt véritable de la requête ne se confond pas avec la seule mise en balance entre liberté d’expression, pluralisme médiatique et pouvoir de régulation. Il se niche ailleurs – à la périphérie du raisonnement, dans les marges du syllogisme, là où certaines questions sont esquissées sans être sérieusement affrontées. En effet, sous la surface du litige émerge une interrogation d’une autre portée : celle du renvoi préjudiciel et sa pratique. Et, avec elle, celle des tensions contemporaines qui traversent ce mécanisme, pris entre l’exigence d’une coopération directe et loyale entre juges et la tentation, de plus en plus diffuse, d’une sorte d’unilatéralisme politico-herméneutique.

En effet, le Conseil d’État a refusé de saisir la Cour de justice. Il l’a fait brièvement. Laconiquement. En estimant qu’aucune « difficulté sérieuse » d’interprétation du droit de l’Union ne justifiait la mise en œuvre du mécanisme préjudiciel [§ 42]. Ce refus, en lui-même, n’a rien d’illégitime : l’article 267 TFUE n’impose pas le renvoi en toute circonstance. Mais encore faut-il que l’absence de difficulté sérieuse soit démontrée, explicitée, assumée. Or, en l’occurrence, l’affirmation paraît tenir lieu d’argument d’autorité. La requête du groupe NRJ offre une occasion inespérée. Elle arrache l’affaire à sa dimension audiovisuelle pour la projeter sur un terrain : celui de la pratique française du renvoi préjudiciel. Et, au-delà, celui d’une volonté de conserver le « dernier mot ».

§I – Une dissidence en clair-obscur ou l’art de conserver le « mot de la fin »

Il serait sans doute excessif de parler de rupture. Mais il serait tout aussi imprudent de s’étonner. Ce qui se donne à voir ici ne relève pas de l’exception : c’est l’expression d’une ligne, discrète mais, depuis quelque temps, constante. En effet, dans son étude annuelle de 2024, le Conseil d’État exposait une certaine conception de son office européen. Il s’y présentait comme un acteur du dialogue des juges, attentif aux exigences de la coopération inter-juridictionnelle. Mais cette profession de foi s’accompagnait d’un infléchissement plus subtil : l’affirmation que la justice nationale devait occuper une place plus affirmée, sinon prioritaire, dans l’interprétation et la mise en œuvre du droit de l’Union.

C’est précisément cette seconde dimension que semble illustrer la décision du 19 février 2025. La question du renvoi préjudiciel n’y apparaît qu’à titre subsidiaire, presque comme un élément adventice de tout le raisonnement. Le § 42 de la décision l’énonce dans une formule qui se veut autosuffisante – sinon auto-validante, auto-suggestive. « Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle en l’absence de difficulté sérieuse d’interprétation du droit de l’Union européenne, que les sociétés NRJ 12 et autre et la société C8 ne sont pas fondées à demander l’annulation des décisions qu’elles attaquent ». Cet énoncé donne le sentiment de clore la discussion tout en la déplaçant. L’absence de « difficulté sérieuse » est posée comme un constat – qui se voudrait presque arithmétique – davantage qu’elle n’est établie comme le couronnement d’une démonstration minutieuse. La structure argumentative présente même une forme de circularité : il n’y aurait pas de difficulté sérieuse, donc pas de renvoi ; et l’absence de renvoi devient, en retour, la confirmation implicite de la clarté alléguée. Mais cette absence de difficulté ne fait l’objet d’aucun examen autonome, méthodiquement construit, explicitement arrimé aux exigences dégagées par la Cour de justice. Elle se fond dans les développements antérieurs, comme si l’évidence proclamée dispensait de toute justification raisonnable. Les conclusions du rapporteur public ne rompent pas cette économie d’un silence mesuré. Une seule occurrence du terme « préjudiciel ». Et une affirmation finale selon laquelle la question serait, tout bien considéré, « claire ». La brièveté tient ici lieu d’argument.

Certes, d’aucuns pourraient objecter que le vocabulaire de l’arrêt CILFIT semble affleurer dans la décision du juge administratif. Mais reprendre certains éléments de langage ne suffit pas à en assumer la logique profonde. La jurisprudence CILFIT – ainsi que l’a rappelé l’arrêt Consorzio Italian Management – constitue une « méthode » exigeante. Elle impose à tout juge national de démontrer que la solution s’impose avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable, au regard non seulement du texte, mais aussi de l’ensemble des versions linguistiques et du contexte systémique du droit de l’Union. Or, rien de tel ici. Le silence est assourdissant. Finalement, la lettre semble respectée, mais l’esprit et la syntaxe de l’arrêt CILFIT demeurent en retrait.

On observe ainsi ce que l’on pourrait qualifier d’utilisation minimaliste du mécanisme préjudiciel : le renvoi n’est pas frontalement écarté, il est comme neutralisé avant même d’avoir véritablement existé. Non par une argumentation rigoureusement déployée et assumée, mais par une forme de rétention feutrée. Une manière d’éviter l’exposition au regard luxembourgeois tout en préservant l’apparence d’une conformité formelle.

La pratique, hélas, n’est pas nouvelle. L’arrêt en manquement du 4 octobre 2018 avait déjà mis en évidence une certaine réticence du juge administratif français face à l’intervention luxembourgeoise. De même, dans une décision du 28 décembre 2017[1], la Haute juridiction administrative avait préféré embrasser une lecture particulièrement accommodante – au prix de quelques contorsions grossières – de l’article 25 du Code Schengen plutôt que de solliciter l’interprétation de la Cour de justice. À chaque fois, le même réflexe semble poindre : conserver la maîtrise du tempo, éviter que la dynamique contentieuse ne se déplace hors du prétoire national, préserver – en dernière analyse – une « souveraineté » interprétative.

En définitive, il ne s’agit pas d’une contestation ouverte. Aucun défi proclamé, aucune fronde déclarée. Plutôt une dissidence furtive, un geste en clair-obscur : coopérer en principe, retenir en pratique ; concevoir le renvoi non comme un impératif inhérent à l’architecture de l’Union, mais comme une faculté stratégiquement modulable. Or, le renvoi préjudiciel n’est pas une simple « politesse ». Il constitue, selon la formule à présent consacrée, la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union. Le neutraliser sans en exposer concrètement les raisons ne revient pas seulement à aménager une marge de manœuvre, trouver une « soupape »; cela altère, sinon le mécanisme lui-même, du moins la philosophie qui le sous-tend : celle d’une coopération directe fondée sur l’échange des raisons et la confiance mutuelle. C’est d’ailleurs ce que laisse entendre T. Ćapeta dans ses récentes conclusions sur l’affaire Parlement c. Commission. Elle y souligne qu’aucune disposition législative nationale ne saurait être accueillie avec indulgence si elle est susceptible de produire un effet dissuasif sur les juges nationaux, en les décourageant de saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle [§ 121].

On le concède bien volontiers : il ne s’agit pas ici de discuter le bien-fondé matériel de la décision rendue en matière audiovisuelle. Il s’agit de mettre en soupçon une posture, une pratique. Celle d’une juridiction qui, lorsque l’intervention européenne paraît susceptible de contraindre l’équilibre national, semble préférer la clôture à l’ouverture, le « dernier mot » à la communion. Derrière le contentieux des fréquences TNT s’ébauche, in fine, une interrogation plus large, plus fondamentale : celle d’une dissidence qui ne s’affiche pas, mais qui s’exerce – une dissidence en demi-teinte, dont la requête NRJ offre aujourd’hui à Strasbourg l’occasion d’évaluer la portée et, faut-il espérer, d’en redéfinir les limites.

§II – Strasbourg face à elle-même ou l’occasion d’une inflexion (?)

La requête est portée devant Strasbourg – et cette précision est tout sauf anodine. Car le refus de renvoi préjudiciel ne sera pas appréhendé dans le cadre du dialogue inter-juridictionnel inauguré par l’article 267 du TFUE ; il sera apprécié à l’aune de l’article 6 § 1 de la CESDH, sous l’angle du droit à un procès équitable et de l’exigence d’une motivation juridictionnelle réelle et intelligible.

