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Quelques observations sur l’arrêt CJUE [AP], 21 avril 2026, Commission c. Hongrie, aff. C-769/22

L’arrêt rendu le 21 avril dernier dans l’affaire Commission c. Hongrie ne peut se comprendre qu’à la lumière du contexte politique et juridique dans lequel il s’inscrit. Depuis l’accession au pouvoir de Viktor Orbán, à la suite des élections législatives de 2010, la Hongrie a engagé une transformation profonde de son ordre constitutionnel, marquée par une érosion progressive – mais systématique – des garanties de l’État de droit : affaiblissement de l’indépendance et de l’impartialité judiciaires, mise sous pression des médias, restrictions pesant sur les universités et rétrécissement plus général de l’espace des droits et libertés.

Ce mouvement a conduit le Parlement européen, entre autres^[1], à qualifier la Hongrie de régime « autocratique ». La formule est sévère, mais elle révèle surtout l’embarras durable des institutions de l’Union européenne face à des atteintes qui ne prennent pas la forme d’une rupture brutale, mais celle d’une dégradation graduelle, juridiquement habillée et politiquement assumée. Face à cette « dérive illibérale », les instruments de réaction de l’Union ont longtemps paru en décalage avec la gravité des évolutions constatées. La procédure de l’article 7 TUE s’est révélée difficile à conduire jusqu’à son terme. Quant au mécanisme de conditionnalité budgétaire, il a certes renforcé l’arsenal européen, mais il demeure un instrument ciblé, lié à la protection du budget de l’Union, et non une réponse générale à toute atteinte portée aux valeurs communes.

C’est dans cet intervalle que s’inscrit l’affaire commentée. Le recours introduit par la Commission sur le fondement de l’article 258 TFUE vise la loi hongroise n° LXXIX de 2021, officiellement adoptée au nom de la protection des mineurs, mais interdisant ou restreignant l’accès à des contenus représentant ou promouvant les identités de genre ne correspondant pas au sexe à la naissance, le changement de sexe ou l’homosexualité. La Commission y voyait une violation du droit de l’Union : violation de l’article 56 TFUE relatif à la libre prestation des services, atteinte à plusieurs dispositions de la Charte ainsi qu’à divers instruments de droit dérivé, notamment les directives relatives au commerce électronique, aux services, aux médias audiovisuels et le RGPD.

Mais l’affaire ne se réduisait pas à l’addition de ces griefs. Sa singularité tenait à l’unité politique de la législation contestée : il ne s’agissait pas seulement de restrictions sectorielles, mais d’une politique de stigmatisation et d’invisibilisation des personnes LGBTQI+, présentées comme nuisibles à l’épanouissement des mineurs et associées, même indirectement, à la délinquance pédophile. À travers ce contentieux, la Cour était donc confrontée à une question plus générale : jusqu’où peut-elle aller pour protéger les valeurs communes de l’Union ? Peut-elle constater, dans le cadre du recours en manquement, une violation autonome de l’article 2 TUE ? Ou une telle solution revient-elle à étendre le champ d’intervention juridictionnelle de l’Union au-delà des compétences que les traités lui attribuent ?

Tel est l’enjeu central de l’arrêt. Il ne porte pas seulement sur la protection des personnes LGBTQI en Hongrie, aussi essentielle soit-elle. Il porte également sur la compétence de la Cour pour dire [juris dictio] les valeurs, sur la possibilité de mobiliser l’article 2 TUE comme norme de contrôle et motif de condamnation à un manquement, sur les rapports entre l’article 2 TUE et l’article 7 TUE, et sur le risque d’une dilatation du champ d’application du droit de l’Union. La solution retenue est forte, mais elle n’est pas sortie de nulle part. Elle constitue le point d’aboutissement d’un mouvement jurisprudentiel engagé 2019 – et, surtout, depuis les arrêts du 16 février 2022[2] relatifs au règlement conditionnalité – prolongé par plusieurs arrêts ultérieurs, puis porté ici à un degré nouveau de netteté. L’arrêt est donc original par son objet et par son audace.

1°) L’article 2 TUE en débat

Avant même l’arrêt, l’affaire avait suscité une attention doctrinale réelle[3], notamment à la suite des conclusions de l’avocate générale Tamara Ćapeta. Très vite, il est apparu que le litige excédait le seul contentieux d’une législation nationale controversée. Il posait une question plus importante : les valeurs de l’Union peuvent-elles devenir, en tant que telles, une base autonome pour le contrôle juridictionnel de la Cour de justice ?

Dans ses conclusions de juin 2025, l’avocate générale a procédé en plusieurs étapes. Elle a examiné d’abord les dispositions litigieuses au regard des libertés et instruments du marché intérieur, en relevant qu’elles méconnaissaient la liberté de fournir et de recevoir des services, telle qu’elle découle à la fois du droit primaire et du droit dérivé. Elle les a confrontées ensuite aux exigences de la Charte, en y voyant des ingérences dans plusieurs droits et principes fondamentaux qu’aucun objectif invoqué par la Hongrie ne permettrait de justifier.

Le raisonnement débouchait enfin sur cette question que l’on évoquait préalablement : quelle justiciabilité pour l’article 2 TUE ? La réponse proposée était sans ambiguïté. L’avocate générale invitait la Cour à reconnaître une justiciabilité augmentée des valeurs fondamentales de l’Union. L’attrait d’une telle solution est évident. Dans un contexte marqué par les limites des instruments politiques de réaction aux atteintes aux valeurs – même si l’Union s’est dotée, ces dernières années, de moyens plus effectifs, notamment financiers – et par la multiplication de stratégies illibérales procédant par accumulation de mesures sectorielles, l’invocation directe de l’article 2 TUE permet de saisir ce que les autres fondements ne révèlent qu’imparfaitement : non pas une juxtaposition de violations, mais la cohérence d’une politique générale de remise en cause des valeurs communes. C’est précisément ce que la Cour dira ensuite en évoquant des « violations manifestes et particulièrement graves d’une ou de plusieurs des valeurs communes aux États membres », incompatibles avec « l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun d’une société caractérisée par le pluralisme » [pt. 551].

