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L’équipe Nuances du droit
Auteur/autrice : Nuances du Droit Page 1 of 2
« La France a peur ». C’est – à un trait de caricature près – l’état d’esprit des sénateurs avant la discussion du projet de loi constitutionnelle sur l’autonomie de la Corse.
Il se dit, en effet, que la France serait condamnée à glisser ver le communautarisme et à effacer l’idéal républicain de l’unité de l’État si elle était adoptée. On apprend même, de la bouche de sénateurs, que la majorité des constitutionnalistes serait contre ce projet de révision constitutionnelle.
C’est totalement faux. D’où vient donc ce mélodrame ?
Nous répondrons sans langue de bois, en nous exposant à d’éventuels retours violents ou sarcastiques : il est dû à la perte de repères des universitaires qui oublient la rigueur scientifique au profit d’un activisme surprenant. Cet article est ainsi autant une réflexion sur la figure de l’universitaire juriste que sur le projet de loi constitutionnelle concerné.
I – De la rigueur universitaire à l’activisme idéologique, la figure de l’intellectuel en danger
L’idée répandue au Sénat que les constitutionnalistes seraient majoritairement opposés à la réforme constitutionnelle en faveur de l’autonomie de la Corse est la conséquence d’une évolution que nous sommes nombreux à déplorer (en silence parce qu’il ne faut pas nourrir la bête[1] quand on veut la combattre).
Jusqu’ici les professeurs de droit ont toujours défendu des théories ou interprétations opposées. Cela a donné naissance à « la doctrine », et elle est notre fierté, la démocratie de notre profession.
Les universitaires ont également toujours défendu, par leur raisonnement juridique, leur vision de la société : c’est un biais obligatoire qui est corrigé par l’existence de juristes de tous bords.
Il est, certes, arrivé que certains d’entre eux écrivent des articles commandés par des intérêts financiers. Il serait malaisant d’en donner les noms, mais on peut leur accorder un crédit : aucun d’entre eux ne s’est battu pour obtenir un concours d’agrégation difficile, publier et devenir une figure intellectuelle au terme de ce long chemin, pour finalement écrire ce qui ne serait pas à la hauteur de sa réputation intellectuelle.
Aujourd’hui, le temps est aux trajectoires courtes par la visibilité, il est aux diplômes médiatiques qui précèdent le travail de longue haleine, et parfois aux mélanges des genres. La publication numérique est alors un atout car elle permet de corriger d’éventuels erreurs juridiques, repérées par d’autres. Quant au titre universitaire, il permet de présenter comme scientifiques des propos que leurs auteurs n’auraient jamais tenus devant un jury d’agrégation : en droit comme en science, on distingue le vrai du faux. Par exemple affirmer qu’un acte créateur de droit peut être retiré dix ans après sa notification serait faux.
Il est de même lorsqu’on passe en revue l’article 72 de la Constitution pour en conclure que la création d’une collectivité à statut particulier en métropole par fusion de deux catégories de collectivités est inconstitutionnelle, en omettant de citer l’alinéa qui dispose qu’ une nouvelle catégorie de collectivités peut être créée « par fusion d’une ou de plusieurs collectivités », en omettant de citer la décision du Conseil constitutionnel relative à la métropole de Lyon (née sur ce fondement)[2], de rappeler celle de 1982 qui autorise le législateur à créer une collectivité à statut particulier en métropole[3], et en omettant de rappeler la suppression de la ville de Paris et du département par fusion[4] : cette analyse n’aurait jamais été assumée devant aucun jury, même de licence. La même conclusion aurait certes pu être tirée, mais pas sans avoir discuté ces jurisprudences et la raison pour laquelle on a pu supprimer la ville et le département de Paris, ou l’essentiel du département du Rhône alors qu’on ne pourrait pas le faire en Alsace. En revanche, dans la presse écrite, sur un plateau télé, au cours de multiples entretiens privés avec des parlementaires ou politiques de toutes tendances, il est possible de le faire et c’est là le problème : la parole entendue est celle de l’expert, et l’élu pense alors être guidé par elle vers les Lumières.
Ne nous méprenons pas : l’universitaire a le droit d’avoir des convictions et de les diffuser ! Il a aussi le droit d’user ses fonds de culotte sur les plateaux télé et dans les alcôves du pouvoir !
La critique ne porte que sur la démarche et ses conséquences.
Autrefois on assumait sa position politique face aux réformes et on montrait qu’elle était juridiquement censée. Aujourd’hui, on glisse de « cette réforme est politiquement non souhaitable bien que juridiquement possible » à « cette réforme est politiquement non souhaitable donc juridiquement impossible ». Les universitaires ont longtemps dénoncé une réplique célèbre d’un parlementaire : « vous avez juridiquement tort, car vous être politiquement minoritaire ». Aujourd’hui, ce sont certains d’entre eux qui entremêlent les genres.
Pour autant, l’indépendance constitutionnelle des universitaires doit plus que jamais être protégée. Nous avons le droit de penser différemment, et même de penser dangereusement au regard des standards du moment. Nous pouvons même nous tromper. En revanche, de la même façon que nous devons toujours distinguer ce qui relève du droit positif de l’interprétation que nous en faisons, nos interlocuteurs doivent toujours savoir si c’est l’intellectuel qui parle – figure à laquelle des générations de décideurs ont fait confiance- ou le militant, politique, idéologique, en quête de mandats ou d’une nomination.
Il en va de la confiance que la société a mise en nous avant l’ère des plateaux télés et des carrières vite faites, mais aussi de notre capacité à continuer de produire une recherche de qualité, peu compatible avec l’urgence à peser sur les décisions politiques.
J’ai dû récemment m’y résoudre pour rédiger une contre-tribune, motivée par la connaissance que j’avais des motivations qui avaient présidé à l’élaboration d’une proposition de texte, et par la nécessité de rappeler une loi de 2010 qui se voulait vertueuse en permettant de supprimer -par fusion- des départements et leur région, afin de devenir collectivité unique[5] comme dans la proposition concernée. Mon objectif n’était pas d’affirmer que cette proposition était nécessairement la voie à suivre (bien que je le pense !) ou de crier au monde que j’avais participé à ce travail préparatoire, mais de réagir à une circonstance qui me semblait grave : la tribune dont les conclusions n’étaient pas conformes à l’état d’esprit avec lequel j’avais travaillé pendant des semaines, et aux fondements législatifs et constitutionnels retenus, avait été publiée un samedi de Pâques… pour un texte discuté à l’Assemblée nationale le lendemain du lundi pascal, à la première heure.
Ces dernières années, le législateur s’est inquiété des risques que faisaient peser les lobbys en plaçant la décision publique sous influence. Or, en l’espèce, la possibilité d’apporter une contradiction argumentée puis de la publier un week-end pascal m’a semblé si compromise qu’elle m’a paru constituer une nouvelle source de pression mal identifiable et un dévoiement du rôle de l’universitaire. N’est-il pas légitime de se demander à quel titre est publiée une tribune avant un vote d’une Assemblée démocratique qui ne pourrait être plus imminent ? Si elle l’était à titre exclusivement universitaire, même éventuellement erronée et en dépit de ce calendrier très fortuitement contraint, elle ne serait pas critiquable. Mais si elle devait l’être à un autre titre, en tant que tribune cosignée par un homme politique, ancien ministre, ne devrait-on pas prendre des précautions ? L’universitaire, haut fonctionnaire nommé par décret du Président de la République (lorsqu’il est agrégé) ne devrait-il pas réfléchir aux évolutions nécessaires pour clarifier certaines situations ?
Il ne s’agit certes pas de jeter l’opprobre sur les très respectables signataires de cette tribune[6], d’autant moins que je suis moi-même, parfois, en situation de potentiels conflits d’intérêts. J’en ai d’ailleurs pris conscience en raison de ces pratiques nouvelles : j’ai juré de dire la vérité devant une commission d’enquête sénatoriale en précisant les intérêts qui étaient les miens[7]; je les ai précisés dans de multiples auditions parlementaires[8] pour éviter de jeter la suspicion sur mes propos, et je l’ai fait dans les articles qui le nécessitaient également[9].
Toutefois les déclarer suffit-il ? C’est là que cette étude prend tout son sens.
Cela ne suffit que si les règles de la recherche juridique sont respectées. L’interlocuteur doit pouvoir vérifier la fiabilité du propos par les références et par le renvoi à tous les textes et les jurisprudences – pas seulement à ceux qui arrangent. En outre, l’universitaire doit toujours distinguer le fait, le droit, et l’interprétation qu’il en fait. Ce faisant, il peut défendre sa vision de la société ou de l’État, contribuer au débat public, tout en permettant de distinguer ce qui relève de sa subjectivité et du droit positif.
Le véhicule de sa pensée est déterminant : l’audition parlementaire est sûre car elle donne la parole à des juristes d’opinion opposée. Les revues scientifiques également. Les revues professionnelles y font moins attention, et je pense que j’ai dû y répondre par le passé sans me demander si le format limité me permettait de bien distinguer le droit et l’interprétation que j’en faisais. Toutefois, leur périodicité permet encore la confrontation des idées. En revanche, les tribunes « Idées » ou débats » des grands quotidiens – dans lesquelles j’ai publié aussi – nécessitent plus de prudence : leur périodicité permet de donner une résonnance immédiate à une opinion publiée la veille d’un vote, sans que des doctrines divergentes puissent y répondre. La presse française est heureusement saine : le Figaro m’a permis de répondre vite… car j’ai pu interrompre des fêtes pascales le temps de rédiger une tribune.
Mais, alors, la Corse dans tout cela ?
II – L’autonomie de la Corse au crible de l’analyse universitaire
Les débats sur la Corse peuvent être confrontés à notre thèse, en démontrant l’instrumentalisation du droit pour susciter la peur.
Il faut d’abord souligner l’augmentation du nombre de tribunes ou d’interviews juridiques proches du scrutin, toutes dans le même sens, au point de laisser croire que l’ensemble des universitaires partagent leurs conclusions. En réalité, nombre d’entre eux considèrent simplement que leur voix a été entendue par leurs travaux publiés ou lors des auditions parlementaires.
S’agissant de leur contenu, elles affirment pour la plupart que cette réforme constitutionnelle est un coup de canif porté à la Constitution.
Une telle assertion est susceptible de faire trembler les parlementaires soucieux de bien faire ! Or, précisément, l’une d’entre elle leur demande d’avoir peur (au point d’agiter le spectre de Vichy !) en convoquant Montesquieu : « il ne faut toucher aux lois que d’une main tremblante ! ».
Le conseil est avisé, mais affirmer que la réforme est une attaque portée à la Constitution est un non-sens juridique. Il arrive, certes, qu’un droit non contesté manque à notre texte fondamental et, en cela, la révision constitutionnelle conforte ou enrichit l’existant. Toutefois, par définition, une telle révision ne s’impose que lorsqu’il est considéré que ses dispositions historiques font précisément obstacles à l’évolution de la société. Un projet de révision constitutionnelle est par définition non constitutionnel à ce stade et c’est sa vocation : il porte un changement de paradigme. Le stopper pour cette raison vaut interdiction de réviser la Constitution, dont le droit fondamental est pourtant prévu par…. la Constitution. Ce sont alors ces tribunes qui ne la respectent pas.
Le changement de paradigme n’est pas rare et peut être radical.
Pour répondre en même temps aux allégations relatives au communautarisme, ainsi en a été de la parité. Le juge constitutionnel avait en effet jugé que « La qualité de citoyen ouvre le droit de vote et d’éligibilité dans les conditions identiques à tous ceux qui n’en sont pas exclus, pour une raison d’âge, d’incapacité ou de nationalité, ou pour une raison tendant à préserver la liberté de l’électeur ou l’indépendance de l’élu ; ou l’indépendance de l’élu ; que ce principe de valeur constitutionnelle s’oppose à toute division par catégorie des électeurs ou des éligibles ; qu’il en est ainsi pour tous suffrage politique, notamment pour l’élection des conseillers municipaux »[10]. La censure était symboliquement forte : un quota de femmes sur des listes électorales était assimilé à une division par catégorie des Français – électeurs et éligibles- contraire à nos principes républicains.
Or, la Constitution a été révisée pour instaurer la parité, en distinguant (et pas sous Vichy !) des chromosomes humains ! La réforme serait aujourd’hui annoncée comme un effondrement républicain causant la perte de la société française !
Pourtant, elle n’a conduit à aucune revendication de droits spécifiques des femmes dans l’espace politique. Selon la logique de ceux qui crient au communautarisme, le fait d’avoir créé la communauté des femmes au sein des suffrages aurait dû avoir un effet boule de neige. Or, elles sont toujours très minoritaires à devenir maires, rarement Première ministre, et jamais cheffe de l’État, mais n’exigent pas pour autant un partage équitable, ou une rotation des fonctions exécutives.
Il convient cependant de poser la question -moins intime que celle du chromosome – de l’identité culturelle. Un universitaire est supposé citer toute la jurisprudence pertinente, et pas seulement celle qui sert ses convictions. À ce titre, on doit confirmer que le juge constitutionnel a décidé en 1999, à propos des langues régionales et minoritaires, que l’indivisibilité de la République, l’égalité et l’unicité du peuple français s’opposaient « à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de croyance ».
Pour autant, en 2011, postérieurement à cette décision, le Conseil a constitutionnalisé le droit particulier d’Alsace et de Moselle. Certes, ce dernier attribue des droits particuliers à des individus parce qu’ils vivent sur ces territoires et pas en vertu de leurs origines individuelles (je ne pense pas non plus que l’on vise le Corse de sang…), mais il n’en demeure pas moins que ces derniers disposent de droits collectifs différents en bénéficiant, par exemple, d’un régime spécifique de sécurité sociale.
De la même manière, en accordant des droits à la communauté des gens du voyage, avec des espaces d’accueils spécifiques et des dérogations d’accueil dans les établissements scolaires[11], la loi accorde des droits collectifs à un groupe défini par une communauté d’origine et de culture, sans censure constitutionnelle.
On peut poursuivre la même démonstration s’agissant de la partie de la décision de 1999 qui jugeait que « la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires, en ce qu’elle confère des droits spécifiques à des « groupes » de locuteurs de langues régionales ou minoritaires, à l’intérieur de « territoires » dans lesquels ces langues sont pratiquées, porte atteinte aux principes constitutionnels d’indivisibilité de la République, d’égalité devant la loi et d’unicité du peuple français ». En effet, en 1996, dans sa décision sur la loi organique relative à la Polynésie française, le Conseil avait pourtant admis que dans les écoles, collèges et lycées, le tahitien puisse « être remplacé par l’une des autres langues polynésiennes ». Il s’agissait alors de satisfaire un groupe de locuteurs en fonction de la « zone d’influence ».
En 2012, très postérieurement à Vichy et à la décision de 1999, le Conseil constitutionnel a également validé l’exception à l’interdiction de maltraitance des animaux lors des corridas, en la justifiant par l’existence de certaines pratiques « traditionnelles » sur les seules « parties du territoire national où l’existence d’une telle tradition ininterrompue est établie et (que) pour les seuls actes qui relèvent de cette tradition ».
Le droit français est trop riche de ces exemples pour pouvoir tous les citer, et c’est précisément la raison pour laquelle le temps du chercheur n’est pas celui des media d’actualité : quand on les ignore en dépit de sa formation, il faut prendre le temps de les chercher. Prenons un dernier exemple : l’avis du ministre de l’emploi relatif à l’extension de la convention collective nationale des chaines thématiques à propos de celles qui s’adressent « spécifiquement à une catégorie particulière de la production (Tranche d’âge, communauté culturelle, linguistique ou religieuse »).
Ainsi, l’influenceur juridique s’arrêtera à la décision de 1999 tandis que l’universitaire, aguerri à la complexité du droit, proposera la totalité des références à la sagacité des parlementaires, tout en rappelant que réviser la Constitution est précisément l’occasion de changer de paradigme, de faire prévaloir ces nombreux exemples en clarifiant un positionnement contradictoire… ou encore de préserver une position stricte !
S’il fait état des dangers des solutions, c’est encore de façon rigoureuse. Puisqu’ils ont été largement développés, confrontons-les à des arguments contraires qui auraient dû figurer dans l’analyse juridique : la reconnaissance de l’identité Corse n’est pas nouvelle. L’article 1er de la loi du 2 mars 1982 portant statut particulier de la Corse disposait déjà que « L’organisation de la région de Corse tient compte des spécificités de cette région résultant, notamment, de sa géographie et de son histoire ». L’article 40 organisait quant à lui « la sauvegarde et la diffusion de la langue et de la culture corse ». Certes, l’article 1er de la loi du 13 mai 1991 en vertu duquel « la République française garantit à la communauté historique et culturelle vivante que constitue le peuple corse, composante du peuple français, les droits à la préservation de son identité culturelle et à la défense de ses intérêts économiques et sociaux spécifiques » a été censuré par le Conseil au motif qu’il portait atteinte à « l’unicité du peuple français ». Toutefois, tant la décision de la juridiction que les débats de ses membres qui l’éclairent sont dépourvus d’ambiguïté : c’est la notion de « peuple Corse » qui a été jugée contraire à l’unité mais pas celle relative à la « communauté historique », laquelle n’a jamais été remise en cause par la juridiction constitutionnelle ; il semble (c’est une interprétation des échanges lors du délibéré) que c’est la censure de « peuple » qui a fait tomber cette référence, parce qu’elle avait servi à justifier le recours au « peuple ». Mieux – et il ne s’agit plus d’interprétation – les sages ont repris les mots de la loi qui procédaient à la même reconnaissance juridique que celle qu’on s’apprête à constitutionnaliser, en jugeant le contenu du titre intitulé « De l’identité culturelle de la Corse » conforme à la Constitution
Si la loi a pu reconnaitre l’identité culturelle de la Corse sans censure, c’est que la Constitution l’autorisait déjà ! Il ne reste alors qu’un seul argument contre cette constitutionnalisation : « il ne faut pas l’encourager en le proclamant si fort ! ».
Or, ne pas le dire trop fort conduit à autoriser cette reconnaissance de façon confidentielle et sélective, en violation de l’égalité réelle. Surtout, cela confirme qu’il est impératif de pouvoir déterminer si l’universitaire rappelle le droit ou s’il le tord pour faire passer ses opinions : on doit savoir à quel titre il s’exprime.
Les tribunes agitent également le chiffon rouge de l’indivisibilité de la République. Elles n’expliquent alors pas comment la France a pu se décoloniser en dépit de ce principe révolutionnaire. Il s’agit là d’une ignorance de ce que la thèse de P. Barillé démontre : ce principe n’a aucune force normative par lui-même, ainsi que le démontre le fait que le Conseil ne censure jamais sur ce fondement : il a besoin de l’adosser à d’autres principes qui, eux, ont une effectivité juridique.
Terminons alors par une réaction à la dénonciation des conséquences de la réforme et par deux analyses juridiques.
L’exemple de la Catalogne est souvent brandi…pour faire peur ! Tout juriste sait (normalement) que le droit comparé n’existe pas, seule la comparaison des droits existe. Or, celle-ci est limitée par une règle scientifique universelle : on raisonne « toutes choses étant égales par ailleurs » : le contexte propre, l’Histoire, sont décisifs pour évaluer les conséquences d’une réforme. Or, on ne peut comparer la France et l’Espagne dont la Constitution est différente, dont le différencialisme n’a pas le même sens que celui reconnu par le droit Français, et dont les relations du centre avec la Catalogne ont une forme propre.
En revanche, le raisonnement conduit à poser une question : si le danger de la régionalisation est prouvé par les dérives en Catalogne, ne faut-il alors pas nécessairement conclure que les dangers de l’État unitaire français sont prouvés par les courants indépendantistes et autonomistes Corses ? Si A=B, alors B=A.
Il est ainsi à craindre qu’en s’exprimant avec leurs convictions plutôt qu’avec le raisonnement logique, ceux qui expliqueront demain qu’ils avaient raison d’annoncer un risque de contagion puisqu’une proposition de loi constitutionnelle relative à la reconnaissance des différences d’autres territoires aura été déposée, tomberont dans le piège de la confusion entre les causes immédiates (que les historiens, économistes ou juristes savent reconnaitre) et les causes profondes. En effet l’Alsace, la Bretagne, et le Pays basque mènent des initiatives juridiques pour y parvenir depuis fort longtemps [12]: ils n’ont pas attendu cette révision. Ce n’est donc pas elle qui conduira à une surenchère, elle ne fera qu’expliquer son calendrier !
S’agissant, enfin, de l’analyse objective de la réforme, on peut affirmer qu’elle est en rupture avec la conception française de l’unité de l’État, laquelle implique l’unité de la souveraineté et donc de la loi. Cependant, il ne s’agit que d’une rupture pour la métropole. Ainsi, sans parler de la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française écrit la norme dans le domaine de la loi[13]. Elle a certes valeur règlementaire, ce qui sauve la conception organique de la loi, mais elle n’est pas conforme à la conception matérielle de la loi qui a existé fort longtemps en France unitaire, jusqu’à l’arrêt du Conseil d’État « chemins de fer de l’Est ».
À vrai dire, c’est la loi organique qui donnera à ce pouvoir normatif son ampleur, et qui veillera à ce que les « discriminations » ne soient que l’expression d’un traitement différent d’une situation différente.
Quant à la référence à l’attachement à « sa » terre, on doit reconnaitre qu’elle invalide l’article L.110 du code de l’urbanisme qui dispose que le territoire est patrimoine de la nation. L’attachement des Corses « à la terre Corse » serait préférable.
Cependant, pour conclure, je vais m’autoriser à formuler ma position par analogie, en des termes non juridiques et bien distingués du droit que j’enseigne et que je pratique: je n’ai jamais vu aucune relation durable survivre au refus de l’un de permettre à l’autre d’être lui-même, d’avoir un espace à lui, d’exprimer ses différences et de les voir accueillies.
[1] La bête visant une pratique honnie, pas des individus.
[2] Cons. 57.
[3] Cons. 4.
[4] L.2017-257 du 28 février 2017
[5] L.4124-1 CGCT.
[6] Nous manquerons au devoir de citer ces tribunes de viser des individus quand la réflexion est générale.
[11] L.2000-614 du 5 juillet 2000
[12] Par exemple, cet article.
Par Géraldine CHAVRIER
Professeure agrégée de droit public
EDS – Université Paris I Panthéon-Sorbonne
Ancienne directrice du département de droit public et de la préparation à l’ENA
« Les défenseurs des droits de l’homme sont en première ligne, faisant naître l’espoir là où sévissent la tyrannie et la violence. Ils s’emploient à préserver l’Etat de droit, à faire reculer la violence, la pauvreté et la discrimination, et à bâtir les fondements d’une société plus libre, plus juste et plus démocratique. C’est vers eux que se tournent les nombreuses victimes des violations des droits de l’homme lorsqu’elles ont besoin d’aide[1] ». Leur protection, aujourd’hui, constitue l’un des enjeux les plus sensibles de l’effectivité du droit international des droits de l’homme. Ils sont exposés à des menaces croissantes, émanant aussi bien des Etats que d’acteurs non étatiques puissants. Comme le souligne Michel Forst, les acteurs les plus dangereux pour ces défenseurs des droits ne sont pas uniquement les États, mais également les entreprises transnationales ou internationales[2].
Acteurs essentiels de la promotion et de la défense des libertés fondamentales, les défenseurs occupent une place singulière. Ils constituent, en quelque sorte, le trait d’union entre les normes internationales et leur mise en œuvre concrète au niveau interne, en dénonçant les violations, en accompagnant les victimes, en documentant les atteintes aux droits fondamentaux et en sollicitant l’intervention des mécanismes nationaux et internationaux de protection. Ainsi, par leur action très louable, ils contribuent sans cesse à transformer les garanties juridiques en réalité tangibles.
Cependant, cette mission essentielle des défenseurs unanimement reconnue dans les discours internationaux contraste malheureusement avec la précarité du cadre juridique qui leur est réservé. Ils ne bénéficient d’aucun traité international contraignant spécifiquement consacré à leur protection hormis les traités internationaux généraux qui interviennent indirectement. La déclaration sur les défenseurs des droits de l’homme du 9 décembre 1998 adoptée par la résolution 53/144 de l’AG de l’ONU a incontestablement marqué une étape déterminante dans la reconnaissance institutionnelle de la légitimité des défenseurs des droits de l’homme. Toutefois, en raison de sa nature déclaratoire, elle demeure dépourvue de force juridique contraignante, nonobstant la création de mécanismes spécifiques, notamment le mandat du Rapporteur spécial sur la situation des défenseurs des droits de l’homme, destinés à en favoriser la mise en œuvre. Cette absence d’instruments contraignants n’a cependant pas empêché l’émergence progressive d’un régime juridique de protection. Celui-ci s’est élaboré par une voie plus discrète, mais souvent plus féconde : celle de la jurisprudence internationale.
En effet, confrontées à des affaires mettant en cause des journalistes, des avocats, des syndicalistes, des militants associatifs, des lanceurs d’alerte ou encore des défenseurs de l’environnement, les juridictions internationales ainsi que les mécanismes quasi-juridictionnels de protection des droits de l’homme ont progressivement construit une protection prétorienne des défenseurs. Sans consacrer, dans la plupart des cas, un statut autonome de « défenseur des droits de l’homme », ils ont développé une interprétation dynamique des libertés d’expression, d’association, de réunion pacifique, du droit à la vie etc. De cette œuvre interprétative se dégage progressivement un ensemble cohérent d’obligations pesant sur les États.
L’intérêt de cette évolution dépasse largement la seule protection d’une catégorie particulière d’acteurs. Elle interroge les transformations contemporaines des sources du droit international et le rôle créateur du juge international dans la consolidation de normes qui ne trouvent pas toujours leur fondement dans un instrument conventionnel spécifique. Elle révèle également une mutation profonde de la fonction juridictionnelle, désormais appelée non seulement à sanctionner les violations des droits de l’homme, mais aussi à préserver les conditions institutionnelles et démocratiques indispensables à leur défense. La protection des défenseurs apparaît ainsi comme un révélateur de l’effectivité du droit international des droits de l’homme.
C’est dans cette perspective que s’inscrit le présent billet. Il entend démontrer que, malgré l’absence d’un instrument conventionnel universel contraignant consacré aux défenseurs des droits de l’homme, la jurisprudence internationale a progressivement élaboré un véritable régime de protection, fondé sur la reconnaissance de leur statut (I), à travers une interprétation évolutive des droits fondamentaux et l’affirmation d’obligations positives de plus en plus exigeantes à la charge des États (II).
I – La reconnaissance jurisprudentielle du statut du défenseur des droits de l’homme
Le juge international a joué un rôle non négligeable dans la reconnaissance et la consécration du statut des défenseurs, grâce à un travail progressif d’interprétation des conventions internationales des droits de l’homme. Cette consécration jurisprudentielle s’articule autour d’un double mouvement : d’une part, la reconnaissance du défenseur des droits de l’homme comme sujet bénéficiant d’une protection particulière (A) et, d’autre part, comme acteur indispensable au fonctionnement de l’Etat de droit (B)
A) La consécration jurisprudentielle du statut du défenseur
Dès le début des années 2000, la CIDH a consacré une protection particulière, explicite et renforcée des défenseurs des droits de l’homme en s’appuyant sur les obligations positives des Etats. Cette consécration est perceptible dans des affaires telles que Valle Jaramillo et autres c. Colombie dans laquelle la Cour affirme que l’Organisation des Etats américains a reconnu le rôle des défenseurs des droits et leurs précieuses contributions à la promotion, au respect et à la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales. A cet effet, elle souligne que les Etats membres doivent « soutenir le travail accompli aux niveaux national et régional par les défenseurs des droits de l’homme, reconnaitre leur précieuse contribution à la promotion, au respect et à la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et condamnés les actes qui entravent ou font obstacle, directement ou indirectement, à leur travail dans les Amériques[3] ». Par cette décision, la Cour interaméricaine dépasse une approche strictement individualiste de la violation du droit à la vie[4] consacré par l’article 4 de la Convention américaine. Elle affirme explicitement que les défenseurs des droits de l’homme jouent un rôle essentiel dans la consolidation de la démocratie et de l’Etat de droit, de sorte que leur protection revêt une dimension institutionnelle dépassant le seul cadre des droits subjectifs de la victime. Ainsi, le juge est allé au-delà des droits individuels de la victime qui ont étés violés pour intégrer une dimension institutionnelle. Ensuite, le 3 avril 2009, dans l’affaire Kawas Fernandez c. Honduras, la Cour interaméricaine a élargi le champ matériel de la protection des défenseurs en insistant sur la nécessité de protéger les personnes engagées dans la défense de l’environnement et des droits humains[5]. Elle considère que la protection environnementale est indissociable de la protection des droits fondamentaux, notamment du droit à la vie et du droit à un environnement sain[6]. Ainsi, la Cour adopte une approche fonctionnelle et, conformément à l’article 16 de la Convention américaine, elle affirme que les individus ont le droit de constituer et de participer librement à des organisation non gouvernementales, à des association ou à des groupes œuvrant à la surveillance, au signalement et à la promotion des droits de l’homme et l’Etat a le devoir de créer les conditions juridiques et factuelles leur permettant d’accomplir librement leur mission[7]. Elle a reconnu explicitement la vulnérabilité particulière des défenseurs de l’environnement sur les risque spécifiques liés aux activités de défense environnementales, aux pressions exercées par des intérêts économiques puissants et, surtout, la nécessité de protection renforcée par l’Etats et consacre leur statut. En outre, Dans l’affaire Aliyev c. Azerbaïdjan, la Cour européenne consacre explicitement le statut de défenseurs des droits de l’homme en ordonnant à l’Etat défendeur de mettre fin aux arrestations et détentions arbitraires et aux poursuites punitives visant les militants de la société civile et les défenseurs des droits de l’homme et condamne l’Etat à verser 20 000 euros pour dommage moral et 6 150 euros pour des frais et dépenses engagés devant la Cour.
Cette consécration n’est pas toujours explicite. Dans la communication International PEN et autres c. Nigéria, la CADHP constate de graves violations de la liberté d’expression et de la liberté individuelle résultant de la détention arbitraire de journalistes et d’écrivains critiques du régime. Elle relève que ces mesures avaient pour effet de réduire au silence les voix dissidentes et de limiter la diffusion d’informations d’intérêt public. Elles violent les articles 4, 9(2), 10(1) et 11 de la CADHP. En outre, la Cour européenne reconnaît, à travers l’interprétation de l’article 10 de la CEDH, la protection particulière dont doivent bénéficier les défenseurs des droits de l’homme, notamment lorsqu’ils exercent une activité journalistique ou autres. Ainsi, dans l’affaire Dink c. Turquie, elle juge que le droit à la liberté d’expression du requérant, garanti par l’article 10 de la Convention, a été violé surtout que les journalistes jouent un rôle essentiel dans le débat public et le fonctionnement d’une société démocratique. Par cet arrêt, la Cour européenne s’inscrit dans le prolongement de sa jurisprudence antérieure, notamment des arrêts Dalban c. Roumanie et Nölkenbockhoff c. Allemagne.
B)Les défenseurs comme acteur indispensables de l’Etat de droit
Au-delà de la reconnaissance et la consécration jurisprudentielle du statut des défenseurs des droits, les juridictions régionales ont progressivement consacré la fonction systémique des défenseurs dans l’architecture de l’Etat de droit.