La juridiction strasbourgeoise n’est pas du tout en terra incognita. Elle a déjà eu l’occasion de se prononcer sur les refus de renvoi préjudiciel. Dans Sanofi Pasteur c. France, elle réitérait avec constance qu’il n’existe pas de droit fondamental au renvoi préjudiciel : le mécanisme de l’article 267 TFUE ne confère pas aux justiciables une sorte de « créance » à l’égard des juges nationaux. Mais la Cour avait aussitôt précisé – et c’était là le point d’équilibre – que l’absence ou l’insuffisance de motivation d’un refus pouvait, dans certaines circonstances, porter atteinte à l’équité du procès au sens de l’article 6 § 1 de la CESDH. Récemment, dans Gondert c. Allemagne, on le soulignait, elle a resserré cette exigence. Elle a observé que le refus de renvoi ne saurait se dissoudre dans une formule stéréotypée ni se retrancher derrière une affirmation laconique de clarté. Elle a renforcé l’obligation de motivation et sanctionné tout silence grossier. Mais elle s’est arrêtée au seuil d’un pas supplémentaire : elle a persisté à refuser la consécration d’un droit fondamental au renvoi, maintenant une ligne de prudence dont les ambiguïtés – l’incongruité – pourraient être mises en évidence. Dans le même temps, la Cour de justice, par son arrêt Commission c. Pologne, a changé d’échelle. Elle a rappelé avec une fermeté renouvelée que le mécanisme de l’article 267 TFUE ne constitue pas une technique accessoire de coordination inter-juridictionnelle, mais une condition d’existence de l’ordre juridique de l’Union. Le mécanisme préjudiciel y apparaît comme un principe presque « existential », en ce sens qu’il garantit l’unité, l’autonomie et l’effectivité du système lui-même.

C’est dans cet entre-deux – devant cette tension – que Strasbourg se trouve dorénavant placée. Elle peut persister dans sa ligne au nom d’un certain principe de précaution : contrôler l’existence et la qualité de la motivation, vérifier que le refus de renvoi n’est ni arbitraire ni manifestement déraisonnable, sans pour autant franchir le seuil d’une reconnaissance d’un droit individuel au renvoi préjudiciel. Cette position présente quelques vertus évidentes. Elle assure la cohérence de sa jurisprudence, manifeste une retenue institutionnelle et préserve la distinction des offices entre Luxembourg et Strasbourg. Elle évite, surtout, que la Cour européenne ne devienne, par ricochet, un juge indirect de l’interprétation du droit de l’Union, à l’heure où la Cour de justice doit trancher l’épineuse – pourrait-on dire même insoluble – question de l’adhésion au Conseil de l’Europe.

Mais Strasbourg peut aussi prendre acte d’un contexte profondément renouvelé. Car le contexte n’est plus celui d’hier. Depuis plusieurs années maintenant, l’approfondissement des exigences attachées aux valeurs communes et aux principes structurels de l’UE en a modifié la texture même. L’étoffe s’est densifiée, les fibres se sont resserrées, les liens se sont faits plus étroits entre protection des droits, indépendance des juges, unité et effectivité de l’ordre juridique européen. Dans cet environnement, le mécanisme du renvoi préjudiciel ne saurait plus être appréhendé comme un simple outil technique de distribution des fonctions entre juges nationaux et Cour de justice. Il est devenu un lieu nodal – un point de couture – où se rejoignent la garantie des droits fondamentaux et la cohérence systémique de l’Union. À travers lui, ce n’est plus seulement une question d’interprétation qui se joue, mais la solidité même du tissu juridique et juridictionnel européen.

En effet, dans un ordre juridique où l’accès direct au juge de l’Union demeure structurellement restreint, le mécanisme préjudiciel constitue bien souvent la seule voie effective permettant au justiciable d’obtenir une interprétation authentique et contraignante du droit de l’Union. Le maintenir dans une certaine objectivité, comme s’il n’était qu’un rouage abstrait de coordination inter-juridictionnelle, revient à méconnaître son rôle compensatoire – celui d’un mécanisme qui, sans avoir été conçu comme un « recours », au sens le plus étroit du terme, en assume parfois les effets. Reconnaître un droit subjectif au renvoi ne relèverait pas non plus d’un activisme spectaculaire. Ce ne serait pas une rupture, mais bien l’aboutissement cohérent d’un mouvement déjà à l’œuvre. Ce serait tirer les conséquences d’une réalité aujourd’hui difficilement contestable : le mécanisme du renvoi préjudiciel constitue, implicitement mais nécessairement, un vecteur d’accès aux différents droits fondamentaux européens.

Au surplus, la crédibilité même de la Cour européenne se trouve engagée. Son président rappelait récemment que les magistrats doivent être des « gardiens de la démocratie ». Or la démocratie, dans son acception européenne, suppose un pluralisme juridictionnel effectif, c’est-à-dire un espace dans lequel les juges acceptent d’exposer leurs raisons et de les confronter à celles d’autrui. Elle exige que les mécanismes de collaboration ne soient pas vidés de leur substance, de leur importance, par des formules elliptiques, voire des silences stratégiques, mais nourris d’un véritable échange argumentatif.

Si Strasbourg devait reconnaître que des juridictions nationales peuvent se retrancher derrière des affirmations laconiques pour écarter le regard luxembourgeois, elle prendrait le risque d’affaiblir l’idéal qui est au cœur de toute la mécanique du renvoi préjudiciel. Elle entérinerait, en creux, la possibilité de mener une politique de la dissidence sans encombre – une souveraineté silencieuse, exercée sans aucune confrontation des raisons et sans exposition au contradictoire européen.

La requête NRJ offre, tout compte fait, une occasion véritable : dépasser la seule exigence formelle de motivation pour reconnaître la particularité du droit de l’Union et, par là même, du renvoi préjudiciel. Il ne s’agit nullement de transformer l’article 267 du TFUE en voie d’appel masquée ni d’instaurer un contentieux parallèle devant Strasbourg. Il s’agit de prendre acte du fait que le dialogue des juges n’est pas une métaphore commode que l’on invoque pour orner les discours officiels. Il est une discipline exigeante. Il suppose l’acceptation du risque, le courage de l’exposition, la fin des faux-semblants. Il requiert la volonté d’inscrire sa solution dans un espace commun, où les raisons se confrontent. Il implique, surtout, d’accepter que le « dernier mot » ne soit pas toujours le nôtre – car c’est cela, finalement, être-ensemble.

Somme toute, il est clair que l’affaire excède largement la question des fréquences TNT. Elle interroge plusieurs choses importantes : la sincérité de l’engagement européen de la France, la réalité d’une coopération directe, la solidité d’un pluralisme juridictionnel qui ne peut survivre sans (principe d’)entente. Le renvoi préjudiciel demeure – il faut le redire – le lieu d’une promesse : celle de s’unir sans se confondre, de dialoguer sans se dissoudre. Bref, d’être unis dans la diversité. Reste à savoir si la juridiction de Strasbourg fera le choix, cette fois-ci, de la rupture, de l’évolution, plutôt que de la prudence.

Une question reste donc en suspens : le changement est-il pour maintenant ?

La suite au prochain épisode…

[1] T. Escach-Dubourg, « Le refus d’annuler la décision de maintenir les contrôles aux frontières », AJDA 2018, p. 1613.

Le renvoi préjudiciel : Dialoguer plutôt que se taire ?

Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice

Genèse et actualité d’une promesse constitutionnelle

Il est des arrêts qui s’inscrivent dans l’histoire du droit comme des réponses innovantes à des difficultés techniques et ponctuelles, des coups de force jurisprudentiels qui marquent une inflexion – parfois décisive, mais demeurant localisée. Et il en est d’autres – plus rares, plus occasionnels, presqu’accidentels – qui sont séminaux, en ce qu’ils portent une certaine « vision » du droit en cause, imposent un regard neuf et transforment durablement notre manière de penser et de pratiquer l’ordre juridique auquel ils se rattachent. L’arrêt Van Gend en Loos, du 5 février 1963, auquel un hommage appuyé a déjà été rendu à l’occasion de son cinquantenaire, appartient sans doute à cette seconde catégorie. On continue de l’enseigner comme l’« arrêt de l’effet direct ». On le cite comme l’acte de naissance d’un ordre juridique sui generis. Mais ces formules, pour exactes qu’elles soient, demeurent insuffisantes : elles traduisent encore trop imparfaitement ce qui s’est réellement joué ce jour-là. Aucun arrêt n’égale Van Gend en Loos par la profondeur de son impact systémique et conceptuel. Il n’a pas seulement façonné l’ordre juridique de l’Union ; il a joué un rôle déterminant dans sa définition et sa constitution même. Comme le déclarait J.H.H. Weiler, « pour une fois, le terme “emblématique” n’est pas un cliché »[1]. En effet, l’arrêt Van Gend en Loos n’est pas  seulement une solution fondatrice : il constitue un tournant cardinal, une prise de position, pour ainsi dire ontologique, sur ce qu’est – et surtout sur ce que doit être – le droit de l’Union européenne.

