Nuances du droit

Quelques commentaires sur l’arrêt Miladze c. Géorgie (CEDH, 19 mai 2026, req. n° 41585/23)

Certaines affaires sont plus décisives que leur apparente modestie ne le laisse d’abord supposer. Une vidéo vulgaire publiée sur « TikTok », quelques insultes grossières dirigées contre des agents publics, une amende administrative finalement réduite à un montant modeste : au premier regard, l’arrêt Miladze c. Géorgie pourrait sembler appartenir à cette catégorie d’affaires secondaires où les juges du Palais des droits de l’Homme se bornent à rappeler que la liberté d’expression n’est pas un droit de tout dire n’importe comment.

Mais ce serait pourtant passer à côté de son intérêt véritable. Car l’arrêt rendu le 19 mai 2026 ne porte pas seulement sur la grossièreté du langage public. Il dit quelque chose de la liberté d’expression lorsqu’elle se déploie sur les plateformes numériques, c’est-à-dire dans des espaces où la parole ne se contente plus d’être publiée : elle circule, se partage, s’accélère, s’agrège, se recommande et, bien souvent, s’emporte. La parole numérique ne se mesure plus uniquement à son contenu. Elle se mesure aussi à son environnement, à son médium, aux algorithmes, à son public, à sa vitesse de propagation et à ses effets de résonance.

L’affaire trouvait son origine dans une vidéo mise en ligne, le 5 décembre 2022, par un ressortissant géorgien se présentant comme militant civil. La séquence s’inscrivait dans un débat relatif à la réforme des transports urbains à Tbilissi et à l’usage allégué des voies réservées aux bus par certains véhicules gouvernementaux. Par son objet, elle touchait donc à la gestion de l’espace public, à l’action municipale et à la conduite d’agents publics. Mais, par sa forme, elle prenait la voie d’une invective particulièrement grossière, sexuellement explicite et personnellement dirigée contre le maire de Tbilissi, des employés municipaux, ainsi que des membres des forces de police et de sécurité.

La vidéo était accessible à tous. Elle comportait un avertissement relatif à son caractère obscène. Elle fut vue plus de 100 000 fois et partagée environ 600 fois. Les autorités géorgiennes engagèrent alors une procédure d’infraction administrative. Condamné en première instance à une amende de 2 000 laris géorgiens, le requérant obtint partiellement gain de cause devant la cour d’appel de Tbilissi, qui réduisit la sanction au montant minimal légal de 500 laris, soit environ 180 euros. Devant la juridiction de Strasbourg, il invoquait l’article 10 de la Convention (CESDH ci-après).

La Cour européenne conclut, à l’unanimité, à l’absence de violation. Elle ne nie pas que la vidéo se rattache à un débat d’intérêt public. Elle refuse seulement que ce rattachement transforme toute invective en parole politique protégée. De larges segments de la vidéo ne contenaient, selon elle, ni argument ni véritable critique, mais une agression verbale soutenue, dépourvue de valeur informationnelle, stylistique ou satirique. Surtout, la Cour tient compte du support de diffusion : TikTok, son public, sa logique, la circulation rapide des contenus et la viralité effective de la vidéo.

L’arrêt est donc instructif à, au moins, deux titres. Tout d’abord, parce qu’il trace une ligne entre l’excès expressif et le dénigrement personnel : la liberté d’expression protège la critique, l’ironie, la satire, la provocation et parfois même la vulgarité ; mais elle ne protège pas nécessairement l’humiliation gratuite de personnes identifiables. Ensuite, parce qu’il fait entrer plus nettement la viralité numérique dans le contrôle de proportionnalité. La diffusion quantitative d’un propos, longtemps présente de manière diffuse ou implicite dans la jurisprudence, ou encore dans les opinions dissidentes/concordantes, devient ici un élément cardinal de l’analyse.

Plus encore, à l’heure où le principe de subsidiarité se trouve de nouveau au centre des discours politiques européens, notamment dans le sillage de la déclaration de Chișinău, l’arrêt commenté rappelle enfin une vérité souvent négligée : la subsidiarité n’est pas seulement une technique de retenue de Strasbourg. Elle est aussi une exigence positive imposée aux juridictions nationales. Lorsque les juges nationaux reconnaissent l’applicabilité de l’article 10 de la CESDH, motivent leur décision, procèdent à une mise en balance effective et choisissent une sanction modérée, la Cour peut exercer un contrôle moins intrusif et qui fasse preuve de tolérance à l’égard des solutions nationales. Non parce qu’elle abandonne sa mission, non parce qu’elle s’incline devant la préférence nationale, mais parce que les juridictions nationales ont (bien) accompli la leur.

En somme, l’arrêt Miladze est donc moins une décision de moralisation du langage qu’une décision « située », pour emprunter à un langage en vogue, en ce qu’elle tient compte de plusieurs situations : situation dans un débat public, situation dans un registre d’expression, situation dans une plateforme algorithmique, situation dans et du contrôle national. Elle invite, tout compte fait, à se demander non seulement ce qui a été dit, mais où, comment, à qui, avec quels effets et sous quel contrôle.

1°) La liberté d’expression ne protège pas seulement les paroles sages et convenables

La première leçon de l’arrêt commenté tient à ce que la Cour ne cède pas à une lecture puritaine de l’article 10. Elle aurait pu se contenter de relever le caractère obscène, grossier et dégradant des propos litigieux. Elle ne le fait pas – et ne l’a d’ailleurs jamais fait. Elle commence au contraire par reconnaître que la vidéo s’inscrivait, à tout le moins par son objet, dans une discussion publique relative à l’action municipale, à la réforme des transports urbains et à l’usage allégué de privilèges par certains véhicules officiels.

Ce point est décisif. En démocratie, la critique du pouvoir n’a pas vocation à être toujours courtoise. Elle peut être rude, excessive, injuste, blessante, parfois même vulgaire. La jurisprudence européenne le répète depuis l’arrêt Handyside et son fameux paragraphe 49 : la liberté d’expression vaut non seulement pour les idées accueillies favorablement ou jugées inoffensives, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. Une liberté d’expression qui ne protégerait que les propos mesurés ne serait plus qu’une liberté d’agrément, c’est-à-dire une liberté déjà domestiquée par une majorité et qui nourrirait la tyrannie de la majorité.

Cette protection vaut plus encore lorsque la parole vise des responsables publics. Les limites de la critique admissible sont plus larges, comme le souligne depuis longtemps l’arrêt Lingens c. Autriche, à l’égard de ceux qui exercent des responsabilités politiques ou administratives qu’à l’égard d’un simple particulier. Celui qui participe à l’exercice du pouvoir s’expose inévitablement au contrôle de ses actes, de ses choix, de ses gestes et de ses paroles. Il doit donc accepter une critique plus vive, parfois plus âpre, précisément parce que cette critique participe du contrôle démocratique.

Il faut insister sur ce point, car l’arrêt pourrait être mal lu – si l’on ne l’aborde que d’une façon cursive. La Cour de Strasbourg ne dit pas que la vulgarité exclut la protection conventionnelle. Elle rappelle même, dans le sillage de sa jurisprudence constante relative à la satire, à l’art et aux styles expressifs, que la forme fait partie de la communication et peut être protégée. Le style n’est pas un simple habillage du contenu ; il peut en être la condition d’efficacité de transmission d’un message polémique, voire provocateur. Une expression crue, outrancière ou obscène peut produire un effet critique que des mots trop sages ne produiraient pas. La satire, la caricature, l’ironie ont besoin d’un certain droit à l’exagération.

À cet égard, l’arrêt commenté ne ferme pas la porte à la parole militante, ni même à la parole immodérée. Il rappelle seulement que l’excès doit encore servir quelque chose : une dénonciation, une alerte, une critique, une satire, une mise en scène, une intention rhétorique identifiable. La vulgarité peut être protégée lorsqu’elle contribue à dire quelque chose, à traduire une indignation. Elle devient plus fragile lorsqu’elle ne fait plus que rabaisser quelqu’un. Car c’est là une attaque gratuite et personnelle qui n’exprime rien – si ce n’est peut-être quelques valeurs nauséabondes.

Cette nuance est essentielle dans le contexte numérique contemporain. Les réseaux sociaux sont devenus des lieux de politisation, de mobilisation et de contestation. Ils permettent à des voix ordinaires d’atteindre l’espace public sans passer par les médiations traditionnelles. Ils peuvent élargir la discussion démocratique, troubler les évidences, contester les pouvoirs installés. Dans un temps marqué par les chambres d’écho, les bulles informationnelles et les replis épistémiques, il serait dangereux de réduire la liberté d’expression en ligne à une simple police de la civilité.

La Cour ne le fait pas. Elle reconnaît que la vidéo se rattachait à une discussion publique. Elle admet donc que le requérant n’était pas simplement dans la sphère de l’injure privée. Mais elle ajoute immédiatement que ce rattachement ne suffit pas. C’est là le point de bascule : la tonalité politique d’un propos ne le sauve pas toujours de sa dégradation en attaque personnelle.

2°) L’exagération n’est protégée que si elle recèle une dimension critique et expressive

La distinction cardinale de l’arrêt Miladze tient en peu de mots : l’article 10 de la CESDH protège l’excès expressif, non le dénigrement personnel gratuit. La frontière est parfois difficile à tracer, car la critique politique prend souvent des formes agressives. Mais elle est indispensable. Sans elle, toute insulte pourrait se déguiser en indignation civique ; toute humiliation pourrait s’abriter derrière le langage du débat public.

Dans cet arrêt, la Cour estime, après analyse approfondie, que de larges segments de la vidéo ne comportaient aucun argument ni aucune critique. Ils consistaient essentiellement en des attaques verbales particulièrement grossières et sexuellement explicites contre des personnes identifiables. Ce n’est donc pas seulement l’intensité du propos qui pose difficulté. C’est son absence de charge critique. Le requérant ne se bornait pas à dénoncer une politique publique ou un comportement administratif ; il s’en prenait personnellement à ceux qu’il visait, dans des termes dont la fonction principale semblait être l’abaissement.

La nuance mérite d’être bien comprise. Une parole peut être violente et demeurer politique. Elle peut être injuste et demeurer critique. Elle peut être choquante et demeurer protégée. Mais lorsque la parole ne cherche plus à convaincre, à dénoncer, à caricaturer, à alerter ou à ridiculiser une situation, lorsqu’elle ne vise plus qu’à atteindre la personne dans sa dignité, elle cesse de participer pleinement au débat démocratique. Elle ne nourrit plus la discussion ; elle la remplace par une agression. L’indignation peut rejoindre l’indignité.

C’est ce qui distingue l’affaire Miladze d’autres hypothèses – au moins les arrêts Uj c. Hongrie ou Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche – dans lesquelles la Cour a pu protéger des propos obscènes ou grossiers. L’obscénité n’est pas, per se, incompatible avec l’article 10 de la CESDH. Elle peut être artistique, satirique, polémique ou stylistique. Mais elle doit conserver une fonction expressive. Dans la présente affaire, la Cour ne parvient pas à identifier une telle fonction. Le langage sexuellement explicite ne paraît pas servir une stratégie rhétorique ; il ne paraît nullement éclairer le débat sur les transports publics ; il ne paraît pas même fonctionner comme satire. Il se substitue à la critique au lieu de la soutenir.

Il y a là une leçon presque civique. La démocratie ne demande pas que les citoyens parlent toujours avec élégance. Elle ne leur impose pas de dissimuler leur colère sous une syntaxe administrative. Elle n’exige pas que l’indignation soit policée pour être recevable. Mais elle suppose que la parole adressée au pouvoir demeure, au moins minimalement, une parole pertinente pour le débat, la contradiction. Le militantisme n’est pas une licence générale d’invectiver et d’injurier l’opposant. L’indignation peut appartenir à la démocratie ; l’humiliation personnelle n’en constitue pas nécessairement une modalité protégée.

L’arrêt commenté rappelle également que les agents publics, même exposés à une critique plus large que les simples particuliers, ne sont pas pour autant des cibles juridiquement désarmées. Depuis l’arrêt Janowski c. Pologne, la Cour européenne admet que les fonctionnaires doivent pouvoir bénéficier de la confiance du public, dans des conditions exemptes de perturbations indues, afin d’accomplir efficacement les tâches qui leur sont confiées. Il ne s’agit évidemment pas de les soustraire à l’irrévérence, à la contestation ou à la critique. Il ne s’agit pas davantage de rétablir une protection sacralisée de l’autorité publique. Mais il demeure légitime, dans certaines circonstances, de protéger des personnes identifiables contre des attaques personnelles gratuites, surtout lorsque celles-ci sont massivement diffusées et susceptibles d’affecter les conditions ordinaires d’exercice de leurs fonctions.

La confiance dont il est ici question – et qui fait contrepoids au principe général de l’arrêt Lingens – ne saurait donc être confondue avec la tranquillité du pouvoir. Elle n’appartient pas aux autorités publiques comme un privilège de confort. Elle désigne plutôt l’un de ces éléments minimaux qui permettent aux institutions de fonctionner sans être constamment dissoutes dans la violence verbale personnalisée. Critiquer une institution, contester une politique publique, dénoncer une impunité supposée : tout cela relève pleinement de la discussion démocratique. Réduire, en revanche, cette discussion à des insultes personnelles et sexuellement explicites dirigées contre des agents identifiables peut, dans certaines conditions, faire sortir le propos du champ de la protection renforcée de l’article 10 de la CESDH.

La sévérité de l’arrêt Miladze ne tient donc pas à une hostilité envers la parole rugueuse. Elle tient à l’appauvrissement du débat par l’invective, l’outrage. La juridiction strasbourgeoise ne sanctionne pas une parole trop forte ; elle admet la sanction d’une parole devenue trop pauvre.

3°) TikTok n’est pas une plateforme comme les autres

Le véritable apport de l’arrêt réside peut-être moins dans la distinction entre critique et dénigrement – cela est, au fond, assez classique et documenté – que dans l’attention accordée au support de diffusion. La Cour ne traite pas TikTok comme un simple lieu d’hébergement de contenus. Elle prend en considération les caractéristiques propres de la plateforme : la brièveté des vidéos, la circulation rapide des contenus, l’amplification algorithmique, la fréquentation importante par de jeunes publics, la possibilité pour une séquence de sortir très vite de son cercle initial.

Cette attention est tout à fait déterminante. Pendant longtemps, la question de la diffusion quantitative est restée présente de manière relativement discrète dans la jurisprudence européenne. La Cour tenait compte du public touché, du support utilisé, de la notoriété de l’auteur ou de l’ampleur de la circulation, mais sans toujours théoriser pleinement le rôle de la viralité. On peut en avoir une preuve avec les arrêts Danilet de 2024 et de 2025. Certaines opinions séparées avaient davantage insisté sur ces éléments, notamment lorsqu’il s’agissait d’apprécier les effets d’une publication sur les réseaux sociaux. L’arrêt commenté rend cette dimension plus visible.

En même temps, la vidéo litigieuse avait été visionnée plus de 100 000 fois et partagée environ 600 fois. Ces chiffres ne sont pas de simples données décoratives. Ils participent de l’appréciation de la proportionnalité. Une injure proférée dans un cercle restreint ne produit pas les mêmes effets qu’une injure projetée devant des dizaines de milliers de spectateurs. La parole change d’échelle ; avec cette échelle, elle change parfois de portée. Ce qui aurait pu demeurer une invective marginale devient un contenu massif, durablement accessible et aisément partageable.

Il ne faut toutefois pas en déduire que la viralité rendrait automatiquement une expression moins protégée. Ce serait une pente dangereuse – argument auquel les analyses actuelles cèdent bien trop volontiers. Les propos les plus importants peuvent également être ceux qui circulent le plus. Une dénonciation d’intérêt public, une enquête journalistique, une alerte militante ou une satire politique peuvent devenir virales précisément parce qu’elles touchent un point sensible du débat démocratique. La diffusion massive ne saurait donc constituer, à elle seule, un motif de restriction.

L’intérêt de l’arrêt Miladze est plus subtil. La viralité ne remplace pas l’analyse du contenu ; elle l’éclaire autrement. Lorsque le propos demeure critique, informatif, satirique ou politique, sa large diffusion peut renforcer sa valeur démocratique. Lorsqu’il se réduit à une attaque personnelle dégradante, sa large diffusion peut au contraire accroître l’atteinte portée aux droits d’autrui. La viralité n’est donc pas une catégorie autonome de limitation de la liberté d’expression. Elle est un ingrédient supplémentaire, un nouveau paramètre autonome du contrôle de proportionnalité.

C’est précisément ce que l’arrêt permet de penser : la liberté d’expression doit être appréciée dans ses environnements discursifs concrets. Le médium, comme le laissait déjà entrevoir R. Debray dans son Introduction à la médiologie, n’est jamais innocent. Une même phrase ne produit pas nécessairement les mêmes effets selon qu’elle est murmurée dans une conversation privée, publiée dans une tribune, scandée dans une manifestation, diffusée à la télévision ou propulsée par une plateforme algorithmique. L’environnement et l’instrument transforment les conditions de réception, la vitesse de circulation, la composition du public et parfois même la signification sociale du message.

TikTok, à cet égard, n’est pas seulement une vitrine. C’est un outil de propagation. La plateforme organise – et c’est son but avoué – la visibilité des contenus, les recommande, les rend immédiatement consommables, les expose à des publics qui ne les ont pas nécessairement recherchés. Le message n’y rencontre pas seulement ses destinataires ; il est projeté vers des audiences mouvantes, parfois très jeunes, souvent imprévisibles. Cette réalité, imposée par sa logique algorithmique, ne justifie pas une restriction générale de la parole sur TikTok. Elle impose seulement de ne pas raisonner comme si toutes les formes de publication numérique se valaient. Il est clair qu’entre TikTok et un réseau social plus niche, à l’exemple de Facebook, le retentissement d’un message n’est pas le même.

L’arrêt Miladez invite ainsi à une proportionnalité plus « située ». Le juge ne peut plus seulement demander si un propos relève d’un débat d’intérêt public. Il doit également se demander comment ce propos circule, par quels mécanismes, vers quels publics et avec quelle intensité. L’époque des plateformes impose au droit de la liberté d’expression de penser non seulement le contenu du discours, mais aussi – et peut-être surtout – ses conditions techniques de diffusion.

4°) Saisir la subsidiarité comme exigence positive pesant sur les juges nationaux

L’arrêt Miladze présente, à bien y regarder, un second intérêt, plus institutionnel, voire encore constitutionnel. Il montre une subsidiarité conventionnelle bien comprise. Trop souvent, la subsidiarité est décrite comme un moyen de retrait, de désengagement de la Cour. Autrement dit : Strasbourg devrait moins intervenir, moins contrôler, moins contraindre. Cette lecture est incomplète et, il faut bien le concéder, éminemment stratégique. La subsidiarité n’est pas seulement un principe négatif. Elle a aussi une dimension (plus) positive : elle impose aux autorités nationales de prendre au sérieux leur rôle de premières gardiennes de la CESDH.

Cette dimension apparaît d’autant plus importante dans le contexte actuel. La déclaration de Chișinău du 15 mai 2026 – étudiée sur ce blog – a réaffirmé la responsabilité première des États dans la mise en œuvre de la CESDH, ainsi que le rôle subsidiaire de la Cour de Strasbourg comme garantie ultime lorsque les droits conventionnels ne sont pas suffisamment protégés au niveau national. Dans la discussion présente, une telle affirmation peut toutefois recevoir deux lectures. Elle peut d’abord être comprise comme une invitation adressée à Strasbourg à s’effacer davantage devant les autorités nationales. Mais elle peut aussi – et c’est sans doute ce que la Cour pourrait un jour répondre à cette déclaration – être entendue comme un rappel adressé aux juges internes : la subsidiarité ne signifie pas que la protection conventionnelle doit moins jouer ; elle signifie, avant tout, que les juges nationaux doivent faire vivre la CESDH, avant même que la juridiction strasbourgeoise n’ait à en garantir le respect.

L’arrêt commenté illustre cette seconde voie. La Cour ne se contente pas de dire que les autorités géorgiennes disposaient d’une certaine latitude. Elle vérifie que les juridictions georgiennes ont bien exercé un contrôle conforme aux exigences de l’article 10 de la CESDH. Et c’est parce que ce travail avait été accompli que la Cour pouvait se montrer plus retenue, voire déférente. Cette complaisance strasbourgeoise – que d’autres ne manqueront pas de critiquer – n’est donc pas automatique. Elle n’est pas due à l’État en tant que Haute Partie contractante. Elle se mérite par la qualité et le sérieux du contrôle interne. Partant, la subsidiarité n’est pas une présomption d’immunité nationale ; elle est la reconnaissance d’un office juridictionnel correctement exercé, celui de juge de droit commun du droit de la CESDH.

Cette idée mérite d’être mieux en mise en lumière. Le principe de subsidiarité n’implique pas que la Cour se retire du jeu conventionnel. Il sollicite d’elle qu’elle vérifie que le juge national a bien joué sa partition. Il ne suffit pas que les autorités invoquent l’ordre public, la morale ou la protection des droits d’autrui. Il faut encore qu’elles motivent, qu’elles mettent en balance, qu’elles distinguent, qu’elles commensurabilisent et donnent certaines proportions à certains indices contextuels. La subsidiarité est, pour reproduire une conclusion que l’on donnait sur un tout autre sujet, donc moins une relation de concurrence qu’une relation de complémentarité. Le « premier mot » appartient souvent aux autorités nationales ; le « dernier mot » demeure européen lorsque ce premier mot est insuffisant, mécanique, abusif.

L’arrêt Miladze est, de ce point de vue, presque pédagogique. Il montre ce que Strasbourg attend des juridictions internes lorsqu’elles restreignent une expression relevant d’un débat d’intérêt public : ne pas escamoter l’article 10 de la CESDH ; ne pas confondre vulgarité et absence de protection ; ne pas sanctionner sans caractériser une atteinte concrète aux droits d’autrui ; ne pas choisir une peine excessive ; ne pas ignorer le contexte de diffusion. Lorsque ces exigences sont respectées, la Cour peut conclure à l’absence de violation sans renoncer à son rôle de gardienne de la CESDH.

Il faut donc se garder d’une lecture souverainiste, voire « gouvernementaliste », de la subsidiarité. Celle-ci ne signifie pas que les États seraient libres de définir seuls les limites de la liberté d’expression. Elle signifie qu’ils doivent appliquer loyalement les standards conventionnels, sous le regard, toujours bienveillant et tolérant, de Strasbourg. Elle n’est pas une permission de relâcher le contrôle européen, mais une invitation à renforcer le contrôle national des exigences européennes.

Dans cet arrêt, la subsidiarité fonctionne parce qu’elle repose sur une mise en balance effective et accomplie avec sérieux par les juridictions géorgiennes. Elle n’est pas le nom d’un désengagement. Elle est le nom d’une coopération inter-juridictionnelle réussie.

5°) Une sévérité mesurée : la sanction comme paramètre clé du contrôle de proportionnalité

Le dernier enseignement de l’arrêt tient à la sanction. Il aurait été difficile de parvenir à la même solution si le requérant avait été condamné à une peine d’emprisonnement, si la vidéo avait été supprimée, si son compte avait été suspendu ou si une sanction financière manifestement lourde avait été prononcée. Or tel n’était pas le cas. La cour d’appel de Tbilissi avait réduit l’amende au minimum légal, environ 180 euros, sans ordonner de retrait du contenu ni restreindre l’accès du requérant à la plateforme.

La modération de la réponse nationale joue ici un rôle central. La Cour ne valide pas une répression générale de l’insulte aux autorités publiques. Elle admet seulement qu’une sanction administrative minimale puisse être compatible avec l’article 10 de la CESDH lorsque l’expression litigieuse se réduit largement à un dénigrement personnel violent, diffusé massivement sur une plateforme numérique et dirigé contre des agents publics identifiables.

Cette précision est utile, voire nécessaire. L’arrêt ne doit pas devenir un argument commode pour discipliner toute parole irrévérencieuse. Il ne doit pas donner aux États un pouvoir général de sanctionner les critiques grossières du pouvoir. Car la liberté d’expression demeure particulièrement protégée en matière politique. Les autorités doivent tolérer l’exagération, la provocation, la satire, l’injustice même. Mais cette tolérance n’interdit pas toute réaction lorsqu’une parole se détache du débat pour devenir une entreprise d’humiliation personnelle.

La sanction, en matière de liberté d’expression, est toujours un signal. Trop lourde, elle intimide au-delà de l’affaire jugée. Elle produit un effet dissuasif sur ceux qui voudraient prendre la parole. Elle transforme la protection des droits d’autrui en police du débat. Modérée, contextualisée et limitée, elle peut au contraire marquer une frontière sans fermer l’espace de discussion. Dans l’arrêt Miladze, la Cour semble considérer que l’État géorgien n’a pas cherché à faire taire un opposant, mais à répondre de manière mesurée à une forme particulièrement dégradée de parole publique.

Cette appréciation n’est pas sans risque. Elle suppose que la Cour demeure attentive, dans les affaires futures, à la manière dont les États qualifieront les propos litigieux. Dans des contextes politiques moins pluralistes, la tentation pourrait être grande de présenter comme « dégradantes », « violente » ou « obscènes » des critiques simplement dures ou impopulaires. Le vocabulaire de la dignité, de la morale ou de la confiance peut parfois servir à neutraliser des paroles dérangeantes. La vigilance européenne reste donc – encore et toujours – indispensable.