Une telle solution n’est toutefois pas sans susciter des réserves. Une partie de la doctrine a souligné les risques d’une évolution qui confère au juge de l’Union la faculté de statuer directement sur les valeurs communes[4]. Certains États membres pourraient y voir une extension indue des compétences de l’Union, une juridictionnalisation excessive du politique, voire l’imposition d’un certain modèle de société. La difficulté la plus sensible tient cependant au risque de dilatation du champ d’application du droit de l’Union. Si l’article 2 TUE pouvait être mobilisé de manière autonome dès qu’une atteinte aux valeurs fondamentales est alléguée, la frontière entre ce qui relève du droit de l’Union et ce qui demeure, en principe, dans la sphère propre des États membres deviendrait plus incertaine. Le risque ne tient donc pas seulement à l’intensité du contrôle exercé par la Cour, mais à la possible transformation de l’article 2 TUE en vecteur d’« européanisation » de certaines thématiques. 

À cette difficulté s’ajoute la généralité même des valeurs communes énoncées à l’article 2 TUE. Plus une norme est ouverte, plus son maniement appelle des critères précis. À défaut, le risque serait de transformer cet article en terrain de confrontation permanente, là où il devait constituer le socle de l’appartenance à l’Union, ou, mieux encore, la pierre angulaire d’un engagement commun.

C’est toute l’ambivalence de la voie esquissée : elle répond certes à une nécessité – celle de ne pas laisser sans réponse des atteintes systémiques aux valeurs fondamentales –, mais au prix, peut-être, d’un déplacement du droit et du contentieux de l’Union vers un constitutionnalisme plus franchement « axiologique »[5]. Ce qui changerait alors ne tiendrait pas seulement à l’intensité du contrôle exercé par la Cour, mais au langage même dans lequel ce contrôle se déploie, à son objet et à ses effets. Les valeurs ne serviraient plus seulement d’arrière-plan interprétatif ou de marqueur identitaire : elles deviendraient plutôt des normes d’intervention – voire d’« immixtion » –, permettant à la Cour d’apprécier directement la compatibilité d’une politique nationale avec les exigences de l’article 2 TUE. Les valeurs pourraient ainsi devenir les éléments centraux d’une nouvelle grammaire de gouvernance européenne : une grammaire qui qualifie, totalise, hiérarchise et trace la frontière entre diversité admissible et rupture du commun. C’est précisément ce déplacement qui, tout en donnant à l’Union les moyens de répondre aux stratégies illibérales, pourrait redéfinir les équilibres fédéraux originels de l’ordre juridique européen et nourrir le sentiment d’un « néo-impérialisme axiologique »[6].

2°) La justiciabilité de l’article 2 TUE

Néanmoins, dans l’arrêt commenté, qui a fait l’objet d’observations en soutien de la Commission de la part de seize États membres, la Cour franchit un cap décisif. Elle juge que la loi hongroise « porte atteinte, de manière manifeste et particulièrement grave, aux droits des personnes non cisgenres, en ce compris les personnes transgenres, ou non hétérosexuelles, ainsi qu’aux valeurs de respect de la dignité humaine, d’égalité et de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités au sens de l’article 2 TUE », de sorte qu’elle est « contraire à l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun dans une société caractérisée par le pluralisme » [pt. 556].

Avant de parvenir à cette conclusion, la Cour de justice a constaté successivement une violation de la libre prestation de services, puis plusieurs atteintes aux dispositions de la Charte : non-discrimination [art. 21], vie privée et familiale [art. 7], liberté d’expression [art. 11] et dignité humaine [art. 1er]. Ce qui est intéressant, c’est qu’au fil de son raisonnement la Cour met en cohérence plusieurs inflexions récemment introduites dans sa jurisprudence. En effet, les arrêts Mousse, Cupriak-Trojan, Mirin, Deldits et Commission c. Malte apparaissent comme autant de jalons qui motivent la solution. L’arrêt commenté n’est donc pas constitutif d’une totale rupture ; il est, à plus d’un titre, une réorchestration de jurisprudences récentes, mobilisées cumulativement pour rendre possible une condamnation d’une particulière intensité.

Par exemple, en matière de non-discrimination, la Cour confirme ainsi le caractère de « principe général » du principe de non-discrimination fondée sur l’orientation sexuelle [pts. 131 et 305] dégagé dans l’arrêt Cupriak-Trojan. En outre, dans sa relecture de l’article 7 de la Charte, elle reprend et approfondit les acquis de l’arrêt Mirin. Elle affirme que cette disposition impose aux États membres – faisant sienne l’idiome de la Cour européenne – non seulement des obligations négatives, mais aussi des obligations positives impliquant la mise en place de dispositifs effectifs garantissant le respect du droit à l’identité sexuelle [pt. 436]. Elle ajoute que, compte tenu de « l’importance particulière » de ce droit, les États ne disposent que d’une marge d’appréciation « restreinte ». La formule est décisive : elle limite plus explicitement la latitude nationale dans un domaine regardé comme relevant, par principe, de la souveraineté des États. À cette inflexion juridique s’ajoute un déplacement terminologique notable. En recourant à l’expression « personnes non cisgenres », la Cour tend à s’éloigner d’un langage juridique parfois réducteur, voire mutilant[7], pour adopter une terminologie plus inclusive, plus attentive aux réalités vécues par les personnes concernées.