En d’autres termes, l’arrêt introduit une forme d’engagement, une promesse à la fois fragile et pourtant structurante : celle d’un ordre juridique qui ose la multiplicité[2]. D’une part, il marque l’irruption de l’individu au cœur du projet d’intégration, non comme bénéficiaire passif, mais comme véritable sujet du droit, porteur de droits opposables, acteur de leur effectivité et, partant, partie prenante de la dynamique intégrative elle-même. D’autre part, il érige les juges nationaux en coarchitectes de l’édifice européen, appelées à participer, par l’accomplissement de leur office européen, à la fabrique quotidienne du respect, de l’unité et de l’effectivité du droit de l’Union. Finalement, l’arrêt Van Gend en Loos ne se réduit ni à un arrêt sur le marché ni à une décision inaugurant l’effet direct. Il constitue l’occasion d’un acte de confiance – peut-être, plus encore, d’un  acte de foi – qui associe d’emblée une pluralité d’acteurs autour de certaines idées-forces : la loyauté, la solidarité et la responsabilité partagée. Il ébauche ainsi, dès 1963, la physionomie réticulaire qui est caractéristique aujourd’hui l’ordre juridique de l’Union[3], soit un ordre fait d’interactions, de relais et de coopérations, plutôt que de hiérarchie, de commandements et d’unilatéralisme.

Confiance dans les citoyens, dorénavant érigés en sujets du droit. Confiance dans les juridictions, appelées à devenir les premiers remparts de ce droit original. Confiance, enfin, dans l’idée qu’un projet de paix pouvait se déployer par le droit – par une articulation plus fine des souverainetés, plutôt que par leur effacement ou leur célébration excessive. Voilà ce qui justifie qu’une « politesse » lui soit de nouveau rendue en 2026. Rien de muséal, donc. Bien plutôt le sentiment d’une nécessité, parce que cette promesse n’existe qu’à la condition d’être sans cesse réaffirmée, reprise et conjuguée au présent, et parce que l’époque semble trop souvent voir, dans l’attachement à des valeurs fondamentales, une forme d’asservissement. À l’heure où l’Union européenne traverse une période de doutes profonds – comme elle en a déjà connu beaucoup d’autres, car tel semble être, malheureusement, son apanage –, où les normes sont contestées, instrumentalisées, parfois brutalement bafouées, où la prééminence du droit – au cœur même du grand projet des États-Unis d’Europe – se trouve mise à l’épreuve par des discours d’autorité, de simplification et de culte de la personnalité, il importe de revenir à ce moment inaugural et d’en cultiver toute la richesse, l’héritage. Non pour y chercher un simple secours, mais surtout pour y retrouver l’énergie d’être à la hauteur de nos engagements : ceux que propose un ordre juridique mis en commun, qui ne tient que par la vitalité de son réseau et la solidité des liens qu’il tisse, par la confiance et la fidélité de ses garants, par une intelligence collective capable de transcender les clôtures, les replis et les fausses évidences d’une approche qui se voudrait immanentiste, voire encore solipsiste.

1°) La subjectivisation du droit européen : l’individu comme sujet et horizon

Lorsque la Cour affirme que le traité CEE « constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants » et que le droit communautaire est « destiné à engendrer des droits qui entrent dans le patrimoine juridique des particuliers », elle accomplit un geste décisif dans le paysage juridique international. Ce geste ne consiste pas seulement à reconnaître une applicabilité directe des normes européennes : il opère un déplacement profond du centre de gravité du droit de l’Union. L’individu cesse d’être un simple réceptacle indirect des engagements étatiques pour devenir destinataire plus immédiat de la règle, c’est-à-dire sujet à part entière d’un ordre juridique se voulant – dira-t-elle un an plus tard – intégré et autonome.

Une telle subjectivisation est loin d’être anecdotique. Elle signifie, au contraire, que le fonctionnement même du marché commun, comme le déclare la Cour, « concerne directement les justiciables » et qu’il appelle, par là même, une protection juridictionnelle effective. Partant, l’effet direct du droit de l’Union ne saurait donc être réduit à une seule technique d’invocabilité ou à un simple moyen d’assurer son efficacité normative. Il est aussi – et peut-être surtout – l’expression d’une certaine politique de la personne, le point de départ d’un constitutionnalisme européen encore en gestation à cette époque, mais déjà profondément structurant, dans lequel se dessine l’existence d’un demos, fût-il inédit et non étatique. Là où le droit international public demeure organisé autour de la figure cardinale de l’État souverain, le droit communautaire cherche très précisément à s’en détacher, en se donnant une autre finalité : la protection de l’individu, non comme effet accidentel ou secondaire de l’intégration, mais plutôt comme principe directeur et soubassement de l’ensemble de l’édifice. Relu à cette lumière, l’arrêt Van Gend en Loos apparaît comme le tout « premier maillon » d’une chaîne jurisprudentielle qui n’a cessé de s’étoffer sous l’impulsion, en particulier, de la Cour de justice. Or, très tôt, celle-ci se heurte à une difficulté structurelle : comment protéger directement les individus sans se doter, en miroir, d’un système autonome de sauvegarde de leurs droits et libertés ? Car c’est elle qui conduira, quelques années plus tard, à la consécration prétorienne des droits fondamentaux comme principes généraux du droit de l’Union, à partir de Stauder, mais aussi et surtout Internationale Handelsgesellschaft, Nold et Rutili.

Comprise de la sorte, la subjectivisation opérée en 1963 constitue, pour ainsi dire, la condition de possibilité de tout le constitutionnalisme européen ultérieur – un constitutionnalisme qui demeure, aujourd’hui encore, sans véritable équivalent. Sans Van Gend en Loos, il n’y aurait ni reconnaissance autonome des droits et libertés fondamentaux, ni Charte des droits dotée d’une valeur contraignante, ni citoyenneté de l’Union conçue comme « statut fondamental » et libéral. L’arrêt inaugure ainsi une manière nouvelle de faire du droit avec et pour les individus, et non simplement au-dessus d’eux, en faisant de la personne non plus l’objet, mais l’horizon même de l’intégration européenne.

2°) Droits fondamentaux : de la nécessité structurelle à la constitutionnalisation

L’histoire de la garantie des droits fondamentaux dans l’Union, comme nous avons déjà eu l’occasion de le souligner sur ce blog, n’a rien d’évident ni de linéaire. Les traités originaires étaient, sur ce point, relativement silencieux – non pas indifférents. Or ce silence ne pouvait durablement persister. À mesure que l’Union affirmait sa normativité, étendait son champ d’action et renforçait l’effectivité de ses prescriptions, il lui devenait indispensable de démontrer que cette montée en puissance ne se retournait pas contre ceux-là mêmes qu’elle prétendait protéger. Finalement, la reconnaissance de droits fondamentaux ne procède ni d’un supplément tardif ni d’une correction « cosmétique » : elle s’impose plutôt comme une nécessité structurelle, et non comme une concession consentie aux États membres. Ce mouvement trouve certes son point d’aboutissement formel avec l’entrée en vigueur de la Charte des droits, mais il acquiert une signification paradigmatique nouvelle avec l’arrêt Kadi, qui consomme une véritable rupture conceptuelle[4]. En affirmant que le respect des droits et libertés fondamentaux constitue une condition de validité de tous les actes de l’UE[5], y compris lorsqu’ils mettent en œuvre des obligations internationales, la Cour consacre les droits fondamentaux comme fondement, cœur et finalité de l’ordre juridique. Le marché cesse dès lors d’être l’alpha et l’oméga de l’intégration : il devient l’un des vecteurs d’un projet plus large, adossé à une nouvelle axiomatique, centrée sur la dignité, la liberté, l’égalité, la démocratie et l’État de droit.

Sous cet éclairage, la Charte des droits – tout comme les évolutions jurisprudentielles plus récentes auxquelles ce blog s’attache régulièrement – apparaît comme l’aboutissement logique d’un processus engagé dès 1963. Van Gend en Loos contenait déjà, en germe, cette idée cruciale selon laquelle l’approfondissement de l’intégration européenne ne peut se déployer qu’à la condition d’être accompagné d’une intensification corrélative des garanties offertes aux individus. Pour le traduire autrement : plus le droit de l’Union s’étend, plus il doit prouver sa capacité à protéger. Tout du moins, c’est ce que l’on croit discerner dans cette formule de l’arrêt : « l’objectif du traité CEE qui est d’instituer un marché commun dont le fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communauté, implique que ce traité constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants […] ; le droit communautaire, indépendant de la législation des États membres, de même qu’il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique ».

3°) Citoyenneté de l’Union : de la mobilité au statut fondamental

La subjectivisation du droit de l’Union trouve sans doute son prolongement le plus ample et le plus abouti dans la citoyenneté de l’Union européenne. Longtemps appréhendée comme un prolongement fonctionnel de la libre circulation, elle s’est progressivement affirmée comme un « statut fondamental », porteur de droits fondamentaux propres, susceptibles de produire leurs effets indépendamment de tout exercice effectif de mobilité. Là encore, tout commence en 1963, avec l’émergence de la figure du « ressortissant communautaire », qui signale déjà une attention accrue portée aux personnes privées comme sujets et horizon du droit de l’intégration. Cette inflexion se manifeste toujours aujourd’hui dans l’arrêt Wightman. En reconnaissant à un État membre la faculté de révoquer unilatéralement sa notification de retrait, la Cour de justice ne se borne pas à préserver une prérogative étatique : elle protège avant tout les droits des citoyens européens concernés, en concédant que l’appartenance à l’Union ne saurait être rompue sans considération pour les individus qui en sont les sujets. Ce faisant, elle rappelle avec force que l’Union n’est pas seulement une construction interétatique, mais également un espace de droits vécus, dont la continuité engage directement la situation juridique, existentielle et civique des personnes.