En effet, les défenseurs jouent un rôle non négligeable en matière de construction ou de protection de l’état de droit. Par leurs divers moyens, tels que les actes, les dénonciations, les défenses etc. ils sont incontournables. D’ailleurs, dans ce sens, dans l’affaire Valle Jaramillo c. Colombie, la Cour interaméricaine affirme que le travail des défenseurs des droits de l’homme est essentiel pour renforcer l’Etat de droit. Elle note aussi que les activités de surveillance, de dénonciation et d’éducation menées par les défenseurs des droits de l’homme contribuent de manière essentielle au respect des droits de l’homme, car elles agissent comme des remparts contre l’immunité[8]. Dans l’affaire Dink c. Turquie, la Cour européenne rappelle que « la presse joue un rôle éminent dans une société démocratique », et conformément à sa jurisprudence dans l’affaire De Haes et Gijsels c. Belgique, qu’elle est chargée de « diffuser des informations et des idées sur toutes les questions d’intérêt général » et que sa liberté comprend une certaine dose d’exagération ou de provocation[9]. La Cour reconnaît que les journalistes participent activement au débat public et au contrôle démocratique des pouvoirs publics. Dès lors, leur protection apparaît non seulement comme une garantie individuelle, mais également comme une exigence inhérente au fonctionnement de l’État de droit. Dans l’affaire Ozgur Gundem, la Cour européenne consacre également la logique de protection du débat public en ces termes : « la liberté d’expression constitue l’une des conditions préalables au bon fonctionnement de la démocratique ». Enfin, dans l’affaire Magyar Helsinki Bizottsag c. Hongrie, conformément à sa jurisprudence constante, la Cour a reconnu l’apport important de la société civile au débat sur les affaires publiques et a admis que les ONG appellent l’attention de l’opinion sur des sujet d’intérêt public, elle exerce un rôle de « chien de garde public ».
Au-delà de la reconnaissance du statut des défenseurs des droits de l’homme, le juge international a progressivement défini la portée des obligations positives mises à la charge des États, contribuant ainsi à l’édification d’un véritable régime de protection jurisprudentielle.
II – Les obligations positives de protection des défenseurs des droits de l’homme
La reconnaissance du statut des défenseurs des droits de l’homme par les juridictions internationales ne serait demeurée efficace si elle n’a pas été accompagnée d’un renforcement corrélatif des obligations pesant sur les Etats. C’est dans ce sens que la jurisprudence internationale a transformé la protection des défenseurs des droits en un véritable impératif juridique structuré autour d’obligations positives : une obligation de prévention des atteintes (A) et une obligation de répression effective des violations commises (B).
A) L’obligation de prévention
L’obligation de prévention constitue sans doute l’un des apports les plus significatifs de la jurisprudence internationale. En effet, elle implique que les Etats ne peuvent pas se limiter à une abstention passive, mais doivent adopter des mesures concrètes et diligentes dès lors qu’ils ont connaissance d’un risque réel et immédiat pesant sur un défenseur des droits de l’homme. C’est dans ce sens que dans l’affaire Valle Jaramillo c. Colombie, la Cour interaméricaine conclut qu’un Etat à l’obligation d’adopter toutes les mesures raisonnables nécessaires pour garantir les droits à la vie, à la liberté individuelle et à l’intégrité personnelle des défenseurs qui dénoncent des violations des droits de l’homme et qui se trouvent dans une situation de vulnérabilité particulière, telle que celle découlant du conflit armé interne en Colombie[10]. Toutefois, la Cour, conformément à jurisprudence constante souligne que cette obligation est subordonnée au fait que l’Etat ait connaissance d’un danger réel et immédiat pour lesdits défenseurs des droits de l’homme à l’existence d’une possibilité raisonnable de prévenir ce danger[11].
Ensuite, dans l’affaire Ozgur Gundem c. Turquie, la Cour européenne rappelle que l’exercice réel et efficace de cette liberté ne dépend pas simplement du devoir de l’Etat de s’abstenir de toute ingérence, mais peut exiger des mesures positives de protection jusque dans les relations des individus entre eux.[12] Dès lors, leur protection apparaît non seulement comme une garantie individuelle, mais également comme une exigence inhérente au fonctionnement de l’État de droit.
En outre, dans l’affaire Kawas Fernández c. Honduras, la Cour interaméricaine affirme que la protection des défenseurs de l’environnement et des droits humains dépend incontestablement de mécanismes efficaces de prévention et de sanction qu’institue l’Etat.
Dans l’affaire Aliyev c. Azerbaïdjan, la Cour européenne consacre explicitement le statut de défenseurs des droits de l’homme en ordonnant à l’Etat défendeur de mettre fin aux arrestations et détentions arbitraires et aux poursuites punitives visant les personnes critiquant le gouvernement, les militants de la société civile et les défenseurs des droits de l’homme et condamne l’Etat à verser 20 000 euros pour dommage moral et 6 150 euros pour des frais et dépenses engagés devant la Cour.
B) L’obligation de répression
Au-delà de la prévention, la jurisprudence internationale consacre une seconde exigence essentielle : l’obligation pour les États d’enquêter, de poursuivre et de sanctionner efficacement les violations commises à l’encontre des défenseurs. Cette obligation vise à lutter contre l’impunité, souvent identifiée comme l’un des principaux facteurs de répétition des atteintes. Ainsi, l’Etat est tenu de prévenir les atteintes dirigées contre les défenseurs, les protéger contre les violences et les représailles, enquêter avec diligence sur les violations dont ils sont victimes et garantir un environnement propice à l’exercice de leurs activités
Dans l’affaire Ozgur Gundem c. Turquie, la Cour européenne rappelle que, nonobstant les accusations formulées par le Gouvernement à l’encontre du journal et de son personnel, celles-ci ne sauraient justifier l’absence de mesures efficaces de protection contre des actes illégaux accompagnés de violences, ni le défaut d’enquête effective lorsque de tels actes se produisent[13]. Ainsi, conformément aux articles 2 et 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et à sa jurisprudence constante, l’État est tenu de prendre des mesures positives afin de conduire des enquêtes effectives et de protéger les personnes concernées contre les atteintes graves à leur intégrité. Dans le même sens, dans l’affaire Kawas Fernández c. Honduras, la Cour interaméricaine souligne que le défaut d’enquête n’est pas seulement accessoire, il constitue une violation autonome des obligations conventionnelles. Ainsi, l’Etat est, selon la Cour, tenu de respecter ses engagements conventionnels en menant des enquêtes sur les violations des droits des individus et sanctionner les coupables. L’obligation de répression est la seule garantie de l’espace démocratique. Toute impunité favorise la répétions des violations et compromet toute protection des droits fondamentaux.
En conclusion, la jurisprudence internationale a consacré, par une interprétation évolutive des instruments de protection des droits de l’homme, l’émergence d’un véritable régime jurisprudentiel de protection des défenseurs, articulé autour de la reconnaissance de leur statut et du renforcement des obligations positives des États. Toutefois, cette construction demeure tributaire de son effectivité concrète au niveau interne.
Bibliographie :
Articles :
Michel Forst, Défendre les défenseurs des droits de l’homme et de l’environnement : Réflexions d’un Rapporteur Spécial des Nations Unies, Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2025/3, n°143, p.627.
Rapports et avis :
- CNCDH, Avis sur les défenseurs des droits de l’homme (A-2023-5), adopté le 30 novembre 2023, publié au Journal officiel le 14 décembre 2023
- FIDH et OMCT, Les défenseurs des droits de l’homme à l’épreuve du tout-sécuritaire, Rapport annuel 2003, Edition de l’aube, 2004
- Observatoire pour la protection des défenseurs des droits de l’homme, FIDH et OMCT, Les défenseurs des droits de l’homme en première ligne, Rapport annuel 2002, 286 p.
Résolutions :
- Organization of American States. Human Rights Defenders in the Americas: Support for the Individuals, Groups, and Organizations of Civil Society Working to Promote and Protect Human Rights in the Americas, AG/Res.1671 (XXIX-0/99) of June 7, 1999; AG/Res. 1711 (XXX-O/00) of June 5, 2000, and AG/Res. 2412 (XXXVIII-O/08) of June 3, 2008
- La déclaration sur les défenseurs des droits de l’homme du 9 décembre 1998 adoptée par l’AG de l’ONU dans sa résolution 53/144
- Le PIDCP du 16 décembre 1966 adopté par l’Assemblée générale dans sa résolution 2200 A (XXI)
Jurisprudence :
Jurisprudence de la Cour des droits de l’homme
- CEDH, Nölkenbockhoff c. Allemagne, 25 août 1987, série A n°123
- CEDH, Prager et Oberschlick c. Autriche, requête n° 15974/90, arrêt du 26 avril 1995, Série A n° 313.
- CEDH, McCann et autres c. Royaume-Uni du 27 septembre 1995, série A n° 324
- CEDH, De Haes et Gijsels c. Belgique, 24 février 1997, Recueil 1997-I
- CEDH, affaire Osman c. Royaume-Uni du 28 octobre 1998, Recueil 1998-VIII
- CEDH, Dalban c. Roumanie [GC], no 28114/95, § 39, CEDH 1999‑VI
- CEDH, Özgür Gündem c. Turquie, requête n° 23144/93, arrêt du 16 mars 2000.
- CEDH, Steel et Morris c. Royaume-Uni, no 68416/01, § 89, CEDH 2005‑II, et Társaság
- CEDH, Dink c. Turquie, requêtes nos 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 et 7124/09, arrêt du 14 septembre 2010.
- CEDH, affaire Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie [Grande Chambre], requête n° 18030/11, arrêt du 8 novembre 2016.
Jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme
- CIDH, massacre de Pueblo Bello, Communauté indigène Sawhoyamaxa c. Paraguay. Fond, réparations et dépens. Arrêt du 29 mars 2006. Série C n° 146,
- CIDH, Valle Jaramillo et autres c. Colombie, fond, réparations et dépens, arrêt du 27 novembre 2008, Série C n° 192.
- CIDH, Kawas Fernández c. Honduras, fond, réparations et dépens, arrêt du 3 avril 2009, Série C n°196
[1] Message de Kofi Annan à l’occasion de la journée des droits de l’homme, le 10 décembre 2003 cité dans Observatoire pour la protection des défenseurs des droits de l’homme, Les défenseurs des droits de l’homme à l’épreuve du tout-sécuritaire, Rapport annuel 2003, Edition de l’aube, 2004, p.9.
[2] Michel Forst, Défendre les défenseurs des droits de l’homme et de l’environnement
Réflexions d’un Rapporteur Spécial des Nations Unies, Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2025/3, n°143, p.627.
[3] Organization of American States. Human Rights Defenders in the Americas: Support for the Individuals, Groups, and Organizations of Civil Society Working to Promote and Protect Human Rights in the Americas, AG/Res.1671 (XXIX-0/99) of June 7, 1999; AG/Res. 1711 (XXX-O/00) of June 5, 2000, and AG/Res. 2412 (XXXVIII-O/08) of June 3, 2008
[4] Valle Jaramillo et autres c. Colombie, fond, réparations et dépens, arrêt du 27 novembre 2008, Série C n° 192.
[5] Voir Cour interaméricaine des droits de l’homme, Kawas Fernández c. Honduras, fond, réparations et dépens, arrêt du 3 avril 2009, Série C n°196, pp. 145 à 147.
[6] Préc. pp. 148 à 150.
[7] Voir : CIDH, Kawas Fernández c. Honduras, fond, réparations et dépens, arrêt du 3 avril 2009, Série C n°196, p. 146.
[8] Voir : Valle Jaramillo c. Colombie, parag.88.
[9] Voir Parger et Oberschlick, parag. 38
[10] Valle Jaramillo c. Colombie, parag.90.
[11] Valle Jaramillo c. Colombie, parag.91.
[12] Ozgur Gundem c. TURQUIE, Parag. 43.
[13] Ozgur Gundem c. Turquie, Parag. 45.
Par Outman Ali Outman
Doctorant en Droit Public – IRDEIC – Université Toulouse Capitole
(Note sous C.E, Ass., 5 mai 2026, Fédération des acteurs de la solidarité et autres, n° 502860, Conclusions de M. Frédéric PUIGSERVER, Publié au Recueil Lebon)
Le 5 mai 2026, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État a rendu une décision qui fera date, non pas seulement en droit des étrangers, non pas seulement en « libertés publiques » ou en droit des libertés fondamentales, non pas seulement en droit du numérique, encore moins seulement en droit et contentieux administratifs.
Cette décision fera date parce que l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État s’est servie de cette affaire pour renouer avec les grands principes qui ont donné leurs lettres de noblesse aux droit et contentieux administratifs, en déclarant notamment que les principes généraux du droit (PGD) en général et les « lois de Rolland » en particulier encadrent et s’appliquent à la dématérialisation administrative en général et à l’administration numérique pour les étrangers (ANEF) en particulier. C’est l’occasion ici de préciser que l’« administration numérique » ou la « dématérialisation administrative » est ce que l’on appelle encore le « téléservice » que le Conseil d’État définit[1] , administrativement, comme « non seulement un système permettant à un usager de procéder par voie électronique à l’intégralité d’une démarche ou formalité administrative, mais aussi un système destiné à recevoir, par voie électronique et dans le cadre d’une telle démarche ou formalité, une demande de rendez-vous ou un dépôt de pièces »[2]. Le Conseil d’État avait, par ailleurs, précisé que le « “téléservice” créé un droit, pour les usagers, à saisir l’administration par voie électronique, sauf lorsqu’y font obstacle des considérations tenant à l’ordre public, la défense et la sécurité nationale ou la bonne administration ou lorsque la présence personnelle du demandeur est nécessaire »[3] . Dans cette même décision, la Haute juridiction administrative ajoute que « quand l’administration met en place un “téléservice” et qu’un usager choisit de la saisir par voie électronique, cette saisine électronique n’est possible que par l’utilisation de ce téléservice »[4].
Cette solution n’allait pourtant pas de soi. D’abord, parce que précédemment, le Conseil d’État paraissait, au moins, se méfier de l’idée-même de l’administration numérique, notamment s’agissant de « la procédure d’inscription par voie télématique pour l’accès à certaines filières de l’Université consistant à retenir, dans l’ordre chronologique des connexions effectives, les confirmations de demande d’inscription reçues sur un service “minitel”, la date et l’heure précises auxquelles seraient prises en compte les connexions ayant été annoncés à l’avance à tous les candidats »[5]. En effet, pour le Conseil d’État, « une telle procédure méconnaît le principe de l’égalité de traitement entre ces candidats, eu égard aux conditions d’équipement télématique et informatique des intéressés, aux possibilités techniques de connexion et aux différences qui en résultent dans les conditions d’acheminement de leurs appels vers le serveur télématique de l’université »[6].
Ensuite, parce qu’il s’agit ici plus spécifiquement de l’administration numérique pour les étrangers en France (ANEF). En effet, s’agissant des ressortissants étrangers, et c’est la raison d’être-même de cette administration numérique pour les étrangers en France (ANEF), il est de jurisprudence constante, aussi bien, internationale, européennes, constitutionnelle, administrative que judiciaire, qu’« ils sont soumis à des mesures spécifiques réglementant leur entrée et leur séjour en France » et qu’ils ne bénéficieraient donc pas, à la différence des nationaux, de la jouissance de certains principes, de certains droits ou de certaines libertés. Cette formule incantatoire[7] a tellement été prise au sérieux et interprétée déraisonnablement que certains ont pu répertorier des « principes généraux du droit des étrangers », ce qui revient tout simplement à remettre en cause le principe de l’insécabilité « des usagers des services publics », c’est-à-dire à traiter les « usagers des services publics » non essentiellement en fonction des services publics concernés, c’est-à-dire des matières ou des domaines concernées par ces services publics, mais sur l’être-même des usagers, consacrant l’idée incertaine d’une sécabilité des « usagers des services publics ». Ainsi les étrangers, en tant qu’ils n’ont pas la nationalité française, ne seraient pas des « usagers des services publics » comme les nationaux et ne jouiraient pas par nature de tous les droits et libertés fondamentaux, et des services publics qui y sont attachés, reconnus pourtant à tous ceux qui résident régulièrement en France. C’est aussi ce que l’adoption du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, en abrégé le CESEDA, sur lequel il y aurait beaucoup à dire du point de vue symbolique, donne à penser.
Au demeurant, l’exclusion de certains usagers de la jouissance de certains services publics peut s’autoriser d’une jurisprudence, toute aussi constante du Conseil d’État. Ainsi par exemple, le Conseil d’État a pu considérer, par application des principes généraux du droit de l’égalité des usagers devant le service public et de continuité du service public, que « les décisions attaquées instituant pour la journée du samedi des conditions particulières de communication des ouvrages au public ne relèvent pas de la compétence du conseil d’administration de la bibliothèque nationale (…) ; que ces mesures, qui sont inspirées par les nécessités du service, ne limitent pas dans des conditions anormales l’accès des usagers au service public et ne portent pas une atteinte excessive à l’égalité desdits usagers, au détriment des lecteurs du samedi ; que, des lors, l’association de défense des intérêts des lecteurs de la bibliothèque nationale n’est pas fondée a soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de paris a rejeté sa demande »[8] et par application du principe général du droit d’accès des usagers au service public, que « le refus du ministre de modifier par les décisions attaquées les heures d’ouverture du bureau de poste d’Ermont était fondé sur ce que la situation particulière de ce bureau ne justifiait pas une dérogation aux règles générales qu’il avait fixées pour l’ouverture des bureaux de poste ; qu’il ne résulte des pièces du dossier, ni que les faits servant de base aux décisions précitées soient matériellement inexacts, ni que l’application, dans la commune en cause, des horaires ainsi fixés ait eu pour effet de limiter dans des conditions anormales le droit d’accès des usagers au service public postal »[9]
Aussi, ce qui fait que cette décision fera date, c’est précisément parce que le Conseil d’État se sert de la matière des droits applicables spécifiquement aux étrangers pour rappeler, à l’ère du numérique, certaines vérités, de simple bon sens, sur ce que sont réellement et à quoi servent les principes généraux du droit en général et les « lois de Rolland » en particulier. Ou pour le dire autrement, cette décision offre un terrain d’observation privilégié pour éprouver l’idée selon laquelle les principes généraux du droit (PGD) ne sont pas des droits du citoyen qui seraient étendus par bienveillance, mais bien des structures indépassables de l’ordre juridique français dont l’étranger atteste la véritable généralité.
Pour rappel, le Conseil d’État était saisi des dysfonctionnements de la plateforme ANEF, pointés par le Défenseur des Droits (DDD) dans un rapport non pas théorique ou illusoire, mais documenté et éprouvé, qui fait obstacle à l’exercice effectif des droits par les étrangers. Il s’agit dans le cas d’espèce, puisque cela n’a pas encore été résolus, de l’impossibilité pour les étrangers de déposer plusieurs demandes simultanées sur la plateforme, de l’absence de délivrance des attestations de prolongation d’instruction, du refus de renouvellement fondés sur des erreurs techniques…). L’Assemblée du Conseil d’État enjoint à l’État de prendre toutes mesures utiles pour y remédier. Ce faisant, elle ne se borne pas à appliquer les principes généraux aux étrangers : elle révèle leur essence.
I – L’essence des principes généraux du droit révélée par l’ANEF.
Par cette décision du 5 mai 2026, le Conseil d’État vient rappeler que l’essence des fameux principes généraux du droit (PGD) n’est pas seulement de soumettre l’appareil administratif au droit, mais au contraire d’indiquer que l’État de droit ou la société démocratique pour reprendre une expression plus à la mode, est avant tout un rempart, un des outils de protection et de préservation de la société française contre, y compris, ses propres démons. L’État de droit n’est pas seulement la soumission de l’État ou de l’administration au droit, qu’il convient toujours de distinguer de la légalité qui est une production politico-administrative, mais il est le rappel que la société française moderne s’est construite, d’abord sur les décombres et l’éradication de l’Ancien régime, ensuite, après Auschwitz – Birkenau, sur la détestation et l’élimination des idéologies totalitaires négatrices des droits fondamentaux. A l’ère des algorithmes et des intelligences artificielles, le Conseil d’État vient indiquer que la société française continuera de se construire sur la déconstruction et l’encadrement de l’outil numérique, de sorte que cet instrument ne serve pas les intérêts bien compris des nostalgiques des sociétés d’Ancien Régime et des thuriféraires des régimes totalitaires du 20e siècle européen. Partant de cette évidence que la technique n’est jamais neutre, la Haute juridiction administrative vient indiquer que si l’administration numérique fait obstacle à l’exercice d’un droit, elle constitue une carence fautive. L’on touche ici ce qui fait l’essence des principes généraux du droit, car un principe qui s’arrêterait devant les « impossibilités techniques » ne serait pas un principe général mais une règle particulière déguisée. Le Conseil d’État pose au contraire que la technique ou l’outil numérique doit servir et donc s’adapter au droit, et non l’inverse. Il s’agit donc d’éviter que la machine numérique ne se transforme en instrument de remise en cause des fondamentaux de la société démocratique
Cette décision opère une véritable « théophanie » juridique. L’administration invoquait des difficultés techniques pour justifier les blocages de l’ANEF, le Conseil d’État écarte cet argument : la circonstance que le service soit numérique ne le soustrait pas aux obligations qui pèsent sur tout service public. Pour comprendre comment le juge l’a ramenée à sa fonction de service public, il faut la confronter à une postérité jurisprudentielle longue de plus de 76 ans, qui commence avec le fameux arrêt Dame Lamotte (Assemblée, 17 février 1950) affirmant l’existence d’un principe général du droit selon lequel le recours pour excès de pouvoir est ouvert, même sans texte, contre toute décision administrative ; en passant par les arrêts Canal (Assemblée, 19 octobre 1962), par lequel le Conseil d’État a eu l’audace d’annuler une ordonnance créant une Cour militaire de justice, au motif qu’elle porte une « atteinte grave aux principes généraux du droit pénal », écartant l’argument massue du gouvernement de l’époque de l’habilitation référendaire en indiquant que le peuple n’a pas pu autoriser le Président de la République à déroger aux principes généraux du droit, de sorte qu’un principe qui s’arrêterait devant la volonté populaire ou l’urgence ne serait pas général ; le déterminant arrêt GISTI et autres (Ass., 8 décembre 1978, n° 10097, 10677, 10679) imposant qu’il résulte des principes généraux du droit et, notamment du Préambule de la Constitution que les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale, qui comporte en particulier, la faculté de faire venir auprès d’eux leur conjoint et leurs enfants mineurs ; le si précieux arrêt Aldana Barrena (Sect., 8 janvier 1982, n° 24948, Lebon p. 9, concl. B. Genevois) par lequel pour reprendre les termes du professeur B. Plessix, le conseil d’État livre de précieuses indications sur la notion et le régime du contentieux administratif de pleine juridiction[10] ; enfin les arrêts Nkodia/Dakoury (Ass., 13 décembre 1991, Nkodia et Dakoury, n° 120560) par lesquels le Conseil d’État impose à l’administration le principe selon lequel « les dispositions de l’article 31-2 de la convention de Genève du 28 juillet 1951 et de la loi du 25 juillet 1952 impliquent nécessairement que l’étranger qui sollicite la reconnaissance de la qualité de réfugié soit en principe autorisé à demeurer provisoirement sur le territoire jusqu’à ce qu’il ait été statué sur sa demande. En l’absence de dispositions législatives et réglementaires déterminant les modalités d’application de ce principe, il appartient à l’autorité administrative de prendre les mesures nécessaires à sa mise en œuvre. Dans l’exercice de ce pouvoir cette autorité doit également tenir compte des autres intérêts généraux dont elle a la charge en vue d’éviter un usage abusif des droits ainsi reconnus aux personnes qui demandent le bénéfice de la Convention de Genève. Par suite, les personnes qui sollicitent la qualité de réfugié doivent recevoir des documents leur permettant, après avoir saisi l’office français de protection des réfugiés et apatrides de séjourner régulièrement en France jusqu’à ce qu’il ait été statué sur leur demande par l’office et, le cas échéant, par la commission des recours des réfugiés, sauf dans les cas où cette demande a manifestement pour seul objet de faire échec à une mesure d’éloignement susceptible d’être prise à l’encontre d’un étranger déjà entré sur le territoire national et se trouvant en situation irrégulière » ; la Haute juridiction administrative vérifie que l’administration n’a pas vidé de sa substance le droit de recours par des obstacles procéduraux insurmontables : le recours doit être utile et effectif.
La décision du 5 mai 2026 poursuit dans cette lignée jurisprudentielle. L’ANEF est précisément devenu un « obstacle procédural ». En empêchant le dépôt d’une demande ou de multiples demandes (blocage technique), elle rend impossible l’exercice des recours contentieux, car dans ces cas, il n’y a pas de décisions de refus à attaquer. L’on se rend ainsi compte que la décision ici commentée est l’application de la jurisprudence Nkodia et Dakoury à l’ère numérique : le droit de recours implique le droit d’accès au guichet, la technique doit servir le droit, non l’inverse. Pour le Conseil d’État, la technique doit être au service du droit, et non l’inverse.
Il en résulte que les principes généraux du droit sont le fondement et l’ultime rempart de l’État de droit, et c’est face à l’étranger, confronté aux obstacles les plus concrets (politiques, procéduraux ou techniques), qu’ils dévoilent leur véritable nature : généraux, absolus et opposables à tous.
II –La soumission de l’ANEF aux « lois de Rolland »
Dans un considérant de principe, le Conseil d’État rappelle qu’« il appartient au gestionnaire d’un service public […] de veiller à garantir le droit d’accès, dans des conditions normales, des usagers au service dans le respect du principe d’égalité, d’assurer la continuité du service et de procéder aux adaptations rendues nécessaires par l’exigence de mutabilité ». La formulation est limpide et décisive. Les trois lois de Rolland – égalité, continuité, mutabilité, formulées par Louis Rolland dans son Précis de droit administratif de 1926, sont ici imposées formellement à l’administration numérique. Un siècle après leur naissance, elles conservent donc leur force normative et s’appliquent sans distinction aux usagers étrangers des services publics, y compris pour les démarches les plus sensibles (séjour, travail, droits sociaux). Mais le juge ne se contente pas de citer les lois de Rolland. Il en déduit des obligations concrètes de résultat : Face à la carence de l’administration, le Conseil d’État rappelle donc que la mise en œuvre de l’administration dématérialisée ou du « téléservice » est nécessairement soumise aux lois de Rolland et agit par une injonction structurante en trois volets : 1° L’administration a six mois pour remédier aux refus de renouvellement et aux attestations manquantes. L’attestation de prolongation d’instruction doit être systématiquement délivrée et renouvelée, faute de quoi l’étranger subit une rupture de droits (emploi, logement, prestations sociales, etc…). Un étranger ne doit pas subir une « rupture de droits ». C’est la continuité du service public. 2° L’administration a douze mois pour permettre le dépôt de demandes sur plusieurs fondements juridiques. Il s’agit de permettre le dépôt de demandes simultanées. C’est l’adaptabilité ou de mutabilité du service public. 3° Outre les injonctions déjà citées qui concernent principalement deux des trois lois de Rolland, le Conseil d’État s’attache aussi à l’autre loi, sans doute la première dans l’ordre, à savoir l’égalité : tous les usagers, y compris ceux rencontrant des blocages techniques, doivent bénéficier d’une solution de substitution effective – l’administration ne peut opposer la neutralité apparente de l’outil numérique pour justifier des inégalités de fait. C’est précisément parce qu’il s’agit des ressortissants étrangers, population vulnérable et souvent dépourvue de recours effectifs, que l’obligation de l’administration atteint ici son maximum d’intensité. Le Conseil d’État rappelle avec force que les principes généraux du droit n’ont jamais eu pour vocation de ne valoir que pour les nationaux, mais bien essentiellement de délimiter le territoire d’exercice de l’État de droit. Les principes généraux du droit valent a fortiori pour ceux qui sont le plus exposés au risque de les voir méconnus. Le Conseil d’État écarte donc cet argument avec la même force : la circonstance que le service soit numérique ne le soustrait pas aux lois de Rolland. La technique n’est jamais une excuse. Le juge garantit que l’impossibilité technique ne devienne pas une impossibilité juridique d’accès au recours. Cette dimension performative est capitale. Un principe général du droit qui ne pourrait être sanctionné par une injonction serait un principe théorique. C’est dans l’effectivité du recours, dans la capacité du juge à contraindre l’administration à modifier concrètement son fonctionnement, que se vérifie le caractère général du principe. L’étranger, par sa situation de dépendance à l’égard de l’administration, est le révélateur ultime de cette exigence.
En rappelant que les lois de Rolland s’imposent à l’administration numérique et en déduisant des injonctions précises pour garantir les droits des étrangers, le Conseil d’État confirme que les principes généraux du droit ne sont pas des principes à géométrie variable dont l’étranger serait le parent pauvre. Ils sont au contraire des principes d’organisation de la société démocratique dont la validité se mesure précisément à leur applicabilité aux situations les plus exposées – celles des non-nationaux confrontés à la machine administrative. L’ANEF, canal unique dématérialisé, était devenue un instrument d’exclusion. Par sa décision, le Conseil d’État la ramène à sa fonction : un service public doit servir, et l’administration, fût-elle numérique, doit faire droit. En cela, l’arrêt du 5 mai 2026 est bien plus qu’un arrêt sur le droit des étrangers : c’est un arrêt sur l’être-même du principe général du droit.
En tout état de cause, par cette décision, le Conseil d’État conclut un demi-siècle de construction jurisprudentielle. En rappelant que les lois de Rolland s’imposent à l’administration numérique, il parachève une démonstration logique.
[1] Sur le fondement notamment des dispositions des articles L. 112-8 et suivants du code des relations entre le public et l’administration et du II de l’article 1er de l’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et du programme « Action publique 2022 », lancé par le Premier Ministre le 13 octobre 2017 visant à la transformation numérique des administrations.
[2] Voir en ce sens, C.E, Sect., Avis du 03 juin 2022, La Cimade et autres, n° 461694, Publié au Recueil, Concl. Laurent Domingo
[3] Voir en ce sens, C.E, 27 novembre 2019, La Cimade et autres, n° 422516, Mentionné aux tables du Recueil Lebon, Concl. Mme Anne Iljic
[4] Voir en ce sens, C.E, 27 novembre 2019, La Cimade et autres, n° 422516, Mentionné aux tables du Recueil Lebon, Concl. Mme Anne Iljic
[5] Voir en ce sens, C.E, SSR, Avis du 15 janvier 1997, n° 182777, Publié au Recueil Lebon, Concl. Remy Schwartz
[6] Voir en ce sens, C.E, SSR, Avis du 15 janvier 1997, n° 182777, Publié au Recueil Lebon, Concl. Remy Schwartz
[7] Sur le caractère incantatoire et décontextualisé de cette formule, voir Justin Kissangoula, La Constitution française et les étrangers: recherches sur les titulaires des droits et libertés de la constitution sociale, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2001, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, 578 p.
[8] C.E, SSR, 26 juillet 1985, Association de défense des intérêts des lecteurs de la Bibliothèque Nationale, n° 50132, Mentionné dans les tables du Recueil Lebon.
[9] C.E, 25 juin 1969, M. Vincent, n° 69449, p. 334
[10] Benoît Plessix, Droit administratif général, 5e éd., Paris, LexisNexis, 2024, p. 1501.
Nous tenons à remercier M. Frédéric Puigserver, rapporteur public, d’avoir bien voulu nous communiquer ses conclusions sous cette affaire.
Justin C. Kissangoula
Enseignant-Chercheur à l’Université Paris Cité
Centre Maurice Hauriou pour la recherche en droit public (CMH) – Institut de droit européen des droits de l’homme (IDEDH)
À l’aune de l’entrée en vigueur des dispositions législatives du Nouveau Pacte sur la Migration et l’Asile – ci-après « le Pacte » – le 12 juin 2026, celui-ci suscite encore certains questionnements.
Celui-ci entérine certaines pratiques mises en place par les États membres pour gérer l’arrivée de demandeurs au sein des frontières intérieures et extérieures de l’Union européenne – ci-après « l’UE ». S’appuyant sur quatre piliers, il institutionnalise un renforcement des contrôles aux frontières extérieures, du filtrage des demandes, et de la coopération entre États membres et États tiers dans le cadre de procédures de réadmission. Il instaure également un mécanisme obligatoire de solidarité « flexible » entre les États membres pour la prise en charge des demandeurs admis au séjour et un partage équitable des charges et de responsabilités.