La sévérité des termes employés confirme, néanmoins, l’inflexion opérée dans cet arrêt [pts. 443-446]. La législation hongroise est jugée offensante et stigmatisante à l’égard des personnes LGBTQI+, en ce qu’elle les présente comme nuisibles à l’épanouissement physique, mental et moral des mineurs sur la base de leur identité sexuelle ou de leur orientation sexuelle. En les associant, même indirectement, à la délinquance pédophile, elle est, déclare la Cour, « de nature à susciter le développement de comportements haineux » [pts. 446 et 488] et à « établir, maintenir ou renforcer leur “invisibilité” sociale » [pts. 489 et 555]. La Cour ne censure donc pas seulement une restriction d’accès à certains contenus : elle identifie un dispositif normatif qui, sous couvert d’un objectif légitime de protection des mineurs, poursuit en réalité un but illégitime — ce qui n’est pas sans évoquer, à certains égards, la logique du détournement de pouvoir —, en stigmatisant certaines existences, en les rendant suspectes et en organisant leur mise à l’écart de l’espace social commun. C’est justement cette gravité – parce qu’elle excède chaque violation prise isolément [pts. 545-556] – qui permet à la Cour de franchir une étape supplémentaire et de constater, au-delà de toutes ces atteintes sectorielles, une violation des valeurs fondamentale de l’Union. Or, force est d’observer par la notion d’« obligations juridiquement contraignantes de caractère transversal dans l’Union » [pt. 546] que la Cour semble aller, à certains égards, bien au-delà de la proposition de la Commission – l’approche en cascade – et des conclusions de l’avocate générale. 

L’apport le plus visible de l’arrêt tient, au fond, à la reconnaissance de l’invocabilité autonome – et indépendante – de l’article 2 TUE dans le cadre du recours en manquement. La Cour de justice ne se contente pas de mobiliser les valeurs comme horizon interprétatif ou renfort argumentatif : elle affirme qu’elles peuvent fonder, en elles-mêmes, un constat distinct de manquement[8]. Cette question n’était pas entièrement nouvelle. Les arrêts relatifs au règlement conditionnalité du 16 février 2022 avaient déjà affirmé que les valeurs de l’article 2 TUE « définissent l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun ». L’arrêt Commission c. Pologne de juin 2023 puis l’arrêt Commission c. Malte d’avril 2025 avaient d’ailleurs étayé ce mouvement. L’arrêt commenté ne dégage donc pas de manière totalement inédite – comme une lecture trop rapide pourrait le laisser imaginer – l’identité de l’Union ni la normativité des valeurs ; il en tire seulement des conséquences contentieuses plus directes.

La Cour (ré)affirme, effectivement, que l’article 2 TUE « ne constitue pas une simple énonciation d’orientations ou d’intentions de nature politique », mais contient des valeurs relevant de l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun, concrétisées dans des principes et dispositions comportant des obligations juridiquement contraignantes plus précises pour les États membres [pt. 525]. Elle rattache cette lecture à une obligation de maintien et de promotion des valeurs communes, déjà dégagée dans les arrêts Repubblika de 2021 et Hongrie c. Parlement et Conseil, ainsi qu’au principe de non-régression [pts. 522-525].

La construction du raisonnement mérite toutefois un peu d’attention. Pour établir que l’article 2 TUE peut fonder un constat de manquement, la Cour procède en deux temps : elle affirme d’abord le caractère juridiquement contraignant de cette disposition [pts. 520-536], avant d’en examiner l’invocabilité proprement dite [pts. 537-543]. Elle adopte, sur ce point, une approche comparable à celle proposée par l’avocate générale dans les conclusions [v. not. concl., pts. 199-224]. Mais c’est précisément dans cette articulation que se loge la principale difficulté. La Cour paraît déduire l’invocabilité de l’article 2 TUE de sa normativité : parce que cette disposition est juridiquement contraignante, elle relèverait de la compétence de la Cour au titre de l’article 19 TUE. Or, la question n’était pas seulement de savoir si l’article 2 TUE oblige[9], mais de déterminer si cette obligation peut être invoquée, en tant que telle, dans le cadre d’un recours en manquement, en dehors – indépendamment donc – des mécanismes spécialement prévus par les traités pour assurer la protection des valeurs, au premier rang desquels figure l’article 7 TUE. En d’autres mots, la Cour tend à confondre conceptuellement normativité et justiciabilité, alors que la force obligatoire d’une disposition ne dit pas encore – à elle seule du moins – les conditions de son invocabilité devant une juridiction.

La démonstration qu’elle déploie pour corroborer cela n’est pas dépourvue d’arguments, mais elle demeure, à certains égards, discutable. La Cour accorde une place relativement limitée au libellé même de l’article 2 TUE, dont la formulation, vague et ouverte[10], est assez peu éclairante quant à sa normativité et son invocabilité[11]. Elle privilégie plutôt une approche contextuelle. Elle relève ainsi que « l’insertion de cet article 2 dans le corps même du traité UE, sous le titre I “Dispositions communes”, tend à étayer le constat tenant au caractère contraignant de cette disposition » confirme son caractère contraignant [pt. 532]. L’argument n’est pas sans intérêt, mais il demeure, semble-t-il, d’une portée probatoire limitée. L’article 3 TUE appartient lui aussi au corps du traité, sans que la Cour ait admis son invocabilité directe. L’arrêt Alsthom Atlantique SA rappelle ainsi que les objectifs généraux du traité, fussent-ils placés au seuil de celui-ci, ne créent pas nécessairement d’obligations juridiques invocables devant le juge [pt. 9 de cet arrêt]. L’emplacement d’une disposition dans l’économie du traité ne suffit donc pas, à lui seul, à franchir le seuil de la justiciabilité.

La Cour mobilise ensuite l’article 49 TUE, qui fait du respect des valeurs une condition d’adhésion, ainsi que plusieurs dispositions renvoyant à ces valeurs, notamment l’article 7 TUE [pt. 533]. Là encore, le raisonnement appelle discussion. Que les valeurs de l’article 2 TUE soient juridiquement opérantes dans des cadres procéduraux spécifiques – adhésion ou sanction – ne signifie pas nécessairement qu’elles puissent être mobilisées en dehors de ces cadres par la voie du recours en manquement. Affirmer le contraire revient à opérer un saut interprétatif – voire une extension de compétence et d’intervention sujette à débat – : déduire de mécanismes de mise en œuvre strictement encadrés une compétence plus générale de la Cour pour assurer, par la voie contentieuse, le respect des valeurs de l’Union. Une telle interprétation n’est pas anodine ; elle s’inscrit dans une certaine conception de l’intégration et participe, plus largement encore, d’une véritable politique jurisprudentielle.