Cette logique irrigue désormais une jurisprudence abondante et structurante, qu’il s’agisse de la reconnaissance transfrontalière des statuts personnels, de la protection de la vie familiale ou de la prise en compte des identités. De Coman à Cupriak-Trojan, la citoyenneté de l’UE apparaît comme le « point de rencontre » entre les droits fondamentaux et l’intégration européenne. Elle opère la synthèse entre la sauvegarde des personnes et la logique d’appartenance à un ordre juridique commun, consacrant ainsi le passage – désormais plus assumé – d’une « Europe des marchés » à une « Europe des personnes ». Sous cet angle, la citoyenneté ne constitue pas une rupture tardive introduite ex nihilo par le traité de Maastricht. Elle s’inscrit, au contraire, dans la continuité d’une orientation ancienne, déjà perceptible dans Van Gend en Loos, lorsque la Cour soulignait nettement que le préambule du traité, « au-delà des gouvernements, vise les peuples », et plus concrètement encore par la création d’organes qui institutionnalisent des droits souverains « dont l’exercice affecte aussi bien les États membres que leurs citoyens ». La citoyenneté apparaît dès lors moins comme une innovation tardive que comme l’accomplissement progressif d’une intuition fondatrice, devenue au fil du temps une composante essentielle – presque un marqueur génétique – de l’ADN du système européen.

4°) Les juges : gardiens actifs de la promesse

Mais la promesse d’un ordre juridique tourné vers les individus n’aurait pu être tenue sans le concours actif d’un acteur prépondérant : le juge national. Avec Van Gend en Loos, se met en place une architecture juridictionnelle profondément originale, fondée non sur la subordination, mais sur la coopération et la confiance. Les juridictions nationales deviennent les juges de droit commun du droit de l’Union ; la Cour de justice en assume, pour sa part, la seule fonction de gardienne ultime – non seulement de son unité, de son intelligibilité, de son applicabilité et de sa cohérence d’ensemble. L’ordre juridique de l’UE ne se déploie donc ni par substitution ni par hiérarchie verticale, mais par entrelacement des juridictions et des offices, chacun assumant une part de la responsabilité commune. Le mécanisme du renvoi préjudiciel constitue, à ce titre, bien davantage qu’un simple instrument procédural : il est le siège d’une éthique de la coopération directe. Effectivement, il repose sur une grammaire exigeante, faite de loyauté, d’écoute et de collaboration étroite. Renvoyer n’est pas se dessaisir ; c’est juste reconnaître la pluralité des points de vue tout en acceptant l’exigence d’unité. Au contraire, renoncer à couper les ponts sans justification revient à rompre le fil de cette « amitié » qui sous-tend tout l’édifice et à fragiliser cet être-en-commun qui en fait la singularité. Le juge national apparaît donc comme une espèce de sentinelle, chargée de maintenir vivant et résistant le lien entre des ordres juridiques distincts, mais solidaires.

À l’heure où certaines juridictions se montrent plus réticentes, invoquant la subsidiarité comme principe de repli, comme instrument de renonciation, il importe de rappeler que celle-ci n’a jamais eu pour objet de restreindre la mission de protection des droits fondamentaux. La subsidiarité n’est pas un retrait ; elle est une modalité de complicité, de mettre en commun. Elle ne  justifie ni le silence ni l’indifférence. Finalement, en exerçant leur office européen, les juges ne veillent pas seulement à la légalité des normes : ils assurent la continuité et la vitalité du projet démocratico-libéral que porte l’Union. À ce titre, ils sont à la fois les remparts du droit européen et les porteurs d’une entreprise vertigineuse : celle d’un ordre juridique commun fondé sur la confiance mutuelle, la loyauté et la primauté du droit.

5°) Grandeur et vulnérabilité d’une promesse

Il serait toutefois illusoire d’ignorer l’ambivalence congénitale de l’arrêt Van Gend en Loos. Comme l’a démontré J.H.H. Weiler dans son hommage, l’individu y apparaît simultanément comme sujet et comme objet du droit de l’Union. La subjectivisation opérée en février 1963 est indéniablement émancipatrice : elle confère aux personnes une capacité d’action juridique directe et fait d’elles des acteurs de l’intégration. Mais elle expose, concomitamment, l’ordre juridique de l’Union à une tension persistante, en ce qu’elle peut favoriser des formes de gouvernance partiellement détachées des médiations démocratiques classiques et des cadres institutionnels hérités de l’État-nation. Sous cet éclairage, Van Gend en Loos est moins une promesse accomplie qu’un pari sur l’avenir. Un pari audacieux, mais tragique, au sens où il demeure inachevé, toujours susceptible de déséquilibre, de contestation ou de reflux. L’arrêt ne fournit pas une réponse définitive ; au contraire, il inaugure un processus, exposé aux retournements de l’histoire, aux résistances et aux réticences. Sa force tient justement à cette ouverture, mais aussi à la fragilité qui en résulte.

Or, cette vulnérabilité ne doit pas être surinterprétée comme un signe d’échec ni même comme une faiblesse rédhibitoire. Elle constitue plutôt la condition même de l’intérêt du projet européen. Une promesse qui ne serait plus menacée ne serait plus une promesse, mais une vérité figée, presque dévitalisée. Van Gend en Loos, par la vision qu’il propose, ne vaut que parce qu’il appelle sans cesse à être reconduit, réinvesti et réaffirmé. Il doit ainsi devenir la source d’une résilience, fondée non sur la certitude, mais sur l’engagement constant de tous ceux qui acceptent, dans la durée, de porter le risque – toujours recommencé – de « mettre en commun » un ordre juridique pour être, un jour, véritablement, comme la promet la célèbre devise, « unis dans la diversité ».

Conclusion – Tenir la promesse en 2026

Souhaiter, en 2026, un « bon anniversaire » à Van Gend en Loos, ce n’est pas céder à la nostalgie ni à un ritualisme académique. C’est rappeler que l’Union ne s’est pas faite du jour au lendemain ni par la simple agrégation d’intérêts convergents, mais à partir d’une « vision » : celle d’un cosmopolitisme plus modeste que les grandes proclamations universalistes, mais autrement plus exigeant dans sa mise en œuvre, et d’un projet de paix par le droit fondé sur la confiance réciproque, la responsabilité et l’engagement partagé. À l’heure où aussi bien la prééminence du droit que l’État de droit sont ouvertement mis à l’épreuve, où des politiques échevelés rudoient les normes, contournent les procédures et instrumentalisent les principes au service d’intérêts personnels ou de mises en scène grandiloquentes, il devient urgent de revenir à cette « vérité primordiale ». En protégeant les droits et les libertés fondamentaux, les juges et les juristes ne défendent ni une abstraction ni des déclarations purement formelles : ils préservent la vitalité concrète de l’État de droit et, ce faisant, la démocratie elle-même. Comme l’a récemment souligné le président de la Cour de Strasbourg, M. Guyomar, les juges sont appelés à être les « gardiens de la démocratie ».

L’arrêt Van Gend en Loos l’avait déjà formulé, en creux : un ordre juridique qui place l’individu au centre, qui fait confiance aux juges nationaux et qui accepte la pluralité comme condition de son unité ne tient que par la fidélité de celles et ceux qui en assument la charge. C’est sans doute là, aujourd’hui encore, la manière la plus sérieuse de lui rendre hommage : tenir la promesse, envers et contre tout. Continuer à croire que le droit (de l’Union) peut encore être une patrie de principes – et agir en conséquence. C’est ainsi, et seulement ainsi, que pourra continuer à s’élucubrer le constitutionnalisme européen.

En définitive, l’arrêt Van Gend en Loos, c’est l’Europe elle-même : dans toute sa complexité, ses paradoxes et – surtout (!) – son espérance.

[1] J.H.H. Weiler, « Van Gend en Loo s: The individual as Subject and Object and the Dilemma of European legitimacy », International Journal of Constitutional Law, n° 12, 2014, pp. 94-103, spéc. p. 94 (Trad. par nous).

[2] Voy. H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323. Encore : H. Gaudin, « Au-delà de l’unité vers le pluralisme », in H. Gaudin (dir.), Réseau de normes, réseau de juridictions : Le nouveau paradigme des droits fondamentaux en Europe, entre primauté et clause la plus protectrice, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 15-25. Enfin : H. Gaudin, « Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne, clé d’un ordre juridique en réseau ? », Revue générale du droit [En ligne], 2019.