Cependant, ces mécanismes ne font pas l’unanimité. Des questions se posent concernant leur efficacité. Ils interrogent la notion de « frontière » en tant qu’enjeu pour la gestion des flux migratoires (I), et renforcent l’intérêt d’autres systèmes, tels que la coopération transfrontalière entre les États membres, en tant que levier le du droit d’asile européen (II).
I – La notion de « frontière » en droit d’asile : un enjeu pour la gestion des flux migratoires
Un des axes du Pacte vise à « faire en sorte que l’Union dispose de frontières extérieures solides et sûres », en renforçant les procédures de filtrage et le contrôle aux frontières intérieures et extérieures de l’UE.
Il interroge la notion de frontière dans le cadre du Régime d’Asile Européen Commun – ci-après RAEC -.
Cette notion est essentielle à l’existence même d’un État[1].
Il s’agit « d’une ligne conventionnelle marquant la limite d’un État, séparant les territoires de deux États limitrophes » et par extension « la limite entre deux régions, deux contrées voisines ». [2] Elle est également définie comme une « une zone de densité́ et de profondeur variable selon les rapports d’interdépendance auxquels donne naissance la proximité́ de deux espaces considérés »[3].
En droit international existent la frontière-ligne[4] et la frontière-zone[5]. Ce sont des lignes de démarcation d’espaces territoriaux distincts, ne séparant pas nécessairement deux territoires mais également des zones politico-administratives comme les zones démilitarisées.
Plusieurs types de frontières existent, en tant que démarcation ou délimitation, la première étant l’abornement concret et purement matériel de la frontière et la seconde la limite de la frontière déterminée par les États[6].
D’une part, il y a les frontières naturelles, qui sont des frontières matérielles[7], terrestres, maritimes ou aériennes, ne soulevant généralement pas de difficultés.
D’autre part, si elles n’existent pas à l’état naturel, elles peuvent être déterminées et délimitées juridiquement. Il s’agira alors de frontières immatérielles construites selon un ensemble de concepts et représentations des acteurs internationaux, par le biais de conventions ou accords juridiques[8]. Ce sont des frontières « idéelles ». Ce terme désigne « l’ensemble des représentations, valeurs et attitudes qui structurent la manière dont les acteurs conçoivent la frontière et la coopération – qu’il s’agisse de la confiance ou de la méfiance entre États, de l’adhésion au principe de solidarité ou encore de la perception des populations frontalières vis à vis de leurs voisins (…) » et sur ce territoire « s’appliquent des règles normatives, qui sont prescriptives ou permissives à l’ensemble des individus vivant dans les limites de ce territoire »[9]. Il s’agit d’une « individualisation » de la frontière[10].
Ainsi, la détermination de frontières nationales entre des États différents sur une même portion d’un ensemble naturel est idéelle. De même, au sein de l’UE, l’espace Schengen, introduit depuis les accords de Schengen du 14 juin 1985 – ci-après l’Acquis – correspond également à une frontière idéelle, dans la mesure où il matérialise la représentation des acteurs internationaux quant à la notion – d’absence – de frontière[11].
La pertinence de la notion de « frontière » est néanmoins interrogée par la doctrine et la conceptualisation de celle-ci avec les technologies de l’information et de la communication[12].
Outre la notion de frontière, il faut questionner son utilité. D’une part, en tant que « délimitation », elle matérialise les limites du territoire[13]. D’autre part, dans sa dimension idéelle, d’importance plus forte que les frontières matérielles, elle permet d’organiser les rapports entre les individus et le territoire au sein duquel ils évoluent, pour en organiser l’accès, le contrôle et l’usage, et, les rapports entre les hommes au sein de celui-ci[14].
Aussi, en tant que limites immatérielles, elles sont perméables, pouvant être ajustées, modifiées voire remises en cause[15].
Actuellement, les frontières territoriales intérieures, affaiblies depuis l’entrée en vigueur de l’Acquis, sont de plus en plus remises en question, car elles évoluent avec les enjeux de la gestion des flux et de l’accueil des demandeurs, parfois au détriment de leurs droits[16].
De plus, l’Acquis a un impact sur les flux. Bien que les accords n’aient pas été pensés pour traiter du domaine de l’asile, mais pour faciliter la circulation des personnes au sein du territoire européen, la crainte concernant la gestion des flux migratoires et le maintien du contrôle des frontières induit une réorganisation de cet espace et de ses règles normatives lors des travaux préparatoires[17]. Par la suite, de nouvelles dispositions ont été intégrées au sein du chapitre 7 du titre II – « responsabilité́ pour le traitement de demandes d’asile » – pour endiguer le phénomène d’ « asylum shopping », par lequel des demandeurs issus d’ex-Yougoslavie multiplièrent les demandes d’asile au sein des États membres des Communautés Européennes.
Dès lors, pour déterminer l’État responsable de la demande d’asile une autre convention, pendant de l’Acquis, la Convention « Dublin », devenue règlement depuis, est entrée en vigueur[18].
Dans les années 2010, suite à l’afflux massif de personnes, l’UE et notamment les États de première entrée – l’Italie, la Grèce et l’Espagne ponctuellement submergés par ces flux[19] – font face à des difficultés d’accueil[20].
Plusieurs projets de réforme de l’asile ont été envisagés, jusqu’à la prochaine entrée en vigueur des dispositions législatives du Pacte. Bien qu’affirmant réformer en profondeur le système d’accès à l’asile, il reprend les logiques empiriques du système « Dublin » pour l’organisation du partage de charges et de responsabilités entre les États membres, tout en entérinant certains mécanismes expérimentés, tels que les filtrages par le biais des « hotspots »[21] et les contrôles aux frontières intérieures, avec donc un rétablissement matériel de celles-ci.
Les « frontières actuelles et les pratiques institutionnelles correspondantes se sont transportées au milieu de l’espace politique (…) »[22] pour en donner ou limiter l’accès aux étrangers. Elles ont permuté vers un rôle quasi exclusif d’organisation des rapports entre les individus[23], exprimée également par l’idéologie du Pacte, – c’est-à-dire une orientation du RAEC fondée sur les politiques de retour.
Ces mécanismes de rétablissement des contrôles aux frontières intérieures et des « hotspots » sont discutables. Ils entrent en contradiction avec les dynamiques du système Schengen/Dublin et l’existence d’un espace libre circulation aux frontières abolies avec un contrôle des flux.
La gestion et l’accueil des demandeurs peuvent être repensés à l’instar d’autres mécanismes idéels plus adaptés comme la coopération transfrontalière.
II – L’intérêt de la coopération transfrontalière entre les États membres pour le droit d’asile européen
La coopération est définie « une relation de réciprocité́ équitable entre les partenaires d’un échange, dans une perspective de coévolution. »[24]
Au sein de zones frontalières intérieures[25], les collectivités et autorités territoriales développent des dynamiques multiples, avec un régime juridique particulier, en parallèle de tous accords internationaux et en autonomie[26].
De plus, elles témoignent directement de l’interdépendance des États membres dans le cadre du droit d’asile et de la gestion des flux de prétendants-réfugiés au sein de la construction européenne[27].
En effet, la coopération transfrontalière infra-étatique[28] induit l’établissement entre différents États membres ou différents territoires entre ceux-ci, de relations extérieures, concrétisées par la mise en place d’actions extérieures[29] dans le cadre d’une dynamique commune[30]. La coopération transfrontalière est une forme d’action extérieure permettant le développement des politiques communes entre les États membres[31] et, in fine, des relations extérieures de l’Union[32].
De plus, la régulation des flux aux frontières intérieures repose sur le principe de solidarité [33] entre les États membres, dans le cadre de la mise en œuvre du principe de coopération loyale[34].
Cependant, le Pacte ne propose qu’une « solidarité-écran », par un mécanisme obligatoire de solidarité, les États choisissant la façon dont ils participeront à la gestion solidaire des flux : relocalisations, contributions financières, soutien opérationnel, demandes de déductions et « compensations de responsabilité »[35].
La mise en place de systèmes transfrontaliers régionaux et locaux induirait un changement idéologique de la vision commune de l’immigration et des réfugiés, comme étant des individus à protéger et non à renvoyer.
En outre, les « dynamiques transfrontalières »[36] entre les États membres matérialiseront un respect effectif du principe de solidarité, par la prise en charge, l’accueil et la favorisation de l’intégration des demandeurs d’asile, dans le respect des droits fondamentaux[37]. La mise en place de futures institutions et instruments juridiques dédiées de façon décentralisées, en appliquant les principes de subsidiarité et de partenariat de l’Union, permettra l’organisation d’une politique locale d’asile, ce qui peut pousser les États à reconsidérer les problématiques de l’accueil, de façon plus ciblée et réaliste, tout en poussant à la réorientation d’une coopération territoriale européenne[38] efficace, équitable et protectrice des demandeurs.
Néanmoins, elles feront face à des problématiques extérieures à celles du RAEC.
Un des enjeux de la coopération transfrontalière est que les représentations et les rapports aux et entre les frontières, les différentes sociétés et les différents individus changent – les stéréotypies –, la peur d’une « dislocation » de l’unité territoriale et politique des États[39], qu’il faudra résoudre pour instaurer une coopération infra-étatique efficace.
[1] Ces éléments sont : le territoire, la population et la puissance publique. Cf. Carré de Malberg Raymond, Contribution à la théorie générale de l’État, Sirey 1920, reprint CNRS 1962, Tome I, p. 2 à 8. Pour Hans Kelsen, « définir l’État par la réunion de ces trois conditions, c’est affirmer que dès lors qu’on constate que ces trois conditions sont réalisées, on constate du même coup qu’il existe un État. Mais, il est impossible de faire cette constatation, car les trois conditions ne correspondent pas à des faits empiriques que l’on pourrait rencontrer dans la nature. »
[2] Définition du terme « frontière » par le Dictionnaire de l’Académie Française.
[3] Cf. De Visscher Charles, Problèmes de confins en droit international public, Pedone, Paris, 1969, p. 11. L’auteur utilise le terme de « confins » pour la désigner.
[4] The boundary, en anglais.
[5] The frontier, en anglais.
[6] De Visscher, La Frontière, 1979, p. 10-11.
[7] Godelier Maurice, L’idéel et le matériel : pensée, économies, sociétés, Paris : Fayard, 1992, p. 124.
[8] Un ensemble d’individus vivant dans le cadre d’une société s’étant appropriés une portion de la nature sous la forme d’un territoire donné, où un ensemble de règles normatives s’appliquent. Cf. Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 113.
[9] Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 105.
[10] Ibid.
[11] L’Acquis abolit les contrôles au sein des frontières intérieures.
[12] Castells Manuel et alii, La société en réseaux : l’ère de l’information, Paris : Fayard, 1998.
[13] De Visscher, La Frontière, op.cit. et Godelier, ibid.
[14] Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 114.
[15] Ibid.
[16] Basilien-Gainche Marie-Laure, « Affronter les frontières en matière de gestion européenne des migrations : Appréhender leur épaisseur », Revue de la recherche juridique, vol. n° 37, no 3, 2024, p. 1271‑1297 (1278 s.). Les frontières constituent des « hétéroptopies de dissolution » qui « désubjectivisent » les demandeurs.
[17] Cf. Michl Walther, « Dysfunktionale Außengrenze und binnenstaatliche Reaktion – zur unionsrechtlichen Zulässigkeit einseitiger Maßnahmen in Zeiten großer Migrationsströme », in: Bungenberg/Giegerich/Stein (Hrsg.), Asyl und Migration in Europa – rechtliche Herausforderungen und Perspektiven, ZEuS Sonderband 2016, 119 ff ; Pollmann Christopher, « Globalisation et atomisation. Des confins ancestraux aux frontières individualisées : le droit et le temps », in : Deshayes Jean-Luc & Francfort Didier, Du barbelé au pointillé : les frontières au regard des sciences humaines et sociales, Presses univ. De Nancy, 175 à 196 ; 257 à 290 ; et Spijkerboer Thomas, « Une légalité bifurquée : le droit de la migration en Europe », Mondes & Migrations, vol. 1350, 2025, p. 49‑57.
[18] Ainsi que les deux règlements qui suivront : le règlement (CE) 343/2003, du 18 février 2003, dit « Dublin II » et le règlement (UE) 604/2013, du 26 juin 2013, dit « Dublin III ».
[19] Cf. « Quelle effectivité pour le principe de non-refoulement en Europe aujourd’hui ?», Grow Think Tank [En ligne], 2022.
[20] Cf. Lendaro Annalisa et alii, « La crise de l’accueil. Frontières, droits, résistances », Revue Projet, vol. N° 373, no 6, 2019, p. 93a‑93a. Les défaillances du système « Dublin » concernent davantage le contournement des États membres de leurs obligations pour la prise en charge des demandeurs.
[21] Cf. Rapport spécial n° 06/2017 de la Cour des comptes européenne « Réponse à la crise des réfugiés : l’approche dite « des points d’accès ».
[22] Balibar Etienne, « Frontières du monde, frontières de la politique », in : Nous, citoyens d’Europe ? Les frontières, l’État, le peuple, La Découverte 2001, p. 163 à 181.
[23] Cf. Pollmann, « Globalisation et atomisation », op.cit. : les contrôles d’identité aux frontières induisent un contrôle de passage non pas par les frontières matérielles mais par les frontières juridiques.
[24] Vander Borght, Dictionnaire de sociologie clinique, 2019, p. 160-161.
[25] Entendu entre les États membres partageant des frontières.
[26] Cf. Ricq Charles, Manuel sur la coopération transfrontalière, LR-CT, 2006, 201 p. (136). Il s’agit de l’ensemble des éléments constituant l’essence même de l’émergence de la coopération, comme la favorisation du jeu des relations transfrontalières existantes ou nouvelles, le développement d’organismes et d’institutions décentralisées, par l’application du principe de subsidiarité.
[27] Référence directe à l’art. 174 du TFUE, l’objectif de la coopération étant également la cohésion sur un territoire transfrontalier dans le cadre de l’accueil et l’intégration des demandeurs et plus largement du développement de l’UE. Cf. la proposition de règlement (UE) du 29 mai 2018 relatif à la création d’un mécanisme visant à lever les obstacles juridiques et administratifs dans un contexte transfrontalier (COM (2018) 373 final).
[28] L’ajout terminologique « infraétatique » de la coopération transfrontalière est une précision pour caractériser les dynamiques limitrophes existants entre les États membres.
[29]Autexier Christian, L’action extérieure des régions, Centre d’Etudes Juridiques Françaises, Univ. d. Saarlandes, Saarbrücken, 1984. L’action extérieure (Auswärtiges Handeln) est un procédé reposant sur « un ensemble d’activités d’une région résultant d’une décision de ses organes, formalisée ou non, tendant dans l’intérêt de la communauté de ses habitants, à établir, créer ou entretenir des rapports avec les personnes morales de droit public ne relevant pas de l’ordre juridique national », Elles élargissent les champs de l’Union européenne, qui n’est plus conçue dans le cadre unique du développement d’un marché intérieur mais également pour le développement d’une coopération interétatique dans différents domaines : politiques, sociaux et économiques, sécuritaires, etc. ; et permettent d’affirmer et rendre plus crédible l’Europe en tant que puissance dans le monde, assurant une cohésion et une harmonisation économique, sociale et territoriale.
[30] Par exemple, les Accords interinstitutionnels Erasmus+ en matière d’enseignement supérieur ou encore le Traité entre la République française et la République italienne pour une coopération bilatérale renforcée, dit Traité « Quirinal » signé à Rome le 26 novembre 2021, publié au JORF n° 32 par le décret n° 2023-68 du 6 février 2023.
[31] L’action extérieure étant une organisation des rapports juridiques, il s’agit également d’une forme d’une conception idéelle des rapports en droit international, qui peut évoluer.
[32] Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit. Les dynamiques transfrontalières peuvent étendre leurs effets à l’UE et au développement de ses rapports extérieurs.
[33] Cf. art. 2 TUE. C’est une des valeurs communes aux États membres.
[34] Cf. art. 4 al. 3 TUE.
[35] Qui contrevient in fine au principe de confiance mutuelle.
[36]Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit.
[37] Notamment du principe de non-refoulement de l’art. 3 de la CEDH relatif à l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et/ou dégradants.
[38] Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit., p. 137. Cela peut induire une volonté politique étendue des États européens pour coopérer en droit d’asile.
[39] Ibid.
Par Maéva EDDOUH
Doctorante à l’IRDEIC – École de droit de Toulouse
I – Principaux textes juridiques
- Article 2 TUE
- Article 6 TUE
- Article 78 TFUE
- Article 1 de la Charte des droits fondamentaux
- Article 4 de la Charte des droits fondamentaux
- Article 19 § 2 de la Charte des droits fondamentaux
- Article 51 de la Charte des droits fondamentaux
- Article 52 § 3 de la Charte des droits fondamentaux
- Article 3 de la CESDH
- Article 1 de la Convention de Genève
- Article 33 de la Convention de Genève
- Protocole de New York
- Règlement Dublin III
- Directive qualification 2011/95/UE
II – Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne
A) Protection des droits fondamentaux et transferts Dublin
- CJUE [GC], 21 décembre 2011, N.S. e.a., aff. C-411/10 et C-493/10.
- CJUE, 10 décembre 2013, Abdullahi, aff. C-394/12.
- CJUE, 16 février 2017, C.K. e.a., aff. C-578/16 PPU.
- CJUE, 19 mars 2019, Jawo, aff. C-163/17
B) Obligation de coopération et rôle actif de l’État
- CJUE, 22 novembre 2012, M.M., aff. C-277/11.
- CJUE, 29 juin 2023, X, aff. C-756/21.
- CJUE, 9 novembre 2023, X e.a., aff. C-125/22.
C) Encadrement du système Dublin et confiance mutuelle
- CJUE [GC], 26 février 2013, Melloni, aff. C-399/11.
- CJUE, avis, 18 décembre 2014, avis 2/13.
- CJUE, 29 février 2024, X c. Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, aff. C-392/22.
D) Conditions d’accueil et statut des demandeurs
- CJUE, 27 septembre 2012, Cimade et GISTI, aff. C-179/11.
- CJUE, 6 novembre 2012, K c. Bundesasylamt, aff. C-245/11.
- CJUE, 1er mars 2016, Alo et al., aff. C-443/14 et C-444/14.
- CJUE, 12 novembre 2019, Haqbin, aff. C-233/18.
E) Clauses d’exclusion et non-refoulement
- CJUE, 2 mai 2018, K c. Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, aff. C-331/16.
- CJUE, 2 mai 2018, H.F. c. Belgique, aff. C-366/16.
- CJUE, 6 juillet 2023, Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl c. AA, aff. C-663/21.
- CJUE [GC], 14 mai 2019, M c. Ministerstvo vnitra et X et X c. Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides, aff. C-391/16, C-77/17 et C-78/17.
- CJUE [GC], 1er août 2025, Alace et Canpelli, aff. jtes. C-758/24 et C-759/24.
III – Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme
- CEDH, 7 juillet 1989, Soering c. Royaume-Uni, req. n° 14038/88.
- CEDH, 20 mars 1991, Cruz Varas c. Suède, req. n° 15576/89.
- CEDH [GC], 30 juin 2005, Bosphorus c. Irlande, req. n° 45036/98.
- CEDH [déc.], 2 décembre 2008, K.R.S. c. Royaume-Uni, req. n° 32733/08.
- CEDH [GC], 21 janvier 2011, M.S.S. c. Belgique et Grèce, req. n° 30696/09.
- CEDH, 24 mai 2018, N.T.P. et autres c. France, req. n° 68862/13.
Pour aller plus loin : L. Lebœuf, « Fasc. 2640 : Politique commune d’asile », JurisClasseur Europe Traité ; « Union Européenne : abolition du règlement de Dublin », Civitas Europa, n° 45, 2020, pp. 425-430 .
« Une telle construction juridique repose sur la prémisse fondamentale selon laquelle chaque État membre partage avec tous les autres États membres, et reconnait que ceux-ci partagent avec lui, une série de valeurs communes sur lesquelles l’Union est fondée, comme il est précisé à l’article 2 TUE. Cette prémisse implique et justifie l’existence de la confiance mutuelle entre les États membres dans la reconnaissance de ces valeurs et, donc, dans le respect du droit de l’Union qui les met en œuvre », connu de tous les européanistes, cet extrait de l’avis 2/13 reflète bien l’importance structurelle que revêtent les valeurs de l’Union européenne. L’article 2 du Traité sur l’Union européenne (ci-après TUE) repose sur deux prémisses – la première selon laquelle l’Union européenne est fondée sur ces valeurs et la seconde selon laquelle ces valeurs sont communes aux États membres.
Le contentieux européen de l’asile est une illustration parfaite de la conséquence du système de valeurs européen. Tout au long de sa jurisprudence, la CJUE n’aura de cesse de conformer le système européen commun d’asile (ci-après SECA) à la valeur de respect des Droits de l’Homme. C’est au creux d’un système multisource dont se nourrit la CJUE qu’elle affine la règlementation européenne. D’un côté, les normes européennes se trouvent parfois essoufflées face aux réalités concrètes du contentieux de l’asile, de l’autre, la jurisprudence européenne participe à la fois à nourrir ces dispositions législatives – en même temps qu’elle s’en saisit pour fonder ses décisions. L’exemple de la codification de la jurisprudence NS dans le règlement Dublin III illustre parfaitement le cercle vertueux entre le législateur et le juge.
Dans quelle mesure la jurisprudence de la CJUE participe-t-elle à l’établissement d’un standard européen plus exigeant en matière de protection des droits fondamentaux des demandeurs de protection internationale ?
Cette analyse propose de partir d’une analyse croisée des arrêts N.S. et M.S.S. pour en retirer des enseignements communs et examiner l’influence qu’ils ont eue dans les différents aspects de la protection des demandeurs d’asile. Si les deux Cours s’inscrivent dans des ordres juridiques différents et motivent de façon différente, elles n’en arrivent pas moins à une même conclusion (2). La caractérisation de la « défaillance systémique » permet d’identifier la responsabilité de l’État requérant dans le cadre du transfert et de compléter le règlement de Dublin (1). Cette même logique – qui corresponds in fine à une compréhension contemporaine du principe de non-refoulement – est dupliquée en matière d’éloignement (4). L’idée d’ériger un rehaussement du standard européen dirige l’action du juge et du législateur européens dans un domaine où les sources internationales et européennes se croisent (3) en encadrant sans pour autant déposséder les États membres de leur marge de manœuvre (5).
1°) Le renforcement du contrôle de l’État requérant dans la mise en œuvre des transferts Dublin
Dans les arrêts N.S et M.S.S. , les juges ne condamnent pas l’État directement responsable de l’atteinte aux droits fondamentaux, mais l’État qui – compte tenu de la connaissance qu’il a de cette atteinte – décide tout de même de procéder aux transferts Dublin.
Trois éléments cumulatifs peuvent être identifiés dans les deux jurisprudences matricielles pour définir la « défaillance systémique » (A). Le premier est la caractérisation d’un dysfonctionnement global du système d’asile. Le second est une violation des droits fondamentaux si forte qu’elle atteint le seuil de gravité de l’article 3 de la CSDHLF. Pour évaluer ce seuil, le troisième critère entre en jeu, il faut que la violation des droits fondamentaux porte atteinte à la dignité humaine.
Le juge tient compte de la connaissance de la défaillance systémique par l’État qui effectue le transfert pour conclure à un transfert illégal. L’argument de la méconnaissance de la situation de violation des droits qu’a pu avancer la Belgique interroge. Ainsi, si les deux décisions susmentionnées se sont appuyées sur l’impossibilité pour l’État d’ignorer la situation de la Grèce, il semble qu’un glissement vers une posture active des États face à la détention de l’information se soit également dessiné. De « l’impossibilité d’ignorer » à l’obligation de s’informer, la responsabilité de l’État est renforcée (B).
A) La caractérisation de la « défaillance systémique » comme élément de cohérence du SECA
Le système de Dublin a pour but d’identifier rapidement l’État membre responsable de la demande d’asile. Il permet, si nécessaire, le transfert du demandeur d’asile vers l’État responsable, pour permettre le traitement de sa demande dans les meilleurs délais. Les règlements Dublin II et III établissaient une liste de critères hiérarchisés pour déterminer l’État responsable du traitement d’une demande d’asile[1]. Synthétiquement, ce sont les suivants : priment avant toute autre considération, le regroupement familial et l’intérêt supérieur de l’enfant. Puis, en deuxième lieu, s’établit la responsabilité de l’État qui a délivré un titre de séjour ou un visa. En troisième lieu vient le célèbre critère de l’État d’entrée irrégulière. La responsabilité de l’État dans ce cas est valable pendant 12 mois avant que ne lui soit substituée la responsabilité du dernier État dans lequel le demandeur aurait séjourné pendant 5 mois. Si après l’analyse de tous les critères, il n’est pas possible de désigner un État membre responsable, alors l’État membre responsable est celui dans lequel la première demande a été présentée. L’objectif est d’éviter l’« asylum shopping »[2], nocif tant pour les États que pour les demandeurs de protection internationale[3].
Une fois que les autorités nationales établissent la responsabilité d’un État membre, alors elles font une demande de prise en charge ou de reprise en charge[4] – lorsqu’une demande de protection internationale a déjà été déposée dans l’État responsable. Une fois que cet État a explicitement ou tacitement accepté, le transfert de cette personne peut avoir lieu. Elle est ramenée sur le territoire de l’État membre responsable qui doit traiter sa demande et faire suite à ses droits comme établis par le standard européen[5]. Ce fonctionnement est issu de la convention de Dublin adoptée en 1990[6] alors que le contexte géopolitique – encore ancrée dans une logique post seconde guerre mondiale[7] – était bien différent du contexte contemporain. Quand la crise des migrants commence en 2010 avant d’atteindre son pic en 2015[8] en réponse aux instabilités au Moyen-Orient[9], les États côtiers sont débordés et leurs systèmes sont saturés. L’Italie et la Grèce font face à un afflux particulièrement massif de demandeurs de protection internationale[10] qui arrivent par la mer[11] – et que la Grèce a eu particulièrement de mal à traiter[12].
C’est à ce moment que l’expression « défaillance systémique » prend tout son sens. Ce terme issu de la jurisprudence de la CEDH a constitué la pièce du puzzle manquante pour compléter le règlement Dublin. Les juges ont résolu cette situation en évitant que le château de cartes – constitué des principes et de règles interdépendantes de l’ordre juridique de l’Union européenne – décrit dans l’avis 2/13[13] ne s’effondre « [L]es caractéristiques essentielles du droit de l’Union ont donné lieu à un réseau structuré de principes, de règles et de relations juridiques mutuellement interdépendantes liant, réciproquement, l’Union elle-même et ses États membres, ainsi que ceux-ci entre eux, lesquels sont désormais engagés, comme il est rappelé à l’article 1er, deuxième alinéa, TUE, dans un « processus créant une union sans cesse plus étroite entre les peuples de l’Europe ».
Il est possible de s’essayer à une définition de la « défaillance systémique » au regard des éléments jurisprudentiels des arrêts N.S., C.K. de la Cour de Justice de l’Union européenne (ci-après CJUE) et de l’arrêt M.S.S. c. Belgique et Grèce de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (ci-après CEDH). Il s’agit d’un dysfonctionnement global du dispositif d’asile à un tel degré de gravité qu’il entraine une violation générale ou automatique des droits fondamentaux des demandeurs d’asile atteignant le seuil nécessaire pour être constitutif de traitements inhumains et dégradants au sens des articles 4 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union européenne (ci-après CDFUE) et 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après CSDHLF).
Pour établir si le seuil de gravité nécessaire pour activer ces deux articles a été atteint, la CJUE consacre que la violation aux droits fondamentaux doit générer un tel état de dénuement et des conditions de vie si rudes qu’elles portent atteinte à l’essence même de la dignité humaine. L’article 3 se lit ici en lien avec la notion de dignité humaine de l’article 1er – ils sont intimement liés[14]. Ainsi, dans l’arrêt C.K, elle caractérise la teneur d’une atteinte qui correspond au niveau de l’article 3 CSDHLF comme suit : « Ce seuil particulièrement élevé de gravité serait atteint lorsque l’indifférence des autorités d’un État membre aurait pour conséquence qu’une personne entièrement dépendante de l’aide publique se trouverait, indépendamment de sa volonté et de ses choix personnels, dans une situation de dénuement matériel extrême, qui ne lui permettrait pas de faire face à ses besoins les plus élémentaires, tels que notamment ceux de se nourrir, de se laver et de se loger, et qui porterait atteinte à sa santé physique ou mentale ou la mettrait dans un état de dégradation incompatible avec la dignité humaine ». Dans les arrêts N.S.. et M.S.S. relatifs à la situation grecque, le demandeur d’asile n’a même plus la garantie d’examen de sa demande d’asile[15].
B) L’exigence d’une posture active des États membres face à l’information
Les juges soulignent que l’État requérant « ne pouvait pas ignorer »[16] le contexte de crise que rencontrait la Grèce. À cet égard, il est à noter que l’arrêt M.S.S. se place en rupture avec la position antérieure de la CEDH dans l’arrêt K.R.S. contre Royaume Uni. Un demandeur d’asile défendait que son transfert vers la Grèce serait contraire à l’article 3 CSDHLF. Saisie sur des faits semblables à ceux de M.S.S., la Cour avait conclu que la Grèce respectait ses obligations en termes de respect des droits fondamentaux et que, le cas échéant, le recours devait avoir lieu non pas auprès de l’État requérant, mais auprès de l’État requis. Cette considération de bonne connaissance par les autorités nationales de l’État requérant de la situation de l’État requis ne faisait pas poids. Désormais, la connaissance par un État membre de la situation de défaillance systémique de l’État requis renverse la charge de la preuve. Ce n’est plus le demandeur qui doit prouver qu’au regard de sa situation individuelle le transfert serait particulièrement attentatoire à ses droits, mais à l’État de démontrer qu’au regard de la situation de dysfonctionnement général, un transfert reste légal. D’ailleurs, il est possible de remarquer que la CEDH rappelle que le recours devant les juridictions grecques est la voie normale, ce qui permet de constater un déplacement de la responsabilité depuis l’arrêt K.R.S. contre Royaume-Uni.
À l’appui de cette position, les deux Cours européennes tiennent compte « des sources fiables »[17] – que sont les rapports des organisations non gouvernementales internationales (ci-après ONG). Le renvoi à leurs travaux est une indication qui ne figure ni dans la Charte ni dans le règlement. Ce caractère est vague, car il n’y a pas de critères précis pour identifier à quelles ONG se référer précisément. Une hypothèse peut toutefois être formulée : l’élément retenu par le juge est la conjoncture de travaux de plusieurs d’entre elles allant dans le même sens. L’inclusion de ce sujet de droit international particulier[18] au système d’asile ouvre la voie à un large éventail de sources pour les juristes. Cela a pour effet d’élargir la responsabilité de l’État qui – eu égard à la large diffusion et production d’informations de ces acteurs de la société civile – doit rester attentif.
L’arrêt M.S.S. met particulièrement l’accent sur le rôle actif des États en matière d’asile. Ce n’est pas sans rappeler la directive qualification qui développe cet aspect au sujet de l’évaluation des faits et des circonstances : « [i]l appartient à l’État membre d’évaluer, en coopération avec le demandeur, les éléments pertinents de la demande ». L’État a un rôle actif. Cette considération apparait dans plusieurs arrêts : les États coopèrent activement pour établir la situation dans le pays du demandeur de protection internationale lorsque ce dernier ne dispose pas de suffisamment d’éléments de preuve. Ainsi dans l’arrêt M.M c/ Minister for Justice, Equality and Law Reform (C-277/11) la Cour précise que les autorités nationales sont parfois mieux placées pour obtenir certaines informations que les demandeurs d’asile. L’arrêt X c/ International Protection Appelas Tribunal e.a (C-756/21) caractérise même une obligation pour l’État de se procurer des informations actualisées et précises dans le cadre de son devoir de coopération. Dans l’arrêt X e.a. c/Saatssecretaris van Justitie en Veiligheid (C-125/22), la Cour souligne de nouveau l’exigence de coopération active envers l’État. Plus directement en lien avec l’application du règlement de Dublin et la légalité des transferts, les juges européens insistent sur l’importance pour les États de s’assurer de l’application concrète des normes qui garantissent le respect des droits de l’Homme. La ratification ou la signature d’instruments de protection internationaux ne suffisent pas.