C’est pourquoi cet arrêt doit être lu comme un arrêt d’espèce doté d’une portée méthodologique, non comme une autorisation générale. Il ne suffit pas qu’un propos soit viral pour être sanctionnable. Il ne suffit pas qu’il soit vulgaire pour perdre la protection de l’article 10 de la CESDH. Il ne suffit pas qu’il vise des agents publics pour être limité. Il faut une combinaison précise : une attaque personnelle identifiable, une absence de contribution suffisante au débat, une diffusion massive, un contrôle interne rigoureux et une sanction modérée.

Cette combinaison rend l’arrêt à la fois sévère et prudent. Sévère, parce qu’il rappelle que l’article 10 n’est pas une garantie de l’invective gratuite. Prudent, parce qu’il n’encourage ni la pénalisation de la critique politique ni la moralisation générale du langage public. La Cour ne cherche pas à rendre le débat plus poli. Elle cherche à préserver ce qui fait encore débat dans le débat.

Conclusion

La leçon de l’arrêt Miladze c. Géorgie tient finalement dans une formule assez simple : tout propos politique n’est pas une parole intéressante pour le débat. Une expression peut naître d’une question publique, viser des agents publics, s’inscrire dans une indignation civique, et pourtant se dégrader en agression personnelle dépourvue de contribution démocratique. La liberté d’expression protège l’excès lorsqu’il sert la critique. Elle ne protège pas nécessairement l’excès lorsqu’il l’abolit.

L’arrêt a toutefois une portée plus profonde. Il rappelle que la parole numérique ne peut plus être pensée comme une parole désincarnée, déposée sur un support neutre. Les plateformes modifient les conditions de diffusion, d’amplification et de réception. TikTok n’est pas seulement le décor de l’affaire ; il en est l’un des éléments de compréhension. La viralité ne décide pas tout, mais elle change quelque chose. Elle transforme l’échelle de la parole et, avec elle, l’intensité possible de ses effets.

L’arrêt rappelle, enfin, que la subsidiarité n’entraîne pas – et ne devrait pas entraîner pour la Cour – une démission de Strasbourg. Elle est, comme le dit un langage qui s’est imposée, une « responsabilité partagée ». Les juges nationaux doivent être les premiers juges de la Convention, non ses interprètes minimalistes. Lorsqu’ils motivent consciencieusement, mettent en balance les intérêts en présence et choisissent une sanction proportionnée, la Cour peut reconnaître la qualité de ce contrôle. Mais cette reconnaissance n’est jamais un blanc-seing. Elle demeure conditionnée à la fidélité des juridictions internes aux exigences conventionnelles.

Il y a donc, dans cet arrêt Miladze, autre chose qu’une affaire de grossièreté sur TikTok. Il y a une tentative de penser la liberté d’expression à l’âge des plateformes et du « buzz » : une liberté toujours robuste, parce que la démocratie a besoin d’excès, de colère, de vapeurs et de critique(s) ; mais une liberté désormais attentive à ses effets de propagation, parce que l’espace numérique donne aux mots une puissance nouvelle et une résonance inédite. La Cour ne dit pas que la parole publique devrait devenir sage, prudente ou circonspecte. Elle rappelle seulement qu’elle doit demeurer une « parole », c’est-à-dire contribuer, fût-ce brutalement, à un monde commun et à une délibération commune, plutôt que dissoudre l’un et l’autre dans l’outrage viral. C’est peut-être là ce que pourraient nous souffler, chacun à sa manière, Jürgen Habermas et Edgar Morin. À ces deux esprits lumineux, profondément démocrates et amoureux de l’ironie du maître Socrate, ces quelques lignes voudraient aussi rendre hommage.

Thomas Escach-Dubourg

À propos de la décision Mouelhi c. Belgique (req. n° 37336/23)

 Certaines décisions d’irrecevabilité valent davantage que ce que leur concision formelle laisse d’abord paraître. Sous la brièveté de la motivation, elles disent quelque chose de la justice elle-même : non seulement de ses seuils d’accès, de ses filtres ou encore de ses mécanismes de régulation, mais aussi des exigences élémentaires qu’elle impose à celles et ceux qui prétendent la saisir. La décision Mouelhi c. Belgique, rendue le 28 avril 2026 par la Cour européenne, est de celles-là. Les juges strasbourgeois y déclarent irrecevable, à l’unanimité, la requête d’un demandeur de protection internationale pour abus du droit de recours individuel, après avoir constaté que celui-ci avait présenté des informations trompeuses à l’appui d’une demande de mesure provisoire.

L’affaire prolonge utilement une réflexion déjà ouverte sur ce blog par M. Outman Ali Outman à propos des « requêtes frivoles ». Le terme n’appartient pas, à proprement parler, au vocabulaire ordinaire de la Cour de Strasbourg. Celle-ci préfère celui d’« abus du droit de recours individuel », visé par l’article 35 § 3 a) de la Convention. Mais l’idée est proche : il existe des usages du droit au juge qui, loin d’en accomplir la finalité, la dévoient, voire la dénaturent. La requête n’est alors plus seulement infondée ; elle devient procéduralement déloyale. Elle ne sollicite plus la justice : elle tente de l’instrumentaliser.

L’intérêt de la présente décision tient justement à cette articulation. La Cour n’y ferme pas brutalement la porte à un requérant au seul motif que son grief serait fragile, mal présenté ou insuffisamment étayé. Elle révèle autre chose, d’une gravité autrement plus rare : une tentative délibérée de l’induire en erreur sur un élément central du dossier. Le requérant affirmait vivre dans la rue en Belgique, dans une situation de dénuement total, afin d’obtenir une mesure provisoire (article 39 du Règlement de la CEDH) enjoignant à l’État belge de lui fournir un hébergement. Or il ressortait des informations produites par le Gouvernement qu’il était, depuis près de cinq mois, hébergé aux Pays-Bas en qualité de demandeur de protection internationale.

La décision est brève. Elle n’en est pas moins sévère. Et cette sévérité est instructive.

1°) Le droit de recours individuel n’est pas un « droit de tromper »

 Au cœur du système européen de garantie des droits de l’Homme se trouve une promesse juridictionnelle originale : celle d’ouvrir à l’individu, au groupe d’individus ou à l’organisation non gouvernementale la possibilité de saisir directement une juridiction internationale d’une violation alléguée de la Convention. L’article 34 de la Convention en constitue, à cet égard, l’un des ressorts les plus précieux. La Cour l’a dit avec force dans l’arrêt Mamatkulov et Askarov : « le droit de recours individuel a acquis au fil des ans une grande importance et figure parmi les clefs de voûte du mécanisme de sauvegarde des droits et libertés énoncés dans la Convention » (CEDH [GC], 4 février 2005, req. n^os 46827/99 et 46951/99, § 122). Depuis l’entrée en vigueur du Protocole n° 11 en 1998, ce droit a pleinement transformé ladite Convention en un instrument juridictionnel directement mobilisable par les individus, prolongeant ainsi sa vocation d’« instrument vivant » de protection des droits (CEDH, 25 avril 1978, Tyrer c. Royaume-Uni, req. n° 5856/72, § 31. Ce que réaffirme la déclaration de Chișinău [§ 12]). C’est d’ailleurs pourquoi la Cour de Strasbourg voit dans la requête individuelle non un simple mode de saisine, mais l’un des « piliers essentiels de l’efficacité du système de la Convention » (Mamatkulov, préc. § 100. Pareillement : déclaration de Chișinău [§ 14]).

Toutefois, cette ouverture n’est pas sans condition. L’accès au juge européen suppose le respect d’exigences procédurales minimales : épuisement des voies de recours internes, respect du délai de saisine, qualité de victime, absence d’anonymat, absence de requête essentiellement identique à une affaire déjà examinée, et, bien entendu, absence de caractère manifestement mal fondé ou abusif. L’article 35 de ladite Convention n’est donc pas un simple instrument de tri administratif ; il exprime une idée plus profonde : le « droit au juge » n’est pas détachable de la bonne foi procédurale.

C’est ici que se trouve tout l’intérêt de la décision commentée. La Cour rappelle que l’abus du droit de recours individuel peut être caractérisé lorsqu’une requête se fonde délibérément sur des faits controuvés (§18). Elle ajoute qu’une information incomplète peut également devenir abusive lorsqu’elle produit un effet trompeur, en particulier si elle concerne le cœur de l’affaire et si le requérant n’explique pas de manière suffisante les raisons pour lesquelles il n’a pas communiqué les informations pertinentes. Cette jurisprudence n’est pas nouvelle. Elle prolonge notamment les lignes tracées par la jurisprudence antérieure, de Gross c. Suisse à Savickis et autres c. Lettonie, jusqu’à Kovačević c. Bosnie-Herzégovine. Dans ce dernier arrêt de Grande Chambre de juin 2025, la Cour européenne rappelle que l’abus du droit de recours individuel peut être examiné d’office et qu’il lui appartient de veiller elle-même au respect des obligations procédurales pesant sur la partie requérante.

La précision est importante. L’abus du droit de recours individuel n’est pas seulement une exception que l’État défendeur pourrait, à sa convenance, opposer au requérant. Il touche au bon fonctionnement de la Cour elle-même. Il relève, pour ainsi dire, de la police interne du procès conventionnel. La Cour de Strasbourg peut donc s’en saisir proprio motu, car la loyauté des parties n’est pas une simple commodité procédurale : elle est, serait-on tenté de dire, une condition de possibilité et de crédibilité de la justice.

La décision commentée illustre parfaitement cette logique. Le requérant n’avait pas seulement omis une information secondaire. Il avait présenté à la Cour une situation factuelle contraire à la réalité sur l’élément même qui justifiait l’urgence de sa demande : l’absence alléguée d’hébergement et la vie dans la rue en Belgique (§§ 22-23). La Cour relève, au surplus, qu’il n’a pas corrigé cette information lorsqu’il a ensuite transmis son formulaire de requête ni lorsqu’il a mis son dossier à jour à la demande de la Cour (§ 27). Au contraire, il a réitéré l’allégation litigieuse. Autrement dit, l’affaire ne porte pas sur une simple approximation, une erreur matérielle, une maladresse, voire une confusion. Elle porte sur une stratégie de présentation trompeuse. La Cour en déduit que le requérant a essayé délibérément de l’induire en erreur, l’empêchant ainsi de se prononcer en pleine connaissance de cause sur la recevabilité et le bien-fondé de sa requête (§ 29).

Tout compte fait, si le droit de recours individuel protège contre l’arbitraire étatique, il n’autorise pas, pour autant, l’arbitraire argumentatif du requérant.

2°) La mesure provisoire, lieu de l’urgence et donc de la confiance

 L’un des apports les plus intéressants de la décision Mouelhi tient au contexte procédural : la fausse information avait été fournie à l’appui d’une demande de mesure provisoire fondée sur l’article 39 du règlement de la Cour.

La précision n’est pas neutre. En effet, les mesures provisoires occupent une place singulière dans le contentieux européen. Elles interviennent dans l’urgence, souvent lorsqu’un risque de dommage irréparable est allégué. Elles supposent donc une forme particulière de confiance procédurale. La Cour européenne ne peut pas, à ce stade, instruire intégralement le dossier comme elle le ferait au fond. Elle doit statuer vite, parfois très vite, sur la base des éléments dont elle dispose – et donc, pour une large part, de ceux transmis par le ou les requérants. Cette temporalité resserrée rend la loyauté du requérant plus nécessaire encore. C’est pourquoi la décision commentée affirme clairement qu’une information délibérément contraire à la réalité fournie dans le cadre d’une demande de mesure provisoire peut constituer un abus du droit de recours individuel, au même titre qu’une information trompeuse contenue dans le formulaire de requête.  

La solution est parfaitement cohérente. Il serait paradoxal que l’exigence de loyauté soit moindre lorsque la Cour européenne intervient dans l’urgence, alors même que l’urgence accroît sa dépendance à l’égard des éléments fournis par les parties. Plus le juge doit agir vite, plus il doit pouvoir compter sur la probité minimale de ceux qui le saisissent. Cela ne signifie évidemment pas que le requérant devrait tout savoir, tout anticiper ou tout démontrer dès l’origine (§ 25). La Cour prend soin de rappeler qu’il n’est pas exigé des requérants qu’ils présentent toutes les informations possibles relativement à leur requête. Mais il leur appartient de fournir les éléments essentiels dont ils disposent, lorsque ceux-ci revêtent une importance évidente pour l’examen de l’affaire. L’obligation est donc raisonnable : elle n’exige pas l’exhaustivité, mais seulement la loyauté ; elle ne sanctionne pas l’imperfection, mais la dissimulation.

Il y a là une distinction décisive. Une requête peut être insuffisamment étayée sans être abusive – notion qui, malheureusement, retrouve une certaine acuité dans la jurisprudence récente de la Cour, comme en témoignent des arrêts relatifs à l’article 18 de la Convention. Elle peut être mal rédigée, juridiquement fragile, factuellement incomplète, sans pour autant mériter la sanction exceptionnelle de l’article 35 § 3 a). L’« abus » suppose davantage – comme le suggère d’ailleurs son sens courant – : un comportement délibérément contraire à la finalité même du recours individuel, de nature à entraver le bon fonctionnement de la Cour ou le déroulement loyal de la procédure. C’est ce que rappelle la jurisprudence récente, en particulier l’arrêt Yasak c. Türkiye de mai 2026, en synthétisant les grandes catégories d’abus (§ 126) : fausses informations, propos outrageants ou menaçants, violation de la confidentialité du règlement amiable, ou encore multiplication de requêtes chicanières et manifestement infondées.

La décision Mouelhi s’inscrit dans la première catégorie : celle de la requête fondée sur une présentation factuelle mensongère. Elle n’est pas « frivole » parce qu’elle serait seulement vouée à l’échec. Elle est abusive parce qu’elle fausse les conditions mêmes dans lesquelles la Cour peut rendre justice.

3°) L’avocat, auxiliaire de justice européenne

 La décision commentée est d’autant plus remarquable que la Cour ne se limite pas au comportement du requérant. Elle adresse, au passage (§ 30), un rappel ferme aux avocats représentant les requérants devant elle. Ceux-ci jouent, dit la juridiction, un rôle essentiel dans le système de la Convention, dès lors qu’ils soumettent les faits et les arguments sur lesquels la Cour doit ensuite se prononcer. Tenus par des obligations déontologiques, ils doivent faire preuve de rigueur et de professionnalisme, collaborer loyalement et constructivement avec la CEDH, et s’abstenir d’introduire des demandes fondées sur des informations trompeuses.

Le rappel est cinglant. Il l’est d’autant plus que la Cour insiste (§ 31) sur le contexte d’un afflux massif de demandes de mesures provisoires et de requêtes portant sur la même problématique. En raison de leur nombre, ces affaires pèsent lourdement sur la capacité de la juridiction européenne à administrer efficacement la justice, alors même que d’autres requêtes, fondées sur des faits avérés, appellent simultanément toute son attention.

On touche ici à un point fondamental : la déloyauté procédurale n’est jamais un acte isolé. Elle a des effets systémiques. Elle consomme du temps juridictionnel, mobilise le greffe, retarde l’examen d’autres affaires, affaiblit la confiance dans la parole des requérants et nourrit, à terme, les critiques contre l’accès individuel au juge européen. Elle nuit donc non seulement à la Cour, mais aussi aux requérants (plus) sérieux et probes, dont les demandes risquent d’être regardées avec davantage de suspicion.

La responsabilité de l’avocat est alors particulière. Parce qu’il connaît les exigences du procès, parce qu’il comprend le poids des mots, parce qu’il sait ce que signifie saisir une juridiction internationale, il ne peut se contenter de relayer passivement une version factuelle dont il n’aurait pas vérifié les éléments essentiels. Il n’est certes pas enquêteur, ni juge avant le juge. Mais il est auxiliaire de justice – avec tout ce que cette qualification implique. À ce titre, il doit se montrer à la hauteur de sa robe : non en sacrifiant la défense de son client, mais en comprenant que celle-ci ne saurait justifier ni l’abus du droit de recours ni la présentation déloyale des faits sur lesquels la Cour est appelée à se prononcer.

Cette exigence, quoi que l’on en pense, n’a rien d’un moralisme caché et déplacé. Elle est la condition même d’un contentieux sérieux. La justice strasbourgeoise repose sur une coopération procédurale minimale. Le requérant expose ; l’avocat structure ; le Gouvernement répond ; la Cour tranche. Si l’un des acteurs fausse délibérément les données de l’équation, c’est l’ensemble de l’économie de la sauvegarde des droits fondamentaux européens qui se trouve perturbée.

La décision commentée rappelle, somme toute, que l’avocat n’est pas seulement le porte-voix d’une cause. Il est aussi le garant d’une certaine tenue du débat juridictionnel, sans laquelle la justice ne peut advenir. Défendre n’est pas travestir ; plaider n’est pas tromper. Entre la fidélité due au client et la loyauté due au juge, l’avocat occupe précisément cette place exigeante où la défense des intérêts particuliers ne saurait se détacher de la probité du procès.

4°) De la requête abusive au discrédit du contentieux : la justice comme œuvre commune

 Il serait tentant de lire la décision Mouelhi comme une décision marginale, liée à des circonstances factuelles très particulières. Ce serait pourtant en réduire la portée. L’affaire révèle une tension plus générale, au cœur de tout système juridictionnel ouvert : comment préserver l’accès au juge sans permettre que cet accès soit dévoyé ? Comment garantir le droit de recours sans transformer le juge en guichet de revendications infondées, voire, pire encore, manipulées ? Comment maintenir l’hospitalité du prétoire sans renoncer à l’exigence de loyauté, de sincérité et de sérieux ?

C’est ici que le lien avec le concept de « requêtes frivoles » prend tout son sens. Dans certains systèmes juridiques, la notion de « frivolous litigation/lawsuit » désigne les recours manifestement dépourvus de sérieux, parfois introduits à des fins dilatoires, vexatoires ou purement stratégiques. La Cour de Strasbourg ne mobilise pas, comme on l’a dit, ce vocabulaire. Elle en préfère un autre. Toujours est-il que l’enjeu est comparable : un système juridictionnel – a fortiori de protection des droits fondamentaux – ne peut durablement fonctionner si le droit au juge devient indifférent à la qualité minimale de la saisine.

Tout ce qu’il faut entendre, c’est que la justice n’est pas un service de validation des prétentions individuelles. Elle n’est pas davantage le lieu d’un « droit à la carte », où chacun pourrait remodeler les faits et ses ambitions pour obtenir une réponse conforme à son intérêt immédiat. On retrouve ici, en arrière-plan, une intuition que le doyen Carbonnier avait formulée à sa manière dans Droit et passion du droit sous la Ve République : l’inflation des attentes placées dans les droits fondamentaux peut finir par produire une forme de passion, où toute contrariété devient grief, toute revendication devient droit subjectif, toute insatisfaction devient litige. Il ne s’agit évidemment pas de disqualifier l’accès au juge, encore moins de fragiliser les justiciables les plus vulnérables. Ce serait un contresens absolu. La Cour de Strasbourg existe précisément pour que les personnes puissent contester des violations graves de leurs droits, surtout lorsque les voies nationales ont échoué. Le recours individuel demeure l’une des conquêtes majeures du droit européen des droits de l’homme.

Toutefois, cette conquête suppose une contrepartie : la loyauté ou, autrement dit, la bonne foi. Non pas une loyauté docile à l’égard des États ; non pas une loyauté qui affaiblirait la vigueur de la contestation ; non pas une loyauté qui interdirait la critique. La Cour l’admet elle-même : une requête peut être militante, médiatisée, politiquement sensible, voire portée par une stratégie contentieuse plus large, sans être pour autant abusive. La limite est franchie lorsque le comportement du requérant devient manifestement contraire à la finalité du droit de recours individuel et compromet le bon fonctionnement de la Cour. La Grande Chambre l’a rappelé dans Kovačević c. Bosnie-Herzégovine, où elle a sanctionné un comportement hautement répréhensible, mêlant notamment informations trompeuses et attaques personnelles contre des acteurs de la procédure.

La nuance est déterminante. La Cour ne veut pas neutraliser les usages stratégiques du contentieux. Elle veut empêcher leur dégradation en usages frauduleux.

5°) La sévérité au service des requêtes sérieuses

 La décision est donc sévère, mais elle n’est pas répressive. Elle protège le système conventionnel contre sa propre saturation. Elle rappelle que l’accès au juge européen est une ressource précieuse, d’autant plus précieuse que la Cour doit traiter un volume considérable de requêtes dans des délais raisonnables. Lorsqu’une demande repose sur des informations trompeuses, elle ne porte pas seulement atteinte à la vérité du dossier ; elle détourne l’attention de la Cour d’autres requêtes, peut-être urgentes, peut-être dramatiques, peut-être mieux fondées.

C’est d’ailleurs l’un des passages les plus importants du communiqué de la Cour de Strasbourg : les affaires de ce type (qui s’inscrivent dans le contexte d’une crise migratoire et, désormais, de la déclaration de Chișinău étudiée sur ce blog), par leur nombre, pèsent sur la capacité de la juridiction à rendre effectivement la justice et à remplir sa mission au titre de l’article 19 de la Convention.

La formule mérite d’être prise au sérieux : l’abus du droit de recours n’affecte pas seulement la relation entre le requérant et le juge  en détournant l’attention de la Cour d’autres affaires, il atteint aussi les autres justiciables. Chaque requête déloyale occupe une place qui pourrait revenir à une requête sérieuse. Chaque fausse urgence fragilise la perception des urgences véritables. Chaque mensonge procédural abîme la confiance sans laquelle une juridiction internationale, dépendante des éléments fournis par les parties, ne peut fonctionner correctement.

En ce sens, la décision ne restreint pas l’accès à la justice ; elle le protège – et, d’une certaine manière, en rappelle la dignité. Elle rappelle que l’accès au juge n’a de sens que s’il demeure ordonné à la recherche d’une décision juste, rendue sur la base d’un débat sincère. La loyauté n’est pas l’ennemie du recours individuel. Elle en est la condition première.

Conclusion

 La leçon de la décision Mouelhi est finalement simple, mais exigeante : on ne saisit pas la Cour européenne comme on joue une carte procédurale. Le recours individuel est un droit fondamental dans l’architecture conventionnelle ; il n’est pas une licence de tromperie. Il permet de dénoncer l’injustice, non de construire artificiellement les conditions de son apparence. La justice, surtout lorsqu’elle est supranationale, se construit à plusieurs. Elle suppose des États qu’ils répondent loyalement aux griefs qui leur sont adressés. Elle suppose de la Cour qu’elle examine avec sérieux les requêtes qui lui sont soumises. Mais elle suppose aussi des requérants et de leurs avocats qu’ils jouent le jeu de la vérité procédurale. Sans cette coopération minimale, le procès se dérègle ; le contentieux se discrédite ; l’accès au juge lui-même devient plus fragile et de moins en moins crédible.

Il y a donc, dans cette décision d’irrecevabilité, autre chose qu’un simple rappel à l’ordre. Il y a une défense du sérieux de la justice européenne. La Cour ne dit pas que les requérants doivent gagner pour être entendus. Elle rappelle qu’ils doivent être honnêtes pour être jugés. C’est peu, peut-être. Mais c’est essentiel.

Thomas Escach-Dubourg

Que faire après la déclaration de Chișinău ?

La Cour européenne des droits de l’homme (ci-après la Cour) se trouve dans la ligne de mire de l’illibéralisme. En tant que juridiction éminente européenne, elle représente, en effet, toutes les valeurs que l’illibéralisme combat. Au niveau supranational, elle incarne le constitutionnalisme, à savoir la limitation du pouvoir politique par les droits et les libertés des individus.

Or, l’illibéralisme est une idéologie qui remet en cause les bases du constitutionnalisme et du libéralisme politique : la séparation des pouvoirs, la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la liberté d’expression et de communication et la prééminence du droit comme expression des limites du pouvoir politique.

L’illibéralisme circonscrit la démocratie à l’élection des gouvernants comme représentants du peuple. À travers ce prisme, les gouvernants élus qui disposent de la majorité au Parlement ont carte blanche pour imposer sans discussion et débat à la minorité tout ce qu’ils souhaitent. Dès lors, la séparation des pouvoirs n’a plus d’importance. Le pouvoir exécutif tient dans ses mains le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire. L’ordre public et la sécurité nationale l’emportent sur la protection des droits fondamentaux. La justice est au service du pouvoir politique et droit être à son image. Il en est de même des autorités indépendantes. Le pouvoir politique élu se réclame du peuple, il flatte celui-ci par une démagogie et une simplification des problèmes de la vie économique, politique et sociale du pays. Enfin, l’illibéralisme exploite le nationalisme afin de dénoncer la mondialisation et la construction européenne.

Cette idéologie est cependant difficile à combattre. Elle ne défend pas en bloc l’ensemble des éléments précités. Elle peut s’appuyer sur la dimension élective de la démocratie pour dénoncer certains contrepouvoirs notamment les juges afin de mettre en avant une politique particulière. La dénonciation du « gouvernement des juges » et de la « juristocratie » est un des traits de l’illibéralisme.

La construction européenne est une cible privilégiée : l’Union européenne et le Conseil de l’Europe sont désignés du doigt. Parmi les institutions européennes, les cours européennes (la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’homme) sont particulièrement visées. Elles sont accusées de promouvoir l’oligarchie des juges. Elles empêcheraient les gouvernements nationaux de mener la politique pour laquelle ils ont été élus.