Le recours aux éléments historiques soulève quelques difficultés également. La Cour rappelle, au point 535 de l’arrêt, que l’article 2 TUE, dans sa version antérieure au traité de Lisbonne, se référait à des « principes » et non encore à des « valeurs ». Elle en déduit que cette évolution terminologique suppose désormais « un contenu juridique de base clair et non controversé, de sorte que les États membres puissent discerner les obligations sanctionnables qui en découlent ». L’argument peut toutefois être retourné selon la perspective adoptée. Si le passage des « principes » aux « valeurs » marque bien une évolution terminologique, rien ne permet d’affirmer qu’il emporte, par lui-même, un renforcement de la contrainte juridique. Il pourrait tout aussi bien signaler une ouverture sémantique tout aussi grande[12]. Les « valeurs » ne sont pas, par principe, plus normatives ni plus déterminées que les « principes » ; elles appellent souvent, au contraire, une opération de « concrétisation »[13] avant de pouvoir fonder une mise en œuvre juridictionnelle autonome.

Plus problématique encore est le recours aux travaux préparatoires de la Convention sur l’avenir de l’Europe. La difficulté ne tient pas tant au caractère nécessairement sélectif de toute interprétation – toute interprétation suppose un choix parmi les matériaux juridiques disponibles comme le soulignait D. Kennedy[14] – qu’à la nature des sources mobilisées. Les notes explicatives invoquées ne disposent d’aucune valeur normative, car elles n’ont pas été adoptées dans un cadre juridiquement contraignant et ne concernent pas directement le traité de Lisbonne, mais le projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe. Leur utilisation pour éclairer la portée actuelle de l’article 2 TUE appelle donc la prudence. Celle-ci s’impose d’autant plus que ces notes rattachaient explicitement la sanction des obligations découlant des valeurs de l’Union à la procédure de l’article 7 TUE, en soulignant la nécessité d’un cadre particulier pour identifier et sanctionner de tels manquements. Restituées dans leur contexte, elles tendent plutôt à confirmer que l’article 7 TUE constituait l’instrument privilégié – peut-être exclusif – de mise en œuvre de l’article 2 TUE à l’égard des États membres. En en tirant un argument en faveur de l’invocabilité autonome de cette disposition, la Cour opère donc un déplacement interprétatif audacieux, dont la pertinence historique, systémique[15] et peut-être surtout l’opportunité pourront être discutées. 

Ces réserves n’enlèvent toutefois rien à la portée de l’arrêt. L’article 2 TUE cesse d’être seulement un énoncé liminaire à forte densité symbolique : il devient une norme de référence susceptible de produire des effets contentieux propres dans le cadre du recours en manquement. C’est en ce sens qu’il peut être désormais regardé comme une « clef de voûte constitutionnelle » de l’Union : non parce qu’il absorberait l’ensemble du droit de l’Union, mais parce qu’il exprime le socle minimal, l’identité commune et les limites au-delà desquelles le pluralisme cesse d’être une variation admissible pour devenir une rupture du commun. La Cour ne reprend pas, toutefois, le critère proposé par l’avocate générale, qui consistait à faire de la « négation » des droits et libertés fondamentaux le seuil de déclenchement d’un constat de violation de l’article 2 TUE. Elle lui préfère celui d’une violation « manifeste et particulièrement grave » d’une ou de plusieurs valeurs communes [pt. 556]. Ce seuil apparaît élevé — et, en ce sens, respectueux du champ d’application des autres dispositions qui concrétisent les valeurs communes de l’Union —, mais sa formulation demeure indécise. Certes, il préserve une marge de manœuvre aux États membres : toute divergence nationale dans la concrétisation des valeurs ne devient pas, par elle-même, un manquement. Mais la Cour ne fournit pas encore de critères suffisamment précis pour apprécier la gravité ou le caractère manifeste d’une violation. Il n’en reste pas moins qu’à travers cette formule, et plus largement l’ensemble de son raisonnement, la Cour de justice trace une véritable limite constitutionnelle : au-delà d’un certain seuil, l’État membre ne méconnaît pas seulement le droit de l’Union ; il met en cause l’essence même de l’appartenance à l’Union.

L’incertitude tient également à l’emploi, inédit en matière de valeurs de l’Union, de l’expression « obligations juridiquement contraignantes à caractère transversal » [pt. 546]. Celle-ci suggère que les obligations découlant de l’article 2 TUE ne seraient pas circonscrites de la même manière que celles issues d’autres instruments du droit de l’Union. À la différence, notamment, des droits garantis par la Charte, dont l’application demeure encadrée par son article 51 [pt. 550], les obligations tirées de l’article 2 TUE pourraient prétendre à une portée plus générale. C’est ce qui peut nourrir une inquiétude : la justiciabilité de l’article 2 TUE pourrait conduire à étendre les obligations opposables aux États membres au-delà du champ d’application du droit de l’Union.

3°) Sur les « identités » (de l’Union et des États membres)

Le deuxième apport de l’arrêt tient à la redéfinition – ou, plus exactement encore, à la « conditionnalisation » – de la clause d’identité nationale de l’article 4 § 2 TUE. Aux points 559 à 564, la Cour de justice affirme que les obligations découlant de l’article 2 TUE ne sauraient varier d’un État membre à l’autre [pt. 559] et que l’article 4 § 2 TUE ne protège qu’une conception de l’identité nationale conforme aux valeurs consacrées par l’article 2 [pt. 562]. La solution prolonge les arrêts de 2022 relatifs à la conditionnalité[16], ainsi que le récent arrêt Commission c. Pologne[17], mais elle en explicite plus nettement les implications.