L’élément actif est renforcé, ou du moins soutenu, par un élément passif. Au regard des multiples sources, il n’est pas possible de prétendre méconnaitre l’état de violation des droits fondamentaux en Grèce. Ce qui paraît encore plus évident pour le cas de la Belgique puisqu’elle avait été directement tenue au courant de la situation grecque par un courrier de la part du Haut Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR) lui demandant de cesser les transferts[19], mais aussi par sa participation aux travaux préparatoires de la refonte du règlement Dublin II. Pendant cette phase préparatoire, la Commission avait adressé des propositions de refonte pour justement traiter de la problématique des États dont les systèmes sont saturés par les afflux massifs de demandeurs de protection internationale[20].
La position de l’État requérant vis-à-vis des éléments adéquats d’informations est implicitement mentionnée sous les termes « il y a de sérieuses raisons de croire qu’il existe » dans le règlement Dublin III[21]. Peu défini dans le cadre des transferts, outre les arrêts N.S. et M.S.S. , c’est un élément qui apparait discrètement dans les arrêts Jawo et Abdullahi. Il est devenu constant lorsqu’il faut caractériser la défaillance systémique, de se référer au seuil de gravité nécessaire pour caractériser une atteinte à l’article 4 de la CDFUE et de l’article 3 de la CSDHLF.
Quand bien même les deux juridictions arrivent à la même solution — la suspension du transfert des demandeurs d’asile vers l’État qui connait une défaillance systémique de son régime d’asile — leur motivation n’est pas en tout point identique.
2°) Deux Cours européennes, une solution commune, mais des motivations distinctes
Dans les arrêts M.S.S. comme dans N.S., les faits sont comparables, tout autant que les questions adressées aux juridictions. Les demandeurs d’asile franchissent pour la première fois la frontière externe de l’UE irrégulièrement par la Grèce. Ils sont placés en détention puis reçoivent un ordre de quitter le territoire sans (pouvoir) déposer de demande de protection internationale. Dans M.S.S., le requérant se rend en Belgique où il dépose sa première demande d’asile. Dans N.S., le requérant de l’affaire C‑411/10 se rend au Royaume-Uni où il dépose le jour de son arrivée sa première demande d’asile alors que les requérants de l’affaire C‑493/10 se tournent vers l’Irlande. Ces États membres — grâce au système EURODAC — établissent la responsabilité de la Grèce. Les demandes de prise en charge ne reçoivent qu’un accord tacite. Les autorités considèrent qu’il n’y a aucune raison de douter de la garantie des Droits de l’Homme en Grèce alors que les demandeurs d’asile s’opposent à leur transfert en vertu de la protection de ces mêmes droits. Résumées à leur essence, les interrogations portées devant les juges reviennent à apprécier de la compatibilité de ces transferts avec les droits fondamentaux garantis en Europe.
À ce stade, une différence se dresse en termes de compétences respectives. La CJUE et la CEDH s’inscrivent dans deux ordres juridiques différents. La CEDH se concentre uniquement sur le respect des Droits de l’Homme alors que la CJUE apprécie la légalité du droit dérivé de l’UE par rapport à son droit primaire – dont font partie les droits fondamentaux – et interprète le droit de l’UE. Ainsi, la CJUE ne peut intervenir que dans les domaines couverts par le droit de l’UE alors que la CEDH ne se restreint pas à ce type de limitations. Dès lors, les deux Cours s’appuient sur des instruments juridiques différents. Ainsi, quels sont ces droits fondamentaux garantis en Europe ? Pour la CEDH, ils correspondent à la CSDHLF et à l’interprétation qu’elle en donne. Pour la CJUE, c’est a minima le standard érigé par la CEDH auquel s’ajoutent les traditions constitutionnelles communes des États membres de l’UE – conformément à l’article 6 paragraphe 3 du Traité sur l’Union européenne (ci-après TUE) mentionné dans les deux arrêts. S’ajoutent la CDFUE – conformément à l’article 6 paragraphe 1 TUE – et sa jurisprudence afférente. Cela n’est pas sans rappeler l’article 52 paragraphe 3 de la Charte qui entérine une protection plus favorable de l’UE, mais jamais en dessous du niveau minimal qui permet de respecter le principe d’équivalence auprès de la CEDH.
Pourtant, le fondement de leur décision est le même, c’est la violation de la prohibition des traitements inhumains et dégradants. La CEDH se fonde exclusivement sur l’article 3. C’est l’ancre de protection principale contre les mesures d’éloignement depuis l’arrêt Soering contre Royaume-Uni. Il était question de l’extradition d’une personne passible aux États-Unis de la peine capitale après des années d’attente dans le couloir de la mort. L’arrêt Cruz Varaz contre Suède qui est le premier arrêt de la CEDH en matière d’asile s’appuie sur le principe développé dans Soering : s’il existe un risque réel d’exposer une personne à des traitements incompatibles avec l’article 3 de la CSDHLF, l’État ne doit pas procéder à l’éloignement.
La CJUE appuie son raisonnement sur un cadre juridique fourni, mêlant droit primaire et droit dérivé. Le règlement Dublin repose sur l’application de la Convention de Genève de 1951 et de son protocole de New York de 1967 (ci-après Convention de Genève). L’article 78 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne est le fondement sur lequel le règlement Dublin a été adopté. La CJUE aurait pu également se fonder sur les valeurs de l’UE – comme c’est le cas dans l’arrêt Jawo[22]. Paradoxalement, l’article 2 TUE est mentionné dans l’arrêt M.S.S., mais pas dans l’arrêt N.S., ce qui n’empêche pas la CJUE de se référer au principe de confiance mutuelle qui découle du respect de ces valeurs dont fait partie la garantie des Droits de l’Homme. Le respect de la CDFUE vient renforcer tout ce système, puisque son champ d’application couvre tous les domaines du droit de l’UE – conformément à l’article 51. Pour autant, la CJUE se fonde, tout comme la CEDH, uniquement sur la violation de l’article 4 de la CDFUE qui correspond à l’article 3 de la CSDHLF relatif à la prohibition des traitements inhumains et dégradants.
À l’image de Melloni — 2 ans plus tard, ou de l’avis 2/13 – 3 ans plus tard, l’arrêt N.S s’inscrit parmi ceux qui démontrent que le respect des droits fondamentaux dans l’Union est conditionné ou, pour ainsi dire, nécessairement conjugué avec la conservation de l’ordre juridique de l’Union. En effet, nul doute que leur garantie est une priorité pour la CJUE[23]. Toutefois, elle ne doit pas se faire au prix de la protection des spécificités de l’ordre juridique de l’UE[24]. Ainsi, dans l’arrêt Melloni, l’article 53 de la Charte est rationalisé en vertu du fonctionnement efficace du mandat d’arrêt européen — et de la bonne application du principe de primauté du droit de l’Union européenne. Dans l’avis 2/13 l’adhésion à la CEDH ne peut être admise dès lors que les spécificités de l’UE — et la primauté de sa Cour — n’est pas garantie. Ici, la CJUE traite d’un point que la CEDH ne pouvait préjuger depuis le pacte Bosphorus passé entre les Cours européennes : la conformité du règlement Dublin aux droits fondamentaux. La CEDH, en effet, ne se prononce pas directement sur la conformité des dispositions européennes aux droits fondamentaux. Elle constate que la Belgique jouit d’une marge d’appréciation au titre de la clause de souveraineté. Elle en conclut que le transfert n’est pas une obligation stricte du règlement et que la Belgique avait tout le loisir d’user de cette clause conformément aux normes européennes, pour ne pas opter pour cette alternative.
En revanche, la CJUE se prononce directement sur la conformité du règlement Dublin par rapport au respect des droits de l’Homme. Pour protéger son ordre juridique, elle énonce que le système d’asile ne doit pas être remis en cause dans sa globalité dès qu’une irrégularité est observée dans un État membre. Le constat de violation de droits fondamentaux dans un État membre ne signifie pas qu’il faut pour autant suspendre tout le règlement. Elle précise que cela reviendrait à « ajouter un critère supplémentaire d’exclusion ». D’ailleurs, cette interprétation est corroborée par celle de la CEDH qui définit bien un seuil de gravité à atteindre pour caractériser une atteinte à l’article 3 CSDHLF. Une perturbation « mineure » de l’application du SECA ne peut empêcher son fonctionnement normal. Le principe de confiance mutuelle n’est pas abandonné. Il est même admis dans X c. Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (C-392/22) que le transfert vers l’État responsable qui observe une défaillance systémique est possible lorsque l’État requérant obtient des garanties individuelles et avérées que le demandeur de protection internationale ne sera pas victime de traitements inhumains ou dégradants.
La CJUE se soucie de l’intégration de son ordre juridique. Cela ne signifie pas pour autant que sa protection ne saura pas surpasser celle de la CEDH ou des standards internationaux minimaux. Cela signifie simplement que dans son interprétation, elle valorise la cohérence globale du système de l’UE.
3°) Le SECA hissé vers le haut par la concurrence des protections
Presque en osmose, le législateur et le juge de l’UE ajustent la protection des demandeurs d’asile par rapport aux standards internationaux et du système du Conseil de l’Europe. « Presque en osmose », en effet, car c’est — sans surprise dans un ordre juridique qui s’est construit principalement par la jurisprudence[25] — la CJUE qui infléchit cette tendance[26] et la Commission qui suit la course[27] : « La CJUE a joué un rôle crucial dans l’élaboration du SECA, non seulement en l’inscrivant dans son contexte juridique international, mais également en interprétant l’acquis communautaire en matière d’asile »[28].
A) Le dialogue des CEDH et CJUE, comme point d’ancrage d’une protection en torsade
Les décisions des deux Cours se chevauchent pour protéger les droits fondamentaux des demandeurs d’asile. C’est une protection imbriquée puisque les décisions de la CEDH sont renforcées par celles de la CJUE dans un mécanisme d’entrelacements juridiques. Sans être identiques, leurs décisions sont coordonnées. La CJUE s’aligne sur la jurisprudence de la CEDH[29]. Cela est un héritage structurant de l’arrêt Rutili dans lequel la CJUE reconnait les droits de la CSDHLF tels qu’interprétés par la CEDH comme principes généraux du droit de l’Union. Plus tard, la CDFUE dispose que ses droits fondamentaux sont interprétés dans le même sens et ont la même portée que la jurisprudence de la CEDH[30]. Pas d’exception en matière d’asile, l’arrêt N.S. dans la continuité de l’arrêt M.S.S. est l’exemple le plus frappant.
Le rapprochement de la jurisprudence de la CJUE vis-à-vis de la CEDH se constate sporadiquement en matière d’asile. Cela a notamment été le cas au sujet des mesures de détention. De manière moins formelle que dans l’arrêt N.S., la CJUE a par exemple intégré les critères de la jurisprudence de la CEDH[31] dans son arrêt Arslan. Plus encore, la CEDH aurait inspiré le législateur dans l’élaboration de Dublin III[32]. En outre, il est possible de constater que l’arrêt Jawo fait suite à l’arrêt N.T.P. et autres contre France de la CEDH. Dans les deux affaires, les Cours considèrent que l’octroi de conditions de vie minimes — très modestes — ne constitue pas une atteinte à l’article 4 de la Charte, pour autant, que le dénuement n’atteint pas un degré trop élevé.
Cette coordination sur le fond se prolonge, en outre, d’un alignement sur la reconnaissance des sources internationales, ou du moins d’une reconnaissance unanime de l’autorité de la Convention de Genève. Les deux Cours n’hésitent pas à motiver en s’y référant communément. Mentionnée abondamment dans l’arrêt M.S.S., elle est qualifiée par la CJUE de « pierre angulaire du régime juridique international de protection des réfugiés »[33]. C’est sur elle que repose le SECA, ainsi que le précise la Cour : « [l]e système européen commun d’asile est fondé sur l’application intégrale et globale de la convention de Genève »[34] et le droit dérivé lui-même[35]. Elle figure aussi directement à l’article 18 de la Charte et à l’article 78 du TFUE.
B) Le surpassement des standards internationaux minimaux
Le statut de « demandeur d’asile » n’est pas reconnu par la Convention de Genève.[36] Elle établit uniquement le statut de « réfugié » qui se porte indépendamment de sa reconnaissance — laquelle n’est que déclarative et pas constitutive. Néanmoins, la Convention affilie au réfugié des droits. Dès lors se pose la question de leur concrétisation lorsque le traitement de la demande d’asile est en attente. Il est en effet aisé de comprendre le souci d’application pratique de ces dispositions. Assurément, si la reconnaissance ne fonde pas la qualité de réfugié, elle peut être le point de départ de la jouissance des droits qui lui sont affiliés.
Pour résoudre ce problème, le droit de l’UE instaure le statut de demandeur de protection internationale qui est accompagné de droits propres. La CJUE concrétise cette application. Ainsi dans l’arrêt Cimade et GISTI C-179/11, elle établit que même lorsqu’un transfert est prévu, les droits des demandeurs de protection internationale doivent être couverts continuellement. Ce n’est qu’une fois que le transfert a effectivement eu lieu que la charge de l’État requérant d’octroi des conditions de vie minimale cesse. Il n’y a pas de rupture dans la jouissance de leurs droits, ce qui rappelle la continuité des droits des réfugiés envisagée par la Convention de Genève.
Plus encore, le législateur de l’UE crée le statut de « protection subsidiaire ». Il permet de protéger les personnes qui ne correspondent pas à la définition de réfugié telle que défini par la Convention de Genève, mais qui, pour autant, risquent ou ont déjà été victimes de persécution ou sont confrontées à des situations de violences aveugles dans leur État d’origine. Ce statut permet de couvrir les cas qui ne sont pas envisagés pas la Convention de Genève – qui comme précisé plus haut fut rédigée dans un cadre historique spécifique – mais qui relèvent tout de même du seuil de gravité de l’article 4 Charte et 3 CEDH. C’est un statut qui est largement nourri de la jurisprudence de la CJUE. Ainsi, c’est bien la CJUE qui a proposé la définition de « conflit armé », essentielle dans l’appréciation de ce statut[37]. La CJUE contribue également à harmoniser les droits des deux statuts – comme le montre l’arrêt Alo[38] . En effet, les deux statuts bénéficient de droits similaires, mais pas identiques. Le législateur européen s’inscrit dans la même voie ainsi que le montrent les propositions d’harmonisation[39].
Si la Convention de Genève constitue la base du SECA, le législateur et la CJUE n’hésitent pas à rehausser la protection qu’elle garantit au regard du cadre contemporain dans lequel ils l’appliquent. Le seuil de protection de la Convention de Genève est surpassé dans l’application des clauses d’exclusion et du principe de non-refoulement.
4°) La rationalisation jurisprudentielle des mesures d’éloignement
Le principe de non-refoulement est le principe phare et sacrosaint du droit d’asile[40]. C’est la protection la plus minimale selon laquelle il n’est pas possible de renvoyer — directement ou par ricochet — un réfugié dans un État où il est exposé à des persécutions. Le principe est défini à l’article 33 paragraphe 1 de la Convention de Genève comme suit : « Aucun des États contractants n’expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques ».
A) L’interprétation novatrice des clauses d’exclusion par la CJUE
La Convention de Genève pose des exceptions à la définition du réfugié. Elles figurent à la Section F et sont reprises dans la directive qualification. Elles excluent les personnes pour qui il y a des raisons sérieuses de penser qu’elles se sont rendues responsables de crimes graves — crime contre la paix, crime de guerre, crime contre l’Humanité, crime grave de droit commun ou agissement contraires aux buts et principes des Nations Unies. Ce sont les clauses d’exclusion. Dans de telles circonstances, les actes seraient si graves que la personne serait privée de son statut de réfugié. L’objectif est double, il s’agit d’éviter qu’une personne utilise son statut de réfugié pour échapper à la répréhension de ses actes et il s’agit aussi de protéger l’ordre public des États. Les principes directeurs du HCR précisent qu’il ne faut pas pour autant confondre ces clauses de l’exception de l’application du principe de non-refoulement à l’article 33 paragraphe 2[41].
Dans le cadre de la directive qualification, ces clauses peuvent servir de fondement soit pour rejeter une demande d’asile soit pour révoquer le statut de réfugié – dans le cas où cette circonstance est établie antérieurement. Dans le contexte de l’Union européenne, cette considération a été particulièrement marquante avec le conflit yougoslave comme l’illustre l’arrêt K contre Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (C-331/16) et H.F. contre Belgische Staat (C-366/16).
Si la doctrine a pu critiquer l’incohérence des clauses d’exclusion[42], la CJUE déploie l’utilisation du principe de non-refoulement pour étendre son système de protection a maxima. Ainsi, dans les arrêts Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl contre AA (C-663/21) et M. c. Ministerstvo vnitra (C-391/16, C-77/17) et C-78/17) elle adopte une autre voie : « tandis que l’article 33, paragraphe 2, de la convention de Genève prive, dans de telles hypothèses, le réfugié du bénéfice du principe de non-refoulement vers un pays dans lequel sa vie ou sa liberté serait menacée, l’article 21, paragraphe 2, de la directive 2011/95 doit, ainsi que le confirme le considérant 16 de celle-ci, être interprété et appliqué dans le respect des droits garantis par la Charte, notamment à l’article 4 et à l’article 19, paragraphe 2, de celle-ci, lesquels interdisent en des termes absolus la torture ainsi que les peines et les traitements inhumains ou dégradants, quel que soit le comportement de la personne concernée, de même que l’éloignement vers un État où il existe un risque sérieux qu’une personne soit soumise à de tels traitements. ». Selon la définition de l’article 1er de la Convention de Genève le réfugié porte son statut, qui ne dépend pas de sa reconnaissance, laquelle n’est que déclaratoire. Renvoyer une personne qui risque d’être persécutée dans son État d’origine irait à l’encontre des mécanismes de garantie des droits de l’Homme. Dès lors, la CJUE construit son raisonnement en considérant qu’il est possible de révoquer ou refuser le statut de réfugié à une personne en vertu des clauses d’exclusion, cependant, elle ne peut pas être refoulée. C’est par ce jeu de ricochet que la CJUE contourne l’exception même qui a été faite par la Convention de Genève pour oser proposer une solution encore plus protectrice des droits fondamentaux des réfugiés.
B) La présomption réfragable, clé de la logique d’éloignement en matière de protection internationale
Dans les arrêts N.S.et M.S.S. , l’élément central du raisonnement tient au renversement de la considération selon laquelle un État est « sûr ». Ainsi, quand bien même un État est membre de l’Union, partage avec les autres États les mêmes valeurs et adhère aux mêmes instruments de garantie des Droits de l’Homme, il peut volontairement ou involontairement priver le demandeur de protection internationale de ses droits. Dès lors, il convient de considérer que l’application des dispositifs de Dublin repose sur la base d’une présomption réfragable. Une application automatique et sans acceptation d’une contradiction va totalement à l’encontre du système de protection des Droits de l’Homme[43].
D’ailleurs, même entres États membres — hormis le cadre exceptionnel que représente la défaillance systémique — le protocole Aznar normalise la plausibilité de renverser cette présomption. Ceci rappelle que l’examen des circonstances individuelles particulières revêt une importance déterminante en matière d’asile[44].
Cela vaut aussi pour les États tiers sûrs. Aucun État ne peut être désigné comme étant sûr sans laisser la possibilité au demandeur d’asile de renverser cette présomption. Ainsi, l’arrêt Alace et Canpelli rappelle que l’absolu respect du principe de non-refoulement et de la protection des droits fondamentaux ne peuvent être écartés dans le cadre d’accords internationaux avec des États tiers dans la gestion des flux d’asile. Ces considérations ont été retrouvées dans des arrêts plus récents tels que les arrêts W contre Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid et l’arrêt Aleb dans lesquels la CJUE souligne toute la diligence nécessaire dans le cadre de l’adoption de mesures d’éloignement.
5°) La confirmation de la clause optionnelle de souveraineté
La clause de souveraineté des règlements Dublin permet « à un État membre de se déclarer responsable d’une demande de protection alors qu’il ne l’est pas en vertu des critères de détermination de l’État membre responsable établis par le règlement »[45]. Ainsi, cette clause laisse la possibilité aux États membres de faire le choix souverain de déroger aux critères de Dublin pour prendre la décision de traiter une demande d’asile dont ils ne sont pas normalement responsables. Cela va dans le sens de la marge de manœuvre favorable. Le SECA permet aux États d’accorder un traitement plus favorable que celui que propose le standard européen à condition de ne pas complètement le dénaturer — reprenant ainsi la logique de Melloni.
La CJUE met un point d’honneur au strict respect de l’aspect optionnel que revêt la clause de souveraineté, et ce, quitte à la contourner. Ce phénomène s’observe en matière de défaillance systémique. La Cour de justice amène implicitement les États à assumer eux-mêmes le traitement de la demande de protection internationale en les invitant à parcourir les critères de Dublin II. En effet, lorsque le critère de l’État de première entrée irrégulière ne peut s’appliquer, lui suivent la responsabilité de l’État dans lequel aurait séjourné pendant 5 mois de façon continue le demandeur de protection internationale et les considérations résiduelles relatives aux exemptions de visas et de dépôt de demande dans une zone de transit aéroportuaire. Ainsi, la liste est bien courte – depuis le critère de la première entrée irrégulière – avant d’arriver à l’application de l’article 13[46]. Il désigne comme responsable l’État membre où a été déposée la première demande de protection internationale. Or, cet État est souvent celui qui parcourt les critères de Dublin lorsque le transfert vers le premier État responsable s’avère impossible – en tout état de cause, c’est le cas dans les arrêts N.S. et M.S.S. Adviendrait l’hypothèse selon laquelle l’État de dépôt de la première demande de protection internationale serait lui aussi écarté – et qu’il serait donc impossible de désigner un État responsable sur la base des critères de Dublin II -, se dessine par élimination, une exigence implicite de traitement de la demande par l’État qui se trouve dans l’impossibilité transférer le demandeur[47]. Elle est exprimée par la conjonction de l’obligation du respect de conformité à la convention de Genève et à la Charte – qui prohibent le refoulement – ainsi que par la mention « sous réserve de la faculté d’examiner [eux-mêmes] la demande »[48]. La Cour invite les États à tenir compte de la clause discrétionnaire. Cependant, dans le cas où ils décideraient de ne pas l’appliquer, la Cour n’enjoint pas les États à examiner la demande eux-mêmes, mais, comme l’illustre parfaitement l’exemple de l’arrêt C.K. e.a. contre Republika Slovenija (C-578/16), elle rappelle qu’en cas d’impossibilité de transfert, le demandeur d’asile ne doit pas souffrir plus que de nécessaire de délais procéduraux excessivement longs[49]. L’attente ne doit pas constituer un traitement inhumain ou dégradant au sens de l’article 4 de la Charte. Des délais de transfert sont fixés dans les règlements Dublin, si un État venait à les dépasser, la responsabilité de l’examen d’une demande de protection international lui reviendrait de facto.
Devant les deux prétoires — CEDH et CJUE — cette clause n’est jamais déclarée obligatoire, mais implicitement impulsée. Ainsi, comme précisé plus haut, c’est en tenant lieu de cette clause que la CEDH a condamnée la Belgique. Dans l’arrêt Bosphorus, la CEDH a établi que l’UE garantit une protection juridictionnelle équivalente à la sienne en matière de protection des droits de l’Homme. Elle a tout de même précisé que les États Parties à la Convention restaient responsables de leurs actes ou omissions devant la Cour. L’idée de directement confronter le droit de l’UE à la CSDHLF est impensable. La bonne coopération des deux Cours et leur dialogue a pour but d’éviter un conflit entre elles, dont l’issue serait bien incertaine. À ce titre, la clause de souveraineté va permettre de régler un potentiel différend. En effet, la Cour précise que la violation de l’article 3 de la CSDHLF est bel et bien imputable à la Belgique, car elle avait la possibilité de faire jouer la clause de souveraineté bien qu’elle ait décidé de ne pas le faire. La marge de manœuvre laissée par l’UE devient la porte de sortie d’un potentiel conflit entre les deux ordres juridiques.
En réalité, la CJUE n’hésitera pas à encadrer la liberté laissée aux États membres dans la mise en œuvre du système d’asile, lorsque des considérations humanitaires fondamentales sont en jeu[50]. Dans l’arrêt Zubair Haqbin (C-223/18), la CJUE encadre la possibilité pour un État de sanctionner une personne couverte par la protection internationale[51]. Aucune sanction ne peut aller jusqu’à atteindre le droit à la dignité humaine telle que protégé par l’article 1er de la Charte. Dans l’arrêt K contre Bundesasylamt (C-245/11), la CJUE opposera aux États la clause humanitaire pour établir la responsabilité du traitement d’une demande de protection internationale.
[1] Dans le règlement Dublin II comme dans le règlement Dublin III cela corresponds aux articles du Chapitre III.
[2] « to prevent applicants from choosing the most attractive country for themselves or from applying in any State they choose. Movements of applicants inside the Schengen area, so-called secondary movements, are of additional concern to the States. » Gonzalo, E. F. The Dublin Asylum System: An Old Challenge for the New European Executive. https://doi.org/10.57708/B6604157
[3] « D’une part, les demandeurs d’asile risquent d’être confrontés à des États membres qui se renvoient mutuellement la responsabilité d’examiner leur demande. Ils seraient alors placés « sur orbite », renvoyés sans cesse d’un État membre à l’autre sans examen de leur demande d’asile au fond, ce qui constituerait une violation de leurs droits fondamentaux […] D’autre part, les systèmes d’asile nationaux risquent de souffrir de stratégies que des demandeurs d’asile pourraient être tentés de mettre en place, afin d’obtenir la meilleure protection possible. Certains risquent de converger vers les États membres aux systèmes d’asile les plus protecteurs (« asylum shopping »), ce qui inciterait en retour ces États membres à diminuer leur standard de protection (« race to the bottom »). D’autres, déboutés par un État membre, pourraient être tentés d’introduire une nouvelle demande dans un autre État membre afin de continuer à bénéficier du statut de demandeur d’asile et de se maintenir sur le territoire de l’Union » – Fasc. 2640 : POLITIQUE COMMUNE D’ASILE JurisClasseur Europe Traité Fasc. 2640 : POLITIQUE COMMUNE D’ASILE, Luc LEBOEUF
[4] Dans le règlement Dublin II, se sont les articles du chapitre V et dans le règlement Dublin III, se sont les articles correspondant au chapitre VI.
[5] Conformément, notamment à la directive accueil : directive 2003/9/CE réformée par la directive 2013/33/UE
[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:41997A0819(01)
[7] « Si la Convention de Genève était, à l’origine, un instrument élaboré pour répondre à un besoin humanitaire, en ménageant un cadre juridique approprié au droit d’asile, elle constituait aussi un outil destiné à servir les objectifs des politiques de la guerre froide. Le texte mettait avant tout l’accent sur la protection des personnes fuyant les pays situés derrière le rideau de fer, où l’avancement des idéaux collectivistes du communisme prenait le pas sur le respect des droits civils et politiques des personnes. Ces réfugiés marquaient clairement leur sympathie pour les valeurs politiques de l’Ouest » Mole, Nuala. Le droit d’asile et la Convention européenne des droits de l’homme. Vol. 9. Council of Europe, 2000.
[8] https://centre-jean-monnet.unistra.fr/wp-content/uploads/2023/04/TOOLKIT_PJM_migration-1.pdf
[9] Pascal Perrineau, « Les Européens et la question migratoire », Question d’Europe, 403, 19 septembre 2016, p. 1.
[10] https://op.europa.eu/webpub/eca/special-reports/refugee-crisis-hotspots-06-2017/fr/
[11] https://www.iom.int/fr/news/le-nombre-darrivees-de-migrants-et-de-refugies-en-europe-atteint-le-million-en-2015
[12] https://news.un.org/fr/story/2010/10/199372
[13] https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document?source=document&docid=160882&doclang=fr
[14] Emanuel Castellarin, ‘La sauvegarde de la dignité humaine des demandeurs d’asile par le droit européen – Une perspective française, ‘ : Revue générale du droit on line, 2025, numéro 67598 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=67598)
[15] Cf point 88 de l’arrêt NS
[16] Cf 91 à 94 de l’arrêt NS et
[17] Cf point 353 arrêt M.S.S.
[18] Dembele, K. (2020). Les ONG protectrices des droits humains en concurrence entre elles et avec les organisations intergouvernementales. Civitas Europa, 45(2), 317-332. https://doi-org.gorgone.univ-toulouse.fr/10.3917/civit.045.0317
[19] Cf point 349 arrêt M.S.S.
[20] Cf point 350 arrêt M.S.S.
[21] Cf point 77 arrêt M.S.S.
[22] Cf point 80
[23] Hélène Gaudin, Droit institutionnel de l’Union européenne, collection Droit fondamental – Manuels, PUF, Paris, mars 2025 ; Joel Andriantsimbazovina « Droits fondamentaux – Sources – Principes généraux du droit – Charte des Droits Fondamentaux – Standard de protection » dans Les grands arrêts de la Cour de Justice de l’Union Européenne, 2ème Édition, Dalloz
[24] Rostand Mehdi, CERIC « Retour sur l’arrêt Melloni : quelques réflexions sur des usages contradictoires du principe de primauté » mars 2013, ELSJ https://www.gdr-elsj.eu/2013/03/29/cooperation-judiciaire-penale/retour-sur-larret-melloni-quelques-reflexions-sur-des-usages-contradictoires-du-principe-de-primaute/ ; Sébastien Platon « La Charte des droits fondamentaux et la « mise en œuvre » nationale du droit de l’Union : précisions de la Cour de justice sur le champ d’application de la Charte » RDLF 2013, chron. n°11
[25] Turmo, Araceli. « La place de la jurisprudence en droit de l’Union européenne: interprétation, complètement ou création?. » in: Le législateur, son juge, et la mise en oeuvre du droit, Schulthess, 2014.
[26] François Julien-Lafferière, “La Cour de justice de l’Union européenne et le droit de l’asile : entre droits de l’homme et prérogatives des États”, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, 13 | 2015, 39-54.
[27] Par exemple, dans sa proposition de refonte de Dublin II, elle propose d’intégrer l’arrêt NS au nouveau règlement Dublin III. Marie-Sophie Vachet, “Proposition de refonte du règlement « Dublin » : quelle efficacité pour quels enjeux ? ”, La Revue des droits de l’homme [Online], 13 | 2018, Online since 05 January 2018, connection on 28 February 2026. URL: http://journals-openedition.org.gorgone.univ-toulouse.fr/revdh/3382; DOI: https://doi-org.gorgone.univ-toulouse.fr/10.4000/revdh.3382
[28] De Baere, G. (2013), « The court of justice of the EU as a European and international asylum court », Leuven Centre for Global Governance Studies Working Paper, (118) (trad. par nous).
[29] MATHLOUTHI, Rahma BENTIROU, « Le dialogue des ordres juridiques européens: prometteur d’un jus commune ou d’un jus singulare des droits fondamentaux ? », Droits fondamentaux 10 (2011) : 15.