À cet égard, la Cour fait l’objet d’une salve d’attaques frontales de la part d’une partie des États membres du Conseil de l’Europe à propos de la question de l’immigration. Bien que tous les États concernés ne se réclament pas officiellement de l’idéologie illibérale, le message porté relève de celle-ci. À l’initiative des Premières ministres danoise et italienne, la lettre ouverte de 9 chefs de gouvernement du 22 mai 2025 contre la jurisprudence de la CEDH en matière d’immigration a ouvert le feu. Elle a été prolongée, lors de la journée mondiale des droits de l’homme, le 10 décembre 2025, par l’action de 27 États membres du Conseil de l’Europe et adhérents à la Convention en faveur d’une restriction de l’interprétation des articles 3 et 8 afin de limiter l’immigration[1]. En enfonçant ainsi le clou, une majorité d’États membres du Conseil de l’Europe a obtenu la préparation par le Comité des ministres d’une déclaration politique concernant l’interprétation juridictionnelle de la Convention en matière d’immigration. 

Cette déclaration adoptée lors de la 135^e session du Comité des ministres du Conseil de l’Europe, les 14 et 15 mai 2026, à Chisinau[2], interpelle directement la Cour en lui demandant des orientations supplémentaires concernant la jurisprudence européenne relative à la migration, particulièrement en matière d’interprétation de l’article 3 et de l’article 8 de la Convention. Les États adhérents demandent également à la Cour de transformer les tierces interventions en un instrument d’indication des questions de principe et de faciliter le soutien à la procédure de renvoi devant la Grande chambre afin d’en faire un outil d’alerte au profit des États membres sur l’existence d’une question grave de caractère général.

Au vu de ces éléments, il apparaît que la logique des droits de l’homme et de l’altérité n’est plus tolérée par une partie des États adhérents[3].

La déclaration de Chisinau est le symbole de la contamination du Comité des ministres par l’idéologie illibérale.

Que pourrait faire la Cour pour prévenir la diffusion de l’idéologie illibérale en restant dans le cadre de la mission qui lui est confiée par la Convention ?

Compte tenu de sa place et de son rôle dans le système européen des protections des droits de l’homme, sa réaction devrait d’abord s’inscrire dans l’habilitation qui lui est donnée par les États adhérents dans le Préambule de la Convention : sauvegarder et développer les droits de l’homme afin de réaliser une union plus étroite entre les États membres du Conseil de l’Europe. L’exercice de cette mission tient compte de la conciliation de la protection des droits de l’homme et de la souveraineté des États adhérents[4]. L’illibéralisme allant à l’encontre des valeurs de la CEDH, la lutte contre lui implique pour la Cour de réaffirmer ces valeurs qui sont aussi celles du constitutionnalisme. L’illibéralisme qui se manifeste dans la déclaration de Chisinau ne devrait pas remettre en cause l’attachement affirmé par les États eux-mêmes au régime véritablement démocratique, à la conception commune et au commun respect des droits de l’homme, au patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, au respect de la liberté et de la prééminence du droit. La garantie collective mise en place par la Convention devrait être animée par le penchant pour ces valeurs.

La réalisation de cette garantie collective implique d’une part la consolidation jurisprudentielle des valeurs du constitutionnalisme (I), d’autre part leur diffusion dialogique auprès des autres acteurs de la protection des droits de l’homme en Europe — la Cour de justice, les juridictions nationales des États adhérents, les États adhérents, la société civile et les justiciables — (II).

I – LA CONSOLIDATION DES VALEURS DU CONSTITUTIONNALISME

Les frontières entre l’illibéralisme et l’autoritarisme sont poreuses. Les régimes qui en sont issus utilisent l’appareil judiciaire pour priver de liberté tous les opposants. La Russie, avant son exclusion du Conseil de l’Europe et de la Convention, l’Azerbaïdjan, la Géorgie, la Turquie font partie des États qui ont été mis en cause devant la CEDH pour une utilisation arbitraire du pouvoir contre les opposants.

La Cour a déployé une jurisprudence pour limiter la confusion des pouvoirs (A°), pour lutter contre l’arbitraire du pouvoir étatique (B°).

A) La limitation de la confusion des pouvoirs.

Les régimes illibéraux et autoritaires favorisent la neutralisation de la séparation des pouvoirs. Pour combattre cette tendance la Cour a développé la protection de la séparation des pouvoirs (1°). Elle encadre aussi la nomination des juges par les autorités politiques (2°).

1) La protection de la séparation des pouvoirs

Une politique jurisprudentielle tournée vers cette protection est à maintenir et à développer. Elle comporte deux volets.

Le premier volet concerne la protection du pouvoir juridictionnel contre l’ingérence du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif.

La Cour encadre strictement l’ingérence du pouvoir législatif dans le déroulement du procès devant la justice. En effet, selon une formule rituelle « si, en principe, le pouvoir législatif n’est pas empêché de réglementer en matière civile, par de nouvelles dispositions à portée rétroactive, des droits découlant de lois en vigueur, le principe de la prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l’article 6 s’opposent, sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général, à l’ingérence du pouvoir législatif dans l’administration de la justice dans le but d’influer sur le dénouement judiciaire du litige ». Au nom du principe de prééminence du droit, le législateur ne saurait interrompre le cours de la justice. De la même manière, le pouvoir exécutif ne saurait perturber le fonctionnement de la justice.

Le second volet restreint l’emprise du pouvoir exécutif sur le pouvoir législatif et cantonne immixtion du pouvoir juridictionnel dans le fonctionnement du pouvoir législatif. Il s’agit des incompatibilités entre la fonction de parlementaire et celle de ministre ou de magistrat de la protection des parlementaires de poursuites abusives devant les juridictions à travers sa jurisprudence sur les immunités. Par exemple la levée imprévisible de l’immunité parlementaire par une révision de la Constitution constitue une ingérence dans la liberté d’expression d’un député, surtout lorsqu’il s’agit d’une révision ad hoc et ad hominem.

2) L’encadrement de la nomination des juges par les autorités politiques

Le pouvoir discrétionnaire des pouvoirs politiques en matière de nomination des juges est encadré par les principes de prééminence du droit et de séparation des pouvoirs.

La notion de « tribunal établi par la loi » implique de garantir aux justiciables une juridiction réunissant les exigences d’indépendance et d’impartialité ; c’est la condition de la préservation de la confiance du justiciable dans le pouvoir juridictionnel. Un processus rigoureux de nomination des juges est exigé en tenant compte des compétences professionnelles et de l’intégrité morale. Ce processus est soumis à un contrôle supranational exercé tant par la Cour que par la Cour de justice de l’Union européenne, à l’instar de ce qui a été fait à l’égard du système judiciaire en Pologne et ailleurs. L’exercice du pouvoir politique de nomination des juges dévolu est entouré de garanties d’objectivisation de la procédure. L’interférence des pouvoirs législatif et exécutif dans la procédure de nomination des juges et leur mainmise sur celle-ci constitue une violation de l’article 6§1 de la Convention. La procédure peut intégrer l’intervention d’organes indépendants des trois pouvoirs susceptibles d’apporter des éclairages aux pouvoirs de nomination et de révocation Plus largement, la CEDH protège les juges contre toutes mesures directes ou indirectes prises par les pouvoirs exécutif et législatif qui visent à entamer leur indépendance et leur impartialité : privation de recours juridictionnel, poursuite disciplinaire injustifiée, intimidation, etc.

L’illibéralisme et l’autoritarisme peuvent conduire à l’abus de pouvoir et au détournement de pouvoir en muselant les opposants politiques. La Cour combat cette tendance.

B) Le combat contre l’arbitraire du pouvoir étatique

Ce combat concerne l’abus de droit et le détournement de pouvoir (1°), également la privation d’élections libres à certains citoyens des États adhérents (2°).

1) La lutte contre l’abus de droit et le détournement de pouvoir.

Afin d’endiguer ces deux fléaux, les articles 17 et 18 de la Convention sont les instruments disponibles. L’article 17 interdit l’abus de droit et notamment l’utilisation de la Convention pour abattre les valeurs qu’elle porte. Il sert à ôter la protection de la Convention à  ceux qui prônent une idéologie totalitaire, de haine et de discrimination ou négationniste de la protection de la Convention.

L’article 18 concernant la limitation des restrictions des droits permet de lutter contre le détournement de pouvoir. La Cour l’applique en traquant le « but caché » du pouvoir politique pour justifier des actions et des mesures qu’il a prises. La présomption de bonne foi du pouvoir politique peut être renversée en cas de prédominance d’un « agenda caché » ou d’un « but inavoué » révélés par le contexte au milieu d’une pluralité de buts. La Cour a pu ainsi rendre des arrêts favorables à des opposants politiques comme Anatolyevich Navalnyy en Russie et divers opposants en Azerbaïdjan, ou en Turquie, dans ce dernier cas la Cour adresse une injonction au titre de l’article 46 de la Convention pour mettre fin à une détention illégale. L’effectivité de ces arrêts laisse à désirer, mais le maintien et la réaffirmation des principes qu’ils posent sont indispensables.

2) La protection du droit à des élections libres.

Ce droit garanti par l’article 3 du Protocole n°1 à la Convention ne concerne pas les élections du chef de l’État ou d’autres types de consultation populaires comme le référendum. Il concerne exclusivement le corps législatif au sens de la Convention à savoir les élections parlementaires que ce soit au niveau supranational au niveau étatique ou au niveau infraétatique.

Dans ce cadre, la CEDH garantit le respect du droit de participer à des élections parlementaires de certains groupes de personnes notamment les minorités nationales. Ainsi, le refus d’inscription de Chypriotes turcs de participer aux élections législatives à Chypre viole l’article 3 du Protocole 1^er et l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 3 du Protocole 1^er. De même, la CEDH a estimé qu’on doit garantir une représentation équitable des minorités nationales dans les élections au Parlement national à travers un mode de scrutin adéquat ; la Hongrie a violé l’article 3 du Protocole 1^er combiné avec l’article 14 de la Convention du fait d’un mode de scrutin qui imposait de voter pour une liste spécifique et fermée de candidats. L’extension du champ d’application du droit à des élections libres à toutes les élections est strictement réservée à la lutte contre les ingérences étrangères et rigoureusement conditionnée par l’existence d’une menace manifeste et d’une ingérence d’un Etat hostile. 

Les valeurs ainsi réaffirmées du constitutionnalisme peuvent être diffusées par le dialogue, de façon formelle ou de façon informelle.

II – LA DIFFUSION DIALOGIQUE DES VALEURS DU CONSTITUTIONNALISME

Dans le système supranational de protection institué par la Convention européenne des droits de l’homme, la prévention de la diffusion de l’idéologie libérale peut se faire surtout par le dialogue. Ce dialogue peut se dérouler par le biais de certains instruments (A°) ; il doit contenir quelques idées simples (B°). 

A) Les instruments du dialogue

Il existe deux types d’instruments : les instruments institutionnels (1°) et les instruments informels (2°).

1) Les instruments institutionnels

La garantie collective des droits et libertés qui figurent dans la Convention et ses protocoles est dotée d’un certain nombre d’instruments de dialogue avec les juridictions nationales et les juridictions de protection des droits de l’homme. L’on dispose du Réseau des cours supérieures et de la demande d’avis consultatif du Protocole n°16.

Dans le premier cas, le dialogue prend la forme d’échanges d’informations concrètes et pertinentes sur la jurisprudence de la Cour et sur les questions complexes. Il est organisé depuis 2015 dans le Réseau des cours supérieurs qui rassemble l10 juridictions des 46 États adhérents. La Cour de justice de l’Union européenne, la Cour Interaméricaine des droits de l’homme et la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples sont observateurs dans ce Réseau. Les sessions du Réseau permettent de débattre de sujets complexes. L’illibéralisme en est un exemple.

Dans le second cas, le dialogue se fait dans le cadre d’une procédure juridictionnelle : celle de la demande d’avis consultatif du Protocole n°16 du 2 octobre 2013. Cette procédure permet aux plus hautes juridictions des Hautes Parties contractantes d’adresser à la Cour une demande d’avis consultatif portant sur l’interprétation et l’application de la Convention dans le cadre d’une affaire pendante devant une plus haute juridiction d’un État adhérent ayant ratifié le Protocole n°16[5].

La Cour limite son office à répondre aux questions qui lui sont posées par la juridiction de renvoi en laissant le soin à celle-ci de résoudre le litige qui est pendant devant elle. Au 15 mai 2026, la Cour a accepté 11 demandes d’avis consultatif du Protocole 16 et en a rejeté quatre. La CEDH rejette les demandes qui soit « ne portent pas sur une question pour laquelle la juridiction demanderesse aurait besoin d’une orientation donnée par la Cour au moyen d’un avis consultatif de manière à lui permettre de garantir le respect des droits de la Convention lorsqu’elle jugera le litige en instance » soit portent sur une question faisant « l’objet d’une jurisprudence bien établie de la Cour ».

L’usage de la demande d’avis consultatif du Protocole n°16 par les acteurs concernés demeure modeste. Un recours plus fréquent à cette procédure permettrait de mieux asseoir la prééminence du droit et le rôle régulateur des juges.

2) Les instruments informels

Dans la mesure où les États adhérents à la Convention sont les uniques défendeurs devant la Cour, elle a tout intérêt à maintenir un dialogue informel avec eux sans pour autant compromettre son impartialité et son indépendance. Les traditionnelles visites des représentants des gouvernements nationaux à la Cour (Chefs d’État ou Chefs de gouvernement ; Ministres de la Justice) constituent des moments d’échanges qui permettent d’expliquer le rôle important de la Cour pour maintenir les valeurs partagées entre les États membres du Conseil de l’Europe à travers la Convention. Dans l’autre sens, les visites du Président de la Cour dans les États adhérents à la Convention visent le même objectif.

L’actuel président de la Cour, Mattias Guyomar, a mis en avant trois mots clés : efficacité, visibilité, responsabilité. Au-delà de la dimension judiciaire de ces mots, la Cour a mis en place des opérations de transparence de ses fonctions et de ses activités. Elles sont déclinées sur son site internet sous différentes formes. Elles sont aussi diffusées sur les réseaux sociaux. Enfin, elles sont mises en œuvre à travers des contacts directs des membres de la Cour avec le monde de l’éducation, de l’enseignement et de la recherche (visite de Lycées, participation à des conférences et des colloques). Ces actions peuvent servir à mieux faire comprendre le rôle et les fonctions de la Cour auprès d’un large public. Elles permettent d’entretenir un dialogue qui contient les valeurs du constitutionnalisme et de la Convention.

B) Le contenu du dialogue

Quel que soit le lieu et quels que soient les acteurs du dialogue, celui-ci constitue un outil précieux pour entretenir l’idée d’une responsabilité partagée pour garantir collectivement les valeurs de la Convention (1°). Il permet aussi d’assurer la cohérence et l’harmonie de la protection de ces valeurs (2°).

1) L’idée de la responsabilité partagée en matière de garantie collective des valeurs de la Convention et du constitutionnalisme

Cette idée de la responsabilité partagée est issue de la conférence de haut niveau sur l’avenir de la Cour qui eût lieu à Interlaken en février 2010. Initialement, elle avait pour objet de porter les mesures destinées à sortir de la Cour de l’asphyxie de son prétoire. Dans le contexte de développement de l’illibéralisme au sein du Conseil de l’Europe, cette idée pourrait être élargie vers le partage avec les juridictions nationales de la mise en œuvre des principes et des valeurs qui fondent la Convention. La garantie collective des droits et libertés proclamés par la Convention ne se réduit pas aux requêtes déposées devant la Cour. Elle intègre la procédure devant les juridictions nationales et les fonctions de celle-ci. La conception commune et du commun respect des droits de l’homme, le patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, le respect de la liberté et de la prééminence du droit sont des éléments fondamentaux de cette garantie collective partagée par les juridictions nationales et la Cour. Ils devraient animer le contrôle de conventionalité exercé par les juridictions nationales dans leur ordre juridique interne. Il en est de même concernant le contrôle de conventionnalité mis en œuvre par la Cour. Avec ou sans adhésion de l’Union européenne à la Convention, ces principes et ces valeurs devraient aussi être au cœur des actions partagées de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne. Ils constituent le socle de la cohérence et de l’harmonie de la garantie collective des valeurs de la Convention et du constitutionnalisme.

2) L’idée de la cohérence et de l’harmonie de la garantie collective des valeurs de la Convention et du constitutionnalisme

Cette idée exprime la loyauté États adhérents à la Convention et des juridictions nationales à l’égard de la Convention. Cette loyauté devrait être sans ambiguïté. À partir de la ratification de la Convention, les États adhérents et les juridictions nationales ne devraient plus défendre ni propager des principes et des idées en contradiction avec les valeurs de la Convention et du constitutionnalisme. L’expérience de la Russie au sein du Conseil de l’Europe et de la Convention démontre l’importance de la cohérence et de l’harmonie de la garantie collective instituées par la Convention. Lorsqu’un État et sa Cour constitutionnelle rejettent l’autorité de la Cour, le maintien de l’État concerné dans la Convention est source de perturbations et de troubles. Une telle situation porte atteinte à la crédibilité du système européen de protection. Les idées illibérales sont incompatibles avec les valeurs de la Convention et du constitutionnalisme. L’on comprend l’argument classique selon lequel il vaut mieux maintenir un État qui défend de telles idées dans la Convention, car cela permet de le surveiller et de le soumettre au contrôle de la Cour. Mais si la situation perdure et si l’autorité des arrêts est bafouée, un tel État ne devrait plus avoir sa place dans l’ordre public européen.

La déclaration de Chisinau pose un défi plus grand à la Cour dans la mesure où elle entretient l’ambiguïté et la confusion concernant la loyauté des États adhérents au système de protection institué par la Convention. Les pressions politiques qu’elle exerce sur la Cour sont animées par des intentions contraires à la raison d’être de la Convention.

Pour y faire face la Cour pourrait s’appuyer sur le soutien des juridictions nationales, de la Cour de justice de l’Union européenne, de la société civile, des justiciables et de leurs conseils. En clair sur les forces vives des États membres du Conseil de l’Europe qui sont attachés au pluralisme, à la liberté et à la défense des droits de l’homme. Certes, la Cour ne peut couper à la racine les origines de l’illibéralisme, mais elle peut participer à leur prévention en prônant et en garantissant les idées du libéralisme politique et du constitutionnalisme seules compatibles avec les valeurs de la Convention.

[1] Albanie, Autriche, Belgique, Bulgarie, Croatie, Danemark, Estonie, Finlande, Hongrie, Irlande, Islande, Italie, Lettonie, Lituanie, Malte, Montenegro, Norvège, Pays-Bas, Pologne, République Tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Saint-Marin, Serbie, Slovaquie, Suède, Ukraine.

[2] https://rm.coe.int/pdf/09125948802bc2cd

[3] H. Tigroudja, « Stop Blaming the Migrants : The Chisinau process as the Symptom of a Global Pushback against Otherness », https://echrblog.com/stop-blaming-the-migrants-the-chisinau-process-as-the-symptom-of-a-global-pushback-against-otherness/

[4] Voir le discours du président Mattias Guyomar à Chisinau : https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/speech-20260515-guyomar-ministerial-session-committee-ministers-chisinau-eng

[5] Au 15 mai 2026, on compte 26 ratifications, 3 signatures non suivies d’une ratification.

Joël Andriantsimbazovina

JA

Quelques observations sur l’arrêt CJUE [AP], 21 avril 2026, Commission c. Hongrie, aff. C-769/22

L’arrêt rendu le 21 avril dernier dans l’affaire Commission c. Hongrie ne peut se comprendre qu’à la lumière du contexte politique et juridique dans lequel il s’inscrit. Depuis l’accession au pouvoir de Viktor Orbán, à la suite des élections législatives de 2010, la Hongrie a engagé une transformation profonde de son ordre constitutionnel, marquée par une érosion progressive – mais systématique – des garanties de l’État de droit : affaiblissement de l’indépendance et de l’impartialité judiciaires, mise sous pression des médias, restrictions pesant sur les universités et rétrécissement plus général de l’espace des droits et libertés.

Ce mouvement a conduit le Parlement européen, entre autres^[1], à qualifier la Hongrie de régime « autocratique ». La formule est sévère, mais elle révèle surtout l’embarras durable des institutions de l’Union européenne face à des atteintes qui ne prennent pas la forme d’une rupture brutale, mais celle d’une dégradation graduelle, juridiquement habillée et politiquement assumée. Face à cette « dérive illibérale », les instruments de réaction de l’Union ont longtemps paru en décalage avec la gravité des évolutions constatées. La procédure de l’article 7 TUE s’est révélée difficile à conduire jusqu’à son terme. Quant au mécanisme de conditionnalité budgétaire, il a certes renforcé l’arsenal européen, mais il demeure un instrument ciblé, lié à la protection du budget de l’Union, et non une réponse générale à toute atteinte portée aux valeurs communes.

C’est dans cet intervalle que s’inscrit l’affaire commentée. Le recours introduit par la Commission sur le fondement de l’article 258 TFUE vise la loi hongroise n° LXXIX de 2021, officiellement adoptée au nom de la protection des mineurs, mais interdisant ou restreignant l’accès à des contenus représentant ou promouvant les identités de genre ne correspondant pas au sexe à la naissance, le changement de sexe ou l’homosexualité. La Commission y voyait une violation du droit de l’Union : violation de l’article 56 TFUE relatif à la libre prestation des services, atteinte à plusieurs dispositions de la Charte ainsi qu’à divers instruments de droit dérivé, notamment les directives relatives au commerce électronique, aux services, aux médias audiovisuels et le RGPD.

Mais l’affaire ne se réduisait pas à l’addition de ces griefs. Sa singularité tenait à l’unité politique de la législation contestée : il ne s’agissait pas seulement de restrictions sectorielles, mais d’une politique de stigmatisation et d’invisibilisation des personnes LGBTQI+, présentées comme nuisibles à l’épanouissement des mineurs et associées, même indirectement, à la délinquance pédophile. À travers ce contentieux, la Cour était donc confrontée à une question plus générale : jusqu’où peut-elle aller pour protéger les valeurs communes de l’Union ? Peut-elle constater, dans le cadre du recours en manquement, une violation autonome de l’article 2 TUE ? Ou une telle solution revient-elle à étendre le champ d’intervention juridictionnelle de l’Union au-delà des compétences que les traités lui attribuent ?

Tel est l’enjeu central de l’arrêt. Il ne porte pas seulement sur la protection des personnes LGBTQI en Hongrie, aussi essentielle soit-elle. Il porte également sur la compétence de la Cour pour dire [juris dictio] les valeurs, sur la possibilité de mobiliser l’article 2 TUE comme norme de contrôle et motif de condamnation à un manquement, sur les rapports entre l’article 2 TUE et l’article 7 TUE, et sur le risque d’une dilatation du champ d’application du droit de l’Union. La solution retenue est forte, mais elle n’est pas sortie de nulle part. Elle constitue le point d’aboutissement d’un mouvement jurisprudentiel engagé 2019 – et, surtout, depuis les arrêts du 16 février 2022[2] relatifs au règlement conditionnalité – prolongé par plusieurs arrêts ultérieurs, puis porté ici à un degré nouveau de netteté. L’arrêt est donc original par son objet et par son audace.

1°) L’article 2 TUE en débat

Avant même l’arrêt, l’affaire avait suscité une attention doctrinale réelle[3], notamment à la suite des conclusions de l’avocate générale Tamara Ćapeta. Très vite, il est apparu que le litige excédait le seul contentieux d’une législation nationale controversée. Il posait une question plus importante : les valeurs de l’Union peuvent-elles devenir, en tant que telles, une base autonome pour le contrôle juridictionnel de la Cour de justice ?

Dans ses conclusions de juin 2025, l’avocate générale a procédé en plusieurs étapes. Elle a examiné d’abord les dispositions litigieuses au regard des libertés et instruments du marché intérieur, en relevant qu’elles méconnaissaient la liberté de fournir et de recevoir des services, telle qu’elle découle à la fois du droit primaire et du droit dérivé. Elle les a confrontées ensuite aux exigences de la Charte, en y voyant des ingérences dans plusieurs droits et principes fondamentaux qu’aucun objectif invoqué par la Hongrie ne permettrait de justifier.

Le raisonnement débouchait enfin sur cette question que l’on évoquait préalablement : quelle justiciabilité pour l’article 2 TUE ? La réponse proposée était sans ambiguïté. L’avocate générale invitait la Cour à reconnaître une justiciabilité augmentée des valeurs fondamentales de l’Union. L’attrait d’une telle solution est évident. Dans un contexte marqué par les limites des instruments politiques de réaction aux atteintes aux valeurs – même si l’Union s’est dotée, ces dernières années, de moyens plus effectifs, notamment financiers – et par la multiplication de stratégies illibérales procédant par accumulation de mesures sectorielles, l’invocation directe de l’article 2 TUE permet de saisir ce que les autres fondements ne révèlent qu’imparfaitement : non pas une juxtaposition de violations, mais la cohérence d’une politique générale de remise en cause des valeurs communes. C’est précisément ce que la Cour dira ensuite en évoquant des « violations manifestes et particulièrement graves d’une ou de plusieurs des valeurs communes aux États membres », incompatibles avec « l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun d’une société caractérisée par le pluralisme » [pt. 551].

Une telle solution n’est toutefois pas sans susciter des réserves. Une partie de la doctrine a souligné les risques d’une évolution qui confère au juge de l’Union la faculté de statuer directement sur les valeurs communes[4]. Certains États membres pourraient y voir une extension indue des compétences de l’Union, une juridictionnalisation excessive du politique, voire l’imposition d’un certain modèle de société. La difficulté la plus sensible tient cependant au risque de dilatation du champ d’application du droit de l’Union. Si l’article 2 TUE pouvait être mobilisé de manière autonome dès qu’une atteinte aux valeurs fondamentales est alléguée, la frontière entre ce qui relève du droit de l’Union et ce qui demeure, en principe, dans la sphère propre des États membres deviendrait plus incertaine. Le risque ne tient donc pas seulement à l’intensité du contrôle exercé par la Cour, mais à la possible transformation de l’article 2 TUE en vecteur d’« européanisation » de certaines thématiques. 