L’identité nationale n’apparaît plus — et si le mouvement n’est pas nouveau, l’arrêt commenté semble en marquer le point d’orgue — comme une limite externe susceptible de faire obstacle aux exigences du droit de l’Union. Elle devient, pour ainsi dire, une notion dérivée : elle n’est protégée qu’à la condition de demeurer compatible avec les valeurs communes [pt. 562]. Certes, la Cour rappelle que les articles 2 et 4 § 2 TUE sont de même rang [pt. 561]. Mais son raisonnement laisse apparaître une forme de hiérarchie matérielle : l’article 2 joue le rôle de norme constitutive, tandis que l’article 4 § 2 TUE tend à devenir une clause de sauvegarde subsidiaire. Ce faisant, la Cour s’éloigne de l’idée, longtemps défendue en doctrine, d’une influence réciproque entre ces deux dispositions. Pour le dire autrement, l’article 4 § 2 TUE devient « fonction » de l’article 2 TUE, dont l’interprétation autorisée se situe, en dernier ressort, à Luxembourg. La Cour de justice se voit ainsi reconnaître le fameux « dernier mot », avec tout ce qu’un tel déplacement implique, tant sur le plan politique que du point de vue de l’équilibre fragile construit au fil des grandes séquences jurisprudentielles relatives aux rapports entre ordres juridiques — de Costa et Simmenthal à Melloni, en passant par Solange, Honeywell, PSPP et, surtout, la saga Taricco. Somme toute, le pluralisme constitutionnel demeure, mais il ne saurait justifier un relativisme axiologique – et donc, comme l’écrivait dans La société ouverte et ses ennemis K. Popper, par tolérer l’intolérable – : il n’existe pas, pour la Cour, de système de valeurs communes « à la carte » pour la bonne et simple raison que l’Union est une communauté de valeurs résolument militantes, et non de simples intérêts.

Ce déplacement est nécessaire, car il empêche que la clause de l’identité nationale soit mobilisée comme une clause d’immunité ou comme une soupape souverainiste[18]. Mais il est aussi délicat, car il réduit la fonction médiatrice de l’article 4 § 2 TUE. L’Union respecte finalement les singularités nationales aussi longtemps qu’elles s’inscrivent dans l’horizon commun des valeurs – donnant un certain crédit, nous semble-t-il, à l’idée que la Cour aurait adopté une doctrine dite « Solange inversée »[19]. En même temps, le respect de l’identité nationale n’a jamais signifié autorisation d’agir librement ; l’arrêt commenté en resserre toutefois encore les conditions. C’est ici que l’arrêt va plus loin que les arrêts sur la conditionnalité de 2022. Dans ces deux arrêts, la défense des valeurs passait principalement par un instrument financier, destiné à protéger le budget de l’Union contre les conséquences d’atteintes à l’État de droit. En 2026, les valeurs deviennent le fondement d’un contrôle plus direct du contenu même d’une législation nationale. On passe ainsi d’une logique de sanction financière à une logique d’appréciation plus substantielle. Néanmoins, une telle manière de concevoir les choses peur laisse songeur quant au principe d’attribution des compétences et à son respect.

Cette « substantialisation », pour ainsi le dire, des valeurs communes révèle toute son ambivalence. D’un côté, elle permet à l’Union de répondre avec la vigueur nécessaire à une législation stigmatisante. De l’autre, elle peut donner l’impression d’imposer un certain modèle de société aux États[20]. L’avocate générale évoquait, à cet égard, l’idée d’une « bonne société » [concl., pts. 157 et 177] ; l’expression a utilement disparu du raisonnement définitif de la Cour, tant elle pouvait nourrir le soupçon d’un impérialisme. Mais l’idée demeure quand même sous une forme plus sobre [pt. 554] : l’article 2 TUE ne se contente pas d’énoncer des valeurs abstraites ; il porte une conception de l’intégration européenne plus exigeante et plus immédiatement opposable aux États membres.

En somme, l’arrêt ne se contente pas d’encadrer l’invocation de l’identité nationale : il en redéfinit la place dans l’économie du droit de l’Union. Celle-ci n’est plus une limite externe, ni même une véritable « norme-contrepoint » ; elle devient une variable intégrée, conditionnée et subordonnée à une conception plus substantielle des valeurs communes. C’est la force de l’arrêt. C’en est aussi l’un des points de fragilité : à mesure que les valeurs deviennent pleinement opératoires, le pluralisme constitutionnel – cette manière d’être « unis dans la diversité » – se trouve plus étroitement encadré, puisqu’il ne peut plus se déployer que comme une variation possible et admissible d’un modèle commun déjà déterminé.

Le troisième apport de l’arrêt tient, enfin, à l’émergence de plus en plus explicite d’une identité propre de l’Union. La Cour affirme que les valeurs de l’article 2 TUE relèvent de « l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun » [pt. 525]. La formule s’inscrit dans une tendance déjà bien identifiée : les arrêts de 2022 sur la conditionnalité avaient affirmé que ces valeurs « définissent l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun »[21] ; l’arrêt Commission c. Pologne de 2023 l’avait confirmé[22] ; l’arrêt Commission c. Malte évoquait plus récemment encore l’« identité de l’Union en tant qu’ordre juridique propre »[23]. L’arrêt commenté ne crée donc pas le concept d’« identité de l’Union »^[24] ; il en accentue la portée en le mobilisant dans un contentieux qui ne porte plus seulement sur le budget ou sur les garanties institutionnelles de l’État de droit, mais sur le contenu même d’une législation nationale portant atteinte aux droits d’une minorité.