[30] Article 52 p 2
[31] CEDH, Epple c. Allemagne, 24 mars 2005, n°77909/01 ; CEDH, Foka contre Turquie, 24 juin 2008 n°28940/95 ; CEDH, Saadi contre Royaume-Uni, 29 janvier 2008, n^13229/03
[32] Sarolea, Sylvie ; Tsourdi, Evangelia. La réception du droit européen de l’asile en droit belge: la directive accueil. (2014) 175 pages http://hdl.handle.net/2078.1/165494
[33] CJUE, X, Y et Z contre Minister voor Immigratie en Asiel, 7 novembre 2013, C-199/12 à C-201/12
[34] Arrêt NS
[35] Dans le règlement Dublin III 604/2013, c’est au considérant 3. L’illustration de la directive 2011/95/UE qualification est plus probant, avec les considérants 3, 4, 23 ainsi que des mentions tout au long de la directive. La Convention de Genève sert de base pour qualifier le « réfugié » et apparait comme la source du principe de non-refoulement.
[36] Fasc. 2640 : POLITIQUE COMMUNE D’ASILE JurisClasseur Europe Traité Fasc. 2640 : POLITIQUE COMMUNE D’ASILE, Luc LEBOEUF
[37] C’est l’arrêt Diakaté contre Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides, 30 janvier 2014, C-285/12 ; Caroline Lantero, [Jurisprudence] La CJUE donne sa définition du conflit armé interne, La lettre juridique, février 2014
[38] Elle y restreint autant que possible la différence de traitement et encadre la plausible justification d’une telle différenciation.
[40] « Si aucun article de la Convention de Genève ne confère cet impossible droit à l’asile, l’article 33 relatif au non-refoulement est sans nul doute « la seule disposition qui évoque, indirectement, le droit d’asile, malheureusement absent du dispositif opérationnel de la Convention » [M. MOUSSALI, « Réflexion sur l’actualité de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés » Chronique de la Ligue des droits de l’homme, 1988]. Il l’évoque mais ne l’implique pas. Le non-refoulement est par définition une obligation d’abstention, interdisant le renvoi du refugie sur les lieux de sa persécution, et non un devoir d’agir assurant à ce dernier un établissement stable et durable dans le pays de refuge. Le principe de non-refoulement préserve ainsi un équilibre sans cesse renouvelé entre l’incontournable souveraineté de l’État dans l’admission des étrangers et la nécessaire protection des refugies menaces dans leurs vies ou leurs libertés […] Cette règle s’imposera comme le principe fondateur du droit international des refugies. » Vincent Chetail “International Legal Protection of Migrants and Refugees: Ghetto or Incremental Protection? Some Preliminary Comments » LAW OF REFUGEES: GLOBAL PERSPECTIVES, pp. 33-45, K. Padmaja, ed., ICFAI University Press, 2008, · 13 Pages · Posted: 17 Jul
[41] UNHCR Distr.GENERAL HCR/GIP/03/05 4 septembre 2003
[42] Marina Eudes, « L’exclusion du statut de réfugié est-elle compatible avec une protection effective des droits fondamentaux ? », Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux [En ligne], 13 | 2015, mis en ligne le 01 novembre 2016,
[43] Marie-Laure Basilien-Gainche, «Les gens de Dublin ont des droits – la qualification de pays d’origine sûr appliquée aux États membres de l’Union est une présomption réfragable», La Revue des droits de l’homme
[44] Luara Rosenstein, « L’exigence d’une garantie individuelle des conditions d’accueil des familles en demande d’asile dans le cadre du mécanisme Dublin II » La Revue des Droits de l’Homme, 2014 Décembre ; Catherine-Amélie Chassin, “Le critère de l’individualisation des craintes dans le droit contemporain de l’asile”, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux [Online], 13 | 2015,
[45] Joanna PÉTIN « Droit d’asile et précisions jurisprudentielles sr la clause de souveraineté du règlement Dublin » GDR-ELSJ
[46] Règlement Dublin II
[47] Cette exigence devient explicite avec l’entrée en vigueur du règlement Dublin III qui reprends cette solution à l’article 3 paragraphe 2 alinéas 2 et 3
[49] https://www.gdr-elsj.eu/2017/03/19/informations-generales/petit-a-petit-la-vulnerabilite-fait-son-nid-quelques-reflexions-a-propos-de-larret-c-k-du-16-fevrier-2017/
[50] Marie-Laure Basilien-Gainche, “Quand l’humanitaire l’emporte sur les critères pour la détermination de l’État responsable de l’examen d’une demande d’asile”, La Revue des droits de l’homme [Online], Actualités Droits-Libertés,
[51] Edoardo Stoppioni, « L’arrêt Haqbin à l’aune de la théorie des émotions : du paradoxe de l’accueil (obs. sous l’arrêt CJUE, GC, 12 novembre 2020, Zubair Haqbin contre Federaal Agentschap voor de opvang van asielzoekers, C-233/18, ECLI:EU:C:2019:956) », Europe of Rights & Liberties/Europe des Droits & Libertés, 2021/1, n°3, pp. 139-150.
Par Célia Alloune
Doctorante à l’IRDEIC – École de droit de l’Université Toulouse Capitole
Le droit international contemporain traverse une crise existentielle majeure ainsi que l’illustrent, notamment, la multiplication des conflits armés non autorisés, la paralysie du Conseil de sécurité et l’instrumentalisation de la légitime défense. Pourtant, les normes n’ont jamais été aussi denses, les juridictions aussi prolifiques et les discours juridiques aussi omniprésents. Si le droit international est de plus en plus incapable de contraindre les membres de la communauté internationale, il n’a pas entièrement disparu pour autant.
La question n’est donc plus de savoir si le droit international est contourné, mais si la répétition de ces violations en altère la normativité. Autrement dit, assistons-nous à une obsolescence du droit international ou à sa mutation silencieuse sous la pression des grandes puissances, en particulier des États-Unis sous Donald Trump ?
Le droit international, érigé comme un outil de pacification des rapports interétatiques, est traversé de pratiques hégémoniques qui l’affaiblissent incontestablement. À ce propos, le Secrétaire général des Nations Unies a récemment observé que « de Gaza à l’Ukraine, du Sahel au Myanmar, au Vénézuéla et ailleurs, l’état de droit est traité comme un menu à la carte[1] ». Les États les plus puissants s’affranchissent du respect des règles de droit international pour préserver leurs propres intérêts. Plus encore, ils semblent dicter ce qui est juridiquement permis. Ils ont, avancent-ils, les moyens politiques et militaires de le faire et la morale de leur côté[2].
Face à ce tableau pour le moins alarmiste du droit international, il faut savoir raison garder. Obsolescence ne veut pas dire disparition. Ce qu’il est possible d’acter relève plutôt d’une mutation du droit international classique dans le sens d’un dépassement du multilatéralisme tel qu’il a été pensé au lendemain de la Seconde Guerre mondiale.
Le premier constat (i) est que le système de sécurité collective est inefficace en raison d’une part de la banalisation de la violation de la Charte et d’autre part du recours récurrent au véto.
Alors que l’article 2§4 de la Charte des Nations Unies condamne le recours à la force dans les relations internationales, les récentes opérations militaires à Gaza, au Vénézuéla avec l’enlèvement d’un chef d’État en exercice et sa détention sur le sol américain, et en Iran avec l’attaque américaine et israélienne contre Téhéran, remettent en cause le multilatéralisme sur lequel repose l’ONU. Le multilatéralisme semble désormais se réduire à un slogan en usage lors des grands sommets internationaux. Le Conseil de sécurité, dont il est le symbole, se retrouve spectateur impuissant du délitement du droit international, incapable de remplir sa mission de maintien de la paix et de la sécurité internationales, paralysé notamment par ses membres permanents. Dès lors, toute tentative de régulation ne peut que se déplacer vers de nouveaux organes interétatiques accentuant encore plus l’isolement de l’ONU. À cet égard, et quel que soit le devenir de cette nouvelle « organisation internationale », la mise en place du Conseil de la paix[3] en janvier 2026 par le Président Trump est un exemple topique de cette fragmentation institutionnelle du droit international.
La banalisation de la violation de la Charte signale par ailleurs l’érosion de la responsabilité internationale. Celle-ci est peu mise en œuvre dans la mesure où le constat de la violation du droit international, son attribution, ainsi que la réparation obéissent aux rapports de puissance en vigueur sur la scène internationale. Les décisions des juridictions internationales (CIJ, CPI notamment) sont partiellement suivies d’effet, trop souvent mises de côté par les grandes puissances. Sur le long terme, la violation systématique des normes de contrainte et la non-mise en œuvre, partielle ou totale, des mécanismes juridiques assurant leur respect ne peuvent qu’entraîner un risque de dépréciation normative par non-application.
Le recours récurrent au véto est une autre source du dysfonctionnement du système de sécurité collective et d’une altération de l’ordre juridique international post Seconde Guerre mondiale. Il ne s’agit pas ici de débattre de la nécessaire réforme du fonctionnement du Conseil de sécurité, car le véto semble aussi « immuable que les critiques qui le visent[4] », mais d’indiquer que le monopole décisionnel accordé aux États-Unis, à la Chine, la Russie, la France et au Royaume-Uni conduit à des blocages. Ceux-ci découlent d’une résurgence des confrontations idéologiques qui fluctuent en fonction des intérêts concernés et d’une stratégie de zones d’influence. Cela a pour conséquence que le droit (re)devient uniquement un reflet des rapports de puissances.
Le second constat (ii) a pour point central le fait que les derniers conflits en date semblent illustrer une évolution de la notion de légitime défense[5] en tant qu’instrument de politique sécuritaire. Trois phénomènes sont ici à souligner :
1°) Légitime défense contre un acteur non étatique
Après l’attaque du Hamas le 7 octobre 2023 contre Israël, l’État hébreu a invoqué la légitime défense pour justifier le bombardement de la bande de Gaza. En application de la Charte, la légitime défense n’est autorisée, pour exclure l’illicéité de l’usage de la force, que si elle répond à une agression armée. Or, cette dernière est définie par la résolution 3314 de l’Assemblée générale des Nations Unies comme « l’emploi de la force armée par un État contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre État, ou de toute autre manière incompatible avec la Charte des Nations Unies[6] ». En admettant que la qualité d’État soit reconnue à l’entité palestinienne, qualification que certains États, dont Israël et les États-Unis, refusent, l’invocation de la légitime défense est discutable dans la mesure où le Hamas ne représente pas l’autorité palestinienne et n’agit pas sous son contrôle dans la bande de Gaza, territoire sous occupation étrangère.
2°) La légitime défense préventive
Le droit international fondé sur l’égalité des États souffre d’arbitraire dans son application ce qui renforce le sentiment d’impunité. Les débats relatifs à l’utilisation préventive de la force sont, de ce point de vue, éclairant pour ce qu’ils indiquent de ce qu’il est convenu d’appeler la pratique de doubles standards. Les frappes lancées contre l’Iran le 28 février dernier par les États-Unis et Israël auraient dû se faire avec l’aval du Conseil de sécurité ou en légitime défense. Or, les mêmes États qui condamnent certaines violations peuvent en tolérer d’autres voire en commettre en fonction de leurs agendas stratégiques et de leurs intérêts géopolitiques.
Rien n’indiquait qu’une attaque de la part de l’Iran était inévitable et imminente. Cependant, le Président américain a justifié son entrée en guerre par la posture hostile de l’Iran. Pour ce faire, il a remonté à la crise des otages américains à Téhéran en 1979. Il a aussi indiqué que les Iraniens seraient en cours de reconstruction de leur programme nucléaire pourtant prétendument anéanti[7] par les précédents bombardements américains de juin 2025 lors de l’opération « Marteau de minuit ». Enfin, il existerait des missiles à longue portée qui seraient capables d’atteindre le sol américain à courte échéance[8].
L’imminence de l’attaque iranienne est pour le moins sujette à controverse d’autant que l’Agence de renseignement de la défense américaine a officiellement affirmé que les missiles intercontinentaux ne seraient pas opérationnels avant 2036 pour autant que leur production soit poursuivie[9]. Par ailleurs, dans l’hypothèse où les États-Unis auraient agi en riposte à une agression iranienne, encore aurait-il fallu que celle-ci soit armée. La réponse à une simple menace à la paix relève, suivant le Chapitre VII de la Charte des Nations Unies, des prérogatives du Conseil de sécurité.
3°) la légitime défense prolongée
L’article 51 de la Charte des Nations Unies indique que le droit naturel de légitime défense se poursuit jusqu’à ce que « le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales ». Ce droit présente donc un caractère non seulement conditionné, mais provisoire. Or, depuis le 7 octobre 2023, les affrontements se poursuivent dans la bande de Gaza malgré le cessez-le-feu récemment entré en vigueur. Le Conseil de sécurité s’est en effet trouvé empêché à plusieurs reprises d’agir efficacement en raison du recours systématique au véto[10]. Quant aux résolutions adoptées, elles n’ont pas, ou insuffisamment, été suivies d’effet[11]. Pour ce qui est de l’opération « Epic Fury » toujours en cours en Iran et qui a conduit notamment à la mort du guide suprême iranien Ali Khamanei, elle durera selon ce qui est affirmé par le Président américain jusqu’à ce que les objectifs qu’il a déterminés soient réalisés[12]. Cette position interroge le caractère temporaire de la légitime défense. Dans les deux situations, les conflits correspondent davantage à des guerres d’usure ou d’opportunité.
Le troisième et dernier constat (iii) est que les règles de droit sont réinterprétées à l’aune d’une morale transactionnelle conforme à l’intérêt national des États. Pour légitimer le recours à la force, le Président Trump reprend la fameuse rhétorique morale clivante du bien contre le mal qui a déjà fait ses preuves sous l’ère Bush. Il faut lutter contre les régimes totalitaires et œuvrer pour la restauration de la démocratie. La fin justifierait donc les moyens. En Iran, il faut sauver la population du régime brutal des Mollahs et au Vénézuéla, un narco-État au régime tyrannique, il faut secourir une population sous le joug d’un pouvoir exécutif représenté par un chef d’État qui ne serait en réalité qu’un chef de cartel ayant usurpé l’élection présidentielle de 2024[13]. Sur la gestion du cas vénézuélien en particulier, certains commentateurs y ont vu une résurgence de la doctrine Monroe selon laquelle les États-Unis étendraient leur sphère d’influence en Amérique Latine, quitte à faire de l’ingérence dans les affaires internes des États sud-américains voire à les diriger[14]. Les tensions autour de l’acquisition du Groenland, y compris éventuellement par la force, ajoutent à ce qui apparaît être un impérialisme américain assumé[15] selon lequel l’intérêt national prime sur tout autre intérêt, au détriment, si besoin est, du système westphalien.
Face à ces constats, que reste-t-il du droit international ? S’il entend rester une référence, et non une coquille vide de sens et d’action, il doit se renouveler. L’histoire montre qu’un renouveau normatif est possible après une mort annoncée. Cela a été le cas à la suite de la Première puis de la Seconde guerre mondiale, de la première Guerre du Golfe, et aujourd’hui, il faut l’espérer, face à la multiplication des conflits internationaux. Cela passera nécessairement par une refonte des instruments juridiques et une rénovation des institutions.
Afin de restaurer la crédibilité de l’ordre juridique international, il convient d’accroître sa légitimité. Cela pourrait se réaliser à travers la reconnaissance et la mise en œuvre d’un constitutionnalisme global, qui articulerait l’architecture du droit international autour du renforcement et de la protection de ses principes fondamentaux. Ce constitutionnalisme global entérinerait l’intégration systémique du droit international en développant la cohérence de l’ordre universel et en limitant sa fragmentation tant normative qu’institutionnelle. Il réaffirmerait son identité fondée sur un socle commun de valeurs et de principes indérogeables : égalité des États, prohibition du recours à la force, protection des droits de l’Homme.
Le constitutionnalisme global suppose de préciser et de renforcer le régime de la responsabilité internationale en évitant les situations de confiscations politiques notamment avec l’instauration de sanctions automatiques en cas de violations graves du droit international. Il suppose en outre de clarifier les contours de la légitime défense en prenant en compte les formes contemporaines d’agressions qui peuvent être le fait d’entités non étatiques et qui n’impliquent pas forcément le recours à la force.
La mise en œuvre de ce constitutionnalisme au-delà de l’État implique une refonte des procédures onusiennes et notamment du système de vote au sein du Conseil de sécurité. Serait envisageable, ici, la suspension du recours au véto en cas de violations graves du droit humanitaire ou de crimes graves (crimes contre l’humanité, agression, crimes de guerre et génocide). Le constitutionnalisme global demande également une consolidation du rôle des juridictions internationales au premier rang desquelles figure la Cour internationale de justice avec un renforcement de sa juridiction obligatoire, et l’établissement d’un mécanisme international de suivi de l’exécution des décisions juridictionnelles sur le modèle des organes de suivi du Conseil de l’Europe.
[1] Conseil de Sécurité, « Bilan de « l’état de droit international » au moment où « la loi de la jungle » tente de s’imposer », 10096E séance, CS/16282, 26 janvier 2026. Document disponible à l’adresse suivante : https://press.un.org/fr/2026/cs16282.doc.htm.
[2] Dans une interview au New York Times en date du 7 janvier 2026 le President Trump a indiqué que son pouvoir en tant que commandant en chef n’est limité que par sa propre morale (“my own morality”). Questionné sur l’existence eventuelle de limites à ses pouvoirs à l’echelle mondiale il répond que seule sa propore morale, son propore jugement peuvent l’arrêter (“Yeah, there is one thing. My own morality. My own mind. It’s the only thing that can stop me”) et de poursuivre en indiquant qu’il n’a pas besoin du droit international puisqu’il ne cherche pas à faire mal aux gens (“I don’t need international law”. “I’m not looking to hurt people”. Il ajoute ensuite qu’il respecte le droit international mais tout dépend de la définition que nous en avons. (“I do”. “It depends what your definition of international law is”). Interview disponible à l’adresse suivante: https://www.nytimes.com/2026/01/08/us/politics/trump-interview-power-morality.html.
[3] L’article 1er de la Charte du Conseil de la paix indique que : « The Board of Peace is an international organization that seeks to promote stability, restore dependable and lawful governance, and secure enduring peace in areas affected or threatenedby conflict. The Board of Peace shall undertake such peace-building functions in accordance with international law and as may be approved in accordance with this Charter, including the development and dissemination of best practices capable of being applied by all nations and communities seeking peace ». Document disponible à l’adresse suivante : https://boardofpeace.org/charter.
[4] Nathalie Clarenc, « Le véto au Conseil de sécurité des Nations Unies : Un mal nécessaire ? Enseignements de la pratique de l’année 2020 », AFDI 2020, p. 457.
[5] Sur la notion lire notamment, Nguyen Quoc Dinh, « La légitime défense d’après la Charte des Nations Unies », RGDIP 1948, pp. 223-254.
[6] AGNU A/RES/3314 du 14 décembre 1974.
[7] Voir notamment discours de Donald Trump sur l’État de l’Union du 24 fevrier 2026 dans lequel il est affirmé : « As president, I will make peace wherever I can, but I will never hesitate to confront threats to America wherever we must. That’s why in a breakthrough operation last June, the United States military obliterated Iran’s nuclear weapons program with an attack on Iranian soil known as Operation Midnight Hammer ». Discours disponible à l’adresse suivante : https://www.presidency.ucsb.edu/documents/address-before-joint-session-the-congress-the-state-the-union-31.
[8] Propos tenus par le Président Trump le 28 Févirer 2026 sur son réseau social : « They have rejected every opportunity to renounce their nuclearv ambitons, and we can’t take it anymore. Instead, they attemped to rebuild their nuclear program and to continue developing the long range missiles that can now threaten our very good friends and allies in Europe, our troops stationed overseas, and could soon reach the American homeland ». Discours disponible à l’adresse suivante: https://www.pbs.org/newshour/world/read-trumps-full-statement-on-iran-attack.
[9] Defense Intelligence Agency, Press Release, « Golden Dome missile threat Assessment », 13 Mai 2025. Document disponible à l’adresse suivante : https://www.dia.mil/articles/press-release/article/4182231/dia-releases-golden-dome-missile-threat-assessment/#:~:text=PR%20Image,Press%20Release%20%7C%20May%2013%2C%202025.
[10] Voir notamment les projets de résolution S/2023/772 du 16 octobre 2023 et S/2023/970 du 8 décembre 2023 et qui prévoyaient un cessez-le-feu humanitaire immédiat dans la bande de Gaza
[11] Voir notamment les résolutions du Conseil de sécurité 2720 du 22 décembre 2023, 2735 du 10 juin 2024 et 2803 du 17 novembre 2025.
[12] Dans une déclaration en date du 1er mars 2026, le Président Trump a affirmé à propos de l’opération Epic Fury : « Les opérations de combat se poursuivent actuellement à plein régime et elles continueront jusqu’à ce que tous nos objectifs soient atteints ». Déclaration disponible à l’adresse suivante: https://www.state.gov/translations/french/declaration-du-president-donald-trump-a-propos-de-loperation-epic-fury. Les quatre objectifs en question ont ensuite été precisé par le Président Trump le 2 mars 2026 : « Nos objectifs sont clairs. D’abord, on détruit les capacités de missiles iraniens, deuxièmement, on annihile leurs marines, 10 de leurs navires ont déjà été détruits, troisièmement, on s’assure que ce régime, le premier financeur du terrorisme international, ne pourra jamais obtenir l’arme nucléaire. Enfin, on s’assure que le régime iranien ne peut pas continuer à armer, à financer, à piloter des terroristes et des armées au-delà de ses frontières ».
[13] La fiche de Nicolas Maduro établie par le département d’État américain est consultable à l’adresse suivante : https://www.state.gov/nicolas-maduro-moros.
[14] Lors d’une conférence de presse en date du 3 janvier 2026 tenue à la suite de la capture de Nicolas Maduro, le Président Trump a indiqué : « Nous allons diriger le pays jusqu’à ce que nous puissions assurer une transition sûre, appropriée et judicieuse. Nous ne voulons donc pas que quelqu’un d’autre prenne le pouvoir et que nous nous retrouvions dans la même situation que celle que nous avons connue pendant de longues années ». Et de poursuivre : « Comme tout le monde le sait, le secteur pétrolier au Venezuela est en crise, en crise totale, depuis longtemps. Ils ne produisaient presque rien par rapport à ce qu’ils auraient pu produire et à ce qui aurait pu se passer. Nous allons demander à nos très grandes compagnies pétrolières américaines, les plus importantes au monde, de s’y rendre, de dépenser des milliards de dollars, de réparer les infrastructures gravement endommagées, les infrastructures pétrolières, et de commencer à générer des revenus pour le pays ». Texte de l’allocution disponible à l’adresse suivante : https://www.state.gov/translations/french/conference-de-presse-du-president-donald-j-trump-sur-la-capture-de-nicolas-maduro-au-venezuela.
[15] Lors de son allocution au Forum Economique Mondial de Davos le 21 janvier 2026, Donald Trump a affirmé à propos de l’importance d’obtenir le Groenland que : « Greenland is a vast, almost entirely uninhabited and undeveloped territory. It’s sitting undefended in a key strategic location between the United States, Russia and China. That’s exactly where it is, right smack in the middle. Wasn’t important nearly when we gave it back. When we gave it back, it wasn’t the same as it is now. It’s not important for any other reason. Everyone talks about the minerals. There’s no rare earth. No suchthing as rare earth. There’s rare processing, but there’s so much rare earth and to get this rare earth, you got to go through hundreds of feet of ice. That’s not the reason we need it. We need it for strategic national security and international security. This enormous unsecured island is actually part of North America on the northern frontier of the Western Hemisphere, that’s our territory ».
Par Maïa-Oumeïma HAMROUNI
Associate Professor à la Sorbonne Abu Dhabi
SAFIR, IRDEIC
Un véritable sujet de réflexion doctrinale au cœur des rapports de systèmes dans l’espace juridique européen, la primauté du droit de l’Union européenne l’est incontestablement – encore et toujours. Elle continue d’occuper la doctrine spécialisée, de nourrir des débats juridico-politiques controversés concernant sa portée vis-à-vis du droit national et de mettre à l’épreuve la solidité de la relation de coopération inter-juridictionnelle au sein de l’association européenne de juridictions constitutionnelles. Rien de fondamentalement nouveau, à cet égard, quant au constat d’un état de ballotement bien connu : la primauté, meilleure incarnation de l’aspiration européenne à l’appréciation autonome des effets déployés par le droit supranational au sein des ordres juridiques étatiques, subit indéniablement – et peut-être inévitablement – des répliques souverainistes lui déniant l’accès ultime au tréfonds de la sphère constitutionnelle nationale. L’actualité contentieuse témoigne une nouvelle fois de cette ambiguïté propre au pluralisme constitutionnel tout en confirmant, s’il en était besoin, la pertinence de l’interrogation autour des effets de la primauté à l’échelle constitutionnelle interne: tandis que la Cour de justice revendique fermement, sans que cela suscite l’étonnement, la portée générale de l’application prioritaire du droit commun tout en n’hésitant plus à utiliser la voie du manquement pour astreindre les États membres au respect d’une exigence sine qua non de l’appartenance à l’Union dans son arrêt Commission c/Pologne du 18 décembre 2025, la Cour constitutionnelle fédérale allemande, elle, maintient non moins vigoureusement le droit au dernier mot dans sa décision Egenberger du 29 septembre 2025, nonobstant la confirmation d’une attitude nettement plus conciliatrice caractérisant plus généralement sa jurisprudence récente.
Si l’intérêt cardinal que revêt continûment le principe de primauté – omniprésent s’il en est – dans l’analyse des relations inter-normatives comme inter-juridictionnelles dans l’Union européenne paraît donc aussi peu contestable que son importance fondamentale à la compréhension même du projet d’intégration européenne et de la particularité du droit le sous-tendant, la consécration de tout un projet doctoral à la primauté n’est toutefois pas sans soulever des interrogations légitimes. À quoi bon, en effet, rouvrir en détail le dossier – particulièrement foisonnant – dédié à ce principe certes considéré depuis longtemps comme existentiel pour l’Union elle-même mais dont, de ce fait, on avait justement tendance à penser que l’essentiel avait été dit à son propos en 1964 par la Cour de justice, et depuis lors par la doctrine ? Tout au plus, serait-on tenté de croire, la réflexion sur la primauté relève désormais du registre de la mise à jour seulement ponctuelle d’analyses en soi assurément stables et légitimement consolidées des positionnements respectivement nationaux et européen. L’impression selon laquelle la primauté est largement considérée comme bénéficiant d’un degré d’exploitation a minima satisfaisant, voire même surabondant, par la science du droit semble confirmer ce sentiment diffus d’épuisement. Participe encore de cette logique que le contexte de la résurgence de tensions parfois vigoureuses entre juges de l’Union et juges constitutionnels nationaux observable ces dernières années se prolonge par des curieux réflexes doctrinaux de ralliement partisan à la perspective nationale ou supranationale, respectivement jugée préférable, plutôt que de se traduire par l’entame d’une véritable recherche de fond sur la fonction et le sens de la primauté dans l’espace constitutionnel européen multi-niveaux. Face à l’apparente binarité du cadre de la réflexion, ouvrant au mieux la possibilité de choisir son camp dans la controverse de principe entre la mise en avant d’une primauté absolue ou, à l’inverse, constitutionnellement limitable, l’existence d’une ligne de fracture prétendument insurmontable semble tenue pour acquise.
La présente thèse[1] cherche précisément à s’éloigner d’une telle représentation figée des relations entre les ordres juridiques nationaux et de l’Union ainsi qu’à soustraire la primauté aux moulins du perspectivisme. Sans aller jusqu’à imputer à celle-ci un véritable vide heuristique ou une situation d’impénétrabilité intellectuelle au besoin d’éclaircissement manifeste, notre recherche doctorale se fonde néanmoins sur le constat de l’appréhension insuffisante du potentiel constructif de la primauté dans la reconfiguration durable des rapports entre ordres juridiques. L’apport souhaité de la thèse réside ainsi dans son ambition de renouveau conceptuel pleinement assumée : Alors qu’il ne s’agit aucunement de dénier la réalité des démarches étatiques de restriction arbitraire de la primauté caractérisant le raisonnement en termes de contre-limites, ni même de les reléguer simplement à la sphère du juridiquement infondé ou politiquement intolérable, nos développements visent à questionner les approches se contentant de simplement associer le principe de primauté à un éminent facteur de clivage, inéluctablement à l’origine d’une scission solidement entérinée du paysage constitutionnel européen. Tandis que les lignes de conflits sont identifiées, catégorisées et accompagnées d’une nécessaire perspective d’adoucissement, la thèse a encore, et surtout, pour objectif de dépasser la voie de l’administration pacifiante d’un antagonisme conceptuel persistant. Plutôt que de classiquement inscrire les réflexions dans une configuration dichotomique oscillant entre tensions structurelles et pistes de gestion tout aussi caractéristiques des rapports dynamiques et évolutifs des ordres juridiques dans l’espace juridique européen, la thèse défend la nécessité tout en envisageant la possibilité de redessiner les contours même de la conflictualité systémique. Au cœur d’une relecture fondatrice de la relation entre droit national et droit de l’Union, la primauté, revalorisée, apparait finalement comme un puissant vecteur de transformation et authentique principe d’organisation au sein d’un système constitutionnel composite.
S’il s’agit de montrer que cette démarche a conduit à la mise en évidence de l’impact déterminant de la primauté sur l’évolution des rapports de systèmes dans l’Union européenne (II), il convient au préalable de présenter la démarche à la base du travail ici présenté, consistant à interroger la relation significative d’interaction entre ces contre-limites et le principe de primauté (I).
I) La lecture entrecroisée de la primauté et de ses contre-limites
L’ambition de revisiter le principe de primauté du droit de l’Union dans un environnement normatif multi-niveaux implique naturellement un chevauchement disciplinaire conséquent. Reflétant à la fois le classicisme indéniablement inhérent à notre sujet de thèse et le besoin d’actualisation de l’appareillage intellectuel que celui-ci appelle à n’en pas douter, trois niveaux ou sphères d’interrogations cruciales constamment entrelacées méritent d’être relevés. Au-delà de concerner tout d’abord – et fort classiquement – le droit constitutionnel national relatif au droit européen, y compris et surtout dans sa dimension comparative, notre travail se situe ensuite, et à l’évidence, au cœur même des rapports de systèmes dans l’Union européenne pour ainsi s’apparenter à une thématique de droit constitutionnel européen. Enfin, il convient de le souligner, la primauté semble cependant également de plus en plus clairement apparaitre comme une pièce déterminante dans la concrétisation des contours d’un droit constitutionnel de l’Union. En témoigne l’inscription sans cesse consolidée, par la Cour de justice, de la primauté dans le paradigme constitutionnel à l’échelle de l’Union, auquel la ligne de raisonnement empruntée confère une place considérable. Cette pluralité de dimensions juridiques ainsi mise en lumière, et dans laquelle tend à se situer notre thèse, se replie toutefois aussitôt pour parallèlement mettre en lumière un problème fondamental tout à fait traditionnel et quelque peu immuable : celui de l’incapacité du droit de l’Union à mettre entièrement en œuvre sa revendication générale d’application prioritaire face au plus éminent des échelons normatifs internes, à savoir la constitution nationale. C’est assurément à l’aune d’une telle reconnaissance étatique seulement conditionnée, limitée, de la primauté du droit de l’Union vis-à-vis de l’ultime bastion constitutionnel que la notion des contre-limites à la primauté du droit de l’Union dévoile tout son sens. Partant, l’identification d’une réception le plus souvent filtrée, et donc biaisée, de la conception supranationale de la primauté à l’échelle étatique représente un axe central de l’étude et fait apparaitre un antagonisme systémique.