À cette difficulté s’ajoute la généralité même des valeurs communes énoncées à l’article 2 TUE. Plus une norme est ouverte, plus son maniement appelle des critères précis. À défaut, le risque serait de transformer cet article en terrain de confrontation permanente, là où il devait constituer le socle de l’appartenance à l’Union, ou, mieux encore, la pierre angulaire d’un engagement commun.

C’est toute l’ambivalence de la voie esquissée : elle répond certes à une nécessité – celle de ne pas laisser sans réponse des atteintes systémiques aux valeurs fondamentales –, mais au prix, peut-être, d’un déplacement du droit et du contentieux de l’Union vers un constitutionnalisme plus franchement « axiologique »[5]. Ce qui changerait alors ne tiendrait pas seulement à l’intensité du contrôle exercé par la Cour, mais au langage même dans lequel ce contrôle se déploie, à son objet et à ses effets. Les valeurs ne serviraient plus seulement d’arrière-plan interprétatif ou de marqueur identitaire : elles deviendraient plutôt des normes d’intervention – voire d’« immixtion » –, permettant à la Cour d’apprécier directement la compatibilité d’une politique nationale avec les exigences de l’article 2 TUE. Les valeurs pourraient ainsi devenir les éléments centraux d’une nouvelle grammaire de gouvernance européenne : une grammaire qui qualifie, totalise, hiérarchise et trace la frontière entre diversité admissible et rupture du commun. C’est précisément ce déplacement qui, tout en donnant à l’Union les moyens de répondre aux stratégies illibérales, pourrait redéfinir les équilibres fédéraux originels de l’ordre juridique européen et nourrir le sentiment d’un « néo-impérialisme axiologique »[6].

2°) La justiciabilité de l’article 2 TUE

Néanmoins, dans l’arrêt commenté, qui a fait l’objet d’observations en soutien de la Commission de la part de seize États membres, la Cour franchit un cap décisif. Elle juge que la loi hongroise « porte atteinte, de manière manifeste et particulièrement grave, aux droits des personnes non cisgenres, en ce compris les personnes transgenres, ou non hétérosexuelles, ainsi qu’aux valeurs de respect de la dignité humaine, d’égalité et de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités au sens de l’article 2 TUE », de sorte qu’elle est « contraire à l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun dans une société caractérisée par le pluralisme » [pt. 556].

Avant de parvenir à cette conclusion, la Cour de justice a constaté successivement une violation de la libre prestation de services, puis plusieurs atteintes aux dispositions de la Charte : non-discrimination [art. 21], vie privée et familiale [art. 7], liberté d’expression [art. 11] et dignité humaine [art. 1er]. Ce qui est intéressant, c’est qu’au fil de son raisonnement la Cour met en cohérence plusieurs inflexions récemment introduites dans sa jurisprudence. En effet, les arrêts Mousse, Cupriak-Trojan, Mirin, Deldits et Commission c. Malte apparaissent comme autant de jalons qui motivent la solution. L’arrêt commenté n’est donc pas constitutif d’une totale rupture ; il est, à plus d’un titre, une réorchestration de jurisprudences récentes, mobilisées cumulativement pour rendre possible une condamnation d’une particulière intensité.

Par exemple, en matière de non-discrimination, la Cour confirme ainsi le caractère de « principe général » du principe de non-discrimination fondée sur l’orientation sexuelle [pts. 131 et 305] dégagé dans l’arrêt Cupriak-Trojan. En outre, dans sa relecture de l’article 7 de la Charte, elle reprend et approfondit les acquis de l’arrêt Mirin. Elle affirme que cette disposition impose aux États membres – faisant sienne l’idiome de la Cour européenne – non seulement des obligations négatives, mais aussi des obligations positives impliquant la mise en place de dispositifs effectifs garantissant le respect du droit à l’identité sexuelle [pt. 436]. Elle ajoute que, compte tenu de « l’importance particulière » de ce droit, les États ne disposent que d’une marge d’appréciation « restreinte ». La formule est décisive : elle limite plus explicitement la latitude nationale dans un domaine regardé comme relevant, par principe, de la souveraineté des États. À cette inflexion juridique s’ajoute un déplacement terminologique notable. En recourant à l’expression « personnes non cisgenres », la Cour tend à s’éloigner d’un langage juridique parfois réducteur, voire mutilant[7], pour adopter une terminologie plus inclusive, plus attentive aux réalités vécues par les personnes concernées.

La sévérité des termes employés confirme, néanmoins, l’inflexion opérée dans cet arrêt [pts. 443-446]. La législation hongroise est jugée offensante et stigmatisante à l’égard des personnes LGBTQI+, en ce qu’elle les présente comme nuisibles à l’épanouissement physique, mental et moral des mineurs sur la base de leur identité sexuelle ou de leur orientation sexuelle. En les associant, même indirectement, à la délinquance pédophile, elle est, déclare la Cour, « de nature à susciter le développement de comportements haineux » [pts. 446 et 488] et à « établir, maintenir ou renforcer leur “invisibilité” sociale » [pts. 489 et 555]. La Cour ne censure donc pas seulement une restriction d’accès à certains contenus : elle identifie un dispositif normatif qui, sous couvert d’un objectif légitime de protection des mineurs, poursuit en réalité un but illégitime — ce qui n’est pas sans évoquer, à certains égards, la logique du détournement de pouvoir —, en stigmatisant certaines existences, en les rendant suspectes et en organisant leur mise à l’écart de l’espace social commun. C’est justement cette gravité – parce qu’elle excède chaque violation prise isolément [pts. 545-556] – qui permet à la Cour de franchir une étape supplémentaire et de constater, au-delà de toutes ces atteintes sectorielles, une violation des valeurs fondamentale de l’Union. Or, force est d’observer par la notion d’« obligations juridiquement contraignantes de caractère transversal dans l’Union » [pt. 546] que la Cour semble aller, à certains égards, bien au-delà de la proposition de la Commission – l’approche en cascade – et des conclusions de l’avocate générale. 

L’apport le plus visible de l’arrêt tient, au fond, à la reconnaissance de l’invocabilité autonome – et indépendante – de l’article 2 TUE dans le cadre du recours en manquement. La Cour de justice ne se contente pas de mobiliser les valeurs comme horizon interprétatif ou renfort argumentatif : elle affirme qu’elles peuvent fonder, en elles-mêmes, un constat distinct de manquement[8]. Cette question n’était pas entièrement nouvelle. Les arrêts relatifs au règlement conditionnalité du 16 février 2022 avaient déjà affirmé que les valeurs de l’article 2 TUE « définissent l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun ». L’arrêt Commission c. Pologne de juin 2023 puis l’arrêt Commission c. Malte d’avril 2025 avaient d’ailleurs étayé ce mouvement. L’arrêt commenté ne dégage donc pas de manière totalement inédite – comme une lecture trop rapide pourrait le laisser imaginer – l’identité de l’Union ni la normativité des valeurs ; il en tire seulement des conséquences contentieuses plus directes.

La Cour (ré)affirme, effectivement, que l’article 2 TUE « ne constitue pas une simple énonciation d’orientations ou d’intentions de nature politique », mais contient des valeurs relevant de l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun, concrétisées dans des principes et dispositions comportant des obligations juridiquement contraignantes plus précises pour les États membres [pt. 525]. Elle rattache cette lecture à une obligation de maintien et de promotion des valeurs communes, déjà dégagée dans les arrêts Repubblika de 2021 et Hongrie c. Parlement et Conseil, ainsi qu’au principe de non-régression [pts. 522-525].

La construction du raisonnement mérite toutefois un peu d’attention. Pour établir que l’article 2 TUE peut fonder un constat de manquement, la Cour procède en deux temps : elle affirme d’abord le caractère juridiquement contraignant de cette disposition [pts. 520-536], avant d’en examiner l’invocabilité proprement dite [pts. 537-543]. Elle adopte, sur ce point, une approche comparable à celle proposée par l’avocate générale dans les conclusions [v. not. concl., pts. 199-224]. Mais c’est précisément dans cette articulation que se loge la principale difficulté. La Cour paraît déduire l’invocabilité de l’article 2 TUE de sa normativité : parce que cette disposition est juridiquement contraignante, elle relèverait de la compétence de la Cour au titre de l’article 19 TUE. Or, la question n’était pas seulement de savoir si l’article 2 TUE oblige[9], mais de déterminer si cette obligation peut être invoquée, en tant que telle, dans le cadre d’un recours en manquement, en dehors – indépendamment donc – des mécanismes spécialement prévus par les traités pour assurer la protection des valeurs, au premier rang desquels figure l’article 7 TUE. En d’autres mots, la Cour tend à confondre conceptuellement normativité et justiciabilité, alors que la force obligatoire d’une disposition ne dit pas encore – à elle seule du moins – les conditions de son invocabilité devant une juridiction.

La démonstration qu’elle déploie pour corroborer cela n’est pas dépourvue d’arguments, mais elle demeure, à certains égards, discutable. La Cour accorde une place relativement limitée au libellé même de l’article 2 TUE, dont la formulation, vague et ouverte[10], est assez peu éclairante quant à sa normativité et son invocabilité[11]. Elle privilégie plutôt une approche contextuelle. Elle relève ainsi que « l’insertion de cet article 2 dans le corps même du traité UE, sous le titre I “Dispositions communes”, tend à étayer le constat tenant au caractère contraignant de cette disposition » confirme son caractère contraignant [pt. 532]. L’argument n’est pas sans intérêt, mais il demeure, semble-t-il, d’une portée probatoire limitée. L’article 3 TUE appartient lui aussi au corps du traité, sans que la Cour ait admis son invocabilité directe. L’arrêt Alsthom Atlantique SA rappelle ainsi que les objectifs généraux du traité, fussent-ils placés au seuil de celui-ci, ne créent pas nécessairement d’obligations juridiques invocables devant le juge [pt. 9 de cet arrêt]. L’emplacement d’une disposition dans l’économie du traité ne suffit donc pas, à lui seul, à franchir le seuil de la justiciabilité.

La Cour mobilise ensuite l’article 49 TUE, qui fait du respect des valeurs une condition d’adhésion, ainsi que plusieurs dispositions renvoyant à ces valeurs, notamment l’article 7 TUE [pt. 533]. Là encore, le raisonnement appelle discussion. Que les valeurs de l’article 2 TUE soient juridiquement opérantes dans des cadres procéduraux spécifiques – adhésion ou sanction – ne signifie pas nécessairement qu’elles puissent être mobilisées en dehors de ces cadres par la voie du recours en manquement. Affirmer le contraire revient à opérer un saut interprétatif – voire une extension de compétence et d’intervention sujette à débat – : déduire de mécanismes de mise en œuvre strictement encadrés une compétence plus générale de la Cour pour assurer, par la voie contentieuse, le respect des valeurs de l’Union. Une telle interprétation n’est pas anodine ; elle s’inscrit dans une certaine conception de l’intégration et participe, plus largement encore, d’une véritable politique jurisprudentielle.

Le recours aux éléments historiques soulève quelques difficultés également. La Cour rappelle, au point 535 de l’arrêt, que l’article 2 TUE, dans sa version antérieure au traité de Lisbonne, se référait à des « principes » et non encore à des « valeurs ». Elle en déduit que cette évolution terminologique suppose désormais « un contenu juridique de base clair et non controversé, de sorte que les États membres puissent discerner les obligations sanctionnables qui en découlent ». L’argument peut toutefois être retourné selon la perspective adoptée. Si le passage des « principes » aux « valeurs » marque bien une évolution terminologique, rien ne permet d’affirmer qu’il emporte, par lui-même, un renforcement de la contrainte juridique. Il pourrait tout aussi bien signaler une ouverture sémantique tout aussi grande[12]. Les « valeurs » ne sont pas, par principe, plus normatives ni plus déterminées que les « principes » ; elles appellent souvent, au contraire, une opération de « concrétisation »[13] avant de pouvoir fonder une mise en œuvre juridictionnelle autonome.

Plus problématique encore est le recours aux travaux préparatoires de la Convention sur l’avenir de l’Europe. La difficulté ne tient pas tant au caractère nécessairement sélectif de toute interprétation – toute interprétation suppose un choix parmi les matériaux juridiques disponibles comme le soulignait D. Kennedy[14] – qu’à la nature des sources mobilisées. Les notes explicatives invoquées ne disposent d’aucune valeur normative, car elles n’ont pas été adoptées dans un cadre juridiquement contraignant et ne concernent pas directement le traité de Lisbonne, mais le projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe. Leur utilisation pour éclairer la portée actuelle de l’article 2 TUE appelle donc la prudence. Celle-ci s’impose d’autant plus que ces notes rattachaient explicitement la sanction des obligations découlant des valeurs de l’Union à la procédure de l’article 7 TUE, en soulignant la nécessité d’un cadre particulier pour identifier et sanctionner de tels manquements. Restituées dans leur contexte, elles tendent plutôt à confirmer que l’article 7 TUE constituait l’instrument privilégié – peut-être exclusif – de mise en œuvre de l’article 2 TUE à l’égard des États membres. En en tirant un argument en faveur de l’invocabilité autonome de cette disposition, la Cour opère donc un déplacement interprétatif audacieux, dont la pertinence historique, systémique[15] et peut-être surtout l’opportunité pourront être discutées. 

Ces réserves n’enlèvent toutefois rien à la portée de l’arrêt. L’article 2 TUE cesse d’être seulement un énoncé liminaire à forte densité symbolique : il devient une norme de référence susceptible de produire des effets contentieux propres dans le cadre du recours en manquement. C’est en ce sens qu’il peut être désormais regardé comme une « clef de voûte constitutionnelle » de l’Union : non parce qu’il absorberait l’ensemble du droit de l’Union, mais parce qu’il exprime le socle minimal, l’identité commune et les limites au-delà desquelles le pluralisme cesse d’être une variation admissible pour devenir une rupture du commun. La Cour ne reprend pas, toutefois, le critère proposé par l’avocate générale, qui consistait à faire de la « négation » des droits et libertés fondamentaux le seuil de déclenchement d’un constat de violation de l’article 2 TUE. Elle lui préfère celui d’une violation « manifeste et particulièrement grave » d’une ou de plusieurs valeurs communes [pt. 556]. Ce seuil apparaît élevé — et, en ce sens, respectueux du champ d’application des autres dispositions qui concrétisent les valeurs communes de l’Union —, mais sa formulation demeure indécise. Certes, il préserve une marge de manœuvre aux États membres : toute divergence nationale dans la concrétisation des valeurs ne devient pas, par elle-même, un manquement. Mais la Cour ne fournit pas encore de critères suffisamment précis pour apprécier la gravité ou le caractère manifeste d’une violation. Il n’en reste pas moins qu’à travers cette formule, et plus largement l’ensemble de son raisonnement, la Cour de justice trace une véritable limite constitutionnelle : au-delà d’un certain seuil, l’État membre ne méconnaît pas seulement le droit de l’Union ; il met en cause l’essence même de l’appartenance à l’Union.

L’incertitude tient également à l’emploi, inédit en matière de valeurs de l’Union, de l’expression « obligations juridiquement contraignantes à caractère transversal » [pt. 546]. Celle-ci suggère que les obligations découlant de l’article 2 TUE ne seraient pas circonscrites de la même manière que celles issues d’autres instruments du droit de l’Union. À la différence, notamment, des droits garantis par la Charte, dont l’application demeure encadrée par son article 51 [pt. 550], les obligations tirées de l’article 2 TUE pourraient prétendre à une portée plus générale. C’est ce qui peut nourrir une inquiétude : la justiciabilité de l’article 2 TUE pourrait conduire à étendre les obligations opposables aux États membres au-delà du champ d’application du droit de l’Union.

3°) Sur les « identités » (de l’Union et des États membres)

Le deuxième apport de l’arrêt tient à la redéfinition – ou, plus exactement encore, à la « conditionnalisation » – de la clause d’identité nationale de l’article 4 § 2 TUE. Aux points 559 à 564, la Cour de justice affirme que les obligations découlant de l’article 2 TUE ne sauraient varier d’un État membre à l’autre [pt. 559] et que l’article 4 § 2 TUE ne protège qu’une conception de l’identité nationale conforme aux valeurs consacrées par l’article 2 [pt. 562]. La solution prolonge les arrêts de 2022 relatifs à la conditionnalité[16], ainsi que le récent arrêt Commission c. Pologne[17], mais elle en explicite plus nettement les implications.

L’identité nationale n’apparaît plus — et si le mouvement n’est pas nouveau, l’arrêt commenté semble en marquer le point d’orgue — comme une limite externe susceptible de faire obstacle aux exigences du droit de l’Union. Elle devient, pour ainsi dire, une notion dérivée : elle n’est protégée qu’à la condition de demeurer compatible avec les valeurs communes [pt. 562]. Certes, la Cour rappelle que les articles 2 et 4 § 2 TUE sont de même rang [pt. 561]. Mais son raisonnement laisse apparaître une forme de hiérarchie matérielle : l’article 2 joue le rôle de norme constitutive, tandis que l’article 4 § 2 TUE tend à devenir une clause de sauvegarde subsidiaire. Ce faisant, la Cour s’éloigne de l’idée, longtemps défendue en doctrine, d’une influence réciproque entre ces deux dispositions. Pour le dire autrement, l’article 4 § 2 TUE devient « fonction » de l’article 2 TUE, dont l’interprétation autorisée se situe, en dernier ressort, à Luxembourg. La Cour de justice se voit ainsi reconnaître le fameux « dernier mot », avec tout ce qu’un tel déplacement implique, tant sur le plan politique que du point de vue de l’équilibre fragile construit au fil des grandes séquences jurisprudentielles relatives aux rapports entre ordres juridiques — de Costa et Simmenthal à Melloni, en passant par Solange, Honeywell, PSPP et, surtout, la saga Taricco. Somme toute, le pluralisme constitutionnel demeure, mais il ne saurait justifier un relativisme axiologique – et donc, comme l’écrivait dans La société ouverte et ses ennemis K. Popper, par tolérer l’intolérable – : il n’existe pas, pour la Cour, de système de valeurs communes « à la carte » pour la bonne et simple raison que l’Union est une communauté de valeurs résolument militantes, et non de simples intérêts.

Ce déplacement est nécessaire, car il empêche que la clause de l’identité nationale soit mobilisée comme une clause d’immunité ou comme une soupape souverainiste[18]. Mais il est aussi délicat, car il réduit la fonction médiatrice de l’article 4 § 2 TUE. L’Union respecte finalement les singularités nationales aussi longtemps qu’elles s’inscrivent dans l’horizon commun des valeurs – donnant un certain crédit, nous semble-t-il, à l’idée que la Cour aurait adopté une doctrine dite « Solange inversée »[19]. En même temps, le respect de l’identité nationale n’a jamais signifié autorisation d’agir librement ; l’arrêt commenté en resserre toutefois encore les conditions. C’est ici que l’arrêt va plus loin que les arrêts sur la conditionnalité de 2022. Dans ces deux arrêts, la défense des valeurs passait principalement par un instrument financier, destiné à protéger le budget de l’Union contre les conséquences d’atteintes à l’État de droit. En 2026, les valeurs deviennent le fondement d’un contrôle plus direct du contenu même d’une législation nationale. On passe ainsi d’une logique de sanction financière à une logique d’appréciation plus substantielle. Néanmoins, une telle manière de concevoir les choses peur laisse songeur quant au principe d’attribution des compétences et à son respect.

Cette « substantialisation », pour ainsi le dire, des valeurs communes révèle toute son ambivalence. D’un côté, elle permet à l’Union de répondre avec la vigueur nécessaire à une législation stigmatisante. De l’autre, elle peut donner l’impression d’imposer un certain modèle de société aux États[20]. L’avocate générale évoquait, à cet égard, l’idée d’une « bonne société » [concl., pts. 157 et 177] ; l’expression a utilement disparu du raisonnement définitif de la Cour, tant elle pouvait nourrir le soupçon d’un impérialisme. Mais l’idée demeure quand même sous une forme plus sobre [pt. 554] : l’article 2 TUE ne se contente pas d’énoncer des valeurs abstraites ; il porte une conception de l’intégration européenne plus exigeante et plus immédiatement opposable aux États membres.

En somme, l’arrêt ne se contente pas d’encadrer l’invocation de l’identité nationale : il en redéfinit la place dans l’économie du droit de l’Union. Celle-ci n’est plus une limite externe, ni même une véritable « norme-contrepoint » ; elle devient une variable intégrée, conditionnée et subordonnée à une conception plus substantielle des valeurs communes. C’est la force de l’arrêt. C’en est aussi l’un des points de fragilité : à mesure que les valeurs deviennent pleinement opératoires, le pluralisme constitutionnel – cette manière d’être « unis dans la diversité » – se trouve plus étroitement encadré, puisqu’il ne peut plus se déployer que comme une variation possible et admissible d’un modèle commun déjà déterminé.

Le troisième apport de l’arrêt tient, enfin, à l’émergence de plus en plus explicite d’une identité propre de l’Union. La Cour affirme que les valeurs de l’article 2 TUE relèvent de « l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun » [pt. 525]. La formule s’inscrit dans une tendance déjà bien identifiée : les arrêts de 2022 sur la conditionnalité avaient affirmé que ces valeurs « définissent l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun »[21] ; l’arrêt Commission c. Pologne de 2023 l’avait confirmé[22] ; l’arrêt Commission c. Malte évoquait plus récemment encore l’« identité de l’Union en tant qu’ordre juridique propre »[23]. L’arrêt commenté ne crée donc pas le concept d’« identité de l’Union »^[24] ; il en accentue la portée en le mobilisant dans un contentieux qui ne porte plus seulement sur le budget ou sur les garanties institutionnelles de l’État de droit, mais sur le contenu même d’une législation nationale portant atteinte aux droits d’une minorité.

Cette évolution est toutefois significative. L’Union n’apparaît plus seulement comme un ordre juridique autonome, structuré par la primauté et l’effet direct ; elle se présente comme un ordre commun doté d’une identité « substantielle », susceptible d’être mobilisée par la Cour dans l’exercice de son contrôle. Mais cette affirmation n’est pas sans ambiguïté. À la valorisation, par certains États, de leur identité constitutionnelle nationale répond désormais la valorisation, par la Cour, de l’« identité propre de l’Union ». Cette symétrie est cependant trompeuse : l’Union, par l’intermédiaire de la Cour de justice, se réserve le pouvoir de définir le contenu de cette identité européenne et, par ricochet, les limites admissibles des identités constitutionnelles nationales. En effet, au nom de sa propre identité, l’Union en vient à déterminer les frontières de l’identité des États membres[25]. L’identité européenne devient, au fond, l’instrument par lequel la Cour justifie à la fois sa compétence pour définir les valeurs minimales de l’ordre commun et la restriction du recours à l’identité constitutionnelle nationale. Celle-ci demeure invocable, mais seulement sous condition : il n’y a « dialogue constitutionnel » que si et seulement si la ligne rouge des valeurs n’est pas franchie.

Une telle évolution rend, nous semble-t-il, plus tangible le risque d’une confrontation des « identités » : identité constitutionnelle nationale contre identité européenne, souveraineté contre valeurs, pluralisme contre homogénéité. La représentation est sans doute trop simple, mais elle exprime une tension réelle. L’émergence d’une identité juridique propre de l’Union peut accroître les conflits herméneutiques – ou, pour le dire ainsi, de confrontation des « miennetés » – si les juridictions adoptent des interprétations divergentes, voire concurrentes, de l’identité européenne et des identités constitutionnelles nationales.

Au bout du compte, l’arrêt Commission européenne c. Hongrie est un arrêt important qui ne clôt pas la crise des valeurs ; il en déplace plutôt le centre de gravité. La question n’est plus seulement de savoir si les valeurs communes peuvent être protégées par le droit, mais qui peut en fixer le contenu, la portée et les limites. La Cour de justice doit-elle être cette autorité et, plus encore, la seule et unique ? C’est là, désormais, l’une des questions les plus sensibles du constitutionnalisme européen contemporain.

[1] Pour un autre exemple : l’avis n° 621/2011 de la Commission de Venise sur les changements constitutionnels en Hongrie.

[2] CJUE [AP] 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement et Conseil, C-157/21.

[3] En France : T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », Rev. UE 2025, p. 491. Encore : Y. Lorans, « La reconnaissance des normes de concrétisation des valeurs de l’Union par la CJUE : Vers une gouvernance des valeurs ? », C.D.E., n° 2, 2023-2025, pp. 55-89.

[4] Voy. T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », op. cit., p. 491.

[5] Voy. É. Dubout, « Peut-on défendre les valeurs de l’Union européenne par le droit ? », RDLF [En ligne], chron. n° 80, 2024.

[6] T. Marzal, « EU values and the place of European society: an external-focused account », European Law Open, n° 4, 2025, pp. 698-717.

[7] Dans ses concepts et ses notions, comme le soulignait un observateur : B. Moron-Puech, « L’arrêt Deldits ou quand le règlement général sur la protection des données vient au secours des “LGBT+”. Commentaire de l’arrêt Deldits de la Cour de justice, du 13 mars 2025 », C.D.E., n° 3, 2023-2025, pp. 251-282, spéc. pp. 271-282.

[8] Les conclusions de l’avocat général P. Pikamäe dans l’affaire Slovénie c. Croatie du 31 janvier 2020 avaient déjà abordé des questions voisines. Mais la Cour n’avait pas encore franchi le pas – à tout le moins, avec une telle clarté.