[3] CJUE [AP], 18 décembre 2014, Avis 2/13.

[4] Voy. H. Gaudin, « Reconnaître un droit au renvoi préjudiciel dans l’ordre juridique de l’Union ? », Europe, n° 6, 2019, pp. 1-6, spéc. p. 2.

[5] CJUE,  Avis 2/13, préc. [pt. 169].

L’apport de l’arrêt ČERNÝ ET AUTRES c. RÉPUBLIQUE TCHÈQUE du 18 décembre 2025

À l’heure du numérique, la protection des droits fondamentaux est confrontée à des défis nouveaux liés à la collecte massive de données électroniques dans les enquêtes pénales[1]. Parmi ces droits, le secret professionnel de l’avocat est crucial pour la confiance avocat – client selon la jurisprudence Ordre des avocats du barreau de Luxembourg du 26 septembre 2024 ; c’est aussi un pilier du droit à un procès équitable selon l’arrêt Michaud c/ France du 6 décembre 2012. C’est dans ce contexte de transformation que s’inscrit l’arrêt Černý et autres c. République tchèque, rendu par la CEDH le 18 décembre 2025. Cinq avocats tchèques contestaient l’intégration, dans un dossier pénal, d’environ 20 000 pages de données de leur client, incluant des correspondances confidentielles protégées. Malgré les recours internes, aucune mesure protectrice n’a été prise pour garantir la confidentialité de ces données. La CEDH a dès lors constaté une violation de l’article 8, puis de l’article 13 combiné avec l’article 8, ainsi que de l’article 6§1 de la Convention, rappelant que les États doivent prévoir des garanties claires et effectives pour protéger le secret professionnel lors de la saisie de données électroniques dans une procédure pénale. En conséquence, il s’agit d’examiner si cet arrêt constitue une étape décisive pour renforcer la protection numérique du secret professionnel de l’avocat. En effet, face aux risques de saisies massives de données, la CEDH exige protection effective du secret professionnel (I), jugeant insuffisantes les garanties nationales (II).   

I – L’exigence d’une protection effective du secret professionnel de l’avocat

L’arrêt Černý souligne que les Etats doivent renforcer la protection du secret professionnel face aux risques de saisies massives de données, exigeant une protection au bénéfice les justiciables (A) et des mesures positives[2] adaptées au caractère particulièrement intrusif des données numériques (B).

A) Une protection au bénéfice du justiciable

La CEDH rappelle l’importance de la confidentialité avocat-client selon sa jurisprudence Michaud et juge que verser des documents protégés au dossier pénal constitue un préjudice significatif[3]. Sans surprise, dans la continuité de sa jurisprudence Saber c/ Norvège du 17 novembre 2020, Vasil Vasilev c/ Bulgarie et Särgava c/ Estonie du 16 novembre 2021, ainsi que Bersheda et Rybolev c/ Monaco du juin 2024, la CEDH considère qu’un tel versement a rendu ces documents accessibles à des parties aux intérêts divergents, même en l’absence d’utilisation effective, alors qu’ils bénéficient d’une protection renforcée au titre du respect de la vie privée et de la correspondance garanti par l’article 8 de la Convention.  Aussi, conformément à la jurisprudence Kruslin, Huvig c/ France du 24 avril 1990, Libert c/ France du 22 février 2028 et Roman Zakharov c/ Russie du 4 décembre 2015, la protection de la confidentialité ne peut être assurée qu’au moyen de garanties suffisantes contre l’arbitraire et les abus, incluant notamment des garanties procédurales spécifiques en matière de surveillance et d’enregistrement de communications privées. Or, selon la CEDH, de telles garanties font défaut en l’espèce, la CEDH ayant déjà critiqué, dans les affaires Sérvulo et associados c/ Portugal du 3 septembre 2015 et Kirdök et autres c. Turquie du 3 décembre 2019, les saisies massives réalisées sans tri préalable, relevé l’absence de garanties suffisantes encadrant le tri des données et exigé l’existence un cadre légal clair pour les saisies numériques ainsi qu’un filtrage indépendant des données. Ces critiques, conjuguées à l’exigence de garanties strictes pour prévenir tout risque d’abus, montrent que la CEDH ne considère pas le secret professionnel de l’avocat comme sa simple prérogative, mais comme une garantie essentielle offerte au justiciable, directement liée à l’article 8 de la Convention et couvrant l’ensemble des échanges entre avocat et son client. Pour la CEDH, la confidentialité vise avant tout à protéger la confiance du justiciable, laquelle repose sur la possibilité de communiquer librement et sans crainte d’ingérence. Effectivement, comme le rappellent les arrêts Michaud, André et autres c/ France du 24 juillet 2008, R.E. et Foxley c/ (R.-U) du 27 octobre 2015 et 20 juin 2000, le secret professionnel entre l’avocat et son client « est avant tout dans l’intérêt du client », constitue « un droit fondamental du justiciable », est « indispensable à l’exercice des droits de la défense » et, partant, « un corollaire du droit au procès équitable », à tel point que « toute ingérence dans la confidentialité peut affecter les droits du justiciable ». 

B) Le respect des obligations positives en raison du caractère intrusif des données numériques

Dès lors que sont en jeu les droits et libertés du justiciable, l’exigence inhérente à une société démocratique conduit la CEDH à imposer un contrôle particulièrement poussé des législations nationales relatives à la saisie de données numériques, notamment lorsque le secret professionnel entre l’avocat et son client est en cause[4]. Dans ses arrêts Bărbulescu c/ Roumanie du 5 septembre 2017, Benedik c/ Slovénie du 24 avril 2018, Wieser et Bicos Beteiligungen GmbH ainsi que Robathin C/ Autriche du 16 octobre 2007 et 3 juillet 2012, la CEDH affirme que les supports numériques, en raison de la masse d’informations qu’ils contiennent et de l’imbrication de données personnelles et professionnelles, appellent des garanties renforcées – au premier rang desquelles un mécanisme de tri préalable – faute de quoi la saisie est susceptible de constituer une ingérence disproportionnée[5]. En raison de ce degré d’intrusion, la CEDH exige le respect d’un ensemble d’obligations positives. L’Etat a non seulement l’obligation d’assurer un cadre légal clair, accessible et prévisible, mais également celle de prévoir des garanties procédurales effectives contre les abus, telles que des mécanismes de contrôle indépendants, un système de notification différée, et des voies de recours effectifs. S’agissant des voies de recours effectifs, la CEDH juge, de manière inédite en matière de saisie de données numériques entre l’avocat et son client, que leur absence peut constituer une violation autonome de l’article 13, combiné avec l’article 8 de la Convention. Cette posture marque une évolution jurisprudentielle majeure vers une protection numérique continue des droits fondamentaux, laquelle doit être assurée avant, pendant et après l’ingérence. Une telle exigence s’inscrit dans la ligne constante de la CEDH, déjà affirmée dans les arrêts Klass et autres c/ Allemagne du 6 septembre 1978, Roman Zakharov c/ Russie (GC) du 4 décembre 2015, M.K. c/ France du 18 avril 2013 ou encore Sérvulo et associados.  Par ailleurs, en cas d’ingérence, il incombe aussi à l’État l’obligation de la limiter au strict nécessaire, conformément au principe de proportionnalité, au moyen de mesures de minimisation, de tri préalable et de justification individualisée de l’accès aux données. Plus encore, l’innovation en l’espèce réside dans le renforcement de l’obligation faite à l’Etat de protéger les données sensibles et les communications confidentielles. La CEDH insiste enfin tant sur la nécessité d’une supervision indépendante et continue, dotée de pouvoirs réels, que sur celle d’une conservation sécurisée et limitée des données, incluant la mise en place d’un mécanisme de destruction automatique. Si l’exigence de respecter certaines obligations positives traduit indéniablement une posture protectrice, elle demeure toutefois essentiellement réactionnelle et non prospective de la part de la CEDH en l’espèce[6].

Si la CEDH affirme ainsi l’exigence d’une protection pleinement effective du secret professionnel face aux risques propres aux saisies numériques, elle met tout autant en évidence les limites persistantes du cadre interne, révélant l’insuffisance des garanties nationales pour répondre à ces exigences renforcées.

II – L’insuffisance de la protection nationale du secret professionnel de l’avocat

La CEDH sanctionne, d’une part, l’insuffisance des garanties nationales censées assurer la protection du secret professionnel (A) et, d’autre part, une prise en compte encore imparfaite de cette exigence dans son propre contrôle de proportionnalité[7] (B).