Deux aspects paraissent illustrer l’intérêt de réfléchir – dans la logique partiellement conflictuelle caractérisant la première partie de la thèse – sur la primauté sous le prisme des contre-limites : d’une part, celles-ci révèlent bien le désaccord de principe quant au fondement de la primauté et aux paramètres normatifs pertinents au vu de la détermination de son étendue à l’échelle constitutionnelle interne. Les contre-limites véhiculent en effet la conception nationale d’une primauté non absolue et donc limitable, manifestement contraire à l’approche de la Cour de justice, laquelle appuie précisément les éventuels tempéraments à la primauté sur le droit de l’Union lui-même afin d’éviter que ceux-ci ne reviennent à une altération-limitation – et donc à une affectation – du principe même de primauté. De l’autre, et plus généralement, les contre-limites se prêtent ainsi à être définies comme catégorie générique des démarches nationales d’identification de limites unilatéralement opposables à la primauté. À cet égard, mérite d’être explicitement soulignée une conjonction des dimensions matérielle et organique : C’est sous cet angle qu’il convient d’appréhender le lien entre la détermination – juridictionnelle comme doctrinale – de pans constitutionnels dotés d’une importance supérieure et le procédé consistant justement pour une série notable de juridictions nationales à s’ériger en gardiens des principes ou valeurs constitutionnels ainsi sanctuarisés et susceptibles d’être soustraits aux effets de la primauté. Dans cet ordre d’idées, il semble envisageable de qualifier les contres-limites de technique juridictionnelle de contrôle et de les situer tant par rapport à la catégorie matérielle des limites constitutionnelles à l’intégration qu’à celle, institutionnelle, des réserves juridictionnelles de contrôle.
Alors même qu’elle adopte le prisme de la relativisation de la primauté, la première partie a également pour objectif de parvenir à une représentation d’ores et déjà nuancée de la conflictualité en accentuant l’interconnexion normative et la retenue judiciaire comme facteurs d’adoucissement des contre-limites. C’est là établir une gradation dans l’évolution de la manière de percevoir les tensions structurelles, la difficulté étant en effet d’éviter l’impression d’un changement d’accentuation trop brusque ou schématique dans la progression générale du propos d’une conception conflictuelle vers une ambition de revalorisation – préalablement mentionnée – de la primauté. Précisons dans cette optique que c’est sur toile de fond d’une conception toutefois modifiable des contre-limites que nous entendons montrer que l’interprétation du principe de primauté est susceptible d’évoluer elle-même, sans toutefois que les deux représentations ainsi mises en exergue s’excluent ou s’invalident (elles coexistent). Il apparait ainsi que les contre-limites ne représentent, dans l’absolu, qu’un aspect de l’interrogation plus générale et à dimension systémique sur la portée de la primauté dans l’édifice constitutionnel de l’Union.
En tout état de cause, cette lecture croisée de la primauté et des contre-limites s’inscrit des plus étroitement dans l’objectif de mise en lumière de l’incidence majeure qu’a ce principe jurisprudentiel cardinal sur la dynamique tant conflictuelle que créatrice des rapports inter-normatifs comme inter-juridictionnels au sein de l’espace juridique de l’Union.
II) La mise en lumière de l’incidence de la primauté sur l’évolution de l’espace constitutionnel de l’Union
Preuve de son caractère tentaculaire, le principe de primauté permet une véritable mise en relation cohérente de nombreuses problématiques à la fois matérielles et institutionnelles au cœur des rapports de systèmes, mais souvent appréhendées isolément. C’est en effet sous l’angle fédérateur de la primauté que la thèse s’attache à aborder des thèmes aussi variés que complexes comme l’avènement et l’apaisement des conflits de juridiction relatifs à la détermination des limites de la force de pénétration du droit de l’Union à l’échelle constitutionnelle interne (que l’on songe à l’identité constitutionnelle, aux droits fondamentaux ou à l’ultra vires), le rapprochement matériel entre les niveaux national et de l’Union, l’ouverture de ce dernier vis-vis d’impératifs étatiques selon le paradigme de la perméabilité ou encore la répartition des responsabilités juridictionnelles dans la préservation d’une substance constitutionnelle commune. Ce n’est toutefois pas la largeur des réflexions menées sous le prisme de la primauté mais bien la capacité de celle-ci d’être érigée au rang de principe d’organisation du pluralisme constitutionnel qui marque l’originalité de l’approche adoptée. Dans cet ordre d’idées, l’entreprise de relecture de la relation des ordres juridiques nationaux et de l’Union à l’aune de la primauté conduit à appréhender la rencontre d’impératifs constitutionnels antagonistes en tant qu’expression d’un enjeu de stabilisation d’un édifice ou système constitutionnel composite. En partant d’un recentrage des contre-limites sur leur possible apport structurant et constructif, l’idée défendue est précisément que la primauté contribue à faire évoluer le droit de l’Union tout comme les paramètres normatifs et juridictionnels au fondement de son interaction avec le droit national. Il s’agit ainsi de mettre en exergue un double mouvement de réaménagement du cadre de la conflictualité initié par la primauté et d’insertion de celle-ci dans cette reconfiguration de la relation entre le droit de l’Union et le droit constitutionnel national.
Concrètement, le travail propose une analyse de l’interprétation systémique et interconnectée de normes cruciales du droit primaire (art. 2, 4(2), 19 TUE) constamment entrecroisée avec la primauté en tant que signe de maturation constitutionnelle de celle-ci et du droit de l’Union en général. Tandis que la perception de la primauté en tant que principe de cohésion constitutionnelle se trouve donc certes au centre du dessein – et de l’enjeu – d’actualisation intellectuelle ci-dessus évoquée, les conséquences découlant de cette démarche de reconstruction conceptuelle représentent un autre volet déterminant de l’étude.
D’un point de vue pratique, les répercussions de l’inscription de la primauté dans la double dynamique d’absorption de contenus constitutionnels nationaux et d’ouverture de l’ordre juridique de l’Union lui-même envers des impératifs nationaux sont ainsi situées sur le terrain d’une complémentarité juridictionnelle, caractérisée par la protection centralisée d’impératifs constitutionnels nationaux et la préservation décentralisée des valeurs communes. En témoignent tour à tour l’explicitation du rôle de la clause européenne de protection de l’identité nationale et la mise en lumière d’un mouvement d’élargissement significatif de l’office du juge constitutionnel national du fait de l’intégration des droits fondamentaux de l’Union parmi les normes de référence de contrôle. Par ailleurs, et d’un point de vue plus abstrait, la démarche d’insertion du principe de primauté – matériellement rehaussée – dans un environnement axiologique implique de prendre en considération l’impact susceptible d’en résulter à l’égard de concepts clefs du droit constitutionnel. L’interrogation concerne par conséquent une réduction de l’antinomie qui a longtemps pu caractériser le rapport entre d’éminentes valeurs constitutionnelles et la primauté : envisageable en matière d’État de droit du fait que le devoir national de mise à l’écart est désormais considéré par la Cour de justice comme ancré dans l’État de droit, une telle démarche paraît plus délicate en ce qui concerne la démocratie. En effet, celle-ci se voit toujours, malgré quelques inflexions timides, fortement rattachée à l’État. L’approche de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, érigeant la loi d’approbation du traité porteuse de l’habilitation populaire en une sorte de réservoir démocratique auquel l’Union puise y compris dans le cadre de l’exercice de ses compétences révèle particulièrement bien la solidité du prisme stato-national en matière de démocratie. Des pistes afin d’asseoir démocratiquement la primauté sans le renfort constitutionnel étatique sont cependant relevées et exploitées, en particulier par le biais de la nécessaire valorisation de la citoyenneté de l’Union dans l’optique d’une représentation démocratique de la primauté du droit de l’Union à travers ce dernier.
Si elle apparait comme l’expression d’une logique également prospective, l’appréciation des interférences des valeurs fondatrices de l’Union européenne avec le principe de primauté ne conforte pas moins, plus généralement, un objectif central de la thèse ici présentée : la mise en lumière du rôle considérable de la primauté en tant que vecteur de transformation à la fois normative et conceptuelle du paysage constitutionnel européen.
[1] Thèse dirigée par M. le professeur Marc Blanquet et soutenue le 23 janvier à l’Université Toulouse-Capitole devant un jury composé des professeurs E. Dubout, H. Gaudin, G. Marti, S. Roland, J. Ziller.
Par Max RUTHARDT
Docteur en droit à l’École de Droit de l’Université de Toulouse [IRDEIC]
« La protection des droits des individus est apparue comme indispensable à la structure d’une entité d’intégration cohérente[1]. » Elle montre que l’effectivité des mécanismes régionaux de protection repose sur la reconnaissance concrète de droits juridictionnels pour les individus et les États parties. La consécration de la requête individuelle et étatique[2] devant les juridictions régionales constitue ainsi l’un des acquis majeurs du droit international. La requête[3] permet, d’une part, à un État partie à un traité international des droits de l’homme d’engager la responsabilité internationale[4] d’un autre État pour violation de ses obligations[5] et, d’autre part, « aux particuliers, se prétendant éventuellement victimes de violations des droits humains (…), de porter plainte contre l’État présumé auteur desdites violations (…)[6] ». Toutefois, dans l’exercice de ce droit, le requérant doit agir de bonne foi afin « d’éviter de donner une publicité intempestive ou indue aux requêtes » frivoles.
Or, l’évolution du contentieux des « droits de l’homme[7] » révèle une tension entre l’ouverture du recours et l’efficacité juridictionnelle. La massification des requêtes a ainsi favorisé l’émergence des requêtes frivoles, écartées par les mécanismes de filtrage.
La notion de « requête frivole » n’apparaît dans aucun instrument conventionnel. Ni la CEDH, ni la CAfDHP, ni la CADH n’en donnent de définition. Pourtant, la pratique contentieuse montre qu’il s’agit d’une réalité bien identifiée qui se manifeste à travers des griefs dérisoires, fantaisistes ou encore à travers des comportements procéduraux abusifs de la part des requérants. Ces requêtes, qui détournent l’esprit du droit de recours, obligent les juridictions à mobiliser des mécanismes d’irrecevabilité destinés à protéger l’économie du contentieux.
Ainsi, derrière les catégories juridiques classiques telles que la requête « manifestement mal fondée », « abusive » ou encore l’absence de « préjudice important », se dessine une fonction commune : écarter les requêtes qui ne correspondent pas à la finalité du système de protection des droits de l’homme. De même, les conditions d’admissibilité prévues par l’article 56 de la CADHP, par les articles 46 et 47 de la CADH, ou encore par l’article 35 de la CEDH, participent d’une même logique : éviter que le juge ne soit saisi de griefs qui relèvent davantage de la trivialité ou de la mauvaise foi.
La préservation de l’ouverture du mécanisme traverse les systèmes régionaux. Ainsi, la CEDH a renforcé l’irrecevabilité par le critère du « préjudice important » par le Protocole n°14. De même, la CAfDHP contrôle strictement le sérieux des griefs à travers l’examen préalable, tandis que la CIADH écarte les pétitions dépourvues de base factuelle et juridique suffisante.
Derrière ces mécanismes, c’est une conception renouvelée du droit de requête qui se dessine. Loin d’être un droit absolu, celui-ci apparaît comme un droit conditionné par la bonne foi du requérant, par la gravité du grief allégué et par le respect des finalités du système de protection. La requête frivole devient donc un révélateur des limites nécessaires du droit de recours individuel.
Le présent billet vise à identifier, d’une part, la notion de requête frivole (I), et d’autre part, ses fonctions (II).
I – La requête frivole : une notion implicite révélée par les mécanismes d’irrecevabilité
Les instruments régionaux de protection des droits de l’homme ne consacrent pas expressément la notion de requête frivole. Cependant, à travers les catégories de « requête manifestement mal fondée » ou « requête abusive », la jurisprudence en dégage une construction prétorienne (A), dont les manifestations apparaissent concrètement dans la pratique des juridictions régionales (B).
A) L’absence de consécration normative explicite de la notion de requête frivole
La « requête frivole » n’est pas expressément consacrée comme une catégorie juridique d’irrecevabilité dans les instruments régionaux de protection des droits de l’homme. En effet, dans le système africain, l’article 56 de la CADHP énonce les conditions de recevabilité des communications, notamment la compatibilité avec la CADHP et le respect des procédures internes, sans pour autant distinguer une catégorie des requetés dites frivoles. De même, dans le système interaméricain, l’article 47 de la CADH énonce explicitement que la Commission déclarera irrecevable toute pétition ou communication si « l’une des conditions indiquées à l’article 46 fait défaut, la requête n’expose pas des faits constituant une violation des droits garantis par la présente Convention, il résulte de l’exposé du requérant lui-même ou de l’Etat intéressé, que sa plainte est ostensiblement dénuée de fondement ou manifestement tout-à-fait non conforme aux normes (…) », sans pour autant recourir à la terminologie de frivolité. Enfin, dans le système européen, l’article 35 (3) de la CEDH prévoit l’irrecevabilité de requête « manifestement mal fondée ou abusive », sans davantage, à l’exemple de la CADHP et la CADH, mentionner expressément le terme « requête frivole ».
Toutefois, dans le système africain, cette absence de consécration normative explicite n’a pas empêché la Cour, lorsqu’elle procède à un examen de recevabilité en vertu de la Règle 50 (1) du Règlement, a interprété l’article 56 de la charte combiné à l’article 6 (2) de son protocole afin d’intégrer explicitement la frivolité dans le cadre de l’abus du droit de saisine. Ainsi, dans son arrêt Sébastien germain Marie AIkoue Ajavon c. République du Bénin, la Cour note « qu’une requête est dite abusive si, entre autres, elle est manifestement frivole ou s’il peut être discerné qu’un requérant l’a déposée de mauvaise foi [8] ». En outre, en 2025, elle confirme sa jurisprudence dans l’arrêt RDC c. Rwanda, en affirmant que, pour être qualifiée d’abusive, « une requête doit être manifestement frivole et déposée de mauvaise foi [9] ». Dès lors, cette qualification fondée sur l’interprétation de l’article 56 de la Charte fait d’elle une catégorie jurisprudentielle rattachée à l’exigence de bonne fois procédurale.
En revanche, dans le système européen, la Cour n’emploie pas le terme « frivole » dans ses décisions, mais la reconnait implicitement par le mécanisme d’irrecevabilité. Elle se fonde directement sur l’article 35 (3) de la CEDH pour déclarer irrecevable toute requête « manifestement mal fondée ou abusive » ou constituant un abus de droit. À titre d’exemple, dans sa décision Mirolubovs et autres c. Kettonie, conformément à sa jurisprudence constante[10], a rappelé qu’« une requête peut être déclarée abusive si elle se fonde délibérément sur des faits controuvés en vue de tromper la Cour ». S’agissant du système interaméricain, il appartient à la commission de déclarer toute requête introduite en vertu des articles 44 et 45 de la CADH recevable ou irrecevable, ce qui ne fait pas apparaitre la notion requête frivole dans la jurisprudence de la Cour interaméricaine. La Commission, à l’exemple de la CEDH, n’emploie pas le terme frivole dans ses décisions, mais la reconnait implicitement par le mécanisme d’irrecevabilité prévu par l’article 47 de la CADH.
B) Les manifestations concrètes de la notion de requête frivole dans la jurisprudence
La notion de requête frivole se manifeste dans la jurisprudence de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples. En effet, la Cour applique strictement les conditions de recevabilité de l’article 56 de la CADHP, reprises à la règle 50(2) de son Règlement intérieur, afin d’écarter les communications dépourvues de sérieux juridique. Selon cette disposition, une requête doit notamment indiquer l’identité du requérant, être compatible avec la Charte, ne pas être formulée dans des termes outrageants, ne pas être exclusivement fondée sur des informations médiatiques, intervenir après l’épuisement des recours internes dans un délai raisonnable et ne pas concerner des affaires déjà réglées. Ainsi, cette grille opère comme un contrôle de plausibilité écartant les requêtes frivoles, c’est-à-dire celles insuffisamment étayées.
Par exemple, dans l’affaire William c. République-Unie de Tanzanie[11], la Cour s’est livrée à un examen préliminaire des conditions de recevabilité conformément à l’article 56 de la Charte et à l’article 6(2) du Protocole, en vérifiant la conformité aux critères de la règle 50(2) avant l’analyse au fond. De même, dans l’affaire Kouadio Kobena Fory c. République de Côte d’Ivoire, elle a appliqué strictement la condition de délai raisonnable prévue par l’article 56 (6) de la Charte et la Règle 50 (2) (f), rappelant que « en l’absence d’indication de délai spécifique dans lequel une requête doit être soumise depuis l’épuisement des recours internes, le caractère raisonnable de tout délai et la date de son décompte s’apprécient au cas par cas en tenant compte des circonstances de chaque affaire[12]. »
Dans le système européen, la pratique de la CEDH révèle également des manifestations implicites de la requête frivole à travers, l’article 35 (3) de la CEDH relatif aux requêtes manifestement mal fondées. Ainsi, à l’examen préliminaire, « la Cour déclare irrecevable toute requête individuelle introduite en application de l’article 34 lorsqu’elle estime : a) que la requête est incompatible avec les dispositions de la Convention ou de ses protocoles, manifestement mal fondée ou abusive ; ou b) que le requérant n’a subi aucun préjudice important, sauf si le respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses Protocoles exige un examen de la requête au fond ». Ce mécanisme permet d’écarter les requêtes dépourvues de base sérieuse. Par exemple, dans l’affaire Carvajal Barrios c. Espagne, la Cour a estimé que le risque invoqué n’était pas démontré, concluant au caractère manifestement mal fondé de la requête.
Enfin, dans le système interaméricain, la manifestation concrète apparaît à travers le contrôle exercé par la Commission sur le fondement des articles 46 et 47 de la CADH. En effet, les pétitions matériellement dépourvues de sérieux juridique sont exclues. Dans l’affaire Santiago Marzioni c. Argentine, la Commission a déclaré la pétition irrecevable faute de violation apparente, rappelant qu’elle n’est pas une juridiction de « quatrième instance ». Elle applique ainsi l’article 47 (b), confirmant qu’une base factuelle et juridique insuffisante justifie le rejet préliminaire. Dès lors, sans employer expressément le terme « requête frivole », la pratique interaméricaine en consacre la logique fonctionnelle.
Cependant, la « requête frivole » n’est pas seulement une notion jurisprudentielle inspirée des textes régionaux : elle constitue également un instrument de sauvegarde de la crédibilité du contentieux international des droits de l’homme.
II – La requête frivole : un instrument de préservation de la légitimité du contentieux des droits de l’homme
« La requête (…) est un mécanisme juridique qui fait l’objet d’une reconnaissance étendue dans les instruments internationaux des droits de l’homme[13]. » Au regard de leur multiplication croissante, les juridictions régionales s’appuient sur une politique de filtrage des communications manifestement dépourvus de fondement : les requêtes frivoles. Ces dernières visent à assurer la légitimité des juridictions de protection des droits de l’homme (A) et à redéfinir la normativité implicite du droit de requête (B).
A) Un instrument de préservation de la légitimité du prétoire des juridictions des droits de l’homme
La légitimité du contentieux international des droits de l’homme repose, avant tout, sur l’équilibre entre l’ouverture du droit de requête individuelle et la préservation de la fonction juridictionnelle des mécanismes régionaux de protection. Certes, ce droit constitue un acquis majeur de l’internationalisation de la garantie des droits fondamentaux ; toutefois, l’augmentation progressive du volume des requêtes a conduit les juridictions régionales à renforcer le contrôle de recevabilité afin d’éviter la saturation du prétoire ainsi que l’instrumentalisation du recours individuel. Dans cette perspective, l’exclusion des communications manifestement dépourvues de fondement juridique, conceptualisées jurisprudentiellement comme des requêtes frivoles, apparaît comme un instrument de sauvegarde de l’intégrité et de la légitimité du contentieux.
En effet, cette fonction de régulation trouve son fondement dans les critères conventionnels de recevabilité. D’une part, l’article 35 (3) (a) de la CEDH prévoit l’irrecevabilité des requêtes manifestement mal fondées. D’autre part, l’article 47 (b) de la CADH autorise le rejet des pétitions ne révélant pas prima facie une violation conventionnelle. De même, l’article 56 de la CADHP, combiné à l’article 6 du Protocole portant création de la CAfDHP, confère au juge africain un pouvoir d’appréciation destiné à écarter les requêtes insuffisamment étayées. Ainsi, malgré l’absence de consécration textuelle explicite de la notion de requête frivole, les instruments conventionnels organisent un véritable mécanisme de filtrage procédural.
Par ailleurs, la pratique jurisprudentielle confirme cette orientation fonctionnelle. La CEDH mobilise de manière constante l’article 35 afin d’assurer une gestion qualitative du contentieux, notamment depuis l’introduction du critère du « préjudice important » par le Protocole n°14. Dans le même sens, le système interaméricain organise un filtrage préalable assuré par la Commission avant la saisine de la CADH, conformément aux articles 46 et 47 de la Convention. Le respect des conditions de recevabilité participe directement à la cohérence du mécanisme de protection.
B) Un instrument de redéfinition normative implicite du droit de requête
L’extension du droit de requête dans les systèmes régionaux de protection des droits de l’homme consacre l’individu comme sujet procédural direct, reconnu notamment par l’article 34 CEDH, l’article 44 de la CADH et l’article 5 §3 du Protocole relatif la CAfDHP. Cependant, ce droit n’est pas absolu et demeure encadré par des conditions de recevabilité destinées à assurer la qualité normative du contentieux et à prévenir les abus. La redéfinition du droit de requête « (…) permet d’assurer une surveillance collective des instruments (…) de protection des droits humains [14] ».
En effet, les instruments régionaux structurent implicitement un exercice responsable du droit de requête. Ainsi, l’article 35 CEDH exige l’absence de caractère manifestement mal fondé et l’épuisement des voies de recours internes. De même, les articles 46 et 47 de la CADH imposent un contrôle similaire via la Commission interaméricaine. Par ailleurs, l’article 56 de la CADHP, combiné à l’article 6 du Protocole, encadre l’introduction des communications devant la Cour africaine. Ainsi, le droit de requête s’inscrit dans une logique de rationalisation procédurale, dépassant la seule fonction technique de recevabilité.
La CEDH considère l’abus du droit et le caractère « manifestement mal fondé » comme critère d’irrecevabilité. A son tour, la CAfDHP rappelle que « une requête est dite abusive si, entre autres, elle est manifestement frivole ou s’il peut être discerné qu’un requérant l’a déposée de mauvaise foi. » Ainsi, la requête frivole redéfinit implicitement le droit de requête comme un droit procédural responsable, « un mécanisme objectif[15] » visant à soumettre à l’examen de l’organe de contrôle[16] « une question qui touche à l’ordre public (…)[17] », garantissant à la fois l’accès des victimes et la crédibilité du contentieux régional.
En conclusion, la requête frivole, bien qu’elle ne soit pas explicitement consacrée dans les instruments régionaux de protection des droits de l’homme, s’impose dans la jurisprudence en s’appuyant sur les textes comme un outil essentiel. Elle révèle à la fois les mécanismes implicites de filtrage des communications manifestement infondées et contribue à préserver la légitimité du contentieux des droits de l’homme, tout en redéfinissant de manière normative le droit de requête comme un droit responsable et encadré.
[1] J. Andriantsimbazovina (Dir.), Intégration et droits de l’homme, Edition Mare-Martin, Paris, 2018, p. 21.
[2] J.-L Thouvenin, « L’article 49 », in KAMTO Maurice (ss.dir), La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et le protocole y relatif portant création de la cour africaine des droits de l’homme. Commentaire article par article, Bruylant, 2011, p. 946.
[3] Voir l’article 49 de la CAfDHP du 27 juin 1981, l’Article 33 de la CEDH du 4 octobre 1950.
[4] Voir M. Forteau, Droit de la sécurité collective et droit de la responsabilité internationale de l’Etat, Pedone, 2006, p. 37.
[5] A. Soma, « L’Union africaine et les droits de l’homme », in M. Hertig Randall et M. Hottelier, Introduction aux droits de l’homme, Y. Blais, Lextenso LGDJ, Schulthess, 2014, p. 555.
[6] P.-M. Dupuy et Y. Kerbrat, Droit international public, Dalloz, 2016, 13ème éd, p. 254.
[7] ECW/CCJ/JUD/06/08, affaire Dame Hadijatou Mani KORAOU c/ la République du Niger, arrêt du 27
[8] CAfDHP, affaire n°062/2019, Sébastien germain Marie Aikoue Ajavon c. République du Bénin, du 4 décembre 2020, p. 64.
[9] CAfDHP, arrêt RDC c. Rwanda du 26 juin 2025, p. 236.
[10] CEDH, Requête n°3136/96, Varbanov c. Bulgarie, 5 octobre 2000, p. 36.
[11] CAfDHP, Requête n°030/2016, Romward William c. République de Tanzanie, du 13 février 2024, pp. 28 -44.
[12] CADHP, Requête n°004/2021, Kouadio Kobena Fory c. République de Côte d’Ivoire, 5 février 2021, p. 71.
[13] A. Soma et V. E. Kaboré, précité, p. 8.
[14] H. Tigroudja et L. Hennebel, Traité international des droits de l’homme, 2ème éd., Pedone, Paris, 2018, p. 445.
[15] F. Sudre et autres, Droit européen et international des droits de l’homme, 17ème éd., P.U.F, Paris, 2025, p. 288.
[16] A. Soma et V. E. Kaboré, précité, p. 11.
[17] Commission EDH, Autriche c/ Italie, D788/60, Annuaire CEDEH v. 4, p. 141.
Par Outman Ali Outman
Doctorant en Droit [IRDEIC – UT1]
L’intégration de l’intelligence artificielle (IA) dans le domaine militaire couvre de nombreuses dimensions, la rendant incontournable à plus d’un titre. De la logistique au ciblage, en passant par le renseignement et l’aide à la décision, l’IA s’insère progressivement dans les chaines de commandement et dans les systèmes de défense modernes[1].
Les conflits récents illustrent notamment cette présence accrue des systèmes d’armes hautement automatisés[2], voire autonomes[3], sur le champ de bataille. Si cette évolution témoigne davantage d’une reconfiguration du rôle de l’intervention humaine au sein des opérations militaires que de sa disparition, elle n’en soulève pas moins d’innombrables incertitudes, tant éthiques que juridiques, notamment en ce qui concerne le respect du droit international humanitaire (DIH). Le Comité international de la Croix-Rouge (CICR) souligne à cet égard la nécessité de règles juridiquement contraignantes à l’endroit particulièrement des systèmes d’armes létales autonomes (SALA)[4].
Souvent assimilés à des « robots tueurs »[5], les SALA ne font l’objet d’aucune définition consensuelle, rendant d’autant plus complexe la création d’un régime de droit positif propre. Toujours est-il que l’autonomisation croissante des systèmes d’armements modernes constitue le cœur des préoccupations exprimées à l’égard du respect des normes de DIH, en ce qu’elle bouscule la conception traditionnelle de l’art de la guerre et affecte directement les mécanismes existants d’imputation de responsabilité.
De véritables défis doivent de ce fait être relevés pour instaurer un climat de confiance entre l’Homme et la machine (I), en veillant à éviter une réduction des applications militaires de l’IA aux seuls systèmes d’arme destinée à optimiser les dégâts matériels. Ses capacités étendues d’analyse et de traitements de données lui confèrent également une place de choix en tant qu’assistant d’aide à la décision (AI-DSS). Elle pourrait ainsi devenir un outil de rationalisation des conflits armés (II).
I – Le DIH et les défis de l’IA comme arme et méthode de guerre
Pour certains, les applications militaires de l’IA se placent à la même enseigne que la poudre à canon ou l’arme nucléaire en termes de révolution technique guerrière[6].
Si ces nouvelles technologies promettent une amélioration des capacités opérationnelles, elles soulèvent corrélativement des craintes quant au maintien d’un contrôle humain suffisant dans l’emploi de la force potentiellement létale.
En l’absence d’un cadre juridique autonome consacré aux usages militaires de l’IA, les règles existantes du DIH offrent malgré tous des critères d’appréciation de la licéité de ces systèmes et de leurs modes d’emploi (1). Par ailleurs, l’intégration croissante de processus décisionnels automatisés impose de réexaminer les mécanismes d’imputation de la responsabilité en cas de violation du DIH (2).
1) Le défi de la licéité
L’article 35 paragraphe 1 du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève de 1949 rappelle que « dans tout conflit armé, le droit des Parties au conflit de choisir des méthodes ou moyens de guerre n’est pas illimité ». Le DIH coutumier vient préciser la nature de ces limites par les règles interdisant les armes de nature à causer des maux superflus et celle interdisant les armes de nature à frapper sans discrimination[7]. Ces règles visent elles-mêmes le respect des cinq principes fondamentaux lors de la conduite des hostilités, à savoir les principes d’humanité, de distinction, de précaution, de proportionnalité et d’interdiction des maux superflus et des souffrances inutiles. Tout déploiement d’armes ou de méthodes au cours d’une opération nécessite donc l’intervention a minima d’une forme de discernement. La question qui se pose est de savoir si une telle forme de discernement peut être intégrée au programme d’une IA guidant un système d’arme autonome.
Si l’on considère uniquement le respect du principe de distinction – englobant la règle d’interdiction des armes non discriminantes – l’évolution technologique actuelle ne permet pas encore à un système d’armement autonome, notamment aux SALA, d’identifier des cibles légitimes avec la même fiabilité qu’un être humain. La difficulté ne réside pas dans l’insuffisance des capteurs et différents radars, mais à la traduction des normes de DIH en codes informatiques[8]. En effet, même si la marge d’erreur d’un humain est loin d’être nulle, une machine engagée devra tout autant être capable de reproduire une multitude de facteurs contextuels et comportementaux qui permettent, par exemple, de distinguer un combattant actif d’un combattant en reddition.
Dans son avis consultatif relatif aux armes nucléaires, la Cour internationale de justice (CIJ) rappelle les principes cardinaux du DIH et estime que « les États ne doivent jamais […] utiliser des armes qui sont dans l’incapacité de distinguer entre cibles civiles et militaires », puis de rajouter qu’ « il ne faut pas causer de maux superflus aux combattants », interdisant ainsi l’utilisation d’armes aggravant inutilement leurs souffrances[9]. Dans l’exemple de la nécessaire distinction entre un combattant actif et un combattant en reddition, la même logique reste valable, puisqu’il s’agit de faire la différence entre un individu participant directement aux hostilités et un individu bénéficiant désormais de la protection du DIH[10]. Une IA qui ne pourrait faire la différence et ouvrirait malgré tout le feu pourrait alors être considérée comme un moyen ou une méthode de guerre illicite à de nombreux égards.
2) Le défi du régime de responsabilité applicable
Tout système d’armements, aussi autonome soit-il, reste un objet et non un sujet de droit. Partant de ce postulat, toute idée d’attribuer une forme de responsabilité à une machine n’est encore que fantaisie. L’article 30 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale (CPI) établit d’ailleurs un élément d’intentionnalité et de conscience pour pouvoir engager une responsabilité. Dès lors, seuls les deux régimes de responsabilité classiques admis par le droit international pourraient être envisagés : le premier est la responsabilité pénale individuelle, notamment pour crime de guerre ; et le second, la responsabilité étatique.
a) La mise en cause de la responsabilité pénale individuelle
La doctrine s’accorde généralement pour attribuer la responsabilité pénale du fait de l’action répréhensible d’une IA aux supérieurs hiérarchiques militaires d’une part, et aux concepteurs ou programmateurs de la machine d’autre part[11].
En ce qui concerne la responsabilité du supérieur hiérarchique militaire, il apparait évident qu’il doive être tenu responsable des actes commis par une machine ayant effectué ses instructions, de la même manière que les crimes commis sous ses ordres par des humains lui seraient imputables. L’emploi d’un système d’arme autonome implique naturellement que le supérieur hiérarchique dispose du minimum de connaissances quant à la portée des effets de l’appareil. En contentieux, il serait alors question de démontrer la mens rea du supérieur hiérarchique militaire, autrement dit, son intention délibérée de violer les règles du DIH en connaissance de cause.