[9] Cela a déjà été clairement tranché : CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, aff. C-156/21, pt. 264.

[10] Pour approfondir : M. Blanquet (dir.), Valeurs fondatrices de l’Union européenne. Valeurs communes aux États membres, Presses de l’Université Toulouse Capitole, coll. “Plume d’Europe”, Toulouse, 2025, 204 p.

[11] Certains théoriciens ont en effet pu montrer qu’il ne faut pas exagérer la place du texte dans le procès de la normativité. Cette dernière dépendrait moins de la forme de l’énoncé que la fonction de cet énoncé, en tant qu’il s’agit d’un énoncé juridique : P. Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général, Armand Colin, Paris, 2013, p. 318.

[12] Sur les différents sens de ce terme :  N. Heinich, « Pour une sociologie axiologique », Questions de communication [En ligne], n° 33, 2018.

[13] Voy. Y. Lorans, « Le législateur européen et la protection des droits fondamentaux dans l’Union : Vers une concrétisation législative de la Charte », RTD eur. 2021, p. 59. Aussi : Y. Lorans, « La reconnaissance des normes de concrétisation des valeurs de l’Union par la CJUE : Vers une gouvernance des valeurs ? », C.D.E., n° 2, 2023-2025, pp. 55-89, spéc. pp. 85-86.

[14] D. Kennedy, « The Critique of Rights in Critical Legal Studies », in W. Brown et K. Halley (eds.), Left Legalism/Left Critique, Duke UP, Durham, 2002, pp. 178-228, spéc. p. 195. Et sur cette dimension idéologique, stratégique et « manipulatoire » de l’interprétation/décision juridictionnelle : F. Michaut, Le mouvement des Critical Legal Studies : De la modernité à la postmodernité en théorie du droit, PUL, coll. “Diké”, Laval, 2014, p. 48.

[15] Par rapport au sens d’une jurisprudence sur cette question de l’exclusivité : CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, aff. C-156/21, pt. 204.

[16] CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement européen et Conseil de l’Union européenne, aff. C-156/21, pts. 233-234.

[17] CJUE [GC], 18 décembre 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C-448/23, pts. 180 et 231.

[18] Voy. T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », Rev. UE 2026, p. 225.

[19] Voy. A. von Bogdandy et L. D. Spieker, « Countering the Judicial Silencing of Critics: Article 2 TEU Values, Reverse Solange, and the Responsibilities of National Judges », European Constitutional Law Review, n° 15, 2019, pp. 391-426, spéc. pp. 407-409.

[20] T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », op. cit., p. 491.

[21] CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, pt. 127.

[22] CJUE [GC], 5 juin 2023, Commission européenne c. République de Pologne, aff. n° C-204/21, pt. 67.

[23] CJUE [GC], 29 avril 2025, Commission c. Malte, aff. C‑181/23, pt. 93.

[24] Pour des études sur ce concept : F. Chaltiel-Terral, M.-L. Basilien-Gainche, « L’État : identité nationale, identité européenne », Annuaire de droit européen, n° 6, 2011, pp. 75-87. Également : F.-V. Guiot, « L’identité européenne : au-delà d’une certaine phénoménologie ? », Rev. UE 2012, p. 384. Encore : H. Gaudin « Ce que l’Union européenne signifie : l’identité de l’Union et de ses États membres. À propos des arrêts de la Cour de justice rendus en assemblée plénière, le 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement européen et Conseil, C-157/21 », R.T.D.H, n° 133, 2023, pp. 17-34.

[25] Voy. H. Gaudin « Ce que l’Union européenne signifie : l’identité de l’Union et de ses États membres. À propos des arrêts de la Cour de justice rendus en assemblée plénière, le 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement et Conseil, C-157/21 », op. cit., pp. 24-27.

Thomas Escach-Dubourg

TD

Note sous arrêt n°34324/24 Aff. M.A. c. France, CEDH

Au cœur de la bataille juridique en vue du divorce, s’inscrivent plusieurs enjeux à l’instar, le cas échéant, de la garde des enfants. Si l’attribution de cette garde doit en principe résulter d’une appréciation minutieuse et circonstanciée de la situation des parents, précisément dans l’intérêt de l’enfant, la décision du juge qui en résulte, n’est souvent pas scrupuleusement appliquée ; ce qui entraine parfois un nouveau cycle de contentieux dans lequel l’intérêt supérieur de l’enfant est de nouveau mis en cause, et par ailleurs, aux prises avec le retour immédiat prescrit par la Convention de la Haye de 1980. A s’en tenir à l’esprit de cette convention, la garde d’un enfant n’est pas un simple jeu de cartes ni un droit dont on peut en user sans limites. Qu’elle soit partagée entre les parents ou exclusive à l’un d’eux, elle implique d’obligations réciproques, et impose ce faisant l’interdiction « d’enlèvement » international de l’enfant d’un parent au détriment de l’autre. L’acte d’enlèvement international est dans le chef de son auteur un abus du droit de garde, selon le cas, et aux yeux de la Convention, constitue un acte « illicite » qui saborde à la fois les droits de l’autre parent le cas échéant, et les droits de l’enfant vis-à-vis de ce dernier. Pour y mettre fin, le retour immédiat de l’enfant s’impose comme solution juridique d’évidence, conformément à l’article 13 de la Convention, sauf en cas notamment d’un risque grave encouru par l’enfant dans le pays destinataire.    

Comme dans l’affaire M.A. c. France, le risque grave est devenu le leitmotiv jurisprudentiel de toute objection au retour immédiat. L’espèce n’est donc pas une trouvaille jurisprudentielle, bien qu’elle s’illustre par une diversité de problématiques fondamentales susceptibles d’aiguiser la curiosité du chercheur quant aux solutions jurisprudentielles retenues. Sur la protection des droits de l’enfant, l’arrêt M.A. c. France ne rebat pas les cartes ; il s’inscrit dans la politique jurisprudentielle de la CEDH qui, par une interprétation dynamique de la Convention européenne des droits de l’homme -laquelle ne prévoit aucune disposition explicite relatives aux droits de l’enfant-, parvient à lier le destin de sa protection par cette convention à son article 8. Suivant sa jurisprudence, cet article constitue le fondement conventionnel par excellence sur la base duquel sont passées sous scanner les décisions d’autorités étatiques, de nature juridictionnelle, contestées devant elle, pour violation des droits d’un enfant. Quand bien même elle ne serait pas saisie au nom de l’enfant, mais que son intérêt supérieur serait en jeu dans une affaire où il est le principal sujet visé par la décision à venir, la Cour passe outre, comme en l’espèce, le défaut de procédure existant et s’emploie par son dynamisme interprétatif méritoire[1], à apprécier la circonstance sur la seule base de son intérêt supérieur. Ainsi ne s’embarrasse-t-elle pas d’une question de procédure face à une situation de risque grave pouvant mettre en péril l’intérêt supérieur de l’enfant. Sa jurisprudence, riche de décisions d’enlèvement international de l’enfant, révèle une politique de traitement dans laquelle l’affaire M.A c. France trouve sa résonnance. Dans son raisonnement, la CEDH se refuse d’être un juge de fond pour une telle cause. Elle se limite à vérifier que la solution retenue pas les autorités nationales n’a pas pu desservir un droit fondamental protéger par la Convention, en l’espèce, l’intérêt supérieur de l’enfant. La solution du retour immédiat de l’enfant est d’autant moins pertinence, selon la CEDH, que les autorités judiciaires nationales n’en sont pas unanimes. Pendant que le ministère public s’y oppose, le juge voit une mesure adéquate. Au regard de ce désaccord, la CEDH adopte un raisonnement pédagogique qui l’amène à réitérer l’approche du traitement du retour immédiat de l’enfant face à une situation de risque grave. Elle retient que sur le plan substantiel, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être le point focal du raisonnement des juges en tant qu’il constitue un principe d’interprétation (I), et sur le procédural, l’opinion de l’enfant s’impose comme une exigence décisive de premier ordre (II).

I – Le point focal substantiel : l’intérêt supérieur de l’enfant comme critère d’interprétation

En matière de protection des droits de l’enfant, l’intérêt supérieur de l’enfant fait partie de ces mots qui, comme écrivait Christian Atias, valent un étendard^[2]. A lui seul, il constitue, suivant l’esprit de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), un principe d’interprétation, un droit fondamental et une règle de procédure. La notion brille cependant par une imprécision notoire liée notamment à l’inexistence de critères précis permettant de l’appréhender. La CIDE n’en donne d’ailleurs aucune définition. C’est au cas par cas que la notion est utilisée, et son appréciation est fortement dépendante du preneur de décisions, telle dans une situation de pouvoir discrétionnaire. Pour autant, l’intérêt supérieur de l’enfant reste primordial et doit être sauvegardé en toute circonstance, comme en matière d’enlèvement illégal d’enfants où le régime est fortement imprégné de ses exigences. Aussi, la CEDH exige-t-elle une détermination attentive des circonstances de fait à l’aune de l’intérêt supérieur de l’enfant (A) et une appréciation minutieuse des intérêts concurrentiels (B).

A) La détermination attentive des circonstances de fait

En tant qu’elle constitue une situation préoccupante mettant en péril les droits de l’enfant, le risque grave reste en droit une circonstance exceptionnelle susceptible de faire plier une règle au bénéfice de la protection d’une situation juridique précise. Pour cette raison, sa seule évocation devant un juge, devrait l’interpeller et aviver son regard sur la situation qui en constitue l’indice. Le risque grave ne se présume d’ailleurs pas ; il repose sur un ensemble de faits qui en constituent la matérialité et permet au juge d’en apprécier la réalité. N’étant donc pas une vue de l’esprit, son appréciation peut être facilitée par les preuves qu’apporte celui qui y fonde son argument pour objecter du retour immédiat de l’enfant. Le juge manquerait dès lors sa cible si son regard était porté vers une autre situation sans rapport avec le risque allégué. C’est le reproche fait à la Cour d’appel par la CEDH.

Alors que pour objecter du retour de l’enfant, la mère, auteure de l’enlèvement, a produit un ensemble de pièces authentiques dans lesquelles elle gageait sa foi en l’existence d’un risque grave pour son enfant, doublé « des craintes exprimées par sa fille, qui étaient corroborées par le signalement d’une pédopsychiatre et le rapport de la déléguée tunisienne à la protection de l’enfance », mettant en cause son père, le juge s’est focalisé sur l’appréciation des circonstances et objectifs du déplacement de la mère, son attitude désinvolte vis-à-vis des autorités du pays de départ ; des faits sans rapport avec le risque évoqué. Les circonstances de risque grave en cause sont de loin celles qui fondent, de manière déterminante, le départ de la mère. L’intérêt supérieur de l’enfant à préserver est en l’espèce moins lié au départ de la mère qu’au risque grave dont les circonstances devraient constituer le point d’attention du juge. Le raisonnement du juge serait compréhensible si les circonstances de départ de la mère étaient liées au risque grave auquel l’enfant serait exposé à son retour. Or, bien qu’elles soient un facteur de l’enlèvement illégal en cause, elles restent accessoires dans le chef des arguments fondant le risque grave allégué. Elles ne constitueraient d’ailleurs aucun risque grave pour l’enfant. Et de ce point de vue, la décision du juge reste compréhensible. Elle manque cependant de réalisme, puisque les faits de risque grave allégué sont éludés au profit de ceux qui n’en sont pas constitutifs.  En agissant ainsi, le juge a manqué de vigilance dans l’appréciation des faits. En manquant sa cible dans son appréciation, il a manqué de rationalité dans la prise de décision. Cette erreur manifeste d’appréciation contribue ipso facto à affecter la décision d’un déficit d’équité, ce au détriment de l’intérêt supérieur de l’enfant qui, même mis en concurrence avec d’autres intérêts, doit toujours être la considération primordiale.  

B) L’appréciation minutieuse des intérêts concurrentiels

Le régime d’enlèvement illégal d’enfants est traversé par des tensions qui en font néanmoins l’originalité. Au-delà de la tension entre le retour immédiat de l’enfant d’une part et sa préservation d’un risque grave en cas de retour d’autre part, celle mettant aux prises la protection de l’enfant d’un côté et la préservation des droits des parents de l’autre, est placée au cœur de l’affaire. Il s’agit des tensions au centre desquelles sont aux prises trois catégories d’intérêts concurrentiels dont la conciliation n’est pas toujours évidente. D’abord, les intérêts d’ordre public rattachés au principe du retour immédiat ; ensuite, les intérêts de l’enfant qui trouvent leur traduction dans le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant ; enfin, les intérêts des parents centrés sur leurs droits respectifs à l’égard de l’enfant, sans qu’il ne puisse avoir de confusion entre les intérêts de chacun des parents avec l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit être préservé au détriment des premiers. Aucun d’eux n’est négligeable et le juge, tel qu’expliqué par la CEDH, doit s’atteler à « une appréciation équilibrée et raisonnable de chacun avec le souci constant de déterminer quelle est la meilleure solution pour l’intérêt de l’enfant en cause ».

Sans doute fidèle à l’opinion doctrinale selon laquelle l’ordre public transcende sur tout, la Cour d’appel dont la décision est mise en cause, ne s’était pas encore imprégnée de la valeur supérieure de l’intérêt supérieur de l’enfant. Celui-ci prévaut en principe sur toute règle, même d’ordre public. Lorsque la préservation de l’ordre public est en faveur de l’intérêt de l’enfant, il en constitue un vecteur de protection ; lorsqu’elle entre a contrario en conflit avec lui, la CEDH a généralement rappelé sa fidélité à la prévalence de l’intérêt supérieur de l’enfant, ce pour rester en phase avec l’esprit de la CIDE mieux de la CEDH suivant l’approche interprétative susvisée. Ainsi, la mise en balance des intérêts en jeu s’opère selon une approche qui rappelle à la fois sa nature de principe d’interprétation et de droit fondamental de l’intérêt supérieur de l’enfant, mais aussi de règle de procédure qui lie le processus décisionnel. Au risque de constituer un vice entachant l’équité de la procédure, l’avis de l’enfant doit être pris en compte dans la sauvegarde de ses propres droits et intérêts.

II –Le point de mire du processus décisionnel : l’avis de l’enfant comme exigence procédurale de sauvegarde de son intérêt supérieur

 Dans le cadre d’une procédure de retour immédiat, l’enfant est un maillon essentiel du processus décisionnel. La CEDH réitère l’obligation qui pèse sur le juge, non seulement de le consulter, mais aussi celle de le prendre en compte dans le cadre du processus décisionnel y afférent (A). A ce sujet, la capacité de l’enfant à faire preuve de discernement y constitue un élément (B).

A) La prise en compte de l’avis de l’enfant, un impératif procédural

Il est de jurisprudence constante, que ce soit celle de la CEDH ou des organes de protection des droits de l’enfant comme le Comité des droits de l’enfant, que l’enfant joue un rôle actif dans toute procédure le concernant. Cette approche correspond à l’esprit des conventions relatives aux droits de l’enfant, en vertu desquelles l’enfant ne saurait être un simple spectateur du processus décisionnel le concernant. La CIDE constitue la règle générale de cette exigence ; la Convention de la Haye est à ce sujet une lex specialis qui la reproduit en gardant le même esprit. Comme dans son arrêt F.D. et H.C. c. Portugal, la CEDH réitère le caractère double d’une telle exigence qui contient d’une part, l’obligation de consulter l’enfant, et d’autre part, l’obligation de prendre en compte son avis. Il s’agit en réalité d’un dédoublement logique qui sied à cette exigence ; car écouter l’enfant constitue le préalable irréfragable à une prise en compte de son avis. Cet avis n’étant pas présumable, pour que le juge en arrive à en tenir compte, il faut qu’il l’ait au préalable écouté. C’est une question de bon sens.

La mise en œuvre de cette étape du processus repose sur une approche similaire à certains actes dont la validité de la procédure est subordonnée entre autres exigences, au respect d’une consultation préalable, ouverte soit à un avis obligatoire, l’avis étant obligé d’être requis mais son respect étant facultatif, soit à un avis conforme emportant la double obligation de consulter et de suivre l’avis recueilli. En rapport avec l’intérêt supérieur de l’enfant, son avis revêt une nature variable, ce en fonction de la capacité de discernement de l’enfant, donnant l’impression d’un glissement vers un avis conforme.  

B) Le discernement de l’enfant, élément clé de prise en compte de son avis

Le reproche fait à la Cour d’appel n’est pas de n’avoir pas recueilli l’avis de l’enfant, ce préalable ayant été accompli en respect des exigences légales ; c’est de n’avoir pas pris en compte cet avis alors même qu’au regard de son âge et de son récit constamment cohérent, par ailleurs corroboré par le Ministère public, l’enfant fait preuve d’un discernement suffisant. En effet, si la consultation de l’enfant est obligatoire, le suivi de son avis ou de sa volonté est conditionnée par son aptitude à faire preuve d’un discernement suffisant.

Ainsi, il ne s’agit pas de suivre de manière systématique sa volonté du moment où son discernement est mis en doute ; le juge ayant un pouvoir d’appréciation sur l’avis donné en tenant compte toutefois de l’aptitude de l’enfant à faire preuve de discernement, il s’agit plutôt d’en tenir compte au moment de la prise de la décision, que celle-ci soit en faveur ou non de sa volonté. La décision faisant fi de sa volonté devrait cependant être suffisamment motivée et prise à la suite d’un examen attentif et minutieux des intérêts en balance au sorti duquel l’avis de l’enfant semble pouvoir desservir son intérêt supérieur ou être sans poids considérable. La CEDH soutient dans ce sens que les juridictions nationales « n’ont pas effectué une correcte mise en balance des différents intérêts en jeu alors surtout qu’un tel conflit ne constituait pas, à lui seul, un élément permettant de douter de son discernement pour exprimer son opinion éclairée quant à son éventuel retour en Tunisie ». Toutefois, si le discernement douteux est négligeable, le discernement suffisant de l’enfant reste déterminant. C’est en ce sens qu’il faut comprendre la CEDH lorsqu’elle relève en l’espèce, comme dans ses arrêts M. et M. c. Croatie et M.K. c. Grèce que « la volonté exprimée par un enfant ayant un discernement suffisant est un élément clé à prendre en considération dans toute procédure judiciaire ou administrative le concernant ».

L’obligation de prise en compte ne devrait pas s’interpréter comme une obligation pour le juge, de suivre de manière automatique la volonté de l’enfant. Affirmer le contraire, c’est apparenter la volonté de l’enfant à un avis conforme en principe incompatible avec le principe d’indépendance des juges. S’il est vrai qu’en matière de question préjudicielle, le juge qui demande l’avis est généralement lié pas celui-ci, dans le contexte d’une prise en compte de l’avis d’un enfant, c’est moins l’idée d’un avis conforme qui est exprimée. Au demeurant, et pour emprunter au langage propre au droit administratif, si le juge a compétence liée, en cette matière, son obligation se limite à la prise en compte de la volonté de l’enfant, sans qu’elle ne s’apparente à une obligation d’application systématique de celle-ci. Le discernement suffisant de l’enfant devrait en principe se conjuguer à d’autres normes de validation, de fait ou de droit, susceptibles de permettre au juge de le suivre de manière systématique. Il s’ensuit que le reproche fait à la Cour d’appel par la CEDH n’est pas fondé uniquement sur le fait que l’enfant était capable d’un discernement suffisant ; il repose aussi sur le fait que le juge aurait pu apprécier les circonstances en rapport avec le risque grave craint par l’enfant « conscient » du fait de son âge, que de se limiter à relever, sans motivation, que son avis est influencé par les conflits parentaux. Ce vice a entaché l’équité de la procédure.

 En somme, l’espèce était l’occasion pour la CEDH de repréciser les règles et principes de traitement jurisprudentiel du retour immédiat d’un enfant enlevé illégalement face à une objection de risque grave. Sans devoir rebattre les cartes, la CEDH reste constante dans sa politique jurisprudentielle. En conformité avec l’esprit des conventions relatives aux droits de l’enfant interprétés à la lumière de l’article 8 de la CEDH, elle réaffirme la prévalence de principe de l’intérêt supérieur de l’enfant sur le retour immédiat. A ce sujet, l’intérêt supérieur de l’enfant y est à la fois un droit fondamental et un principe d’interprétation et conditionne l’applicabilité de ce retour immédiat. Il y est par ailleurs une règle de procédure, la prise en compte de l’avis l’enfant qui conditionne la validité de la procédure, devant tout aussi être apprécié à la lumière de cet intérêt supérieur.

[1] A. Gouttenoire, « La protection des enfants par la Cour européenne des droits de l’homme », Civitas Europa 2022/2 N° 49, p. 211.

[2] Ch. ATIAS, « Droit, législation, épistémologies. (Notes de lecture partielle de F. A. Hayek) », RTD civ., n° 3, 1986, p. 525.

Doctorant à l’IRDEIC – École de droit de Toulouse

Pacôme Vouffo

À l’aune de l’entrée en vigueur des dispositions législatives du Nouveau Pacte sur la Migration et l’Asile – ci-après « le Pacte » – le 12 juin 2026, celui-ci suscite encore certains questionnements.

Celui-ci entérine certaines pratiques mises en place par les États membres pour gérer l’arrivée de demandeurs au sein des frontières intérieures et extérieures de l’Union européenne – ci-après « l’UE ». S’appuyant sur quatre piliers, il institutionnalise un renforcement des contrôles aux frontières extérieures, du filtrage des demandes, et de la coopération entre États membres et États tiers dans le cadre de procédures de réadmission. Il instaure également un mécanisme obligatoire de solidarité « flexible » entre les États membres pour la prise en charge des demandeurs admis au séjour et un partage équitable des charges et de responsabilités.

Cependant, ces mécanismes ne font pas l’unanimité. Des questions se posent concernant leur efficacité. Ils interrogent la notion de « frontière » en tant qu’enjeu pour la gestion des flux migratoires (I), et renforcent l’intérêt d’autres systèmes, tels que la coopération transfrontalière entre les États membres, en tant que levier le du droit d’asile européen (II).

I – La notion de « frontière » en droit d’asile : un enjeu pour la gestion des flux migratoires

Un des axes du Pacte vise à « faire en sorte que l’Union dispose de frontières extérieures solides et sûres », en renforçant les procédures de filtrage et le contrôle aux frontières intérieures et extérieures de l’UE.

Il interroge la notion de frontière dans le cadre du Régime d’Asile Européen Commun – ci-après RAEC -.

Cette notion est essentielle à l’existence même d’un État[1].

Il s’agit « d’une ligne conventionnelle marquant la limite d’un État, séparant les territoires de deux États limitrophes » et par extension « la limite entre deux régions, deux contrées voisines ». [2] Elle est également définie comme une « une zone de densité́ et de profondeur variable selon les rapports d’interdépendance auxquels donne naissance la proximité́ de deux espaces considérés »[3].

En droit international existent la frontière-ligne[4] et la frontière-zone[5]. Ce sont des lignes de démarcation d’espaces territoriaux distincts, ne séparant pas nécessairement deux territoires mais également des zones politico-administratives comme les zones démilitarisées.

Plusieurs types de frontières existent, en tant que démarcation ou délimitation, la première étant l’abornement concret et purement matériel de la frontière et la seconde la limite de la frontière déterminée par les États[6].

D’une part, il y a les frontières naturelles, qui sont des frontières matérielles[7], terrestres, maritimes ou aériennes, ne soulevant généralement pas de difficultés.

D’autre part, si elles n’existent pas à l’état naturel, elles peuvent être déterminées et délimitées juridiquement. Il s’agira alors de frontières immatérielles construites selon un ensemble de concepts et représentations des acteurs internationaux, par le biais de conventions ou accords juridiques[8]. Ce sont des frontières « idéelles ». Ce terme désigne « l’ensemble des représentations, valeurs et attitudes qui structurent la manière dont les acteurs conçoivent la frontière et la coopération – qu’il s’agisse de la confiance ou de la méfiance entre États, de l’adhésion au principe de solidarité ou encore de la perception des populations frontalières vis à vis de leurs voisins (…) » et sur ce territoire « s’appliquent des règles normatives, qui sont prescriptives ou permissives à l’ensemble des individus vivant dans les limites de ce territoire »[9]. Il s’agit d’une « individualisation » de la frontière[10].

Ainsi, la détermination de frontières nationales entre des États différents sur une même portion d’un ensemble naturel est idéelle. De même, au sein de l’UE, l’espace Schengen, introduit depuis les accords de Schengen du 14 juin 1985 – ci-après l’Acquis – correspond également à une frontière idéelle, dans la mesure où il matérialise la représentation des acteurs internationaux quant à la notion – d’absence – de frontière[11].

La pertinence de la notion de « frontière » est néanmoins interrogée par la doctrine et la conceptualisation de celle-ci avec les technologies de l’information et de la communication[12].

Outre la notion de frontière, il faut questionner son utilité. D’une part, en tant que « délimitation », elle matérialise les limites du territoire[13]. D’autre part, dans sa dimension idéelle, d’importance plus forte que les frontières matérielles, elle permet d’organiser les rapports entre les individus et le territoire au sein duquel ils évoluent, pour en organiser l’accès, le contrôle et l’usage, et, les rapports entre les hommes au sein de celui-ci[14].

Aussi, en tant que limites immatérielles, elles sont perméables, pouvant être ajustées, modifiées voire remises en cause[15].

Actuellement, les frontières territoriales intérieures, affaiblies depuis l’entrée en vigueur de l’Acquis, sont de plus en plus remises en question, car elles évoluent avec les enjeux de la gestion des flux et de l’accueil des demandeurs, parfois au détriment de leurs droits[16].