A) La sanction d’un cadre juridique interne insuffisamment protecteur

Marquant un tournant primordial dans la jurisprudence de la CEDH en lien avec le secret professionnel de l’avocat face aux saisies de données numériques, l’arrêt Černý sanctionne un cadre juridique national estimé insuffisamment protecteur à cause de carences structurelles liées à la prévisibilité de la loi et aux garanties procédurales afférent à l’ingérence. D’une part, la CEDH considère que le cadre légal national doit être, accessible et prévisible pour satisfaire à la condition de « qualité de la loi » au sens de l’article 8. Cette exigence, affirmée dès Sunday Times c/ R.U (n°1) du 26 avril 1979 et développée dans Kruslin, Huvig, Rotaru c/ Roumanie du 4 mai 2000, Roman Zakharov ou encore Big Brother Watch c/ R.-U (GC) du 25 mai 2021, est particulièrement consolidée lorsque l’ingérence porte sur des données numériques sensibles. En effet, la législation tchèque en l’espèce ne définit ni les catégories susceptibles d’être saisies, ni les conditions d’accès, ni les limites imposées aux autorités, ni les garanties spécifiques applicables aux échangés protégés par le secret professionnel. D’autre part, la CEDH relève que l’absence cumulée de garanties procédurales – contrôle indépendant préalable, notification ultérieure et voie de recours effective – constitue un manquement grave aux exigences des articles 8 et 13[8]. Un tel cumul de lacunes constitue, selon elle, une violation autonome de l’article 13 combiné avec l’article 8, marquant une avancée notable de sa jurisprudence en matière de saisie de données numériques. La CEDH critique sévèrement les autorités nationales lorsqu’elles accèdent à des volumes massifs de données sans mécanisme de tri préalable ni motivation circonstanciée, exigence clairement affirmée dans les arrêts Wieser, Robathin, Sérvulo et associados, Roman Zakharov, Big Brother Watch, qui recommandent un encadrement strict de l’accès aux données numériques. La CEDH relève en outre l’absence de garanties spécifiques alors même que les données comprenaient des informations, dont les échanges couverts par le secret professionnel, exigence qu’elle a constamment soutenue dans sa jurisprudence, notamment ses arrêts Wieser, Robathin, Sérvulo et associados, André et Michaud. Une telle carence porte gravement atteinte à la relation de confiance indispensable entre l’avocat et son client.  Enfin, la CEDH critique une supervision interne jugée ainsi qu’une conservation excessive des données numériques, deux carences déjà relevées dans les arrêts Roman Zakharov, Big Brother Watch, S. et Marper c/ R.-U du 4 décembre 2008, M.K. c/ France, Wieser, Robathin et  Sérvulo et associados, qui aggravent encore le risque d’atteinte au secret professionnel entre l’avocat et son client.  

B) Une protection encore imparfaite du secret professionnel dans le contrôle de proportionnalité

La reconnaissance d’un droit n’entraine pas forcément sa réalisation ou sa pleine protection[9]. Sur ce postulat, l’appréciation portée par la CEDH sur la protection du secret professionnel de l’avocat demeure inaboutie en l’espèce, car elle reste trop théorique et dépourvue de garanties opérationnelles, tout en apparaissant en déphasage avec les défis technologiques modernes. Cette critique ressort notamment des analyses de M. Sudre, de M. Guyomar et de Mme Le Bonniec, qui montrent que la CEDH peine à imposer des garanties techniques concrètes face aux risques liés aux données numériques massives[10]. D’un côté, bien que la CEDH identifie correctement les lacunes du cadre juridique national, sa critique reste dogmatique et peu prescriptive. Elle se limite à rappeler les exigences générales de clarté, de prévisibilité et de garanties procédurales, sans préciser les standards techniques ou structurels voulus dans le contexte spécifique des saisies numériques. La CEDH ne précise pas qui – juge, parquet ou expert indépendant – doit effectuer le filtrage, ni selon quelles, outils ou délais. Cette imprécision laisse les États face à une obligation de résultat incertain, permettant des transpositions hétéroclites et parfois superficielles. Ainsi, la jurisprudence, bien que rigoureuse en principe, manque d’incidence juridique effective. D’un autre côté, la CEDH reconnaît les risques élevés liés aux données sensibles et au secret professionnel de l’avocat et son client, mais son appréciation reste insuffisamment adaptée aux mutations technologiques en cours. Elle ne fournit aucune grille d’analyse pour les traitements numériques complexes, qu’il s’agisse de big data, d’algorithmes, d’intelligence artificielles ou de données transfrontalières. En se limitant à des considérations ordinaires de proportionnalité et de supervision, la CEDH ne donne aucune indication opérationnelle pour encadrer des pratiques d’investigation profondément transformées par le numérique, cette retenue traduisant une application extensive de la subsidiarité qui renvoie la charge normative aux autorités nationales sans en préciser les contours, alors même que la jurisprudence exige l’intervention d’une autorité indépendante.

L’arrêt Černý est une étape importante pour construire une protection numérique renforcée du secret professionnel de l’avocat. En rappelant que la confidentialité des échanges avocat – client est un pilier du procès équitable, la CEDH adapte ce principe aux réalités d’un environnement numérique marqué par des saisies massives et intrusives de données. Elle exige une protection nationale effective et rappelle aux États la nécessité de mettre en place des mécanismes concrets et opérationnels pour préserver le secret professionnel face aux technologies d’enquête contemporaines. Cependant, l’arrêt montre également les limites des dispositifs internes, qui sont encore insuffisants pour protéger les données numériques. La CEDH critique le cadre juridique tchèque, mais il faut également reconnaitre que son propre contrôle de proportionnalité peut être amélioré pour mieux appréhender les enjeux du numérique. En fin de compte, l’arrêt Černý est une avancée notable, mais il ouvre la voie à une réflexion plus large sur l’adaptation des garanties conventionnelles aux mutations technologiques, pour que le secret professionnel de l’avocat conserve sa portée dans l’ère digitale.  

[1] CRGN, Note n°114, « La preuve numérique au cœur des activités judiciaires, quels enjeux et quelles perspectives en procédure pénale ? », Avril 2025. Consultable en ligne et B. GOMEZ, « La preuve numérique face à la justice pénale : enjeux, validité et perspectives », Actualités juridiques, 2 mai 2025. Consultable en ligne.

[2] Appelées aussi « obligations positives », c’est une technique utilisée par la CEDH pour « dégager des obligations d’action à la charge des États, mais également de reconnaitre sa compétence pour contrôler l’exécution de ses propres arrêts, de conférer un effet horizontal à la Convention ou encore d’étendre la notion de juridiction au sens de l’article 1 ». C. MADELAINE, « La technique des obligations positives en droit de la convention européenne des droits de l’homme [Résumé de thèse], RDFL 2013, thèse n°1. Consultable en ligne. Voir également L. RHARADE, « Les obligations positives des États parties à la Convention européenne des droits de l’homme », Rapport de recherche 2014. Consultable en ligne.    

[3] Dans le même sens CJUE, Orde van Vlaamse Balies, 8 décembre 2022, Aff. C-694/20, §28 et Ordre des avocats du barreau de Luxembourg précité, §50.

[4] J. ARLETTAZ, Le juge, le citoyen et le justiciable : les droits et libertés dans un contexte démocratique, RDLF 2017, chron. N°22. Consultable en ligne.

[5] N. LE BONNIEC, « La Cour européenne des droits de l’homme face aux nouvelles technologies de l’information et de communication numériques », RDLF 2018, chron. N°5. Consultable en ligne.

[6] Voir infra.

[7] Dans sa configuration la plus classique, le contrôle de proportionnalité opéré par la CEDH s’articule autour d’un triple test désormais bien établi : l’ingérence est-elle prévue par la loi, poursuit-elle un but légitime et présente-t-elle un caractère proportionné ? C’est au stade de cette dernière étape – celle de la nécessité de l’ingérence dans une société démocratique – que la CEDH procède à la mise en balance des intérêts en présence, afin de déterminer si l’atteinte portée au droit garanti demeure proportionnée au but légitime. M. GUYOMAR, « La Cour européenne des droits de l’homme, garante du respect du principe de proportionnalité : le « contrôle du contrôle », Justice actualités, 2020/2, N°24, p.15, pp.15-19. Lire aussi F. SUDRE, « Le contrôle de proportionnalité de la Cour européenne des droits de l’homme : de quoi est-il question ? », La semaine juridique, Édition générale n° 11, 13 mars 2017, pp.502-513.

[8] Cette position ressort notamment des arrêts Klass, Roman Zakharov, Big Brother Watch et Sérvulo et associados, qui imposent un encadrement strict des ingérences, en particulier dans le domaine du numérique.

[9] « Or, l’attribution d’un droit n’entraîne pas nécessairement sa réalisation ou sa protection ». V. CHAMPEIL-DESPLATS, « Effectivité et droits de l’homme : approche théorique ». A la recherche de l’effectivité des droits de l’homme, édité par V. CHAMPEIL-DESPLATS et D. LOCHAK, PUPN, 2008. Consultable en ligne.  

[10] Articles précités de F. SUDRE, « Le contrôle de proportionnalité… » ; M. GUYOMAR, « La Cour européenne des droits de l’homme… » et N. LE BONNIEC, « La CEDH face aux nouvelles technologies… ».