Quant à la mise en cause des concepteurs ou programmateurs, deux voies juridictionnelles pourraient être envisagées : un recours auprès des juridictions judiciaires internes sur la base des lois nationales sanctionnant la vente de produits défectueux, ou bien un recours auprès des juridictions internes ou internationales compétentes sur la base des instruments réprimant les crimes internationaux les plus graves. Il faudrait notamment arriver à démontrer l’implication directe du concepteur dans la violation du DIH en établissant qu’il ait sciemment programmé la machine pour commettre un crime, ou bien qu’il ait été complice par omissions[12].
b) La mise en cause de la responsabilité étatique
Tout d’abord, l’État est tenu par ses obligations conventionnelles découlant de l’article premier commun des Conventions de Genève. À ce titre, il s’engage, non seulement à respecter la teneur desdites Conventions et de ses Protocoles additionnels, mais également à les faire respecter. L’État pourrait alors voir sa responsabilité engagée dès lors que celui-ci aurait failli à effectuer toutes les vérifications nécessaires pour aligner le programme informatique de ses systèmes d’armes au DIH. L’arrêt Bosnie-Herzégovine c. Serbie de la CIJ, estimant que la responsabilité de l’État était établie dès lors qu’est constaté son échec de prévenir la violation du droit conformément à ses obligations conventionnelles[13], irait justement dans ce sens.
En outre, la responsabilité de l’État pourrait également être engagée devant une juridiction régionale de protection des droits de l’Homme. Dans l’affaire Issaieva c. Russie, la Cour européenne des droits de l’Homme s’est appuyée sur l’article 2 relatif au droit à la vie de la Convention européenne des droits de l’Homme pour protéger des principes relevant classiquement de la rex specialis du DIH, à savoir les principes de précaution et de proportionnalité[14]. Ce qui ouvre davantage de perspective de stratégies contentieuses aux victimes.
La révolution technologique que constitue l’IA ne saurait pourtant s’apprécier uniquement au regard de leurs potentiels dégâts matériels. Elle a également su gagner progressivement du terrain au sein des systèmes d’aide décisionnelle ou decision support system (AI-DSS)
II – Les AI-DSS comme instrument de rationalisation des conflits armés
C’est bien parce que la guerre est un phénomène naturellement brutal et chaotique que le DIH a été élaboré afin d’y instaurer des règles visant à limiter les pertes et souffrances inutiles. L’IA en tant qu’acteur décisionnel dans un contexte de conflit armé se poserait alors comme un instrument permettant justement de concourir aux principes du DIH et d’apporter davantage de prévisibilité dans le « brouillard de la guerre ».
Les AI-DSS ne suscitent toutefois pas moins de craintes que les SALA ou tout autre système d’arme autonome. À l’instar de ces derniers pourtant, leur déploiement est déjà bien amorcé dans les différents conflits en cours (1). Par ailleurs la question de leur application dans les processus de prévention et de justification de l’entrée en conflit commence également à émerger (2).
1) Jus in bello: l’IA comme aide à la prise de décision dans la conduite des hostilités
En pleine conduite des hostilités, les AI-DSS interviennent pour accélérer et optimiser le processus de prise de décision, en émettant des recommandations basées sur l’extraction et le traitement d’une masse de données[15]. Le conflit russo-ukrainien s’illustre justement par le déploiement massif des AI-DSS équipés de radar et des drones de surveillance permettant de localiser les positions des belligérants pour émettre des recommandations adaptées en temps réel d’une part, et pour collecter une masse d’informations qui servira dans les phases tactiques du conflit d’autre part[16].
Le CICR, dans sa communication[17] adressée au Secrétaire général des Nations unies à l’occasion de son rapport sur l’intelligence artificielle dans le domaine militaire a admis que les AI-DSS offre de bons résultats lorsqu’il leur est attribué un objectif précis et des données de qualité représentative[18]. Toutefois, le Comité pointe l’incertitude, la volatilité, et les ruses de l’adversaire en temps de guerre. Ce qui n’est pas sans conséquence sur la qualité des données récoltées et rendrait les recommandations de l’IA moins pertinentes, voire erronées ou biaisées[19].
D’autres inquiétudes émergent encore, notamment en ce qui concerne la capacité des AI-DSS à véritablement participer à une meilleure application des principes du DIH. Les recommandations potentiellement erronées ou biaisées complexifieraient davantage la distinction entre les cibles militaires et les civils, ou entraineraient un effet « boite noire » des algorithmes, privant les opérateurs de la transparence nécessaire à déterminer la proportionnalité d’une action.[20]
Mais comme il a été vu supra, puisque l’être humain est le sujet de droit, notamment du DIH, c’est à lui que revient la responsabilité de maintenir un contrôle sur l’objet. Même si les risques d’« over-reliance » ou de réflexe d’automatisation existe, cela ne signifie pas une fatalité faisant dépendre l’Homme de la machine.
2) Jus ad bellum: l’IA comme agent préventif d’entrée en guerre
Le jus ad bellum ou le droit de prévention de la guerre est, comme son nom l’indique, le pendant du droit de la guerre ayant vocation à prévenir l’emploi de la force et veiller au respect du principe général de non-agression véhiculé par la Charte des Nations unies. Cette dernière autorise néanmoins le recours à la force dans des cas bien spécifiques, et c’est à ces occasions que la pertinence de l’utilisation des AI-DSS se pose.
L’article 51 de la Charte prévoit par exemple la possibilité pour un État de recourir à la force en cas d’agression armée. Pourtant, elle n’accompagne ce droit à la riposte d’aucune condition de proportionnalité, ce qui laisse la porte ouverte à une escalade des tensions. Aussi, une AI-DSS pourrait-elle être déployée pour qualifier, au vu de l’analyse des données, la nature de l’attaque initiale et émettre des recommandations adéquates quant à l’action proportionnelle à entreprendre pour la riposte.
Dans le même registre, les AI-DSS permettraient également d’éviter le déclenchement de nouvelles guerres préventives, comme ce fut le cas en Irak en 2003 ou au Soudan en 1998. Les fonctions ISR (intelligence, surveillance, reconnaissance), autrement dit l’application à proprement parler de l’IA au renseignement, seraient décisives et offriraient davantage de clarté avant d’estimer le recours à la force nécessaire.
Le jus ad bellum se distingue ainsi véritablement du jus in bello, en ce qu’il cherche à définir les conditions de légitimité de la guerre. Cette notion de la « guerre légitime » ou de la « juste cause »[21] n’est pas sans rappeler le principe de la responsabilité de protéger (R2P) consacré dans le document final du Sommet mondial de 2005[22]. La R2P repose sur trois piliers fondamentaux : a) la responsabilité de chaque État de protéger ses populations contre les crimes de guerre, du nettoyage ethnique et des crimes contre l’humanité ; b) la responsabilité de la communauté internationale d’aider les États à se doter des moyens de protéger leurs populations ; c) la responsabilité de protéger les populations de l’État qui n’assure manifestement pas leur protection, par tous les moyens nécessaires, y compris l’usage de la force prévu au Chapitre VII de la Charte[23]. C’est dans cette dernière éventualité que les AI-DSS pourrait trouver leur utilité, en ce sens qu’elles pourraient être mobilisées afin d’évaluer si un État est défaillant quant à sa R2P à l’égard de sa propre population, et déterminer le cas échéant la mesure appropriée prendre avant d’envisager tout recours à la force[24].
Il va sans dire que l’utilisation de l’IA dans les différentes phases allant de la prévention à la régulation des conflits pourrait implique à l’avenir une forme plus ou moins importante de surveillance et de collecte de données pour satisfaire aux besoins sécuritaires. Ce qui suscite – et à juste titre – plus de questions que de réponses.
[1] Amélie Ferey, Laure de Roucy-Rochegonde, De l’Ukraine à Gaza : l’Intelligence artificielle en guerre, in Politique étrangère, Institut français des relations internationales, n°243, pp.39-50, 2024
[2] À l’instar du Dôme de fer israélien
[3] A l’image des drones utilisée par l’armée ukrainienne en Russie pour atteindre des objectifs militaires, au cours de l’opération « toile d’araignée » en juin 2025
[4] CICR, Questions-réponses – Ce qu’il faut savoir sur les armes autonomes, disponible ici, 26 juillet, 2022
[5] Robert Sparrow, Killer Robots, in Journal of Applied Philosophy, Vol. 24, n°1, pp.62-77, 2007
[6] Amélie Ferey, Laure de Roucy-Rochegonde, De l’Ukraine à Gaza : l’Intelligence artificielle en guerre, Op. Cit
[7] Règles 70 et 71 du DIH coutumier dégagées par le CICR
[8] Marco Sassoli, Autonomous Weapons and International Humanitarian Law : Advantages, Open Technical Questions and Legal Issues to be Clarified, in International Law Studies, Vol 90, US Naval War College, 2014
[9] CIJ, avis consultatif sur La licéité de la menace et de l’emploi de l’arme nucléaire du 8 juillet 1996, §78.
[10] Nils Melzer, Guide interprétatif sur la notion d participation directe aux hostilités en droit international humanitaire, CICR, 2010
[11] Ibid. ; Marco Sassoli, Autonomous Weapons and International Humanitarian Law : Advantages, Open Technical Questions and Legal Issues to be Clarified, Op. Cit.
[12] TPIY, Chambre d’appel, n° IT-95-14-A (Le Procureur c. Tihomir Blaskic) du 29 juillet 2004, §47.
[13] CIJ, Jugement, Application de la Convention sur la prévention la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie et Montenegro) du 26 février 2007, §430.
[14] CrEDH, Ancienne première section, requête n° 57950/00 (Issaieva c. Russie) du 24 février 2005, §172-174.
[15] Julia Gawlas, Use of AI-DSS in Military Operations : An Assessment under International Humanitarian Law, Amsterdam Student Association, accessible ici, consulté le 16 février
[16] Ibid.
[17] Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur l’intelligence artificielle dans le domaine miliaire et ses conséquence pour la paix et la sécurité internationales, Annexe II, B, 5 juin 2025
[18] Ibid.
[19] Ibid.
[20] Julia Gawlas, Use of AI-DSS in Military Operations : An Assessment under International Humanitarian Law, Op. Cit.
[21] Christian Nadeau, Julie Saada, Le jus ad bellum, in Guerre juste, guerre injuste : histoire, théories et critiques, puf, pp.37-81, 2009
[22] Assemblée générale de l’ONU, Document final du Sommet mondial de 2005, rés. A/RES/60/1, 16 décembre 2005
[23] Ibid., §138-139.
[24] Article 42-47 de la Charte
Par Rodin Privat Zahimanohy
Doctorant à l’École de droit de Toulouse
L’apport de l’arrêt ČERNÝ ET AUTRES c. RÉPUBLIQUE TCHÈQUE du 18 décembre 2025
À l’heure du numérique, la protection des droits fondamentaux est confrontée à des défis nouveaux liés à la collecte massive de données électroniques dans les enquêtes pénales[1]. Parmi ces droits, le secret professionnel de l’avocat est crucial pour la confiance avocat – client selon la jurisprudence Ordre des avocats du barreau de Luxembourg du 26 septembre 2024 ; c’est aussi un pilier du droit à un procès équitable selon l’arrêt Michaud c/ France du 6 décembre 2012. C’est dans ce contexte de transformation que s’inscrit l’arrêt Černý et autres c. République tchèque, rendu par la CEDH le 18 décembre 2025. Cinq avocats tchèques contestaient l’intégration, dans un dossier pénal, d’environ 20 000 pages de données de leur client, incluant des correspondances confidentielles protégées. Malgré les recours internes, aucune mesure protectrice n’a été prise pour garantir la confidentialité de ces données. La CEDH a dès lors constaté une violation de l’article 8, puis de l’article 13 combiné avec l’article 8, ainsi que de l’article 6§1 de la Convention, rappelant que les États doivent prévoir des garanties claires et effectives pour protéger le secret professionnel lors de la saisie de données électroniques dans une procédure pénale. En conséquence, il s’agit d’examiner si cet arrêt constitue une étape décisive pour renforcer la protection numérique du secret professionnel de l’avocat. En effet, face aux risques de saisies massives de données, la CEDH exige protection effective du secret professionnel (I), jugeant insuffisantes les garanties nationales (II).
I – L’exigence d’une protection effective du secret professionnel de l’avocat
L’arrêt Černý souligne que les Etats doivent renforcer la protection du secret professionnel face aux risques de saisies massives de données, exigeant une protection au bénéfice les justiciables (A) et des mesures positives[2] adaptées au caractère particulièrement intrusif des données numériques (B).
A) Une protection au bénéfice du justiciable
La CEDH rappelle l’importance de la confidentialité avocat-client selon sa jurisprudence Michaud et juge que verser des documents protégés au dossier pénal constitue un préjudice significatif[3]. Sans surprise, dans la continuité de sa jurisprudence Saber c/ Norvège du 17 novembre 2020, Vasil Vasilev c/ Bulgarie et Särgava c/ Estonie du 16 novembre 2021, ainsi que Bersheda et Rybolev c/ Monaco du juin 2024, la CEDH considère qu’un tel versement a rendu ces documents accessibles à des parties aux intérêts divergents, même en l’absence d’utilisation effective, alors qu’ils bénéficient d’une protection renforcée au titre du respect de la vie privée et de la correspondance garanti par l’article 8 de la Convention. Aussi, conformément à la jurisprudence Kruslin, Huvig c/ France du 24 avril 1990, Libert c/ France du 22 février 2028 et Roman Zakharov c/ Russie du 4 décembre 2015, la protection de la confidentialité ne peut être assurée qu’au moyen de garanties suffisantes contre l’arbitraire et les abus, incluant notamment des garanties procédurales spécifiques en matière de surveillance et d’enregistrement de communications privées. Or, selon la CEDH, de telles garanties font défaut en l’espèce, la CEDH ayant déjà critiqué, dans les affaires Sérvulo et associados c/ Portugal du 3 septembre 2015 et Kirdök et autres c. Turquie du 3 décembre 2019, les saisies massives réalisées sans tri préalable, relevé l’absence de garanties suffisantes encadrant le tri des données et exigé l’existence un cadre légal clair pour les saisies numériques ainsi qu’un filtrage indépendant des données. Ces critiques, conjuguées à l’exigence de garanties strictes pour prévenir tout risque d’abus, montrent que la CEDH ne considère pas le secret professionnel de l’avocat comme sa simple prérogative, mais comme une garantie essentielle offerte au justiciable, directement liée à l’article 8 de la Convention et couvrant l’ensemble des échanges entre avocat et son client. Pour la CEDH, la confidentialité vise avant tout à protéger la confiance du justiciable, laquelle repose sur la possibilité de communiquer librement et sans crainte d’ingérence. Effectivement, comme le rappellent les arrêts Michaud, André et autres c/ France du 24 juillet 2008, R.E. et Foxley c/ (R.-U) du 27 octobre 2015 et 20 juin 2000, le secret professionnel entre l’avocat et son client « est avant tout dans l’intérêt du client », constitue « un droit fondamental du justiciable », est « indispensable à l’exercice des droits de la défense » et, partant, « un corollaire du droit au procès équitable », à tel point que « toute ingérence dans la confidentialité peut affecter les droits du justiciable ».
B) Le respect des obligations positives en raison du caractère intrusif des données numériques
Dès lors que sont en jeu les droits et libertés du justiciable, l’exigence inhérente à une société démocratique conduit la CEDH à imposer un contrôle particulièrement poussé des législations nationales relatives à la saisie de données numériques, notamment lorsque le secret professionnel entre l’avocat et son client est en cause[4]. Dans ses arrêts Bărbulescu c/ Roumanie du 5 septembre 2017, Benedik c/ Slovénie du 24 avril 2018, Wieser et Bicos Beteiligungen GmbH ainsi que Robathin C/ Autriche du 16 octobre 2007 et 3 juillet 2012, la CEDH affirme que les supports numériques, en raison de la masse d’informations qu’ils contiennent et de l’imbrication de données personnelles et professionnelles, appellent des garanties renforcées – au premier rang desquelles un mécanisme de tri préalable – faute de quoi la saisie est susceptible de constituer une ingérence disproportionnée[5]. En raison de ce degré d’intrusion, la CEDH exige le respect d’un ensemble d’obligations positives. L’Etat a non seulement l’obligation d’assurer un cadre légal clair, accessible et prévisible, mais également celle de prévoir des garanties procédurales effectives contre les abus, telles que des mécanismes de contrôle indépendants, un système de notification différée, et des voies de recours effectifs. S’agissant des voies de recours effectifs, la CEDH juge, de manière inédite en matière de saisie de données numériques entre l’avocat et son client, que leur absence peut constituer une violation autonome de l’article 13, combiné avec l’article 8 de la Convention. Cette posture marque une évolution jurisprudentielle majeure vers une protection numérique continue des droits fondamentaux, laquelle doit être assurée avant, pendant et après l’ingérence. Une telle exigence s’inscrit dans la ligne constante de la CEDH, déjà affirmée dans les arrêts Klass et autres c/ Allemagne du 6 septembre 1978, Roman Zakharov c/ Russie (GC) du 4 décembre 2015, M.K. c/ France du 18 avril 2013 ou encore Sérvulo et associados. Par ailleurs, en cas d’ingérence, il incombe aussi à l’État l’obligation de la limiter au strict nécessaire, conformément au principe de proportionnalité, au moyen de mesures de minimisation, de tri préalable et de justification individualisée de l’accès aux données. Plus encore, l’innovation en l’espèce réside dans le renforcement de l’obligation faite à l’Etat de protéger les données sensibles et les communications confidentielles. La CEDH insiste enfin tant sur la nécessité d’une supervision indépendante et continue, dotée de pouvoirs réels, que sur celle d’une conservation sécurisée et limitée des données, incluant la mise en place d’un mécanisme de destruction automatique. Si l’exigence de respecter certaines obligations positives traduit indéniablement une posture protectrice, elle demeure toutefois essentiellement réactionnelle et non prospective de la part de la CEDH en l’espèce[6].
Si la CEDH affirme ainsi l’exigence d’une protection pleinement effective du secret professionnel face aux risques propres aux saisies numériques, elle met tout autant en évidence les limites persistantes du cadre interne, révélant l’insuffisance des garanties nationales pour répondre à ces exigences renforcées.
II – L’insuffisance de la protection nationale du secret professionnel de l’avocat
La CEDH sanctionne, d’une part, l’insuffisance des garanties nationales censées assurer la protection du secret professionnel (A) et, d’autre part, une prise en compte encore imparfaite de cette exigence dans son propre contrôle de proportionnalité[7] (B).
A) La sanction d’un cadre juridique interne insuffisamment protecteur
Marquant un tournant primordial dans la jurisprudence de la CEDH en lien avec le secret professionnel de l’avocat face aux saisies de données numériques, l’arrêt Černý sanctionne un cadre juridique national estimé insuffisamment protecteur à cause de carences structurelles liées à la prévisibilité de la loi et aux garanties procédurales afférent à l’ingérence. D’une part, la CEDH considère que le cadre légal national doit être, accessible et prévisible pour satisfaire à la condition de « qualité de la loi » au sens de l’article 8. Cette exigence, affirmée dès Sunday Times c/ R.U (n°1) du 26 avril 1979 et développée dans Kruslin, Huvig, Rotaru c/ Roumanie du 4 mai 2000, Roman Zakharov ou encore Big Brother Watch c/ R.-U (GC) du 25 mai 2021, est particulièrement consolidée lorsque l’ingérence porte sur des données numériques sensibles. En effet, la législation tchèque en l’espèce ne définit ni les catégories susceptibles d’être saisies, ni les conditions d’accès, ni les limites imposées aux autorités, ni les garanties spécifiques applicables aux échangés protégés par le secret professionnel. D’autre part, la CEDH relève que l’absence cumulée de garanties procédurales – contrôle indépendant préalable, notification ultérieure et voie de recours effective – constitue un manquement grave aux exigences des articles 8 et 13[8]. Un tel cumul de lacunes constitue, selon elle, une violation autonome de l’article 13 combiné avec l’article 8, marquant une avancée notable de sa jurisprudence en matière de saisie de données numériques. La CEDH critique sévèrement les autorités nationales lorsqu’elles accèdent à des volumes massifs de données sans mécanisme de tri préalable ni motivation circonstanciée, exigence clairement affirmée dans les arrêts Wieser, Robathin, Sérvulo et associados, Roman Zakharov, Big Brother Watch, qui recommandent un encadrement strict de l’accès aux données numériques. La CEDH relève en outre l’absence de garanties spécifiques alors même que les données comprenaient des informations, dont les échanges couverts par le secret professionnel, exigence qu’elle a constamment soutenue dans sa jurisprudence, notamment ses arrêts Wieser, Robathin, Sérvulo et associados, André et Michaud. Une telle carence porte gravement atteinte à la relation de confiance indispensable entre l’avocat et son client. Enfin, la CEDH critique une supervision interne jugée ainsi qu’une conservation excessive des données numériques, deux carences déjà relevées dans les arrêts Roman Zakharov, Big Brother Watch, S. et Marper c/ R.-U du 4 décembre 2008, M.K. c/ France, Wieser, Robathin et Sérvulo et associados, qui aggravent encore le risque d’atteinte au secret professionnel entre l’avocat et son client.
B) Une protection encore imparfaite du secret professionnel dans le contrôle de proportionnalité
La reconnaissance d’un droit n’entraine pas forcément sa réalisation ou sa pleine protection[9]. Sur ce postulat, l’appréciation portée par la CEDH sur la protection du secret professionnel de l’avocat demeure inaboutie en l’espèce, car elle reste trop théorique et dépourvue de garanties opérationnelles, tout en apparaissant en déphasage avec les défis technologiques modernes. Cette critique ressort notamment des analyses de M. Sudre, de M. Guyomar et de Mme Le Bonniec, qui montrent que la CEDH peine à imposer des garanties techniques concrètes face aux risques liés aux données numériques massives[10]. D’un côté, bien que la CEDH identifie correctement les lacunes du cadre juridique national, sa critique reste dogmatique et peu prescriptive. Elle se limite à rappeler les exigences générales de clarté, de prévisibilité et de garanties procédurales, sans préciser les standards techniques ou structurels voulus dans le contexte spécifique des saisies numériques. La CEDH ne précise pas qui – juge, parquet ou expert indépendant – doit effectuer le filtrage, ni selon quelles, outils ou délais. Cette imprécision laisse les États face à une obligation de résultat incertain, permettant des transpositions hétéroclites et parfois superficielles. Ainsi, la jurisprudence, bien que rigoureuse en principe, manque d’incidence juridique effective. D’un autre côté, la CEDH reconnaît les risques élevés liés aux données sensibles et au secret professionnel de l’avocat et son client, mais son appréciation reste insuffisamment adaptée aux mutations technologiques en cours. Elle ne fournit aucune grille d’analyse pour les traitements numériques complexes, qu’il s’agisse de big data, d’algorithmes, d’intelligence artificielles ou de données transfrontalières. En se limitant à des considérations ordinaires de proportionnalité et de supervision, la CEDH ne donne aucune indication opérationnelle pour encadrer des pratiques d’investigation profondément transformées par le numérique, cette retenue traduisant une application extensive de la subsidiarité qui renvoie la charge normative aux autorités nationales sans en préciser les contours, alors même que la jurisprudence exige l’intervention d’une autorité indépendante.
L’arrêt Černý est une étape importante pour construire une protection numérique renforcée du secret professionnel de l’avocat. En rappelant que la confidentialité des échanges avocat – client est un pilier du procès équitable, la CEDH adapte ce principe aux réalités d’un environnement numérique marqué par des saisies massives et intrusives de données. Elle exige une protection nationale effective et rappelle aux États la nécessité de mettre en place des mécanismes concrets et opérationnels pour préserver le secret professionnel face aux technologies d’enquête contemporaines. Cependant, l’arrêt montre également les limites des dispositifs internes, qui sont encore insuffisants pour protéger les données numériques. La CEDH critique le cadre juridique tchèque, mais il faut également reconnaitre que son propre contrôle de proportionnalité peut être amélioré pour mieux appréhender les enjeux du numérique. En fin de compte, l’arrêt Černý est une avancée notable, mais il ouvre la voie à une réflexion plus large sur l’adaptation des garanties conventionnelles aux mutations technologiques, pour que le secret professionnel de l’avocat conserve sa portée dans l’ère digitale.
[1] CRGN, Note n°114, « La preuve numérique au cœur des activités judiciaires, quels enjeux et quelles perspectives en procédure pénale ? », Avril 2025. Consultable en ligne et B. GOMEZ, « La preuve numérique face à la justice pénale : enjeux, validité et perspectives », Actualités juridiques, 2 mai 2025. Consultable en ligne.
[2] Appelées aussi « obligations positives », c’est une technique utilisée par la CEDH pour « dégager des obligations d’action à la charge des États, mais également de reconnaitre sa compétence pour contrôler l’exécution de ses propres arrêts, de conférer un effet horizontal à la Convention ou encore d’étendre la notion de juridiction au sens de l’article 1 ». C. MADELAINE, « La technique des obligations positives en droit de la convention européenne des droits de l’homme [Résumé de thèse], RDFL 2013, thèse n°1. Consultable en ligne. Voir également L. RHARADE, « Les obligations positives des États parties à la Convention européenne des droits de l’homme », Rapport de recherche 2014. Consultable en ligne.
[3] Dans le même sens CJUE, Orde van Vlaamse Balies, 8 décembre 2022, Aff. C-694/20, §28 et Ordre des avocats du barreau de Luxembourg précité, §50.
[4] J. ARLETTAZ, Le juge, le citoyen et le justiciable : les droits et libertés dans un contexte démocratique, RDLF 2017, chron. N°22. Consultable en ligne.
[5] N. LE BONNIEC, « La Cour européenne des droits de l’homme face aux nouvelles technologies de l’information et de communication numériques », RDLF 2018, chron. N°5. Consultable en ligne.
[6] Voir infra.
[7] Dans sa configuration la plus classique, le contrôle de proportionnalité opéré par la CEDH s’articule autour d’un triple test désormais bien établi : l’ingérence est-elle prévue par la loi, poursuit-elle un but légitime et présente-t-elle un caractère proportionné ? C’est au stade de cette dernière étape – celle de la nécessité de l’ingérence dans une société démocratique – que la CEDH procède à la mise en balance des intérêts en présence, afin de déterminer si l’atteinte portée au droit garanti demeure proportionnée au but légitime. M. GUYOMAR, « La Cour européenne des droits de l’homme, garante du respect du principe de proportionnalité : le « contrôle du contrôle », Justice actualités, 2020/2, N°24, p.15, pp.15-19. Lire aussi F. SUDRE, « Le contrôle de proportionnalité de la Cour européenne des droits de l’homme : de quoi est-il question ? », La semaine juridique, Édition générale n° 11, 13 mars 2017, pp.502-513.
[8] Cette position ressort notamment des arrêts Klass, Roman Zakharov, Big Brother Watch et Sérvulo et associados, qui imposent un encadrement strict des ingérences, en particulier dans le domaine du numérique.
[9] « Or, l’attribution d’un droit n’entraîne pas nécessairement sa réalisation ou sa protection ». V. CHAMPEIL-DESPLATS, « Effectivité et droits de l’homme : approche théorique ». A la recherche de l’effectivité des droits de l’homme, édité par V. CHAMPEIL-DESPLATS et D. LOCHAK, PUPN, 2008. Consultable en ligne.
[10] Articles précités de F. SUDRE, « Le contrôle de proportionnalité… » ; M. GUYOMAR, « La Cour européenne des droits de l’homme… » et N. LE BONNIEC, « La CEDH face aux nouvelles technologies… ».
Par Grégoire BAKANDEJA MUKENGE
Docteur en Droit public à l’Université Toulouse Capitole (IRDEIC) et Elève-avocat à l’École de formation des avocats de Toulouse
Le 18 novembre 2025, M. Thomas Escach-Dubourg a soutenu sa thèse de doctorat à l’Université Toulouse 1 Capitole, au sein de l’Institut Maurice Hauriou, sous la direction de M. Xavier Bioy. Intitulée La distinction conceptuelle « contrôle concret / contrôle abstrait » : Essai sur la fabrique des méta-concepts juridiques, cette recherche prend pour objet l’un des couples notionnels les plus familiers – et pourtant les plus fragiles – du discours juridique contemporain.
Omniprésente dans les manuels, les commentaires de jurisprudence et les raisonnements contentieux, la distinction entre contrôle concret et contrôle abstrait s’est imposée comme une clé de lecture quasi réflexe du droit positif, en particulier constitutionnel, mais sans jamais avoir fait l’objet d’une interrogation systématique sur ses conditions d’intelligibilité, ses présupposés épistémiques ou sa réelle opérabilité analytique. Dotée d’une autorité tacite, elle a longtemps été mobilisée comme une évidence – au point, peut-être, de se soustraire à toute mise en cause.
C’est précisément cette évidence que la thèse entreprend de troubler. Non pour congédier la distinction, mais pour la désenclaver : la sortir de l’axiomatique rassurante dans laquelle elle s’est progressivement figée, en exposer les ambiguïtés, les glissements sémantiques, les confusions récurrentes, et, surtout, les usages mécaniques qui en ont altéré la portée heuristique. À force d’être invoqué sans être interrogé, le couple « concret/abstrait » tend à se comporter comme un mot-valise, absorbant des significations hétérogènes, parfois contradictoires, jusqu’à fragiliser sa valeur méthodologique.
L’originalité du travail réside alors dans le déplacement du regard qu’il opère. La distinction n’est pas seulement abordée comme un outil du contentieux constitutionnel, mais comme un méta-concept transversal, structurant l’ensemble des discours juridiques – publicistes, privatistes, européanistes – et, plus largement, la manière dont le droit pense ses propres opérations. La thèse assume ainsi une ambition théorique forte : engager une réflexion de fond sur l’ontologie, les fonctions et les modes d’existence des métaconcepts juridiques, en dialogue étroit avec la philosophie et l’épistémologie contemporaines – en particulier l’éthique conceptuelle et l’ingénierie conceptuelle comme deux axes de recherche émergents.
Cette démarche conduit à un double constat. D’une part, les conceptualisations dominantes de la distinction peinent à rendre compte de la complexité réelle des phénomènes juridiques, juridictionnels et contentieux qu’elles prétendent ordonner. D’autre part, cette insuffisance n’appelle pas une simple substitution conceptuelle, mais une « réingénierie » de la grammaire même de la conceptualité. L’étude s’oriente alors vers une autre manière de penser les concepts à partir d’une approche (inter)discursive : non plus comme des unités totalisantes et closes, voire momifiées, mais comme des points d’ancrage dynamiques, anti-fragiles, granulaires, sensibles à une certaine « écologie ».