De plus, l’Acquis a un impact sur les flux. Bien que les accords n’aient pas été pensés pour traiter du domaine de l’asile, mais pour faciliter la circulation des personnes au sein du territoire européen, la crainte concernant la gestion des flux migratoires et le maintien du contrôle des frontières induit une réorganisation de cet espace et de ses règles normatives lors des travaux préparatoires[17]. Par la suite, de nouvelles dispositions ont été intégrées au sein du chapitre 7 du titre II – « responsabilité́ pour le traitement de demandes d’asile » – pour endiguer le phénomène d’ « asylum shopping », par lequel des demandeurs issus d’ex-Yougoslavie multiplièrent les demandes d’asile au sein des États membres des Communautés Européennes.  

Dès lors, pour déterminer l’État responsable de la demande d’asile une autre convention, pendant de l’Acquis, la Convention « Dublin », devenue règlement depuis, est entrée en vigueur[18].

Dans les années 2010, suite à l’afflux massif de personnes, l’UE et notamment les États de première entrée – l’Italie, la Grèce et l’Espagne ponctuellement submergés par ces flux[19] – font face à des difficultés d’accueil[20].

Plusieurs projets de réforme de l’asile ont été envisagés, jusqu’à la prochaine entrée en vigueur des dispositions législatives du Pacte. Bien qu’affirmant réformer en profondeur le système d’accès à l’asile, il reprend les logiques empiriques du système « Dublin » pour l’organisation du partage de charges et de responsabilités entre les États membres, tout en entérinant certains mécanismes expérimentés, tels que les filtrages par le biais des « hotspots »[21] et les contrôles aux frontières intérieures, avec donc un rétablissement matériel de celles-ci.

Les « frontières actuelles et les pratiques institutionnelles correspondantes se sont transportées au milieu de l’espace politique (…) »[22]  pour en donner ou limiter l’accès aux étrangers. Elles ont permuté vers un rôle quasi exclusif d’organisation des rapports entre les individus[23], exprimée également par l’idéologie du Pacte, – c’est-à-dire une orientation du RAEC fondée sur les politiques de retour.

Ces mécanismes de rétablissement des contrôles aux frontières intérieures et des « hotspots » sont discutables. Ils entrent en contradiction avec les dynamiques du système Schengen/Dublin et l’existence d’un espace libre circulation aux frontières abolies avec un contrôle des flux.

La gestion et l’accueil des demandeurs peuvent être repensés à l’instar d’autres mécanismes idéels plus adaptés comme la coopération transfrontalière.

II – L’intérêt de la coopération transfrontalière entre les États membres pour le droit d’asile européen

La coopération est définie « une relation de réciprocité́ équitable entre les partenaires d’un échange, dans une perspective de coévolution. »[24]

Au sein de zones frontalières intérieures[25], les collectivités et autorités territoriales développent des dynamiques multiples, avec un régime juridique particulier, en parallèle de tous accords internationaux et en autonomie[26].

De plus, elles témoignent directement de l’interdépendance des États membres dans le cadre du droit d’asile et de la gestion des flux de prétendants-réfugiés au sein de la construction européenne[27].

En effet, la coopération transfrontalière infra-étatique[28] induit l’établissement entre différents États membres ou différents territoires entre ceux-ci, de relations extérieures, concrétisées par la mise en place d’actions extérieures[29] dans le cadre d’une dynamique commune[30]. La coopération transfrontalière est une forme d’action extérieure permettant le développement des politiques communes entre les États membres[31] et, in fine, des relations extérieures de l’Union[32].

De plus, la régulation des flux aux frontières intérieures repose sur le principe de solidarité [33] entre les États membres, dans le cadre de la mise en œuvre du principe de coopération loyale[34].

Cependant, le Pacte ne propose qu’une « solidarité-écran », par un mécanisme obligatoire de solidarité, les États choisissant la façon dont ils participeront à la gestion solidaire des flux :  relocalisations, contributions financières, soutien opérationnel, demandes de déductions et « compensations de responsabilité »[35].

La mise en place de systèmes transfrontaliers régionaux et locaux induirait un changement idéologique de la vision commune de l’immigration et des réfugiés, comme étant des individus à protéger et non à renvoyer.

En outre, les « dynamiques transfrontalières »[36] entre les États membres matérialiseront un respect effectif du principe de solidarité, par la prise en charge, l’accueil et la favorisation de l’intégration des demandeurs d’asile, dans le respect des droits fondamentaux[37]. La mise en place de futures institutions et instruments juridiques dédiées de façon décentralisées, en appliquant les principes de subsidiarité et de partenariat de l’Union, permettra l’organisation d’une politique locale d’asile, ce qui peut pousser les États à reconsidérer les problématiques de l’accueil, de façon plus ciblée et réaliste, tout en poussant à la réorientation d’une coopération territoriale européenne[38] efficace, équitable et protectrice des demandeurs.

Néanmoins, elles feront face à des problématiques extérieures à celles du RAEC.

Un des enjeux de la coopération transfrontalière est que les représentations et les rapports aux et entre les frontières, les différentes sociétés et les différents individus changent – les stéréotypies –, la peur d’une « dislocation » de l’unité territoriale et politique des États[39], qu’il faudra résoudre pour instaurer une coopération infra-étatique efficace.

[1] Ces éléments sont : le territoire, la population et la puissance publique. Cf. Carré de Malberg Raymond, Contribution à la théorie générale de l’État, Sirey 1920, reprint CNRS 1962, Tome I, p. 2 à 8. Pour Hans Kelsen, « définir l’État par la réunion de ces trois conditions, c’est affirmer que dès lors qu’on constate que ces trois conditions sont réalisées, on constate du même coup qu’il existe un État. Mais, il est impossible de faire cette constatation, car les trois conditions ne correspondent pas à des faits empiriques que l’on pourrait rencontrer dans la nature. »

[2] Définition du terme « frontière » par le Dictionnaire de l’Académie Française.

[3] Cf. De Visscher Charles, Problèmes de confins en droit international public, Pedone, Paris, 1969, p. 11. L’auteur utilise le terme de « confins » pour la désigner.

[4] The boundary, en anglais.

[5] The frontier, en anglais.

[6] De Visscher, La Frontière, 1979, p. 10-11.

[7] Godelier Maurice, L’idéel et le matériel : pensée, économies, sociétés, Paris : Fayard, 1992, p. 124.

[8] Un ensemble d’individus vivant dans le cadre d’une société s’étant appropriés une portion de la nature sous la forme d’un territoire donné, où un ensemble de règles normatives s’appliquent. Cf.  Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 113.

[9] Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 105.

[10] Ibid.

[11] L’Acquis abolit les contrôles au sein des frontières intérieures.

[12] Castells Manuel et alii, La société en réseaux : l’ère de l’information, Paris : Fayard, 1998.

[13] De Visscher, La Frontière, op.cit. et Godelier, ibid.

[14] Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 114.

[15] Ibid.

[16] Basilien-Gainche Marie-Laure, « Affronter les frontières en matière de gestion européenne des migrations : Appréhender leur épaisseur », Revue de la recherche juridique, vol. n° 37, n^o 3, 2024, p. 1271‑1297 (1278 s.). Les frontières constituent des « hétéroptopies de dissolution » qui « désubjectivisent » les demandeurs.

[17] Cf. Michl Walther, « Dysfunktionale Außengrenze und binnenstaatliche Reaktion – zur unionsrechtlichen Zulässigkeit einseitiger Maßnahmen in Zeiten großer Migrationsströme », in: Bungenberg/Giegerich/Stein (Hrsg.), Asyl und Migration in Europa – rechtliche Herausforderungen und Perspektiven, ZEuS Sonderband 2016, 119 ff ; Pollmann Christopher, « Globalisation et atomisation. Des confins ancestraux aux frontières individualisées : le droit et le temps », in : Deshayes Jean-Luc & Francfort Didier, Du barbelé au pointillé : les frontières au regard des sciences humaines et sociales, Presses univ. De Nancy, 175 à 196 ; 257 à 290 ; et Spijkerboer Thomas, « Une légalité bifurquée : le droit de la migration en Europe », Mondes & Migrations, vol. 1350, 2025, p. 49‑57.

[18] Ainsi que les deux règlements qui suivront : le règlement (CE) 343/2003, du 18 février 2003, dit « Dublin II » et le règlement (UE) 604/2013, du 26 juin 2013, dit « Dublin III ».

[19] Cf. « Quelle effectivité pour le principe de non-refoulement en Europe aujourd’hui ?», Grow Think Tank [En ligne], 2022.

[20] Cf. Lendaro Annalisa et alii, « La crise de l’accueil. Frontières, droits, résistances », Revue Projet, vol. N° 373, n^o 6, 2019, p. 93a‑93a. Les défaillances du système « Dublin » concernent davantage le contournement des États membres de leurs obligations pour la prise en charge des demandeurs.

[21] Cf. Rapport spécial n° 06/2017 de la Cour des comptes européenne « Réponse à la crise des réfugiés : l’approche dite « des points d’accès ».

[22] Balibar Etienne, « Frontières du monde, frontières de la politique », in : Nous, citoyens d’Europe ? Les frontières, l’État, le peuple, La Découverte 2001, p. 163 à 181.

[23] Cf. Pollmann, « Globalisation et atomisation », op.cit. : les contrôles d’identité aux frontières induisent un contrôle de passage non pas par les frontières matérielles mais par les frontières juridiques.

[24] Vander Borght, Dictionnaire de sociologie clinique, 2019, p. 160-161.

[25] Entendu entre les États membres partageant des frontières.

[26] Cf. Ricq Charles, Manuel sur la coopération transfrontalière, LR-CT, 2006, 201 p. (136). Il s’agit de l’ensemble des éléments constituant l’essence même de l’émergence de la coopération, comme la favorisation du jeu des relations transfrontalières existantes ou nouvelles, le développement d’organismes et d’institutions décentralisées, par l’application du principe de subsidiarité.

[27] Référence directe à l’art. 174 du TFUE, l’objectif de la coopération étant également la cohésion sur un territoire transfrontalier dans le cadre de l’accueil et l’intégration des demandeurs et plus largement du développement de l’UE. Cf. la proposition de règlement (UE) du 29 mai 2018 relatif à la création d’un mécanisme visant à lever les obstacles juridiques et administratifs dans un contexte transfrontalier (COM (2018) 373 final).

[28] L’ajout terminologique « infraétatique » de la coopération transfrontalière est une précision pour caractériser les dynamiques limitrophes existants entre les États membres.

[29]Autexier Christian, L’action extérieure des régions, Centre d’Etudes Juridiques Françaises, Univ. d. Saarlandes, Saarbrücken, 1984. L’action extérieure (Auswärtiges Handeln) est un procédé reposant sur « un ensemble d’activités d’une région résultant d’une décision de ses organes, formalisée ou non, tendant dans l’intérêt de la communauté de ses habitants, à établir, créer ou entretenir des rapports avec les personnes morales de droit public ne relevant pas de l’ordre juridique national », Elles élargissent les champs de l’Union européenne, qui n’est plus conçue dans le cadre unique du développement d’un marché intérieur mais également pour le développement d’une coopération interétatique dans différents domaines : politiques, sociaux et économiques, sécuritaires, etc. ; et permettent d’affirmer et rendre plus crédible l’Europe en tant que puissance dans le monde, assurant une cohésion et une harmonisation économique, sociale et territoriale.

[30] Par exemple, les Accords interinstitutionnels Erasmus+ en matière d’enseignement supérieur ou encore le Traité entre la République française et la République italienne pour une coopération bilatérale renforcée, dit Traité « Quirinal » signé à Rome le 26 novembre 2021, publié au JORF n° 32 par le décret n° 2023-68 du 6 février 2023.

[31] L’action extérieure étant une organisation des rapports juridiques, il s’agit également d’une forme d’une conception idéelle des rapports en droit international, qui peut évoluer.

[32] Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit. Les dynamiques transfrontalières peuvent étendre leurs effets à l’UE et au développement de ses rapports extérieurs.

[33] Cf. art. 2 TUE. C’est une des valeurs communes aux États membres.

[34] Cf. art. 4 al. 3 TUE.

[35] Qui contrevient in fine au principe de confiance mutuelle.

[36]Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit.

[37] Notamment du principe de non-refoulement de l’art. 3 de la CEDH relatif à l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et/ou dégradants.

[38] Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit., p. 137. Cela peut induire une volonté politique étendue des États européens pour coopérer en droit d’asile.

[39] Ibid.

Par Maéva EDDOUH

Doctorante à l’IRDEIC – École de droit de Toulouse 

Nuances du Droit

(Obs. CJUE [GC], 24 mars 2026, Remling, C-767/23)

Alors qu’il y a encore peu de temps l’on réagissait à l’arrêt Gondert c. Allemagne du 16 décembre 2025[1], dans lequel la Cour européenne des droits de l’Homme, tout en renforçant l’exigence de motivation du refus de renvoi préjudiciel, semblait opérer un subtil déplacement – allant jusqu’à, en un sens, « déresponsabiliser » partiellement les juges nationaux, ce qui pouvait surprendre au regard de la spécificité bien reconnue de l’ordre juridique de l’Union par les juges strasbourgeois[2] –, l’arrêt Remling rendu ce 24 mars par la Cour de justice vient, à bien des égards, rebattre les cartes. Il apporte du grain à moudre et confirme, avec une netteté accrue, certaines intuitions que l’on avait esquissées sur ce blog, notamment à l’aune du récent arrêt Commission c. Pologne.

Là où Strasbourg paraissait hésiter sur l’intensité de l’exigence, Luxembourg, dans l’arrêt commenté, assume, tout au contraire, pleinement la singularité de son ordre juridique et du mécanisme préjudiciel qui en constituerait presque l’« armature »[3]. Mais l’apport de l’arrêt ne se réduit pas à cette affirmation de principe. Puisque la CJUE ne se contente plus de rappeler que le renvoi préjudiciel constitue la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union – formule désormais canonique – : elle en tire, cette fois, toutes les conséquences. En portant une attention renouvelée aux conditions concrètes d’exercice du renvoi, et, mieux encore, à l’obligation de motivation et à la qualité du raisonnement qui préside à son éviction, la CJUE semble franchir un nouveau cap. Autrement dit, ce que l’arrêt Remling donne à voir, ce n’est pas seulement un rappel des grands principes : c’est un déplacement plus profond qui continue d’étoffer les exigences propres à l’office européen des juges nationaux.

1°) Une situation contentieuse classique… mais toujours aussi révélatrice

L’affaire Remling s’inscrit dans une configuration dorénavant familière du contentieux de l’Union – mais dont les implications sont loin d’être épuisées. Par une demande de question préjudicielle introduite le 13 décembre 2023, le Conseil d’État néerlandais a saisi la CJUE d’une interrogation décisive : celle de l’étendue de l’obligation de motivation pesant sur les juridictions de dernier ressort lorsqu’elles s’estiment dispensées de procéder à un renvoi préjudiciel sur le fondement de l’article 267, troisième alinéa, TFUE.

Le litige au principal ne présente, en lui-même, aucune originalité – sinon celle, désormais récurrente, des contentieux relatifs au droit de séjour dérivé des ressortissants de pays tiers. En l’espèce, un ressortissant marocain, A. M., dont l’épouse et les enfants résident aux Pays-Bas et possèdent la nationalité néerlandaise, avait sollicité la délivrance d’un titre de séjour valable sur l’ensemble du territoire de l’Union, en se prévalant en particulier de l’article 20 TFUE et de la jurisprudence issue d’un arrêt de mai 2017 : Chavez-Vilchez. Sa demande ayant été rejetée par l’administration néerlandaise – au motif qu’il disposait déjà d’un titre de séjour en Espagne [pt. 4] –, l’intéressé a introduit un recours devant le tribunal de district de La Haye, siégeant à Utrecht, lequel n’a pas révoqué la décision administrative [pts. 5-6]. Persistant dans sa démarche, il a alors formé un pourvoi devant le Conseil d’État néerlandais [Raad van State], en réitérant, comme aux stades précédents de la procédure, une demande de renvoi préjudiciel, fondée notamment sur l’existence de divergences jurisprudentielles internes relatives à la charge de la preuve [pt. 7]. C’est à ce stade que la difficulté prend toute sa consistance.

Saisie en dernier ressort, le Conseil d’État estime pouvoir se dispenser de procéder à un renvoi, en se prévalant de l’une des exceptions dégagées par la célèbre jurisprudence Cilfit – en l’occurrence l’existence d’une jurisprudence constante de la Cour ; autrement dit, l’hypothèse de l’« acte éclairé ». Il en déduit ainsi que la question d’interprétation soulevée ne présente aucune difficulté réelle. Ce refus s’inscrit, en outre, dans un cadre procédural national particulier. Le droit néerlandais des étrangers autorise en effet le Conseil d’État à recourir à une motivation sommaire en matière de droit des étrangers [pt. 9], notamment lorsque les moyens invoqués sont jugés inopérants ou se limitent à contester l’application d’une jurisprudence constante. Cette faculté, expressément prévue par le législateur, vise à concilier la généralisation des voies de recours en matière d’immigration avec la nécessité de concentrer l’activité juridictionnelle sur les affaires présentant un intérêt pour l’uniformité du droit, son développement ou encore la protection juridictionnelle effective [pts. 9-10].

Dans ce contexte, le Raad van State a estimé pouvoir rejeter le pourvoi en se bornant à une motivation compendieuse, sans expliciter davantage les raisons de son refus de renvoi. Toutefois, confronté à l’incertitude quant au degré d’exigence de motivation requis par le droit de l’Union, il a finalement décidé de saisir la CJUE afin de déterminer s’il lui appartenait de motiver de manière détaillée – ou s’il pouvait se satisfaire d’une motivation succincte – les raisons pour lesquelles il s’estimait dispensé de procéder à un renvoi préjudiciel [pts. 15-17].

À bien y regarder une telle situation n’a, au fond, rien d’inédit. Elle correspond à une pratique largement répandue au sein de la plupart des juridictions suprêmes nationales, consistant à recourir à des mécanismes de filtrage ou à des motivations allégées afin de rationaliser le traitement du contentieux, au nom de l’exigence de « bonne administration de la justice » et du respect du délai raisonnable de jugement, y compris lorsque des questions de droit de l’UE sont en cause.

Mais c’est précisément cette « banalité » apparente qui confère à l’affaire tout son intérêt. Car la juridiction de renvoi elle-même relève que cette motivation concise, pourtant autorisée par le droit national, pourrait ne pas satisfaire aux exigences dégagées par la CJUE. En particulier, le point 51 de l’arrêt Consorzio Italian Management impose à une juridiction de dernier ressort qui s’abstient de renvoyer d’indiquer, de manière assez intelligible et accessible, si elle se fonde sur l’absence de pertinence de la question, sur l’existence d’une jurisprudence établie ou sur le caractère évident de la réponse, conformément à l’arrêt Cilfit. La question soumise à la CJUE revêtait dès lors une importance toute particulière : une juridiction suprême peut-elle se contenter d’une motivation sommaire, comme le permet – voire l’encourage – le droit national, sans expliciter l’exception Cilfit mobilisée ? Ou doit-elle, à l’inverse, rendre raison – de façon claire, précise et identifiable – de son refus de renvoi, au regard de la lecture combinée de l’article 267, troisième alinéa, TFUE et de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux ?

2°) Une affaire à haut potentiel malgré tout : les attentes d’une clarification explicite et extensive

Mais, au-delà de cette « banalité » apparente, l’arrêt Remling cristallisait, à la vérité, une attente doctrinale et contentieuse particulièrement forte. Il offrait à la Cour de justice l’occasion de préciser – voire de redéfinir – la portée exacte de l’obligation de motivation dégagée dès 2021 et réaffirmée, de façon plus appuyée encore, en 2024, qui incombe en particulier aux juridictions de dernier ressort lorsqu’elles s’abstiennent de procéder à un renvoi préjudiciel. Plus précisément encore, la CJUE était appelée à déterminer si une juridiction suprême peut se soustraire à cette obligation – pourtant présentée comme fondamentale[4] – lorsqu’elle refuse un renvoi préjudiciel pour des « motifs propres à la procédure devant elle », indépendamment du point de savoir si le recours est recevable ou non [pt. 16]. La difficulté tenait ici à une possible extension de la solution dégagée dans l’arrêt Consorzio, selon laquelle une juridiction nationale peut, en cas d’irrecevabilité du recours, s’abstenir de renvoyer sans être tenue par l’exigence de motivation. Une telle solution repose sur la conviction affichée par d’aucuns récemment que les juridictions nationales disposeraient d’une certaine marge de manœuvre leur permettant d’ajuster, au cas par cas, l’intensité de la motivation exigée[5].

Toute la question était donc de savoir si cette solution pouvait être transposée à une hypothèse sensiblement différente de celle envisagée par la CJUE en 2021 : celle dans laquelle le recours est recevable, mais rejeté au moyen d’une motivation assez sommaire fondée sur des considérations procédurales internes et sur une législation nationale autorisant le recours à une motivation abrégée. Dans une telle configuration, le juge devait-il indispensablement faire apparaître, de façon claire et identifiable, l’exception Cilfit mobilisée ? Ou pouvait-il, comme le soutenait la juridiction néerlandaise, s’en dispenser au profit des exigences consacrées par la loi nationale – laquelle n’impose pas une motivation concise, mais en permet seulement l’usage dans certaines hypothèses[6] ?

À travers cette affaire, la demande de renvoi préjudiciel mettait ainsi en lumière deux configurations distinctes, susceptibles d’appeler des solutions différenciées. D’une part, lorsque, conformément aux règles de procédure nationales, la juridiction de dernier ressort rejette un pourvoi pour des motifs d’irrecevabilité propres à la procédure, la demande de renvoi préjudiciel peut apparaître comme dépourvue d’incidence sur l’issue du litige principal. Dans une telle hypothèse, la décision porterait exclusivement sur des questions de procédure interne et n’aurait, partant, pas à comporter de motivation spécifique relative au refus de renvoi. Cette lecture, conforme à la logique dégagée dans l’arrêt Consorzio, conduirait ainsi à exclure l’application de son point 51 à cette catégorie de décisions. D’autre part, lorsque la même juridiction est conduite à examiner le fond du litige et s’estime dispensée de l’obligation de renvoi, elle serait tenue d’indiquer, dans les motifs de sa décision, laquelle des exceptions Cilfit elle entend mobiliser, conformément aux exigences désormais bien établies de la jurisprudence de la CJUE.

Ainsi formulée, la distinction pouvait, à première vue, apparaître tout à fait satisfaisante. Elle ménageait un certain équilibre entre les exigences propres au droit de l’UE et les contraintes liées à la rationalisation de certains contentieux nationaux.

Mais c’est précisément là que se noue la difficulté. Car l’affaire, par la singularité de la question posée, laissait entrevoir une autre voie, plus exigeante – et, d’une certaine façon, plus conforme à la logique propre du mécanisme préjudiciel : celle d’un renforcement transversal de l’obligation de motivation du non-renvoi. Dès lors, le véritable nœud du problème pouvait être ainsi reformulé en ces termes : la CJUE allait-elle saisir cette occasion pour affirmer, avec une limpidité augmentée, que le refus de renvoi – quel qu’en soit le contexte procédural et quelles que soient les facultés ouvertes par le droit national – ne saurait jamais se soustraire à une exigence pleine et entière de motivation ? Autrement dit, aucune juridiction – a fortiori de dernier ressort – ne saurait désormais se retrancher derrière une forme de silence ou une motivation elliptique, écliptique.

3°) Un arrêt qui confirme une dynamique commune… tout en marquant plusieurs inflexions importantes

Dans son arrêt, la CJUE ouvre son raisonnement par un rappel aujourd’hui bien établi : les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours doivent, en principe, saisir la Cour lorsqu’une question d’interprétation du droit de l’Union se pose, sous réserve de trois exceptions bien identifiées par la jurisprudence Cilfit. Mais la CJUE ne se contente pas de réitérer ce cadre. Elle réaffirme, avec une vigueur renouvelée, que lorsque la juridiction nationale décide de ne pas renvoyer en se fondant sur l’une de ces exceptions, sa décision doit, en toutes circonstances, être motivée. Cette motivation doit exposer, de manière concrète et contextualisée, les raisons justifiant l’application de l’exception retenue, au regard des circonstances de fait et de droit du litige.

Au premier coup d’œil, l’arrêt Remling apparaît s’inscrire dans la continuité d’une ligne jurisprudentielle bien cristallisée – des arrêts Cilfit à Consorzio Italian Management, en passant par Aquino ou encore KUBERA. La CJUE y rappelle en effet que les juridictions de dernier ressort peuvent, dans certains types d’hypothèse, s’abstenir de la saisir pour des motifs procéduraux propres à la procédure nationale, à condition que soient respectés les principes d’équivalence et d’effectivité [pt. 25]. Mais cette continuité n’est, à bien y regarder, qu’apparente. Car, aussitôt affirmée, elle est immédiatement encadrée avec netteté. La Cour de justice introduit une limite particulièrement ferme – par une formule guillotine « Hormis cette hypothèse » – : en dehors de la précédente hypothèse [pt. 26], le recours à une motivation allégée ne saurait suffire, peu importe qu’il soit autorisé par le droit national. Le simple constat selon lequel les conditions d’une motivation sommaire seraient réunies en l’espèce ne dispense nullement la juridiction nationale d’exposer les raisons pour lesquelles elle estime qu’une des exceptions de la jurisprudence Cilfit trouve à s’appliquer.