Cette évolution est toutefois significative. L’Union n’apparaît plus seulement comme un ordre juridique autonome, structuré par la primauté et l’effet direct ; elle se présente comme un ordre commun doté d’une identité « substantielle », susceptible d’être mobilisée par la Cour dans l’exercice de son contrôle. Mais cette affirmation n’est pas sans ambiguïté. À la valorisation, par certains États, de leur identité constitutionnelle nationale répond désormais la valorisation, par la Cour, de l’« identité propre de l’Union ». Cette symétrie est cependant trompeuse : l’Union, par l’intermédiaire de la Cour de justice, se réserve le pouvoir de définir le contenu de cette identité européenne et, par ricochet, les limites admissibles des identités constitutionnelles nationales. En effet, au nom de sa propre identité, l’Union en vient à déterminer les frontières de l’identité des États membres[25]. L’identité européenne devient, au fond, l’instrument par lequel la Cour justifie à la fois sa compétence pour définir les valeurs minimales de l’ordre commun et la restriction du recours à l’identité constitutionnelle nationale. Celle-ci demeure invocable, mais seulement sous condition : il n’y a « dialogue constitutionnel » que si et seulement si la ligne rouge des valeurs n’est pas franchie.

Une telle évolution rend, nous semble-t-il, plus tangible le risque d’une confrontation des « identités » : identité constitutionnelle nationale contre identité européenne, souveraineté contre valeurs, pluralisme contre homogénéité. La représentation est sans doute trop simple, mais elle exprime une tension réelle. L’émergence d’une identité juridique propre de l’Union peut accroître les conflits herméneutiques – ou, pour le dire ainsi, de confrontation des « miennetés » – si les juridictions adoptent des interprétations divergentes, voire concurrentes, de l’identité européenne et des identités constitutionnelles nationales.

Au bout du compte, l’arrêt Commission européenne c. Hongrie est un arrêt important qui ne clôt pas la crise des valeurs ; il en déplace plutôt le centre de gravité. La question n’est plus seulement de savoir si les valeurs communes peuvent être protégées par le droit, mais qui peut en fixer le contenu, la portée et les limites. La Cour de justice doit-elle être cette autorité et, plus encore, la seule et unique ? C’est là, désormais, l’une des questions les plus sensibles du constitutionnalisme européen contemporain.

[1] Pour un autre exemple : l’avis n° 621/2011 de la Commission de Venise sur les changements constitutionnels en Hongrie.

[2] CJUE [AP] 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement et Conseil, C-157/21.

[3] En France : T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », Rev. UE 2025, p. 491. Encore : Y. Lorans, « La reconnaissance des normes de concrétisation des valeurs de l’Union par la CJUE : Vers une gouvernance des valeurs ? », C.D.E., n° 2, 2023-2025, pp. 55-89.

[4] Voy. T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », op. cit., p. 491.

[5] Voy. É. Dubout, « Peut-on défendre les valeurs de l’Union européenne par le droit ? », RDLF [En ligne], chron. n° 80, 2024.

[6] T. Marzal, « EU values and the place of European society: an external-focused account », European Law Open, n° 4, 2025, pp. 698-717.

[7] Dans ses concepts et ses notions, comme le soulignait un observateur : B. Moron-Puech, « L’arrêt Deldits ou quand le règlement général sur la protection des données vient au secours des “LGBT+”. Commentaire de l’arrêt Deldits de la Cour de justice, du 13 mars 2025 », C.D.E., n° 3, 2023-2025, pp. 251-282, spéc. pp. 271-282.

[8] Les conclusions de l’avocat général P. Pikamäe dans l’affaire Slovénie c. Croatie du 31 janvier 2020 avaient déjà abordé des questions voisines. Mais la Cour n’avait pas encore franchi le pas – à tout le moins, avec une telle clarté.

[9] Cela a déjà été clairement tranché : CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, aff. C-156/21, pt. 264.

[10] Pour approfondir : M. Blanquet (dir.), Valeurs fondatrices de l’Union européenne. Valeurs communes aux États membres, Presses de l’Université Toulouse Capitole, coll. “Plume d’Europe”, Toulouse, 2025, 204 p.

[11] Certains théoriciens ont en effet pu montrer qu’il ne faut pas exagérer la place du texte dans le procès de la normativité. Cette dernière dépendrait moins de la forme de l’énoncé que la fonction de cet énoncé, en tant qu’il s’agit d’un énoncé juridique : P. Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général, Armand Colin, Paris, 2013, p. 318.

[12] Sur les différents sens de ce terme :  N. Heinich, « Pour une sociologie axiologique », Questions de communication [En ligne], n° 33, 2018.

[13] Voy. Y. Lorans, « Le législateur européen et la protection des droits fondamentaux dans l’Union : Vers une concrétisation législative de la Charte », RTD eur. 2021, p. 59. Aussi : Y. Lorans, « La reconnaissance des normes de concrétisation des valeurs de l’Union par la CJUE : Vers une gouvernance des valeurs ? », C.D.E., n° 2, 2023-2025, pp. 55-89, spéc. pp. 85-86.

[14] D. Kennedy, « The Critique of Rights in Critical Legal Studies », in W. Brown et K. Halley (eds.), Left Legalism/Left Critique, Duke UP, Durham, 2002, pp. 178-228, spéc. p. 195. Et sur cette dimension idéologique, stratégique et « manipulatoire » de l’interprétation/décision juridictionnelle : F. Michaut, Le mouvement des Critical Legal Studies : De la modernité à la postmodernité en théorie du droit, PUL, coll. “Diké”, Laval, 2014, p. 48.

[15] Par rapport au sens d’une jurisprudence sur cette question de l’exclusivité : CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, aff. C-156/21, pt. 204.

[16] CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement européen et Conseil de l’Union européenne, aff. C-156/21, pts. 233-234.

[17] CJUE [GC], 18 décembre 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C-448/23, pts. 180 et 231.

[18] Voy. T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », Rev. UE 2026, p. 225.

[19] Voy. A. von Bogdandy et L. D. Spieker, « Countering the Judicial Silencing of Critics: Article 2 TEU Values, Reverse Solange, and the Responsibilities of National Judges », European Constitutional Law Review, n° 15, 2019, pp. 391-426, spéc. pp. 407-409.

[20] T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », op. cit., p. 491.

[21] CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, pt. 127.