C’est autour de deux idées-forces – que l’on pourrait abréger ainsi le « contexte » et le « complexe » – que se déploie cette reconfiguration. En les érigeant en principes structurants, la thèse propose une lecture renouvelée du couple « contrôle concret / contrôle abstrait » à partir d’exemples concrets (l’affaire Gomez-Gonzalez du Conseil d’État, les arrêts de la CEDH, etc.), pensé non plus sur le mode d’une opposition rigide des concepts antithétiques asymétriques, mais selon une logique dialectique de l’entrelacs, attentive aux chevauchements, aux accouplements – pour parler comme Husserl – et aux continuités. Ce faisant, elle esquisse les conditions d’une possible réhabilitation conceptuelle dudit distinguo, à même de lui restituer une certaine compacité analytique et une valeur ajoutée renouvelée dans l’analyse du droit positif. On comprendra ainsi mieux pourquoi entre le contrôle concret de la CEDH, du Conseil d’État, de la Cour de cassation, il y a comme un « semblable-différent »
À l’image de toute discipline savante, la doctrine juridique déploie un arsenal de métaconcepts destinés à structurer l’expérience du droit positif autant qu’à organiser les représentations que l’on s’en forme. Parmi ces instruments, la dichotomie entre le « contrôle concret » et le « contrôle abstrait » tient une place à la fois cruciale et énigmatique – véritable arlésienne qui, bien que devenue incontournable, demeure cryptique. Effectivement, elle s’est imposée, nolens volens, comme une clé de lecture principale du contentieux, au premier chef constitutionnel, sans pourtant s’y réduire. Créditée d’une autorité tacite, elle s’est longtemps dérobée à toute mise en cause, protégée par le voile d’une évidence que nul ne songeait à questionner. Mais aujourd’hui, peut-être plus que jamais, cette évidence chancèle. Son intelligibilité conceptuelle s’érode, sa lucidité se trouble. La dichotomie vacille de plus en plus sous les coups répétés d’une critique doctrinale toujours plus vigoureuse. Retirée dans une fausse transparence et familiarité, elle semble désormais épouser l’indétermination propre aux mots-valises. À force d’usages mécaniques, spontanés ou contraints, sa clarté se délite, son autorité s’émousse, jusqu’à nourrir le doute quant à sa pertinence épistémique et à son opportunité méthodologique. Les deux termes dudit distinguo, fréquemment confondus entre eux, voire amalgamés à des concepts voisins, peinent à se maintenir comme instruments analytiques opératoires, à tel point qu’il paraît difficile de leur promettre un futur. Toutefois, loin de révoquer purement et simplement le distinguo, la présente étude choisit de s’en défier avec exigence et méthode. En vérité, elle en entreprend une relecture critique, éclairée par les contributions contemporaines de la philosophie, ainsi que de l’épistémologie, dans l’espoir d’amorcer une authentique « réingénierie ». Elle se veut être l’occasion de desserrer l’étau de l’axiomatique dans laquelle ladite distinction s’est emprisonnée, d’en dévoiler les marges et implicites, de porter au jour les partis pris qu’elle dissimule, ainsi que de rouvrir une « repossibilisation ». Loin de rester à distance des difficultés, l’étude s’y arrête, s’emploie à fissurer les coïncidences qui paralysent la pensée et remet le distinguo en chantier pour en explorer les potentialités enfouies. À cette fin, elle va commencer par une réflexion approfondie sur l’« ontologie » et les « fonctions » des concepts en général, avant d’inventorier les conceptions disponibles de l’antagonisme conceptuel, telles qu’elles apparaissent dans les discours de connaissance publiciste, privatiste et européaniste. L’étude débouchera enfin sur un constat d’insuffisance : ces conceptualisations peinent à appréhender la complexité des phénomènes juridiques que ladite dichotomie prétend empoigner. Ce constat appelle un dérangement des habitudes théorétiques durablement installées, une mise en soupçon des méthodes d’analyse traditionnelles en science juridique, en vue d’ouvrir un écart prospectif – sans doute plus fondamental qu’on ne l’imagine. Avec cette ambition, l’étude s’orientera vers une « autre » façon de penser les concepts – travaillée de l’intérieur même du paradigme classique de la conceptualité –, à savoir : non plus comme des dispositifs de pure et simple captation, mais davantage comme des points d’accroche et d’ancrage variables, granulaires et dynamiques. Autrement dit : non des unités totalisantes, plutôt des unités épinglantes, capables de saisir sans clore, de pénétrer le réel sans prétendre absolument l’encapsuler. Cette reconfiguration de la grammaire profonde se charpentera autour de deux grandes idées-forces, qui guideront les développements de l’étude et qu’elle dominera de mieux en mieux au fil de son progrès : le « contexte » et le « complexe ». En en faisant comme les principes structurants de cette (re)conceptualisation, l’étude parviendra à proposer une lecture inouïe et féconde de ladite dichotomie. Finalement, la présente recherche est une expérience de « désadhérence », de prise de distance polémique vis-à-vis des catégories héritées, mais également un « art d’opérer » une régénération épistémologique – dont la pensée juridique elle-même pourrait, en retour, tirer bénéfice. Telle est, à tout le moins, la promesse que souffle prudemment une conception contextualiste dudit distinguo conceptuel : réhabiliter les termes de « contrôle concret » et de « contrôle abstrait » en reformulant, primo, leurs conditions d’intelligibilité et, secundo, en les pensant selon le mode dialectique de l’entrelacs. Car c’est à ce prix que l’on parviendra à se convaincre de leur « valeur ajoutée » dans l’analyse du droit positif, leur restituer une certaine compacité, et, peut-être, esquisser de nouveaux lendemains, plus « chantants », pour un couple qui, malgré les nombreux coups de boutoir, demeure une espèce d’« emblème » du discours doctrinal français.
Like any scholarly discipline, legal doctrine deploys an arsenal of metaconcepts designed both to structure the experience of positive law and to shape the representations formed around it. Among these conceptual instruments, the dichotomy between concrete review and abstract review occupies a place at once central and mysterious – a true Arlésienne of legal philosophy, which, while having become indispensable, remains cryptic. Indeed, it has established itself, nolens volens, as a major interpretive key to contentious proceedings – primarily in constitutional adjudication, though not exclusively. Endowed with a tacit authority, it long evaded scrutiny, shielded by the self-evidence no one dared to question. Yet today, perhaps more than ever, this self-evidence falters. Its conceptual intelligibility is eroding, its clarity growing dim. The dichotomy now wavers under the persistent blows of an increasingly vigorous doctrinal critique. Withdrawn into a deceptive familiarity, it seems to embrace the indeterminacy characteristic of conceptual catch-alls. Through mechanical, spontaneous, or forced uses, its sharpness dulls, its authority weakens, to the point that doubts emerge regarding its epistemic relevance and methodological utility. The two terms of the dichotomy – often confused with one another or amalgamated with neighboring concepts – struggle to endure as effective analytical tools. Their future now appears difficult to guarantee.However, rather than revoking this conceptual pair outright, the present study opts to confront it with critical rigor and theoretical resolve. It undertakes a re-reading of the dichotomy in light of contemporary contributions from philosophy and epistemology, aspiring to initiate a genuine reengineering. This inquiry seeks to loosen the grip of the axiomatic framework within which the distinction has become enclosed, to expose its margins and underlying assumptions, to surface the normative commitments it conceals, and to reopen the field of its repossibilization. Far from sidestepping the difficulties, the study dwells within them, working to fracture the paralyzing coincidences of meaning and to rework the distinction from within, in order to unearth its latent potential. It thus begins with an in-depth reflection on the “nature” and “functions” of concepts more broadly, before inventorying the current configurations of the dichotomy as they manifest within public, private, and European doctrinal discourses. This exploration ultimately leads to a diagnosis of insufficiency: existing conceptualizations fail to grasp the complexity of the legal phenomena the dichotomy purports to frame. This failure calls for a disruption of deeply entrenched theoretical habits, and a critical reassessment of traditional modes of legal analysis, in order to open a prospective breach – one likely more profound than expected. With this ambition, the study moves toward an alternative mode of conceptualization – still rooted within the classical paradigm of conceptuality, but animated by a desire to think concepts no longer as tools of pure capture, but rather as points of anchorage, as flexible and dynamic footholds. In other words, not totalizing units, but pinning ones – capable of grasping certain aspects of reality without succumbing to the desire for conceptual closure. This reconfiguration of the deep conceptual grammar is structured around two guiding ideas that progressively shape the inquiry: context and complexity. By adopting these as the principal axes of (re)conceptualization, the study seeks to offer an unprecedented and fruitful reading of the dichotomy. Ultimately, this research constitutes an experiment in disadhesion – a critical distancing from inherited categories – as well as a form of ars operandi aimed at epistemological regeneration, from which legal thought itself may eventually draw benefit. Such, at least, is the cautious promise carried by a contextualist approach to this conceptual pair: to rehabilitate the terms “concrete review” and “abstract review” by, first, reformulating their conditions of intelligibility, and second, rethinking them within a dialectical framework of intertwining. Only at this cost can their true added value in the analysis of positive law be rediscovered, their conceptual density restored, and, perhaps, more promising horizons charted for a pair that, despite repeated blows, still stands as a kind of “emblem” of French doctrinal discourse.
Cette recherche n’entend donc ni clore un débat, ni stabiliser définitivement une catégorie. Elle se veut, tout à l’inverse, une invitation à rouvrir les dossiers, à déplacer les perspectives, à éprouver la distinction à l’aune d’autres contentieux, d’autres affaires, d’autres usages doctrinaux. Plusieurs articles à paraître dans des revues scientifiques prolongeront cette logique exploratoire. Il ne s’agit, au fond, que de reprendre la plume — pour chercher, éprouver et tenter de capter, encore et toujours, les nuances du droit.
Le 23 janvier 2026, M. Max Ruthardt a soutenu avec succès sa thèse de doctorat à l’Université Toulouse 1 Capitole, au sein de l’IRDEIC, sous la direction de M. Marc Blanquet, sur un thème cardinal du droit de l’Union européenne : les limites et contre-limites à la primauté du droit de l’Union européenne.
Au croisement du droit constitutionnel national et du droit de l’Union, la question de la primauté constitue depuis longtemps l’un des points de cristallisation les plus intenses de la conflictualité juridique européenne. Elle irrigue une part substantielle des débats doctrinaux et jurisprudentiels contemporains et se trouve, à ce titre, au cœur de nombreuses réflexions développées sur ce blog. Le travail doctoral de M. Max Ruthardt s’inscrit pleinement dans cette tradition critique, tout en s’en démarquant nettement par l’ampleur et la profondeur de son renouvellement théorique.
Loin de proposer une simple relecture des contentieux emblématiques relatifs à la primauté, la thèse repose sur un déplacement méthodologique assumé : elle inscrit le principe de primauté dans un rapport dialectique structurant avec les contre-limites élaborées par les juridictions constitutionnelles nationales. Ce faisant, elle prend au sérieux la conflictualité systémique qui traverse l’espace constitutionnel européen et en fait non pas un dysfonctionnement à corriger, mais un révélateur essentiel de la constellation pluraliste propre à l’Union.
L’apport central du travail réside ainsi dans l’attention portée à l’écart conceptuel — souvent sous-estimé — entre la conception supranationale de la primauté comme principe d’application prioritaire et sa réception, profondément remaniée, au sein des ordres constitutionnels nationaux. Cet écart, loin d’être purement sémantique, se révèle porteur d’effets normatifs et institutionnels majeurs, en redessinant les contours mêmes des conflits constitutionnels dans un édifice juridique multi-niveaux. La thèse montre alors comment la primauté, loin d’être affaiblie par les résistances nationales, se trouve paradoxalement revalorisée par sa capacité à transformer les tensions structurelles en une reconfiguration durable des rapports entre ordres juridiques.
Par cette approche croisée, la primauté n’apparaît plus seulement comme un principe de résolution des conflits de normes, mais comme un opérateur structurant du constitutionnalisme européen, contribuant à l’émergence d’une grammaire renouvelée des relations entre droit de l’Union et droits constitutionnels nationaux.
La présente thèse vise à inscrire le principe de primauté du droit de l’Union européenne dans un rapport dialectique avec les contre-limites lui étant constamment et fermement opposées par une série importante de juridictions nationales. Ce jeu de miroir a pour ambition de fournir un cadre d’analyse à même de refléter fidèlement l’incidence de la conflictualité systémique, manifestation de la constellation pluraliste sous-tendant l’espace constitutionnel de l’Union, vis-à-vis de la primauté tout en érigeant celle-ci au centre d’un regard nécessairement actualisé et renouvelé sur les paramètres normatifs comme institutionnels applicables à la relation complexe entre les ordres juridiques de l’Union et de ses États membres.
Une telle perspective entrecroisée sur la primauté et les contre-limites permet non seulement de mettre en lumière l’écart conceptuel manifeste et apparemment insurmontable entre la construction supranationale du principe d’application prioritaire et sa réception biaisée au sein de la plupart des ordres constitutionnels nationaux. Plus fondamentalement, ce prisme d’analyse révèle l’impact majeur de la primauté du droit de l’Union dans la redéfinition significative des contours des conflits constitutionnels au sein d’un édifice constitutionnel multi-niveaux.
Expression d’une logique fondatrice, la présente démarche place la primauté au cœur d’une représentation métamorphosée de la conflictualité au sein de l’espace juridique de l’Union. Largement revalorisée en raison de sa capacité à participer d’une transformation du rapport de tension lui étant sous-jacent en une reconfiguration de la relation entre le droit de l’Union et le droit constitutionnel national, la primauté se trouve ainsi élevée au rang d’un élément clef de la construction d’un constitutionnalisme européen.
Die vorliegende Arbeit setzt das Prinzip des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts in ein dialektisches Verhältnis mit den vonseiten mitgliedstaatlicher Gerichte entwickelten Gegenbeschränkungen. Diese Betrachtung im Spiegel des systemisch radizierten pluralistischen Grundkonflikts der Rechtsordnungen im europäischen Verfassungsraum rückt den Anwendungsvorrang zugleich ins Zentrum eines veränderten Blickes auf die dem vielschichtigen Verhältnis zwischen nationalem und EU-Recht zugrundeliegenden normativen und institutionellen Parameter.
Die den Anwendungsvorrang im Lichte seiner Gegenbeschränkungen untersuchende Perspektive fördert nicht nur die offensichtliche und scheinbar unüberwindbare konzeptuelle Unvereinbarkeit der supranationalen Konzeption vorrangiger Anwendbarkeit mit seiner durch die nationalen Verfassungen verzerrten mitgliedstaatlichen Rezeption zu Tage. Vielmehr offenbart der gewählte Ansatz den entscheidenden Einfluss des Anwendungsvorrangs auf die Neujustierung des Rahmens der Verfassungskonflikte im europäischen Mehrebenensystem und impliziert somit ein verwandeltes Verständnis der systemischen Spannungen zwischen nationalem Verfassungsrecht und dem Recht der europäischen Union.
Kraft seiner Eignung, die diese Interrelation charakterisierenden Dissonanzen in eine Rekonfiguration der Rechtsordnungsverhältnisse umzuwandeln, erfährt der Anwendungsvorrang eine entscheidende Aufwertung. Letztlich erscheint dieser demnach als Schlüsselelement in der Entstehung eines europäischen Konstitutionalismus.
Nous adressons toutes nos félicitations au nouveau docteur de l’IRDEIC pour cette thèse particulièrement riche et structurante, qui contribue de manière décisive au renouvellement des catégories d’analyse du droit constitutionnel de l’Union. Des contributions de M. Max Ruthardt viendront prochainement prolonger ces réflexions sur Nuances du droit et nourrir, par son regard théorique exigeant et sa maîtrise fine des conflits constitutionnels européens, plusieurs des problématiques que nous explorons régulièrement sur ce blog.
De la justiciabilité interétatique des obligations positives de protection des droits de l’homme
Première décision rendue dans le cadre d’une procédure interétatique par une Cour qui, après 20 d’existence[1] institutionnelle, marque une étape importante de son évolution jurisprudentielle, l’arrêt RDC c. Rwanda est très « remarquable à plus d’un titre du fait de la nature et de l’ampleur inédite des violences commises(p.1) », mais également en raison de la qualité des parties et de la portée de la demande introduite par l’Etat requérant. Cette affaire revêt ainsi une dimension novatrice du fait qu’elle constitue la toute première à soulever la question de la justiciabilité interétatique des violations graves et manifeste des droits de l’homme devant la CADHP. Il est, à n’en point douter, « appelé à compter dans les annales judiciaires africaines[2] », tant en raison de sa portée normative que par son apport à la consolidation d’un véritable système procédural africain des droits de l’homme, ouvert aux requérants privés et contentieux entre Etats dans le contexte des violations massives des droits de l’homme. Et c’est précisément en cela que cette décision marque un tournant décisif dans l’architecture jurisprudentielle africaine.
« Il s’inscrit dans la continuité de l’ordonnance du 7 mars 2024. »[3] A l’origine, la CAfDHP s’est prononcée sur une requête introductive d’instance introduite le 21 août 2023 par la RDC dirigée contre le Rwanda. La RDC allègue la violation grave des droits de l’’homme du fait des opérations rwandaises dans son territoire. Elle soutenait également que ces incursions, accompagnées par des violations massives des droits de l’homme contenus dans des instruments ratifiés par lui et le Rwanda, constituaient des violations des obligations internationales du Rwanda et une atteinte à sa souveraineté et à l’intégrité de son territoire.
Le Rwanda, à son tour, a vigoureusement contesté la compétence de la CADHP et la recevabilité de la requête, estimant que « la cour doit se déclarer incompétente et, à titre subsidiaire, déclarer la requête irrecevable[4] » au motif que plusieurs conditions de recevabilité prévues à l’article 56 de la Charte, des articles 41(3)(c) et 50 (2)(d) du Règlement n’ont pas été respectées, invoquant par ailleurs le caractère abusif de la requête du fait des procédures engagées par la RDC devant d’autres juridictions, ainsi que son incompatibilité alléguées avec l’Acte constitutif .
Au regard des exceptions soulevées par l’Etat défendeur et des réponses qui lui sont apportées par l’Etat requérant, la Cour s’est prononcée sur sa compétence et sur la recevabilité de la requête introduite par la RDC.
Le présent billet vise à examiner, d’une part, la reconnaissance par la Cour africaine de sa compétence à connaitre la requête (I), et d’autre part, l’affirmation par la Cour de la recevabilité de la requête relative aux violations alléguées (II).
I – La reconnaissance par la Cour africaine de sa compétence à connaitre la requête relative aux violations alléguées
Après un examen préliminaire de sa compétence, conformément aux termes de la règle 49 (1) du Règlement, la Cour a, d’une part, rappelé « que sa compétence personnelle et temporelle ne sont pas contestées (p.172) » et, d’autre part, affirmé sa compétence matérielle et territoriale en rejetant l’exception soulevée par le Rwanda. Pour ce qui est de la compétence matérielle, au regard de sa jurisprudence elle rappelle que « l’article 3 (1) du Protocole lui donne compétence chaque fois qu’un requérant allègue des violations des droits de l’homme protégés par la Charte ou par d’autres instruments des droits de l’homme auxquels l’Etat concerné est partie. Cette considération demeure la même, que la partie soit une personne physique, la Commission ou un Etat (p.76). » Elle a ajouté que pour connaitre d’une affaire, la compétence de la Cour n’est assujettie à aucun formalisme relatif à la production de la preuve de l’existence préalable d’un différend avant le dépôt de la Requête. Ainsi, elle a confirmé que sa compétence matérielle trouve son fondement dans la Charte ainsi que dans les instruments internationaux ratifiés par le Rwanda et invoqués par la RDC dans sa requête. A ce niveau, à la question de savoir si les instruments juridiques en cause sont des instruments de protection de droit de l’homme, elle a rappelé sa jurisprudence dans l’affaire APDH c. République de Côte d’Ivoire.[5] Au-delà du simple fait que l’instrument visé doit être un traité, il faut d’abord que le texte énonce de façon explicite des droits subjectifs par la proclamation directe des droits dont les individus ou les groupes d’individus peuvent se prévaloir. Ensuite, il faut que le texte prescrive des obligations à la charge des Etats qui ont pour but de garantir la jouissance de ces droits individuels ou collectifs. Dans son avis consultatif Parlement Panafricain de 2021, la Cour a déjà rappelé que « la seule référence à l’expression ‘‘droit de l’homme’’ dans un traité n’est pas suffisante pour en faire un instrument de droit de l’homme (p.108) ».
Dans le cas d’espèce, la reconnaissance de la compétence extraterritoriale constitue un point central. La Cour a, d’une part, expressément admis en se référant à l’article 2 du PDICP et suivant sa jurisprudence constante qu’elle avait compétence que lorsque les violations alléguées sont survenues sur le territoire de l’Etat défendeur et, d’autre part, que « (…), la notion classique de compétence territoriale a connu quelque évolution. (…) l’obligation de protéger ou, du moins, celle de ne pas violer les droits de l’homme s’étend au-delà des limites traditionnelles des territoires des Etats (p.154) ». Ainsi, la responsabilité de l’Etat peut être engagée pour des actes commis en dehors de son territoire, notamment dans « les situations de conflit armé (p.130). » Cette affirmation est un véritable tournant jurisprudentiel pour la Cour. Elle s’est inscrite dans la lignée de décisions de la CEDH[6], telle Al-Skeini et autre c. Royaume-Uni[7], où la Cour affirme que l’article 1 de la CEDH s’applique lorsque l’Etat « exerce un contrôle effectif sur une zone située en dehors de son territoire[8] ». Et Al-Djedda c. Royaume-Uni, la Cour rappelait que : « aux termes de cette disposition (Article 1), l’engagement des Etats contractants se borne à reconnaitre (…) aux personnes relevant de leur juridiction les droits et les libertés énumérés.[9] »
Cependant, cette affirmation de compétence cache quelques points critiques. Tout au long de l’arrêt, la Cour ne développe pas d’examen approfondi des conditions exactes du contrôle effectif : une simple allégation des violations des droits de l’homme par le soutien à un groupe armé suffit à établir sa compétence, sans une définition rigoureuse des critères ni de seuil d’occupation. La Cour affirme que « l’implication des FDR, dans le conflit entre M23 et les FARDC est établie (p.169) » et que « quiconque se trouve sous le pouvoir ou contrôle effectif des forces d’un Etat partie opérant en dehors de son territoire bénéficie de la protection extraterritoriale[10] », sans pour autant préciser le degré d’implication ou le contrôle exercé. L’évaluation du contrôle effectif ne peut se faire sans la réunion des critères, tels que la coordination stratégiques, la présence militaire continue et la capacité d’imposer son autorité, l’exercice de fonctions administratives, la capacité concrète de contrôler la situation sur le terrain[11], l’influence déterminante sur l’administration locale subordonnée, et enfin la preuve factuelle sur la présence des troupes. La CIDH dans l’affaire Coard et autres c. Etats-Unis s’est fondée sur l’autorité physique et directe exercée par l’armée américaine à Grenade pour reconnaitre sa compétence extraterritoriale[12].
D’autre part, dans sa décision de 90 pages, la Cour ne s’est jamais attardée sur la question du lien entre l’acte extraterritorial et les violations alléguées[13], laissant le lien de causalité implicite[14]. Ce silence pourrait compromettre sa légitimité limiter la portée normative de sa position, rendant les Etats africains très hésitant à reconnaitre sa compétence dans des situations similaire.
Enfin, la Cour a admis sa compétence malgré le conflit armé internationalisé, sans pour définir les limites d’une telle compétence, ce qui fragilise la sécurité juridique pour les victimes, souvent incapables de rassembler des preuves ou d’accéder aux zones occupées. La compétence de la Cour apparaît en réalité plutôt formelle et effective[15].
Ainsi, après l’affirmation de sa compétence, la Cour s’est déclarée compétente pour connaitre de la présente requête en statuant sur sa recevabilité.
II – L’affirmation par la Cour de la recevabilité de la requête relative aux violations alléguées
Après l’affirmation de sa compétence, la Cour conformément à la règle 50(1) et à l’article 6(2) du Protocole a statué sur la recevabilité de la requête en application de l’article 56 de la Charte. Ainsi, elle a examiné les exceptions soulevées par le Rwanda, portant sur le non-respect des procédures préalables du Pacte des Grands Lacs, les procédures non judiciaires de l’Acte constitutif, l’abus de procédure, l’incompatibilité de la requête avec l’Acte constitutif et la Charte, le non-épuisement des recours internes (p.278) et la litispendance devant la CJAE. Cependant, elle a rejeté toutes les exceptions et a jugé que la requête a rempli les conditions prévues par l’article 56 de la Charte et la règle 50(2) du Règlement et elle est recevable.
Concernant le non-respect des procédures préalables prévues par le Pacte des Grands Lacs, la Cour a souligné que, pour « des questions de procédures, elle applique la Charte, le Protocole, son règlement qui en est l’émanation et, éventuellement les principes généraux de procédure généralement acceptés (p.190). » Ainsi, l’exigence de l’article 29 du Pacte a été rejeté, la « Cour africaine de justice » n’a pas été mise en place et étant distincte de la CAfDHP. De même, elle a rappelé que l’Acte constitutif ne peut être invoqué pour contester une procédure devant elle. Elle ajoute que pour des questions de procédure et surtout de recevabilité d’une requête, elle n’applique que la Charte, le Protocole, son règlement et les principes généraux de procédure généralement acceptés (p.203). S’agissant de l’abus de procédure, la Cour, suivant sa jurisprudence, XYZ c. République du Bénin 27 novembre 2020[16], a rappelé que « le simple fait que le requérant dépose plusieurs requetés contre le même Etat défendeur ne traduit pas nécessairement un manque de bonne foi de la part d’un requérant (p.236). » Seule l’intention du requérant permet de déterminer l’abus. Pour ce qui est à l’abus de procédure fondé sur des informations résultant des médias et de la presse, la Cour a affirmé que ces éléments ne sont spécifiques dès lors qu’ils sont accompagnés d’éléments crédibles (p.276), telles que les pièces émanant des sources de l’UA et des N-U. Ainsi, pour la Cour la ratio legis de l’article 54(6) de la Charte n’a pas pour objet d’interdire des informations dont l’exclusivité ne repose pas sur une diffusion par les moyens de communications de masses comme. Cette approche de la Cour permet de contourner l’effet paralysant de la preuve dans les zones de conflit. Quant à l’ l’incompatibilité de la requête avec l’Acte constitutif et la Charte, la Cour a affirmé que « le fait qu’une requête soit qualifié comme étant liée aux questions de paix et de sécurité n’exclut pas qu’elle puisse être relative à la protection des droits de l’homme (p.257). » Ainsi, elle a rappelé que la compatibilité de la requête avec l’Acte constitutif signifie qu’elle soit relative à l’un des objectifs de l’Acte. C’est ce qu’elle avait déjà rappelé dans l’affaire Glory Cyriaque Hossou c. République du Bénin[17]. Pour l’affaire RDC c. Rwanda, elle a rappelé que la requête est compatible avec l’article 3(h) de l’Acte. Relativement au non-épuisement des recours internes, elle a souligné que les violations alléguées sont de nature systématiques et massives, notamment au regard du nombre des victimes présumées. En pareille circonstance, elle estime, à l’instar de la Commission, qu’il n’est ni raisonnable ni pratique d’exiger un épuisement préalable des recours internes[18]. Cette position de la Cour constitue une avancée et une inflexion forte. Elle a adapté la logique d’accès à la Cour aux contextes d’atteintes massives et systémiques en donnant une interprétation élargie à l’article 56(5) de la Charte. Toutefois, en admettant que dans pareille circonstance l’épuisement peut être écarté, la Cour ne définit pas explicitement le seuil clair pour évaluer ce que constitue une « voix interne efficace » dans un contexte de conflit armé. Cette absence d’articulation normative pourrait laisser un flou procédural de nature à affaiblir la lisibilité et la portée de l’article 56(5) de la Charte et la règle 50(2)(e) du Règlement et pourrait conduire à une application quasi-mécanique de l’exception. Enfin, au sujet de la litispendance devant la CJAE, l’Etat défendeur invoque le non-respect des conditions de recevabilités prévues par l’article 56(7) de la Charte. La Cour a rappelé que, conformément à sa jurisprudence Jean Claude Roger Gombert c. République de Côte d’Ivoire[19], la notion de règlement implique trois conditions alternatives : la similitude des parties, similitude des demandes et existence d’une première décision au fond (p.362). Ici, seule la première condition est remplie (p.363). Quant aux objets : la requête devant la CADHP visait à constater des violations des droits de l’homme dans le conflit armé sur le territoire congolais[20], celle devant la CJAE portait sur des violations du traité instituant la CAE[21]. Cette conclusion de la Cour appelle à des réserves. En effet, les requêtes soumises à la Cour africaine et à la CJAE visaient toutes deux des violations graves et massives des droits de l’homme. Donc, à la lumière de la Charte africaine et en vertu de l’article 27(1) du Traité instituant la CAE, « la CJAE est compétente pour apprécier des telles violations[22] ». Enfin, aucune décision n’avait été rendue au moment du dépôt de la présente Requête (p.366), et la Cour a donc conclut que la Requête remplissait les conditions prévue par la Charte et le Règlement (p.367).
En définitive, L’arrêt RDC c. Rwanda marque un tournant décisif de l’évolution jurisprudentielle africaine. Il revêt une dimension novatrice du fait qu’il a soulevé la question de la justiciabilité interétatique des violations des droits de l’homme dans le contexte de conflit armé. Cependant, l’arrêt n’échappe pas à la critique, et le raisonnement de la Cour soulève, en plusieurs points, des interrogations qui méritent un examen approfondi. Néanmoins, il est, à n’en point douter, appelé à marquer la jurisprudence de la Cour, tant par sa portée normative que par son apport à la consolidation du système juridictionnel africain des droits de l’homme.
[1] Le protocole portant création d’une CAfDHP adopté le 9 juin 1998 à Ouagadougou,
[2] Ntwari G.-F., « Note sur le premier arrêt de la Cour africaines des droits de l’homme et des peuples », in African Journal of International and Comparative Law, n°18, Vol. 2, 2010, p.233.
[3] DONGAR B. C.-D. et AFOGO N. O., « Note sur l’arrêt de la Cour africaines des droits de l’homme et des peuples du 26 juin 2025 (compétence et recevabilité) dans l’affaire RDC c. Rwanda », Droite Politique en Afrique, billet du 22 septembre 2025, p. 1.
[4] Voir point 24 de l’arrêt de la CAfDHP, Affaire n°007/2023, RDC c. Rwanda, du 26 juin 2025
[5] CAfDHP, Affaire n°001/2014, APDH c. Côte d’Ivoire (fond) du 18 novembre 2016, 1 RJCA, point 57.
[6] Les décisions n°15318/89 du 23 mars 1995 Loizidou c. Turquie (exception préliminaires), n°47708/08 du 20 novembre 2014, Jaloud c. Pays-Bas de 2014, n°27021/08 du 07 juillet 2011.
[7] CEDH, décision n°55721/07 du 07 juillet 2011 Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, point 138.
[8] CEDH, affaire n°55721/07, Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, du 7 juillet 2011, point 138.
[9] CEDH, affaire n°27021/08, Al-Djedda c. Royaume-Uni, du 7 juillet 2011, point 74.
[10] Comité des droits de l’homme, Observation générale n°31, 2004, para. 10.
[11] Voir CEDH, Affaire n°15318/89, Loizidou c. Turquie (Exceptions préliminaires), du 23 mars 1995, point 62.
[12] CIDH, Coard et autres c. Etats-Unis, Affaire n°10/951, rapport n°109/99, du 29 septembre 1999, point 37.
[13] Voir l’article 8 des Articles de la CDI sur la responsabilité de l’Etat de la CDI.
[14] Voir : Matringe J., « La responsabilité de l’Etat pour violation du droit international humanitaire et de la convention sur le génocide », p. 3,
[15] CEDH, Affaire n°39630/09, El-Masri c. ex-République Yougoslave de Macédoine, du 13 décembre 2012, points 198-241 et CIADH, Série C n°4, Velasquez Rodriguez c. Honduras, 29 juillet 1988, points 166-184.
[16] CAfDHP, requête n°010/2020, XYZ c. République du Bénin du 27 novembre 2020, point 42.
[17] Glory Cyriaque Hossou c. République du Bénin, CAfDHP, Requête n° 012/2018, arrêt du 13 novembre 2024 (fond et réparations), point 37.
[18] CADHP, Communications 54/91-61/91-96/93-98/93-164/97-196/97-210/98, Malawi Africa Association, Amnesty International, Mme Sarr Diop, Union interafricaine des droits de l’Homme et RADDHO, Collectif des veuves et ayants Droit, Association mauritanienne des droits de l’Homme c. Mauritanie, du 11 mai 2000, point 85.
[19] CADHP, Affaire n°038/2016, Jean Claude Gombert c. République de Côte d’Ivoire (compétence et recevabilité) du 22 mars 2018, 2 RJCA 270, point 45.
[20] Voir dispositif de la Requête introductive d’instance.
[21] Voir pages 6 de la requête introduite devant la CJAE.
[22] DONGAR B. C.-D. et AFOGO N. O., précité, p. 13.
Par Outman ALI OUTMAN
Doctorant à l’Université Toulouse-1 Capitole