Par Grégoire BAKANDEJA MUKENGE
Docteur en Droit public à l’Université Toulouse Capitole (IRDEIC) et Elève-avocat à l’École de formation des avocats de Toulouse

Observation sous arrêt n° 33818/22 du 18 décembre 2025, Latorre Atance c. Espagne

L’arrêt Latorre Atance ne pose pas une problématique inédite. La question du jugement inéquitable d’une juridiction interne, objet de cette espèce, est déjà passée sous le scanner de la Cour, avec des prolongements concernant la sécurité juridique[1] et le droit à un procès équitable ; si bien que l’arrêt Latorre Atance pourrait ne pas être une véritable trouvaille doctrinale. Les arrêts Brumărescu et Miragall Ibáñez rendus respectivement en 1999 et 2000 apparaissent à ce sujet comme des classiques jurisprudentiels de notre temps. Pourtant, l’arrêt Latorre Atance n’est pas moins alerte, lui qui met en perspective renouvelée, la problématique de la sécurité juridique dans son rapport avec les décisions contradictoires d’une juridiction interne sur des affaires identiques, confortant dans l’idée que les thèmes anciens de « la pensée juridique méritent d’être constamment explorés en apportant la contribution de points de vue nécessairement nouveaux »[2].

Dans les faits, Latorre Atance est reconnu solidairement responsable avec deux collègues d’un délit fiscal lié à l’insolvabilité des dettes fiscales de TECONSA, société de construction qu’ils administraient. L’identité des faits portés au juge interne devait logiquement conduire à des solutions jurisprudentielles identiques. Ce qui n’est curieusement pas le cas. Contrairement aux recours des coadministrateurs de Latorre Atance, le juge espagnol ne fait pas droit au sien. Ce traitement différencié ne s’explique pas ; la Cour suprême ayant d’ailleurs reconnu une erreur judiciaire préjudiciable au requérant. Latorre Atance engagera en conséquence une procédure en responsabilité de l’Etat espagnol, mais deux ans après, son recours sera sans suite concrète. Cette procédure inéquitable liée à cette incohérence du système judiciaire constitue le fondement de son recours auprès de la Cour dans lequel il excipe des jugements contradictoires dans des circonstances identiques et de la non prise en compte d’un argument déterminant concernant la légalité des paiements pouvant jouer en sa faveur.

Le poids de ces arguments sur l’arrêt de la Cour est considérable, puisqu’ils fondent son raisonnement et lui permettent d’aboutir au constat d’une procédure interne inéquitable et préjudiciable au droit à un procès équitable du requérant, avec des continuations sur l’Etat de droit. Deux points essentiels structurent son raisonnement ; à savoir, l’atteinte à l’équité de la procédure (I) et la réparation inadéquate du préjudice consécutif à l’erreur judiciaire (II). 

I – L’atteinte à l’équité de la procédure

Dans son rapport avec le contentieux, l’idée d’équité ramène le plus souvent à un ensemble de règles et principes qui structurent la bonne administration de la justice. Déduite notamment de l’article 6 de la CEDH, l’équité de la procédure implique à la fois l’exigence d’une motivation par le juge de ses décisions et la convergence des solutions jurisprudentielles dans des affaires identiques. En l’occurrence, l’Etat espagnol est pris en flagrant délit à la fois de contradiction dans ses solutions juridictionnelles constitutive d’insécurité juridique (A) et de défaut de motivation suffisante de sa décision judiciaire (B).  

A) La méconnaissance du principe de sécurité juridique

Dans tous les ordres juridiques, la recherche d’une certaine qualité du droit, tant du point de vue de la loi formelle que de la jurisprudence, fonde le principe de sécurité juridique. Indispensable à la protection des justiciables, cette qualité du droit repose sur l’exigence de cohérence des normes juridiques, de leurs clarté, précision et intelligibilité. Quant à la jurisprudence, la cohérence implique notamment l’adoption des solutions jurisprudentielles identiques pour les mêmes faits. Ainsi à la similarité des faites correspondent la convergence des solutions du juge. Pourtant, face à trois requérants solidairement responsables, le juge espagnol n’a pas cru devoir prendre des décisions convergentes laissant naitre chez Latorre le sentiment d’un traitement différencié voire d’une discrimination illégitime. Sans correction de cette erreur judiciaire, avouée du reste par la Cour suprême espagnole, l’on persisterait dans un environnement d’insécurité juridique notable. En effet, parce que les décisions juridictionnelles sont parfois élevées au rang des précédents, les solutions convergentes sur des faits identiques favorisent la stabilisation des positions jurisprudentielles sur des questions identiques, éclairent la politique jurisprudentielle d’une Cour et génèrent une sécurité juridique. La sanction de la Cour pour atteinte à l’équité de la procédure apparaît dès lors pertinente.

C’est dans l’arrêt Marckx que l’on situe généralement la première allusion expresse faite par la Cour au principe de sécurité juridique, où elle révèle sa consubstantialité au droit de la convention. Contrairement à ce que laissent penser certains auteurs, cette référence explicite au principe ne signifie pas qu’« avant cet arrêt, le principe en cause ne se rangeait pas au nombre de ceux auquel pouvait avoir égard la Cour » . L’invocation du principe faite par le juge ne peut être perçue comme sa consécration initiale. Au regard du raisonnement du juge de l’espèce Marckx, l’on se retrouve en face d’un simple rappel d’un principe non nécessairement écrit qui régule le droit de la convention depuis sa naissance. Quoi qu’il en soit, le principe de sécurité juridique s’est imposé dans le raisonnement de la Cour comme un principe général auquel elle a égard dans l’interprétation de la Convention. Dans la jurisprudence de la Cour, le principe est ancré et repose sur l’idéal de prévisibilité, de clarté, de précision et d’intelligibilité de la règle de droit en amont, et en aval sur l’exigence d’une attention des autorités aux attentes légitimes des citoyens afin d’assurer une confiance légitime dans la conscience populaire. Ce n’est dès lors pas la seule protection du requérant qui fonde la sanction de l’insécurité juridique en l’espèce ; la protection de tout le système, de tout l’ordre juridique espagnol et d’autres pays partie à la Convention, est placé au centre du raisonnement de la Cour. En précisant que cette insécurité juridique est susceptible d’abimer la confiance qu’ont les citoyens en la justice, le juge rappelle la portée et l’utilité sociale du principe. Dans tous les cas, le juge doit toujours suffisamment motiver sa décision.

B) Le défaut de motivation suffisante de la décision

Le vice constaté dans la procédure porte également sur le défaut de motivation de la décision du juge espagnol. Ce défaut résulte, selon la Cour, d’une inattention du juge espagnol quant à la validité des paiements à REEF, argument fourni par le requérant pour agrémenter son recours afin d’influencer l’étendue de sa responsabilité. En ne prenant pas en compte cet argument qualifié de manière emphatique par la Cour, d’abord de « central », et au fil de son raisonnement, tantôt de « un potentiellement déterminant », tantôt de « décisif », le juge espagnol manque à un devoir de sa charge ; il se soustrait d’une obligation juridique qui s’impose à lui, celle de motiver suffisamment sa décision. Il faut préciser en revanche que ce manquement est en réalité partiel. Le défaut constaté n’est pas lié à l’absence tous azimuts de motivation de la décision, mais à une insuffisance de la motivation. La décision est en effet en partie motivée en lien avec d’autres arguments ; l’ignorance de l’argument « central » du requérant constitue à ce sujet le seul fondement de l’insuffisance de la motivation. Cet élément mérite d’être mentionné dans la mesure où la Cour part du moyen tiré de « l’absence de motivation » par le requérant, pour aboutir, sans précision, à une insuffisance de motivation, donnant l’impression d’une synonymie entre ces deux défauts de motivation. Ils ne sont pourtant pas identiques, même si la jurisprudence tend à les utiliser de manière interchangeable. L’absence n’est en réalité pas l’insuffisance de la motivation. Dans le premier cas, la décision est vierge de toute motivation alors que dans le second, la décision est partiellement motivée, ou le juge reste superficiel dans sa démarche. En tout état de cause, la motivation des décisions de justice ne s’appréhende pas comme une faculté laisser au juge. Il s’agit d’une composante même du droit à un procès équitable induisant un devoir déontologique et une obligation juridique vis-à-vis du juge.