[22] CJUE [GC], 5 juin 2023, Commission européenne c. République de Pologne, aff. n° C-204/21, pt. 67.

[23] CJUE [GC], 29 avril 2025, Commission c. Malte, aff. C‑181/23, pt. 93.

[24] Pour des études sur ce concept : F. Chaltiel-Terral, M.-L. Basilien-Gainche, « L’État : identité nationale, identité européenne », Annuaire de droit européen, n° 6, 2011, pp. 75-87. Également : F.-V. Guiot, « L’identité européenne : au-delà d’une certaine phénoménologie ? », Rev. UE 2012, p. 384. Encore : H. Gaudin « Ce que l’Union européenne signifie : l’identité de l’Union et de ses États membres. À propos des arrêts de la Cour de justice rendus en assemblée plénière, le 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement européen et Conseil, C-157/21 », R.T.D.H, n° 133, 2023, pp. 17-34.

[25] Voy. H. Gaudin « Ce que l’Union européenne signifie : l’identité de l’Union et de ses États membres. À propos des arrêts de la Cour de justice rendus en assemblée plénière, le 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement et Conseil, C-157/21 », op. cit., pp. 24-27.

Les valeurs de l’Union européenne : fondements, effectivité et mise à l’épreuve

Note sous arrêt n°34324/24 Aff. M.A. c. France, CEDH

Au cœur de la bataille juridique en vue du divorce, s’inscrivent plusieurs enjeux à l’instar, le cas échéant, de la garde des enfants. Si l’attribution de cette garde doit en principe résulter d’une appréciation minutieuse et circonstanciée de la situation des parents, précisément dans l’intérêt de l’enfant, la décision du juge qui en résulte, n’est souvent pas scrupuleusement appliquée ; ce qui entraine parfois un nouveau cycle de contentieux dans lequel l’intérêt supérieur de l’enfant est de nouveau mis en cause, et par ailleurs, aux prises avec le retour immédiat prescrit par la Convention de la Haye de 1980. A s’en tenir à l’esprit de cette convention, la garde d’un enfant n’est pas un simple jeu de cartes ni un droit dont on peut en user sans limites. Qu’elle soit partagée entre les parents ou exclusive à l’un d’eux, elle implique d’obligations réciproques, et impose ce faisant l’interdiction « d’enlèvement » international de l’enfant d’un parent au détriment de l’autre. L’acte d’enlèvement international est dans le chef de son auteur un abus du droit de garde, selon le cas, et aux yeux de la Convention, constitue un acte « illicite » qui saborde à la fois les droits de l’autre parent le cas échéant, et les droits de l’enfant vis-à-vis de ce dernier. Pour y mettre fin, le retour immédiat de l’enfant s’impose comme solution juridique d’évidence, conformément à l’article 13 de la Convention, sauf en cas notamment d’un risque grave encouru par l’enfant dans le pays destinataire.    

Comme dans l’affaire M.A. c. France, le risque grave est devenu le leitmotiv jurisprudentiel de toute objection au retour immédiat. L’espèce n’est donc pas une trouvaille jurisprudentielle, bien qu’elle s’illustre par une diversité de problématiques fondamentales susceptibles d’aiguiser la curiosité du chercheur quant aux solutions jurisprudentielles retenues. Sur la protection des droits de l’enfant, l’arrêt M.A. c. France ne rebat pas les cartes ; il s’inscrit dans la politique jurisprudentielle de la CEDH qui, par une interprétation dynamique de la Convention européenne des droits de l’homme -laquelle ne prévoit aucune disposition explicite relatives aux droits de l’enfant-, parvient à lier le destin de sa protection par cette convention à son article 8. Suivant sa jurisprudence, cet article constitue le fondement conventionnel par excellence sur la base duquel sont passées sous scanner les décisions d’autorités étatiques, de nature juridictionnelle, contestées devant elle, pour violation des droits d’un enfant. Quand bien même elle ne serait pas saisie au nom de l’enfant, mais que son intérêt supérieur serait en jeu dans une affaire où il est le principal sujet visé par la décision à venir, la Cour passe outre, comme en l’espèce, le défaut de procédure existant et s’emploie par son dynamisme interprétatif méritoire[1], à apprécier la circonstance sur la seule base de son intérêt supérieur. Ainsi ne s’embarrasse-t-elle pas d’une question de procédure face à une situation de risque grave pouvant mettre en péril l’intérêt supérieur de l’enfant. Sa jurisprudence, riche de décisions d’enlèvement international de l’enfant, révèle une politique de traitement dans laquelle l’affaire M.A c. France trouve sa résonnance. Dans son raisonnement, la CEDH se refuse d’être un juge de fond pour une telle cause. Elle se limite à vérifier que la solution retenue pas les autorités nationales n’a pas pu desservir un droit fondamental protéger par la Convention, en l’espèce, l’intérêt supérieur de l’enfant. La solution du retour immédiat de l’enfant est d’autant moins pertinence, selon la CEDH, que les autorités judiciaires nationales n’en sont pas unanimes. Pendant que le ministère public s’y oppose, le juge voit une mesure adéquate. Au regard de ce désaccord, la CEDH adopte un raisonnement pédagogique qui l’amène à réitérer l’approche du traitement du retour immédiat de l’enfant face à une situation de risque grave. Elle retient que sur le plan substantiel, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être le point focal du raisonnement des juges en tant qu’il constitue un principe d’interprétation (I), et sur le procédural, l’opinion de l’enfant s’impose comme une exigence décisive de premier ordre (II).