En somme, la CJUE opère ici un resserrement significatif. La motivation du non-renvoi cesse d’apparaître comme une exigence purement « formelle » pour devenir une authentique exigence « substantielle » : pleinement opératoire, structurée et susceptible de contrôle.

De ce point de vue, la solution retenue apparaît sensiblement plus exigeante que celle préconisée par l’avocate générale T. Ćapeta. Certes, ses conclusions rejoignent la solution retenue par la CJUE à certains endroits [pts. 32-34], mais elles s’inscrivaient dans une approche plus « flexible » – mais jamais laxiste comme le laisse entrevoir des conclusions plus récentes [pts. 119-121] –, visant à desserrer l’étau de l’obligation de motivation et à préserver certaines latitudes au profit des juridictions nationales, dès lors que celles-ci étaient en mesure d’expliquer – fût-ce de manière concise – pourquoi le droit de l’Union n’était pas pertinent, déjà clarifié ou dépourvu de difficulté sérieuse.

La Cour adopte, au contraire, une position nettement plus rigoureuse. Elle impose une motivation spécifique et concrète en toutes circonstances et va jusqu’à esquisser une véritable méthodologie – un quasi-vade-mecum – à destination des juridictions nationales [pts. 34-37]. Dans certaines hypothèses, elle exige même une motivation plus « étoffée » [pt. 37], notamment lorsque la juridiction entend se prévaloir du caractère évident de la solution, censé exclure tout doute raisonnable.

À cet égard, la solution s’inscrit, mutatis mutandis, dans le sillage de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, en particulier l’arrêt Gondert de 2025, qui refusait déjà toute motivation « cosmétique ». Mais la proximité s’arrête là. Là où la CEDH procédait – et c’est là tout à fait raisonnable – avec retenue, la Cour de justice franchit ici un seuil qualitatif supplémentaire. L’inflexion est particulièrement nette lorsqu’elle reconnaît que, même dans un objectif de « bonne administration de la justice », les juridictions nationales peuvent recourir à des motivations sommaires – à la condition toutefois que celles-ci exposent, de manière spécifique et concrète, les raisons du non-renvoi [pt. 32]. L’économie générale du raisonnement est plutôt sans équivoque : la rationalisation d’un contentieux ne saurait jamais justifier ni le silence ni l’opacité.

Mais le plus significatif est sans nul doute ailleurs. C’est précisément à ce stade que l’arrêt Remling révèle toute sa portée : il ne se borne pas à renforcer une exigence existante, il en redessine les contours. Autrement dit, au-delà du resserrement opéré, la décision marque, à notre sens, une double inflexion.

En premier lieu (i), la CJUE semble opérer une prise de distance assumée à l’égard de la lecture de l’obligation de motivation esquissée par la juridiction de Strasbourg – et, par ricochet, à l’égard des conclusions de l’avocate générale qui s’en inspiraient largement[7]. Les points 27 et 28 de l’arrêt laissent transparaître, sinon une critique frontale, du moins une certaine perplexité à l’égard de la jurisprudence strasbourgeoise, en particulier les arrêts Baydar et Gondert, ainsi que la décision De Simone, en ce qu’ils tendent à conditionner l’exigence de motivation d’un refus de renvoi à l’existence d’une demande expresse de question préjudicielle formulée par les parties. À rebours, la CJUE réaffirme avec force la logique propre – et irréductible – du mécanisme préjudiciel. Celui-ci repose sur un dialogue inter-juridictionnel, dont le déclenchement dépend essentiellement de l’appréciation de la juridiction nationale [pt. 29]. Il n’est donc, en aucun cas, subordonné à l’initiative des parties.

Ce rappel est décisif. Il s’inscrit dans une volonté constante depuis quelque temps de responsabilisation des juges nationaux – dont l’arrêt Commission c. Pologne du 18 décembre 2025 constitue une illustration paradigmatique – en tant qu’ils sont les juges de droit commun du droit de l’Union. Avoir « le premier mot », c’est assumer une responsabilité : sans cette prise de parole inaugurale, le dialogue des juges demeure une pure incantation. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre le point 29 de l’arrêt, selon lequel il suffit qu’une partie se soit prévalue du droit de l’Union pour que l’obligation de motivation s’impose, sans qu’une demande expresse de renvoi préjudiciel soit nécessaire. L’exercice de ce « sacerdoce » d’être juge de droit commun du droit de l’Union n’est subordonné à aucune sollicitation préalable, n’est conditionné à aucune demande expresse. La CJUE adopte, en définitive, une lecture exigeante – et assumée comme telle – des devoirs pesant sur les juges nationaux. Pour autant, cette lecture ne traduit nullement une dérive subjectiviste du mécanisme préjudiciel. Il ne s’agit pas de faire droit aux « caprices » des parties – même si le renvoi participe indéniablement à la protection juridictionnelle effective des droits qu’elles tirent du droit de l’Union[8] –, mais plutôt de tirer les conséquences de la place structurante du mécanisme de renvoi préjudiciel dans l’ordre juridique de l’Union. C’est parce qu’il en constitue l’une des conditions d’existence qu’il impose, corrélativement, un haut degré d’exigence dans l’exercice – et dans la justification de son non-usage.

En second lieu (ii), l’arrêt vient confirmer – et, en un sens, consolider – une conviction plus profonde que l’on avait déjà esquissée[9] : celle de l’existence d’une véritable « compétence implicite » de renvoi préjudiciel, inhérente à l’office européen du juge national, à laquelle répond corrélativement une exigence explicite de motivation du non-renvoi. La Cour le rappelle en des termes particulièrement éloquents au point 30 : l’article 267 TFUE ne limite nullement la saisine préjudicielle aux seules hypothèses dans lesquelles les parties prennent l’initiative de soulever une question d’interprétation ou de validité du droit de l’Union. Une telle question peut aussi être relevée d’office par la juridiction nationale, dès lors qu’elle estime qu’une réponse de la Cour est nécessaire à la résolution du litige. Autrement dit, le renvoi préjudiciel n’est pas seulement un mécanisme que les juges nationaux activent à la demande expresse des parties : il relève, plus fondamentalement, de son office propre, en tant que – encore une fois – juge de droit commun du droit de l’Union. Mais cette reconnaissance emporte une conséquence décisive, que l’arrêt Remling contribue précisément à mieux expliciter : à cette compétence implicite correspond corrélativement une obligation – objective, voire, plus encore, « absolue» – de motivation. Refuser de renvoyer suppose donc de rendre raison de ce refus, y compris lorsque la question de droit de l’Union n’a pas été expressément formulée par les parties elles-mêmes [pt. 31]. La CJUE esquisse ainsi un véritable parallélisme : à la faculté – voire, dans certaines hypothèses, à l’obligation [pt. 31] – de relever d’office le droit de l’Union répond l’exigence parallèle de  justifier le non-recours au renvoi préjudiciel.

Par conséquent, le refus de renvoi – qu’il ait été sollicité ou non – et qui demeurerait insuffisamment motivé pourrait s’analyser comme une forme d’« incompétence négative » : une abstention insuffisamment justifiée dans l’exercice de l’office européen des juges nationaux. Si le renvoi préjudiciel appartient à la grammaire même de cet office, son omission ne saurait relever d’un simple réflexe de commodité, voire d’économie de moyens ; elle doit, au contraire, être assumée, expliquée et rendue intelligible.

Finalement, l’arrêt Remling semble esquisser un mouvement plus large de diffusion et de responsabilisation. À l’heure où certaines juridictions nationales paraissent parfois tentées de faire davantage « bande à part », une telle inflexion jurisprudentielle n’est sans doute pas dépourvue de vertu. C’est peut-être là que réside, au fond, la portée la plus ambitieuse – et, sans doute, la plus discutée – de l’arrêt commenté. Il y a fort à parier que certaines pratiques de non-renvoi, tant au Conseil d’État – surtout ce dernier qui est sous le feu des projecteurs ainsi qu’on l’observait déjà sur ce blog –  qu’à la Cour de cassation, devront être réexaminées et, tôt ou tard, se mettre au diapason de cette exigence renouvelée – non sans susciter, à n’en pas douter, quelques remous, malgré la bonne volonté affichée par certaines juridictions[10].

En conclusion, l’arrêt Remling ne dit rien d’autre que ceci : dans un système fondé sur la confiance mutuelle, la reconnaissance réciproque et l’attachement à des valeurs fondamentales communes, le silence n’est jamais neutre. Lorsque ce silence empêche le dialogue de se nouer, ce n’est pas seulement une « parole » qui manque : c’est l’architecture même du droit de l’Union qui vacille, et avec elle la dynamique de l’intégration. Bref : appartenir à l’Union ne relève ni d’un engagement à la carte ni d’une appartenance à géométrie variable. Car ce n’est pas une adhésion comme une autre[11]. C’est une promesse de tous les instants – y compris, et peut-être surtout, lorsque le droit national autorise le rejet sommaire ou lorsque les États cherchent à reconquérir quelques marges de souveraineté.

[1] T. Escach-Dubourg, « Le renvoi préjudiciel à l’épreuve du silence et de l’“amitié” : Obs. sous l’arrêt Gondert c. Allemagne (req. n° 34701/21) », RTDH 2026 (à paraître).

[2] CEDH, 27 novembre 2025, Europa Way S.r.l c. Italie, req. n° 64356/19. Encore : L’opinion des juges Krenc et Adamska-Gallant, CEDH, 8 janvier 2026, Ferrieri Bonassisa c. Italie, req. n°^s 40607/19 et 34583/20.

[3] D’autant que le même jour, elle a rendu un arrêt qui déclare ceci : « [i]l en va d’autant plus ainsi que l’existence d’atteintes systémiques ou généralisées à l’indépendance du pouvoir judiciaire national résultant de telles nominations irrégulières est également susceptible de compromettre le bon fonctionnement de la procédure de renvoi préjudiciel, qui constitue une composante essentielle du système institué par les traités en vue de permettre aux juridictions nationales d’assurer la protection juridictionnelle effective des droits que les particuliers tirent du droit de l’Union » (CJUE [GC], 24 mars 2026, Rzecznik Praw Obywatelskich, aff. C-521/21 [pt. 61].

[4] Conclusions de T. Ćapeta présentées le 26 juin 2025, Remling, aff. C‑767/23 [pts. 41-60].

[5] Ibid. [pt. 78].

[6] Sur cette distinction : ibid. [pt. 78].

[7] Ibid. [pts. 73-76].

[8] CJUE [GC], 1^er août 2025, Royal Football Club Seraing, aff. C‑600/23 [pt. 77].

[9] V., T. Escach-Dubourg, « Le renvoi préjudiciel à l’épreuve du silence et de l’“amitié” : Obs. sous l’arrêt Gondert c. Allemagne (req. n° 34701/21) », op. cit.

[10] Par exemple : Cass, Civ. 1^ère, 28 mai 2025, 23-20.341. On peut également mentionner le récent colloque organisé à la Cour de cassation sur les 30 ans de l’arrêt Brasserie du Pêcheur.

[11] Pour un exemple significatif : H. Gaudin, « Retour vers le futur ? Les conditions et principes européens du retrait d’un État membre », RUE 2020, p. 410.

Thomas Escach-Dubourg

TD

Comme on le suggérait déjà dans un précédent article[1], il se pourrait bien que l’affaire Shipova marque un moment particulièrement important dans l’évolution contemporaine de la jurisprudence de la Cour de justice relative à la citoyenneté de l’Union et à la reconnaissance juridique de la transidentité. Depuis plusieurs décennies, en effet, plusieurs affaires brûlantes ont contribué à déplacer progressivement les lignes de cette jurisprudence. Des arrêts tels que Mirin[2], Mousse[3], Deldits[4] ou, plus récemment, Cupriak-Trojan[5] ont chacun introduit des inflexions dans la manière dont la CJUE envisage la circulation des statuts personnels et la protection des minorités sexuelles et de genre au sein de l’espace européen. Pris isolément, chacun de ces arrêts pouvait apparaître comme une réponse circonstanciée à une espèce singulière. Pris ensemble, ils dessinent cependant un mouvement plus feutré et profond : celui par lequel la citoyenneté de l’Union tend à devenir un « vecteur » de reconnaissance et de protection de l’identité de genre. Comme nous l’avions déjà affirmé sur ce blog, cette évolution donne parfois le sentiment que la CJUE avance par petits pas, comme si le droit de la libre circulation et la citoyenneté de l’Union fonctionnaient à la manière d’un « cheval de Troie » permettant d’introduire, au cœur même des ordres juridiques des États membres, certaines exigences minimales relatives à la continuité du statut personnel et du statut familial. C’est ainsi qu’apparaît discrètement ce que l’on pourrait dénommer une « protection européenne minimale », dont les contours se précisent au fur et à mesure de la jurisprudence.

C’est justement dans ce contexte de recomposition jurisprudentielle que s’inscrit l’affaire Shipova. Dans cette saga encore en cours, elle apparaissait déjà comme l’un des épisodes les plus attendus – et peut-être aussi les plus redoutés[6]. L’espèce présente, en effet, une configuration originale. Elle concerne une femme trans, ressortissante bulgare résidant en Italie, dont l’État d’origine refuse toute procédure permettant la reconnaissance juridique de son identité de genre. La Cour suprême de cassation bulgare avait encore réaffirmé cette impossibilité en 2023, en s’appuyant sur un arrêt interprétatif de la Cour constitutionnelle bulgare en date du 26 octobre 2021, d’après lequel la notion constitutionnelle de « sexe » devait être comprise exclusivement au sens biologique et binaire. Dans un tel contexte, l’intervention de la Cour de justice ne pouvait qu’avoir une portée dépassant la situation individuelle de la requérante. Elle était susceptible de rouvrir une question importante – mais aussi fondamentalement polémique – : celle de savoir jusqu’où le droit de l’Union peut infléchir des domaines traditionnellement considérés comme relevant du cœur de la souveraineté étatique, en particulier le droit de l’état civil et la définition juridique de l’identité personnelle.

1°) Une question assez inédite dans la jurisprudence européenne contemporaine sur la transidentité

 L’originalité de l’affaire Shipova apparaît plus nettement lorsqu’on la compare avec l’arrêt Mirin[7]. Dans cette dernière affaire, le requérant avait déjà obtenu la reconnaissance juridique de son genre dans un autre État membre. La question posée à la Cour consistait donc essentiellement à déterminer si ce statut devait être reconnu dans l’État membre d’origine afin de garantir l’exercice effectif de la libre circulation. La logique était, somme toute, relativement classique : il s’agissait d’assurer la reconnaissance transfrontalière d’un statut juridique régulièrement constitué dans un autre État membre. Or, dans l’affaire Shipova la configuration apparaît un peu différente. In casu, la requérante avait engagé une procédure de reconnaissance juridique de son genre en Bulgarie. Toutefois, en Bulgarie, la procédure de reconnaissance juridique du genre se passe devant les tribunaux [pts. 16-21]. La demande datant de 2017 a été rejetée à maintes reprises et bloquée définitivement en raison de la décision interprétative du 20 février 2023 de la Cour suprême de Cassation interdisant toute procédure de reconnaissance de genre à l’état civil [pt. 21]. Elle avait, par ailleurs, entamé une thérapie hormonale en Italie, où elle réside aujourd’hui, et y avait noué une relation familiale stable avec un ressortissant italien[8], sans pour autant engager une procédure de reconnaissance juridique de son genre là-bas. Tout le nœud du problème ne portait donc pas tout à fait sur la circulation d’un statut personnel existant quelque part ni sur la continuité d’une identité de genre déjà juridiquement établie quelque part. Il résidait bien plutôt dans l’impossibilité totale – en tant que telle – de pouvoir obtenir une reconnaissance de genre à l’état civil bulgare.  La question adressée aux juges luxembourgeois devenait dès lors tout spécialement épineuse : le droit de l’Union impose-t-il à un État membre d’offrir à ses ressortissant(e)s transgenres une procédure nationale permettant la reconnaissance juridique de leur identité de genre – et, partant, indirectement, de modifier leur propre droit de l’état civil – lorsque l’absence de toute voie interne empêche la reconnaissance légale et l’exercice de la liberté de circulation ? Peu d’affaires mettent aussi limpidement en tension les exigences fonctionnelles du droit de l’Union et les prétentions souveraines des États membres.

Dans ses conclusions rendues à la fin de l’année 2025[9], l’avocat général Jean-Richard de la Tour tentait une nouvelle fois encore – comme il en a désormais pris l’habitude dans plusieurs affaires récentes[10] – de tracer les contours d’une voie « médiane ». Il constate d’abord que, dans l’État membre concerné, aucune procédure de reconnaissance juridique du genre n’existe. Ainsi, les documents d’identité ne peuvent être mis à jour qu’après modification préalable de l’acte de naissance, laquelle est elle-même impossible faute de procédure légale concrète. Selon lui, une citoyenne de l’Union doit pourtant pouvoir disposer de documents d’identité reflétant son genre vécu afin d’exercer concrètement et effectivement ses droits de libre circulation ; et si la seule manière d’y parvenir consiste à autoriser la modification de l’acte de naissance, alors le droit de l’Union exige que cette possibilité soit ouverte. La solution peut apparaître audacieuse – voire explosive. Elle est toutefois présentée par l’avocat général comme presque inévitable à l’aune des circonstances idiosyncrasiques de l’affaire. Or, par la suite, l’avocat prend le soin d’en nuancer la portée. La règle générale demeure, d’après lui – poursuivant un raisonnement déjà largement esquissé dans ses conclusions sur l’arrêt Cupriak-Trojan, et que la CJUE validera ensuite – que le droit de l’Union n’impose pas, en principe, aux États membres d’instaurer une procédure de reconnaissance juridique du genre. Pareille question relève de leur compétence souveraine[11]. Ce qu’exige l’Union, finalement, est plus modeste, circonscrit, à savoir que les documents d’identité nécessaires à l’exercice de la libre circulation doivent refléter l’identité de genre réellement vécue par la personne concernée. Ce n’est que dans des configurations spéciales – telles que celle de la Bulgarie, où aucune mise à jour n’est possible sans modification préalable de l’acte de naissance – que le droit de l’UE se trouve contraint d’aller plus loin. En termes clairs : là où les structures juridiques nationales rendent la libre circulation ineffective, ou, pire, impraticable, l’obligation d’autoriser une procédure de reconnaissance juridique de l’identité de genre apparaît non comme un impératif catégorique général, mais, pour ainsi dire, comme une conséquence fonctionnelle des  exigences inhérentes à la citoyenneté européenne.

On l’observe, cette approche s’inscrit dans la continuité des positions déjà défendues par l’avocat général dans les affaires Cupriak-Trojan et Mirin. Dans ces affaires, il privilégiait déjà une certaine logique du « compromis » : assurer l’effectivité des droits de la libre circulation tout en limitant au strict nécessaire l’ingérence dans les compétences nationales. Toutefois, dans l’affaire Shipova, cette stratégie atteint sans doute son point le plus sensible. L’obligation – à première vue considérable – d’autoriser la reconnaissance juridique du genre n’est, à considérer de près les conclusions, que la traduction d’obligations déjà existantes dans l’ordre juridique européen des droits de l’homme. En effet, deux arrêts de la Cour de Strasbourg, P.H. c. Bulgarie[12] et Y.T. c. Bulgarie[13], avaient déjà condamné l’État bulgare pour avoir refusé toute voie légale permettant la reconnaissance juridique du genre. La position de l’avocat général ne fait donc, en définitive, qu’importer dans le droit de l’Union des exigences déjà identifiées à Strasbourg. Restait alors à savoir si la Cour de justice accepterait, à son tour, d’endosser cette logique – et surtout jusqu’où elle consentirait à prolonger ce mouvement de déstabilisation feutrée des certitudes juridiques nationales. En d’autres mots : la Cour de justice allait-elle corroborer cette analyse et donner naissance – une nouvelle fois – à un arrêt donnant le sentiment d’une condamnation « à double détente » ?

2°) L’arrêt de la CJUE : une intrusion minimale mais décisive dans le droit des États membres

C’est désormais chose faite depuis le 12 mars 2026. Par son arrêt Shipova, la CJUE a été amenée à préciser la manière dont la citoyenneté de l’Union peut influencer la reconnaissance juridique de l’identité de genre au sein des États membres. Elle le fait toutefois par une voie qui n’est pas celle – qui aurait pu être attendue – de la non-discrimination, mais par la logique de la libre circulation des citoyens européens. La Cour de justice juge ainsi que le droit de l’Union s’oppose à toute législation nationale empêchant un citoyen de l’Union de modifier les données relatives à son genre dans les registres d’état civil lorsque cette impossibilité entrave l’exercice effectif de sa libre circulation[14]. La solution est formellement fondée sur l’article 21 TFUE et sur la  directive 2004/38, mais l’arrêt soulève, en vérité, des questions constitutionnelles plus larges quant à l’évolution des rapports entre citoyenneté, identité de genre et protection des droits fondamentaux.

L’arrêt s’inscrit d’abord clairement dans la logique d’« intrusion minimale » ébauchée par l’avocat général Jean-Richard de la Tour. La CJUE ne prétend pas imposer un modèle commun de reconnaissance juridique de l’identité de genre. Elle adopte, au contraire, une approche plutôt fonctionnelle : lorsque les règles nationales empêchent un(e) citoyen(ne) européen(ne) d’exercer concrètement sa liberté de circulation, elles doivent être écartées. Comme on pouvait donc s’y attendre, la Cour de justice reprend largement les conclusions de l’avocat général, auxquelles elle accorde un crédit tangible dans son raisonnement[15]. De ce point de vue, la Cour rappelle un principe déjà bien établi dans toute sa jurisprudence : les documents d’identité constituent des instruments essentiels à l’exercice des droits attachés à la citoyenneté européenne. Comme elle l’avait déjà souligné dans plusieurs affaires antérieures – en particulier Sayn-Wittgenstein[16], Runevič-Vardyn et Wardyn[17] ou encore Bogendorff von Wolffersdorff [18] –, de nombreuses interactions de la vie quotidienne exigent de rapporter la preuve de son identité, preuve qui est normalement fournie au moyen d’un passeport ou d’une carte d’identité[19]. Or, dans l’affaire Shipova, la discordance entre l’identité vécue de la requérante et les données figurant sur ses documents officiels produisait des effets préjudiciables très concrets. La Cour de justice souligne en effet que l’identité masculine mentionnée sur sa carte d’identité lui causait, dit-elle, « des inconvénients considérables » lors de ses interactions quotidiennes avec les autorités ou des prestataires privés[20]. Une telle dissonance entraînait notamment des difficultés répétées lors des contrôles d’identité, surtout dans les aéroports ou lors du franchissement des frontières. La Cour confirme ainsi que les informations figurant sur les documents d’identité ne peuvent être regardées comme de pures et simples mentions administratives[21]. Elles constituent au contraire l’« infrastructure » juridique minimale permettant l’exercice concret et pratique de la citoyenneté européenne. Lorsque ces informations ne correspondent plus du tout à l’identité vécue de l’individu, les incohérences qui en résultent peuvent créer des obstacles tangibles à la vie quotidienne et, par là même, à la mobilité intraeuropéenne.

Dans cette perspective, il va sans dire que l’arrêt s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle dorénavant cristallisée, dans laquelle la Cour a progressivement lié les questions d’état civil à l’effectivité des droits attachés à la citoyenneté. Des arrêts tels que Garcia Avello[22], Grunkin et Paul[23], Coman[24] ou encore V.M.A.[25] avaient déjà relevé que des questions relatives au nom, à la filiation ou  au mariage pouvaient restreindre l’exercice effectif de la libre circulation. Toutefois, l’affaire Shipova présente, remarquait-on, une particularité qui la distingue de tous ces précédents. À la différence des affaires mentionnées, le litige ne portait pas sur la reconnaissance mutuelle d’un statut juridique déjà établi dans un autre État membre. Il concernait uniquement la modification d’actes d’état civil bulgares[26]. L’affaire pouvait donc, au premier regard, apparaître comme une situation largement interne. Pour autant, la Cour de justice refuse d’en rester à cette lecture. Elle souligne que la requérante avait exercé son droit à la libre circulation en résidant en Italie, où elle avait suivi un traitement hormonal et noué une relation familiale stable avec un ressortissant italien. Même si la dimension transfrontalière demeurait relativement modeste, elle suffisait à établir un lien avec le droit de l’Union.

Face au caractère potentiellement explosif de la question, la Cour adopte néanmoins une démarche prudente. Elle commence par rappeler que les questions d’état civil relèvent en principe de la compétence des États membres[27]. Toutefois, ces derniers doivent exercer cette compétence dans le respect du droit de l’Union lorsque leurs normes nationales affectent les conditions pratiques dans lesquelles les citoyens de l’Union exercent leur droit à la mobilité[28]. Afin d’étayer son raisonnement, la Cour de justice s’appuie largement sur la jurisprudence de la juridiction strasbourgeoise[29]. En se référant à l’article 8 de la CESDH, elle rappelle que les États membres doivent mettre en place des procédures accessibles permettant la reconnaissance juridique de l’identité de genre. La Bulgarie avait d’ailleurs déjà été condamnée – comme l’observait l’avocat général – à maintes reprises à ce sujet, notamment dans des affaires récentes, auxquelles la CJUE fait expressément référence[30]. Ce recours à la jurisprudence de Strasbourg n’est pas anodin. Il permet à la Cour de justice d’inscrire son raisonnement dans un cadre européen plus large de protection des droits de l’homme, plutôt que de présenter sa solution comme une innovation autonome du droit de l’Union. En d’autres termes, la CJUE ne crée pas ex nihilo une obligation nouvelle : elle transpose dans l’ordre juridique de l’Union des exigences bien identifiées dans le système conventionnel européen.