La démarche empruntée par la Cour est davantage inspirante sur un double plan. D’abord, un argument déterminant d’un requérant constitue le fondement de l’appréciation du défaut de motivation d’une décision de justice. Cette position du juge est compréhensible, dans la mesure où c’est aussi sur la base des arguments avancés par les parties que le juge fonde son appréciation des faits et motive sa décision. On en déduit que la motivation d’une décision n’est pas une explication sans fondement, elle prend appui notamment sur les arguments avancés par les parties, l’ignorance de ces arguments s’apparentant logiquement à un déni de justice. Ensuite, l’examen de l’argument avancé par le requérant aurait permis à la Cour d’apprécier la pertinence du raisonnement du juge national, de sa motivation, laquelle ne doit pas être superficielle. La motivation n’est en réalité pas une simple commodité explicative. Il s’agit d’un fil conducteur permettant d’éclairer sur le sens de la décision. Il constitue pour la Cour, dans son rapport avec les juges nationaux, un phare dans l’appréciation de leur décision. Comme l’explique le Conseil consultatif des juges européens, « la motivation permet non seulement une meilleure compréhension et acceptation de la décision par le justiciable mais elle est surtout une garantie contre l’arbitraire. D’une part, elle oblige le juge à rencontrer les moyens de défense des parties et à préciser les éléments qui justifient sa décision et rendent celle-ci conforme à la loi et, d’autre part, elle permet une compréhension du fonctionnement de la justice par la société ». Vu sous cet angle, elle doit être à la fois suffisante et convaincante. Ce qui n’est pas le cas en l’espèce, où le désarroi du requérant est aussi alimenté par une réparation inadéquate du préjudice subi du fait de l’erreur judiciaire consommée.

II – La réparation inadéquate du préjudice consécutif à l’erreur judiciaire

L’erreur judiciaire consommée et avouée par l’Etat espagnol est à la base du problème de la réparation du préjudice subi par le requérant. Cet aveu n’a pourtant pas été suivi d’actions concrètes visant à réparer le préjudice subi. Pendant que l’Etat espagnol clame sa bonne foi fondée sur le respect de son droit interne, la Cour constate plutôt une attitude léthargique qui maintient le requérant dans sa situation initiale de victime du fait d’une réparation inadéquate du préjudice subi. Alors qu’on s’attend à une réparation appropriée à visée corrective (B), on assiste plutôt à une réparation purement compensatoire en plus d’être tardive (A).

A) L’insuffisante réparation purement compensatoire et tardive

Depuis l’avènement de l’Etat de droit, la réparation d’un préjudice subi du fait d’un organe de l’Etat, oblige celui-ci à le réparer. Si à une certaine époque, l’Etat était auréolé du privilège du sacré et donc perçu comme infaillible, ses actions voire ses omissions préjudiciables aux citoyens sont désormais punissables. C’est l’esprit de l’article 1240 du Code civil français (anciennement article 1382) qui plane ainsi sur tout système d’Etat de droit. Même une erreur judiciaire, action ou omission involontaire entraine la mise en mouvement d’une procédure de réparation. En plus d’exister, cette réparation doit être suffisante, elle ne saurait être simplement compensatoire et de surcroit, tardive. C’est du moins ce que décide la Cour qui s’emploie à contrôler la matérialité et l’effectivité de la réparation surtout lorsqu’elle est en lien avec un droit consacré par la convention. L’inconséquence de l’Etat espagnol face à la demande de réparation du requérant découle de la contestation de la recevabilité du recours porté au prétoire de la Cour. Pour lui, la reconnaissance de l’erreur judiciaire et l’ouverture d’une voie de réparation, -toujours en cours-, suivant le droit interne espagnol, rendent irrecevable le recours devant la Cour. Autant la première action enlève au requérant son statut de « victime », autant la procédure encore en cours rend la requête irrecevable du fait du non-épuisement des recours internes en vertu de l’article 35 de la Convention. Ces arguments sont en revanche non convaincants pour la Cour. En effet, la procédure de réparation encore en cours depuis deux ans induit la violation d’une composante essentiellement du droit à un procès équitable qu’est le traitement d’une procédure dans un délai raisonnable. L’attente de l’épuisement des recours internes se fait longue, la durée de deux ans pour l’instruction de son recours devenant, par ce fait, déraisonnable et insusceptible de garantir l’effectivité de son droit au procès équitable. Subordonner la saisine de la Cour à l’épuisement des voies de recours internes même dans un délai déraisonnable serait autrement desservir le droit à un procès équitable. Comme dans sa jurisprudence Marshall c. Malte, la Cour rappelle à juste titre qu’une « voie de recours qui ne fonctionne qu’avec un retard considérable ne saurait être considérée comme adéquate, car ne permettrait pas d’obtenir réparation en temps opportun et laisserait le requérant dans une incertitude prolongée ». L’argument du non-épuisement des recours n’est donc pas recevable.

Au demeurant, le déplacement du statut de la victime ne s’est pas en l’espèce opéré par la simple reconnaissance de la violation. En droit ligne de sa jurisprudence antérieure, notamment l’arrêt Scordino c. Italie, la Cour réitère les deux conditions de perte du statut de victime d’une violation ; à savoir, la reconnaissance expresse de la violation existante et la réparation à la fois appropriée et suffisante du préjudice. Ces conditions sont cumulatives. Si la première condition est remplie, la seconde ne l’est pas sur un double point de vue. Non seulement, la reconnaissance de la violation a tout simplement permis au requérant de déclencher une procédure de mise en œuvre de la responsabilité encore en cours, mais aussi, la réparation envisagée vise toute simplement à verser une indemnité à la victime sans modifier sa situation juridique initiale. Ce qui reste pour la Cour une réparation compensatoire sans aucun effet sur le déplacement du statut du requérant qui reste dans la situation de victime. Il aurait donc fallu que la réparation envisagée vise à replacer le requérant dans sa situation initiale. Ainsi au lieu d’être purement compensatoire, elle mérite d’être corrective.

B) La nécessité d’une réparation corrective de l’erreur judiciaire

En matière judiciaire, l’erreur se corrige surtout dans l’hypothèse une reconsidération de la décision permet de replacer la victime dans ses droits. Ne pas doubler la remise en l’état de la situation à la réparation indemnitaire reste compensatoire et insuffisante. C’est pourtant ce que l’Etat espagnol envisage dans le cas Latorre Atance. Il aurait pu tirer les leçons de l’arrêt Melgarejo Martinez de Abellanosa qui consacre une approche corrective de la réparation de l’erreur judiciaire par remise en cause voire de la remise à plat de la décision de justice entachée. L’objectif étant de modifier la situation juridique de la victime, il s’agit en effet d’annuler la décision fautive, d’ordonner la réouverture de la procédure, d’organiser un nouveau procès destiné à l’adoption de la décision qui aurait due être prise depuis le départ. Bien que la décision fautive soit passée en force de chose jugée, sa correction apparait comme une exception à son absoluité, pour autant que le but ne soit pas de revenir sur tout le procès. D’ailleurs, il s’agit comme en l’espèce, de rouvrir la procédure dans le but de corriger l’erreur sur l’aspect de l’argument non pris en compte, et de rendre convergentes les solutions jurisprudentielles sur des faits identiques. La pertinence d’une telle approche est indéniable, dans la mesure où elle permet d’assurer l’effectivité du droit à un procès équitable, tout en réparant le préjudice, tout le préjudice et rien que le préjudice. En laissant l’erreur en l’état, même après une compensation indemnitaire, la jurisprudence reste affectée d’un degré élevé d’incohérence, et abime la confiance des citoyens en la justice. Or lorsque dans la conscience populaire, se développe le sentiment d’une justice incohérente dans ses jugements, c’est tout le système judiciaire qui se trouve affecté avec ce que cela entraine comme effets sur les droits de l’homme.

En conclusion, l’arrêt Latorre Atance a été l’occasion pour la Cour d’apprécier à nouveau frais l’ancrage de l’Etat de droit dans sa dimension substantielle. La Cour y réaffirme sa posture de rempart contre l’arbitraire et son engagement quant à la préservation du droit à un procès équitable. L’Etat de droit n’est rien sans la sécurité juridique, laquelle postule notamment la nécessité d’une convergence des solutions jurisprudentielles dans des faits identiques et de la motivation suffisante des décisions de justice. Face à un préjudice subi du fait d’une erreur judiciaire, le citoyen doit bénéficier d’une réparation à la fois appropriée et suffisante, visant à le remettre dans sa situation initiale. Comme la plupart des arrêts de la Cour, la portée de celui-ci va sans doute au-delà du cas d’espèce. Les Etats parties à la Convention pourront y tirer les leçons pour renforcer leur compréhension de la sécurité juridique et de la réparation du préjudice subi du fait d’une erreur judiciaire. 

[1] H. Hardy, Le principe de sécurité juridique au sens du droit de la Convention européenne des droits de l’homme, Thèse, Montpellier, 2019 ; J. Andriantsimbazovina, « Le principe de sécurité juridique dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », in Cercle des constitutionnalistes et des amis de la QPC, C. Goubault Larrecq (coord.), Le principe de sécurité juridique, Lefebvre Dalloz, 2025, p. 29.

[2] J. THOMAS, Editorial de la Revue Jurisdoctoria, n°12, 2015, p. 7.