En liant ainsi l’identité de genre à l’effectivité de la citoyenneté européenne – même dans un contexte où l’élément transfrontalier demeure relativement « ténu », on va le voir – la Cour élargit le rôle de la citoyenneté de l’Union comme instrument de protection de l’identité et de la dignité humaine[31].

3°) Le délitement progressif de la notion de « situation purement interne »

Or un tel choix soulève une difficulté plus structurelle, qui dépasse la seule question de la reconnaissance légale de l’identité de genre : celle des limites mêmes de la citoyenneté de l’Union et, corrélativement, de la permanence de la notion des « situations purement internes »[32]. Effectivement, le caractère « ténu », disait-on, de la dimension transfrontalière dans cette affaire invite inévitablement à la comparaison avec certains arrêts dans lesquelles la Cour avait refusé d’appliquer le droit de l’Union au motif que le litige demeurait confiné à l’ordre juridique national. On songe, bien sûr, à l’arrêt Schempp du 12 juillet 2005[33], ou encore à l’arrêt McCarthy du 5 mai 2011[34], dans lesquels cette notion – incontournable – posait des difficultés de qualification à la Cour.

À première vue, la notion de « situation purement interne » paraît pourtant limpide. Elle semble découler naturellement de l’économie générale des libertés fondamentales et du marché intérieur ; le droit de l’Union n’a vocation à s’appliquer qu’à des situations présentant un lien suffisant avec son champ normatif. En ce sens, cette notion exprime, sur le terrain matériel, le principe des compétences d’attribution ; elle rappelle que l’Union européenne n’est pas investie d’une compétence générale sur l’ensemble des situations juridiques relevant de la « vie » des individus. Et, d’un point de vue institutionnel, elle fixe également une limite au pouvoir du juge européen lui-même : là où le litige n’entretient aucun rapport avec une situation régie par le droit de l’Union, la Cour de justice n’a pas à connaître du fond. Mais justement, c’est cette apparente clarté qui s’effrite chaque jour un peu plus. Depuis plusieurs années maintenant, l’exigence d’un lien transfrontalier s’est faite de plus en plus variable, plastique, difficile à saisir dans des dichotomies trop simples. Dans ce contexte, chacun des termes de la notion « situation purement interne » devient, à y regarder de plus près, polémique, voire encore problématique. Qu’est-ce qu’une « situation » au juste : un ensemble de faits bruts, ou une construction juridique déterminée par la règle dont on discute l’application ? Que signifie le caractère « interne » d’une affaire, à l’heure de la mondialisation où les trajectoires biographiques, administratives, familiales et professionnelles des citoyens de l’Union débordent presque toujours les frontières classiques des ordres juridiques nationaux ? Et surtout, que reste-t-il de l’idée même de « pureté », qui suggère une espèce de clarté, d’étanchéité, voire d’absoluité, alors que l’expérience jurisprudentielle révèle tout au contraire des situations toujours hybrides, troubles, composites, dont le rattachement au droit de l’Union dépend moins de leur géographie brute que de la pertinence de la norme européenne en cause ?

C’est là, pour sûr, l’un des enseignements les plus éloquents de l’évolution récente de la jurisprudence. La définition de ces « situations purement internes » comme celles dont tous les éléments seraient confinés au territoire d’un seul État membre s’est trouvée, petit à petit, vidée d’une part importante de son sens et de sa portée opératoire. Plusieurs arrêts l’ont démontré, chacun à leur façon : ce qui importe n’est plus seulement l’existence matérielle d’un déplacement ou d’un rattachement transfrontalier évident, mais la question de savoir si la règle de droit de l’Union invoquée est pertinente pour résoudre le cas d’espèce, compte tenu de son objet, de sa finalité et de son champ d’application propre. L’arrêt Ruiz-Zambrano constitue à cet égard un tournant bien connu, quasiment « paradigmatique »[35]. Par cet arrêt[36], la Cour a opéré un véritable saut qualitatif en admettant que certaines situations, bien que dépourvues d’élément transfrontalier direct, ne peuvent être regardées comme « purement internes » lorsqu’elles sont susceptibles de priver les citoyens de l’Union de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés à leur « statut fondamental ». Ne relèvent donc véritablement de cette notion que les situations ne présentant aucun facteur de rattachement avec l’une quelconque des hypothèses et des situations régies par le droit de l’Union. Ce faisant, la Cour de justice ne se limite plus à rechercher un franchissement de frontière ou un élément d’extranéité aisément identifiable ; elle déplace l’analyse vers le rapport fonctionnel entre la situation litigieuse et les droits que le droit de l’Union entend garantir.

C’est dans cette évolution jurisprudentielle – où le lien avec le droit de l’Union s’apprécie de manière de plus en plus fonctionnelle – que vient désormais s’inscrire l’arrêt Shipova. Certes, formellement, l’affaire se distingue de situations plus radicales encore, comme celle en cause dans McCarthy. La requérante avait bien exercé sa liberté de circulation en résidant en Italie, et c’est d’ailleurs ce que souligne la Cour lorsqu’elle relève, d’un simple, mais décisif, « à la différence », que l’espèce ne saurait être ramenée à une situation purement interne[37]. Néanmoins, on ne peut manquer d’être frappé par la « minceur » du lien transfrontalier retenu. Par conséquent, l’affaire déplace davantage encore la citoyenneté vers un terrain où la dimension transfrontalière devient moins structurelle que, pourrait-on dire, « contextuelle », moins évidente que fonctionnelle. Une telle évolution, aussi discrète soit-elle, ne manquera pas d’alimenter les critiques de certains États membres, prompts à y voir l’érosion progressive de leur « domaine réservé » et une forme d’ingérence de l’Union dans des questions qu’ils considèrent encore comme relevant de leur souveraineté.

C’est justement une telle approche fonctionnelle que l’on peut lire dans la justification retenue par la Cour de justice. Celle-ci tient, en définitive, à la fonction même des documents d’identité comme instruments ordinaires de mobilité[38]. Les divergences entre l’identité de genre vécue d’une personne et les mentions figurant sur ses documents officiels sont susceptibles de créer des obstacles très concrets lorsqu’il s’agit de s’identifier auprès des autorités publiques, des compagnies aériennes, des établissements hôteliers, des employeurs ou encore de divers prestataires de services. Dit autrement encore, ce n’est plus tant la situation dans son « abstraction géographique » qui rattache l’affaire au droit de l’UE, que les effets pratiques que produit la législation nationale sur l’exercice effectif des prérogatives attachées à la citoyenneté européenne. L’élément transfrontalier n’est plus ici une donnée claire et concrète, une condition suffisante ; il tend plutôt à devenir une sorte d’indice, révélé par les difficultés pratiques que la discordance entre les documents administratifs et l’identité vécue peut faire naître dans l’espace commun.

Au bout du compte, l’arrêt Shipova contribue un peu plus à fragiliser une notion[39] qui paraissait déjà largement ébranlée[40]. L’évolution du droit de l’Union en général, ainsi que de la citoyenneté en particulier, a rendu la notion de « situation purement interne » de plus en plus vague  et approximative, au point qu’elle se présente comme une grossière simplification d’un champ d’application devenu infiniment plus nuancé, sinon plus sophistiqué. La complexité et le dynamisme du droit de la libre circulation imposent désormais une approche plus fine des liens entre situation litigieuse et norme européenne, de sorte qu’il devient de plus en plus inexact de raisonner encore dans les termes de « situations purement internes » comme si la formule allait encore de soi. La frontière entre situations authentiquement internes et situations seulement en apparence internes apparaît désormais particulière hésitante ; et lorsque cette frontière est encore identifiable, son tracé varie selon les libertés fondamentales ou la règle européenne invoquée. Il faut sans doute aller plus loin encore. En dehors du champ des libertés fondamentales strictement entendues, la notion de « situation purement interne » ne constitue plus qu’une sorte de métaphore commode, voire une figure de style héritée d’un état antérieur de la jurisprudence. Elle peut encore servir à désigner, d’une manière assez générale, l’idée selon laquelle tout litige n’appelle pas nécessairement et automatiquement l’intervention du droit de l’Union. Mais elle ne suffit plus, à elle  seule, à fonder de manière systématique des conséquences normatives ou juridictionnelles précises. Elle éclaire parfois moins qu’elle n’obscurcit ; elle simplifie là où le droit positif s’est complexifié ; et elle promet une clarté conceptuelle que la jurisprudence actuelle n’arrive plus à assumer.

Cela étant dit, une telle évolution n’est pas entièrement exempte de difficultés. Si l’arrêt Shipova s’inscrit nettement dans ce mouvement de dilution – ou peut-être même d’obsolescence programmée – de la notion des « situations purement internes », il laisse néanmoins subsister certaines zones d’ombre. La Cour de justice aurait sans doute gagné à expliciter plus nettement les raisons pour lesquelles une dimension transfrontalière aussi ténue suffisait, in casu, à faire entrer le litige dans le champ du droit de l’Union, plutôt que de se contenter de la passer totalement sous silence. En l’absence de développements plus substantiels sur ce point, l’arrêt pourrait être mal compris : soit comme l’ouverture indifférente d’une voie contentieuse permettant de contester toute réglementation nationale relative au statut personnel, soit comme la manifestation d’une certaine retenue motivationnelle. Le risque serait alors de passer à côté de ce que l’arrêt cherche à accomplir précisément. Car le raisonnement de la CJUE peut aussi être lu – ou peut-être doit-il l’être – comme un réajustement discret du seuil de l’élément transfrontalier requis pour bénéficier de la protection attachée à la citoyenneté de l’Union. Au lieu d’exiger un statut transfrontalier pleinement constitué ou déjà reconnu dans un autre État membre, la Cour semble aujourd’hui disposée à intervenir lorsque les règles nationales compromettent l’usage concret des documents d’identité dans l’espace commun européen. Ce déplacement est loin d’être anecdotique. Il traduit peut-être, pour certains, une nécessité : celle, pour la Cour, de continuer à dire quelque chose au moment même où certains États membres cherchent à contenir, sinon à neutraliser, la portée intégratrice du droit de l’Union. Il traduit peut-être également – pour reprendre une formule suggestive[41] – le fait que la Cour se comporte ici comme un « législateur sensible au contexte », soucieux non seulement de la répartition abstraite des compétences, mais surtout des incidences concrètes que les normes nationales – comme européennes – produisent sur la vie réelle des individus. La qualification exacte de ce mouvement restera sans doute disputée : s’agit-il d’un ajustement « pragmatique », de la jurisprudence relative à la citoyenneté de l’Union, ou d’une transformation plus ambitieuse – voire controuvée – de son rôle constitutionnel ? Le débat demeure ouvert. Mais une chose paraît déjà certaine : la notion de « situation purement interne » perd encore un peu de sa superbe, tandis que la citoyenneté de l’Union confirme qu’elle tend de moins en moins à protéger de simples trajectoires de mobilité et de plus en plus à garantir les conditions concrètes dans lesquelles une identité de genre peut circuler sans être écornée, sans se dissoudre. Elle devient ainsi, plus ouvertement encore, le centre de gravité d’une clause et d’une véritable logique d’equal protection[42].

4°) La citoyenneté de l’Union comme « clef de voûte » de la protection de l’identité de genre

Un autre aspect particulièrement frappant de l’arrêt Shipova réside dans la voie juridique empruntée par la CJUE – voie qui dévoile, en creux, sa volonté de marquer dans cette affaire un tournant discret, mais probablement décisif. Le litige porte, en effet, sur l’identité de genre : une question qui, prima facie, pourrait apparaître relever presque naturellement du principe de non-discrimination et, plus largement, des problématiques d’égalité. C’est d’ailleurs sous cet angle que l’on aurait pu s’attendre à voir la Cour de justice raisonner, tant il est vrai que les atteintes à la reconnaissance juridique de l’identité de genre se laissent aisément décrire comme des formes de discrimination, directes ou indirectes, à l’encontre des personnes trans[43]. Toutefois, la CJUE ne choisit pas cette voie. Elle ne s’appuie ni sur la directive-cadre 2000/78/CE relative à l’égalité de traitement, ni sur les dispositions des traités relatives à la non-discrimination. Elle préfère asseoir l’ensemble de son raisonnement sur l’article 21 TFUE, sur la directive 2004/38/CE, ainsi que sur l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux, relatif au droit au respect de la vie privée et familiale.

Ce choix n’est pas innocent. Il est, à vrai dire, constitutionnellement significatif et, sans doute aussi, profondément « stratégique ». Car la protection contre les discriminations au titre de l’article 19 TFUE suppose, en principe, une intervention du législateur européen, c’est-à-dire une opération d’harmonisation toujours politiquement délicate, parfois pratiquement empêchée. Au contraire, les dispositions relatives à la libre circulation des citoyens s’appliquent directement et peuvent être mobilisées, plus aisément, pour neutraliser les règles nationales faisant obstacle à l’exercice effectif des droits qu’elles garantissent. En abordant l’affaire Shipova sous l’angle de la citoyenneté européenne et de la mobilité plutôt que sous celui du principe de non-discrimination et du droit de l’égalité, la Cour s’appuie ainsi sur l’un des instruments les plus puissants du droit constitutionnel de l’Union – sans avoir à s’engager frontalement sur le terrain, politiquement plus exposé et vertigineux, d’une harmonisation des conditions de la reconnaissance juridique de l’identité de genre. C’est là, peut-être, l’un des traits les plus intéressants de l’arrêt commenté. La Cour de justice n’affirme pas expressément que les personnes trans doivent être protégées en tant que telles au titre d’un principe général d’égalité et de non-discrimination ; elle ne construit pas davantage sa solution autour d’un discours explicite sur la discrimination[44]. Elle choisit une voie plus latérale, oblique, mais non moins efficace : elle démontre que l’absence de reconnaissance légale de l’identité de genre devient, dès lors qu’elle affecte l’usage des documents d’identité et compromet l’exercice concret de la libre circulation, une question de citoyenneté de l’Union. En d’autres mots, la protection de l’identité de genre n’est pas du tout ici une question d’égalité substantielle ; elle est appréhendée à travers les effets que son défaut de reconnaissance produit sur la situation juridique d’un(e) citoyen(ne) européen(ne) mobile. Ce déplacement du regard est fondamental. Il permet à la CJUE de faire entrer, par le biais de la citoyenneté de l’Union, des problématiques qui, autrement, auraient certainement rencontré des résistances plus tangibles si elles avaient été traitées de front sur le terrain de la politique antidiscriminatoire.

En somme, la portée de l’arrêt Shipova apparaît alors plus intelligiblement lorsqu’on le replace dans le contexte plus large de l’évolution moderne du discours constitutionnel sur la citoyenneté européenne. Depuis environ deux décennies, la CJUE s’est appuyée de manière croissante sur la citoyenneté de l’Union et sur la libre circulation[45] pour traiter de problèmes touchant au statut personnel, à la situation familiale ou encore à l’identité sexuelle – autant de domaines traditionnellement présentés comme relevant, par excellence, de la compétence des États membres. On a déjà essayé de rendre compte du sens de cette tendance dans un autre article, en montrant qu’il ne s’agissait pas uniquement d’une accumulation de solutions ponctuelles, mais probablement d’une réorientation de la « grammaire profonde » de la citoyenneté européenne – voire, plus encore, de l’Union elle-même[46]. Loin d’être seulement un statut fonctionnel destiné à accompagner les logiques du marché intérieur, la citoyenneté tend actuellement à devenir moins une notion fonctionnelle qu’un élément presque « essentiel » à partir duquel certains aspects fondamentaux de l’identité personnelle – et de sa continuité – peuvent recevoir une protection indirecte, mais réelle. L’arrêt Shipova prolonge et approfondit ce mouvement. Après le nom, la filiation, le mariage ou l’orientation sexuelle, c’est aujourd’hui – encore – l’identité de genre qui se trouve saisie à travers le prisme de la citoyenneté européenne. L’affaire illustre ainsi ce que l’on pourrait être tenté de décrire – avec toutes les prudences requises, tant il reste encore à accomplir – comme l’émergence inéluctable de ce que d’aucuns ont appelé une « citoyenneté sexuelle européenne »[47]. Par cette formule, il ne s’agit pas d’affirmer que l’Union européenne aurait déjà constitué un véritable jus commune des identités sexuelles et de genre. Ce serait aller trop vite, et sans aucun doute trop loin. Toutefois, il devient de plus en plus difficile de nier que la citoyenneté de. L’Union fonctionne, dans la jurisprudence récente, comme un instrument de reconnaissance et de garantie de ces identités. À mesure que la CJUE traite les questions de genre, d’orientation sexuelle ou bien de statut familial à travers les droits de mobilité, elle contribue à faire apparaître un espace constitutionnel commun dans lequel certains aspects de l’identité personnelle ne peuvent plus être entièrement abandonnés au seul bon  plaisir des États membres.

C’est sans conteste là que se joue, à notre sens, l’apport le plus profond de l’arrêt. Si la citoyenneté de l’Union fonctionne désormais comme un instrument de reconnaissance de certaines identités personnelles, c’est aussi parce que sa fonction normative elle-même semble évoluer. Elle ne se présente plus seulement comme un statut destiné à garantir l’accès à un espace de circulation ou à un marché ; elle tend de plus en plus à devenir un vecteur de protection des conditions dans lesquelles une personne peut demeurer « identique » à elle-même par-delà toutes les frontières : géographiques, administratives, politiques et juridiques. Il ne s’agit plus seulement de protéger un  déplacement, mais de garantir que le sujet qui circule ne soit pas contraint, en circulant, de laisser derrière lui une part de son vécu. À cet égard, la stratégie adoptée par la CJUE est aussi habile que révélatrice : plutôt que d’affronter directement les résistances étatiques sur le terrain – politiquement plus exposé – du droit de l’égalité, elle mobilise la citoyenneté de l’Union comme fondement de protection et déplace ainsi le « sens » du débat. Ce faisant, la CJUE contribue à façonner progressivement un ordre juridique dans lequel la libre circulation ne protège plus seulement des mouvements, mais également les formes de vie, les liens et les identités qui se déplacent avec eux.

Dans cette perspective, l’arrêt Shipova apparaît comme une étape supplémentaire dans la construction progressive de cet espace commun. Non pas parce qu’il consacrerait un droit européen autonome à la reconnaissance juridique de l’identité de genre – ce serait sans doute exagérer sa conclusion –, mais parce qu’il confirme ostensiblement que, lorsque les conditions nationales de cette reconnaissance compromettent l’exercice concret de la citoyenneté, le droit de  l’Union peut, et parfois doit, intervenir.

Conclusion

Au fond, l’arrêt Shipova ouvre une voie. Une voie étroite, prudente – mais dont il serait imprudent de sous-estimer la valeur et les effets. Effectivement, en rattachant de la sorte l’absence de reconnaissance légale de l’identité de genre à la citoyenneté de l’Union, la Cour fait plus que résoudre un litige (très) singulier : elle esquisse une ligne jurisprudentielle appelée, sans l’ombre d’un doute, à être prolongée, prorogée. La question de savoir si ce mouvement constitue un simple ajustement prudent de la jurisprudence ou une transformation plus ambitieuse de la citoyenneté européenne est loin d’être tranchée. Mais une chose paraît déjà à peu près sûre : la citoyenneté influence maintenant de manière croissante la reconnaissance des identités sexuelles comme de genre au sein de l’Union, y compris lorsque l’élément transfrontalier demeure ténu, presqu’inexistant.

Cette évolution jurisprudentielle est d’autant plus éloquente que certains États membres persistent à verrouiller juridiquement toute reconnaissance de l’identité de genre. À ce jour, la Bulgarie et la Hongrie figurent parmi les États européens où la reconnaissance juridique du genre est, en pratique, impossible, tandis qu’en Slovaquie les réformes constitutionnelles adoptées à l’automne 2025 ont encore durci le cadre juridique en consacrant une conception strictement binaire et biologique du sexe et en revendiquant plus explicitement la primauté de la souveraineté constitutionnelle sur ces questions. Dans un tel contexte, l’apport de l’arrêt Shipova ne tient pas seulement à ce qu’il améliore la situation d’une requérante bulgare ayant vécu, dans son corps et dans ses papiers, la dissonance que le droit national refusait de reconnaître. Il tient aussi à ce qu’il adresse, à demi-mot, mais aussi sans ambiguïté, un message aux États membres qui entendent encore faire de l’identité de genre un terrain d’expression d’un illibéralisme. On peut bien ériger des frontières dans les constitutions, dans les registres ou bien dans les discours ; lorsque ces frontières empêchent un citoyen européen de circuler sans se renier, c’est désormais le droit de l’Union lui-même qui se fissure.

[1] T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », RTDEur. Janvier – Mars 2026.

[2] CJUE [GC], 4 octobre 2024, Mirin, aff. C‑4/23.

[3] CJUE, 9 janvier 2025, Mousse c. CNIL et SNCF Connect, aff. C‑394/23.

[4] CJUE, 13 mars 2025, Deldits, aff. C‑247/23.

[5] CJUE [GC], 25 novembre 2025, Cupriak–Trojan, aff. C‑713/23.

[6] V., A. Tryfonidou, « Legal Gender Recognition and Free Movement in the EU: In Defence of the Advocate General Opinion in Shipov » VerfBlog [En ligne], 2025.

[7] Conclusions de J.-R. De la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov [pts. 48-50].

[8] CJUE, 12 mars 2026, Shipova, aff. C‑43/24 [pt. 15].

[9] Conclusions de J.-R. De la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov.

[10] Conclusions de J.-R. de la Tour présentées le 7 mai 2024, Mirin C-4/23 [pts. 87, 91 et 97].

[11] Conclusions du 4 septembre 2025, op. cit. [pts. 80-83].

[12] CEDH, 27 septembre 2022, req. n° 46509/20.

[13] CEDH, 4 juillet 2024 [révision], req. n° 41701/16.

[14] CJUE, Shipova, op. cit. [pts. 55-56].

[15] Ibid. [pt. 52].

[16] CJUE, 22 décembre 2010, aff. C-208/09 [pt. 61].

[17] CJUE, 12 mai 2011, aff. C-391/09 [pt. 73].

[18] CJUE, 2 juin 2016, aff. C-438/14 [pt. 43]

[19] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 43].

[20] Ibid. [pt. 42].

[21] Elle le remarquait déjà expressément dans l’arrêt Cupriak-Trojan : Blog.

[22] CJCE, 2 octobre 2003, aff. C-148/02.

[23] CJCE, 14 octobre 2008, aff. C-353/06.

[24] CJUE [GC], 5 juin 2018, aff. C-673/16.

[25] CJUE [GC], 14 décembre 2021, aff. C-490/20.

[26] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 40].

[27] Ibid. [pt. 46].

[28] Ibid. [pts. 37 à 39 et 47].

[29] Comme l’y invitent de plus en plus les avocats généraux, montrant bien que leurs conclusions sont souvent des « laboratoires » à de nouvelles pratiques, à des évolutions dans la méthode de travail et d’appréciation. Pour une illustration : Conclusions de Mme T. Ćapeta, présentées le 12 mars 2026, sur l’affaire Commission européenne c. Hongrie (aff. C-660/24) [pts. 64-78].

[30] CJUE, Shipova, op. cit. [pts. 49-52]

[31] Ibid. [pt. 54].

[32] V., S. Iglesias Sánchez, « Purely Internal Situations and the Limits of EU Law: A Consolidated Case Law or a Notion to be Abandoned? », European Constitutional Law Review, n° 14, 2018, pp. 7-36.

[33] CJCE, 12 juillet 2005, Egon Schempp c. Finanzamt München, aff. C-403/03 [pt. 22].

[34] CJUE, 5 mai 2011, Shirley McCarthy c. Secretary of State for the Home Department, aff. C-434/09 [pt. 46].

[35] V., S. Platon, « Le champ d’application des droits du citoyen européen après les arrêts Zambrano, McCarthy et Dereci », RTDEur. 2012, pp. 23-52.

[36] CJUE [GC], 8 mars 2011, Ruiz Zambrano, aff. C-34/09.

[37] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 40]

[38] Ibid. [pt. 39].

[39] CJCE, 5 décembre 2000, Guimont, aff. C-448/98, pt. 23 ; CJUE [GC], 15 novembre 2016, Fernand Ullens de Schooten c. État belge, aff. C-268/15.

[40] Pour approfondir : A. Jaureguiberry, « L’interprétation préjudicielle des libertés de circulation dans un litige purement interne », JADE [En ligne], 2017.

[41] V., U. Šadl, Good Judgment : The European Court of Justice as a Context-Conscious Lawmaker, Hart Publishing, Oxford, 2024, 232 p.

[42] H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323, spéc. p. 319.

[43] Ou tout autre problème. En témoigne un arrêt récent sur le licenciement d’une employée d’une association catholique au seul motif qu’elle s’est retirée de l’Église catholique : CJUE [GC], 17 mars 2026, Katholische Schwangerschaftsberatung c. JB, aff. C-258/24 [pts. 40-49].

[44] Il n’y a d’ailleurs qu’une seule occurrence intéressante de ce terme dans l’arrêt : CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 54].

[45] V., S. Coutts, « Union Citizenship as a Status of Political Integration: ECJ Case C-808/21, Commission v Czech Republic and Case C-814/21, Commission v Poland », European Constitutional Law Review [En ligne], 2026, pp. 1-20.

[46] T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », op. cit.

[47] V., U. Bełavusaŭ, « EU Sexual Citizenship: Sex Beyond the Internal Market », in D. Kochenov (ed.), EU Citizenship and Federalism: The Role of Rights, Cambridge UP, Cambridge, 2017, pp. 417-442.

Thomas Escach-Dubourg

TD