I – Le point focal substantiel : l’intérêt supérieur de l’enfant comme critère d’interprétation

En matière de protection des droits de l’enfant, l’intérêt supérieur de l’enfant fait partie de ces mots qui, comme écrivait Christian Atias, valent un étendard^[2]. A lui seul, il constitue, suivant l’esprit de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), un principe d’interprétation, un droit fondamental et une règle de procédure. La notion brille cependant par une imprécision notoire liée notamment à l’inexistence de critères précis permettant de l’appréhender. La CIDE n’en donne d’ailleurs aucune définition. C’est au cas par cas que la notion est utilisée, et son appréciation est fortement dépendante du preneur de décisions, telle dans une situation de pouvoir discrétionnaire. Pour autant, l’intérêt supérieur de l’enfant reste primordial et doit être sauvegardé en toute circonstance, comme en matière d’enlèvement illégal d’enfants où le régime est fortement imprégné de ses exigences. Aussi, la CEDH exige-t-elle une détermination attentive des circonstances de fait à l’aune de l’intérêt supérieur de l’enfant (A) et une appréciation minutieuse des intérêts concurrentiels (B).

A) La détermination attentive des circonstances de fait

En tant qu’elle constitue une situation préoccupante mettant en péril les droits de l’enfant, le risque grave reste en droit une circonstance exceptionnelle susceptible de faire plier une règle au bénéfice de la protection d’une situation juridique précise. Pour cette raison, sa seule évocation devant un juge, devrait l’interpeller et aviver son regard sur la situation qui en constitue l’indice. Le risque grave ne se présume d’ailleurs pas ; il repose sur un ensemble de faits qui en constituent la matérialité et permet au juge d’en apprécier la réalité. N’étant donc pas une vue de l’esprit, son appréciation peut être facilitée par les preuves qu’apporte celui qui y fonde son argument pour objecter du retour immédiat de l’enfant. Le juge manquerait dès lors sa cible si son regard était porté vers une autre situation sans rapport avec le risque allégué. C’est le reproche fait à la Cour d’appel par la CEDH.

Alors que pour objecter du retour de l’enfant, la mère, auteure de l’enlèvement, a produit un ensemble de pièces authentiques dans lesquelles elle gageait sa foi en l’existence d’un risque grave pour son enfant, doublé « des craintes exprimées par sa fille, qui étaient corroborées par le signalement d’une pédopsychiatre et le rapport de la déléguée tunisienne à la protection de l’enfance », mettant en cause son père, le juge s’est focalisé sur l’appréciation des circonstances et objectifs du déplacement de la mère, son attitude désinvolte vis-à-vis des autorités du pays de départ ; des faits sans rapport avec le risque évoqué. Les circonstances de risque grave en cause sont de loin celles qui fondent, de manière déterminante, le départ de la mère. L’intérêt supérieur de l’enfant à préserver est en l’espèce moins lié au départ de la mère qu’au risque grave dont les circonstances devraient constituer le point d’attention du juge. Le raisonnement du juge serait compréhensible si les circonstances de départ de la mère étaient liées au risque grave auquel l’enfant serait exposé à son retour. Or, bien qu’elles soient un facteur de l’enlèvement illégal en cause, elles restent accessoires dans le chef des arguments fondant le risque grave allégué. Elles ne constitueraient d’ailleurs aucun risque grave pour l’enfant. Et de ce point de vue, la décision du juge reste compréhensible. Elle manque cependant de réalisme, puisque les faits de risque grave allégué sont éludés au profit de ceux qui n’en sont pas constitutifs.  En agissant ainsi, le juge a manqué de vigilance dans l’appréciation des faits. En manquant sa cible dans son appréciation, il a manqué de rationalité dans la prise de décision. Cette erreur manifeste d’appréciation contribue ipso facto à affecter la décision d’un déficit d’équité, ce au détriment de l’intérêt supérieur de l’enfant qui, même mis en concurrence avec d’autres intérêts, doit toujours être la considération primordiale.  

B) L’appréciation minutieuse des intérêts concurrentiels

Le régime d’enlèvement illégal d’enfants est traversé par des tensions qui en font néanmoins l’originalité. Au-delà de la tension entre le retour immédiat de l’enfant d’une part et sa préservation d’un risque grave en cas de retour d’autre part, celle mettant aux prises la protection de l’enfant d’un côté et la préservation des droits des parents de l’autre, est placée au cœur de l’affaire. Il s’agit des tensions au centre desquelles sont aux prises trois catégories d’intérêts concurrentiels dont la conciliation n’est pas toujours évidente. D’abord, les intérêts d’ordre public rattachés au principe du retour immédiat ; ensuite, les intérêts de l’enfant qui trouvent leur traduction dans le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant ; enfin, les intérêts des parents centrés sur leurs droits respectifs à l’égard de l’enfant, sans qu’il ne puisse avoir de confusion entre les intérêts de chacun des parents avec l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit être préservé au détriment des premiers. Aucun d’eux n’est négligeable et le juge, tel qu’expliqué par la CEDH, doit s’atteler à « une appréciation équilibrée et raisonnable de chacun avec le souci constant de déterminer quelle est la meilleure solution pour l’intérêt de l’enfant en cause ».

Sans doute fidèle à l’opinion doctrinale selon laquelle l’ordre public transcende sur tout, la Cour d’appel dont la décision est mise en cause, ne s’était pas encore imprégnée de la valeur supérieure de l’intérêt supérieur de l’enfant. Celui-ci prévaut en principe sur toute règle, même d’ordre public. Lorsque la préservation de l’ordre public est en faveur de l’intérêt de l’enfant, il en constitue un vecteur de protection ; lorsqu’elle entre a contrario en conflit avec lui, la CEDH a généralement rappelé sa fidélité à la prévalence de l’intérêt supérieur de l’enfant, ce pour rester en phase avec l’esprit de la CIDE mieux de la CEDH suivant l’approche interprétative susvisée. Ainsi, la mise en balance des intérêts en jeu s’opère selon une approche qui rappelle à la fois sa nature de principe d’interprétation et de droit fondamental de l’intérêt supérieur de l’enfant, mais aussi de règle de procédure qui lie le processus décisionnel. Au risque de constituer un vice entachant l’équité de la procédure, l’avis de l’enfant doit être pris en compte dans la sauvegarde de ses propres droits et intérêts.

II –Le point de mire du processus décisionnel : l’avis de l’enfant comme exigence procédurale de sauvegarde de son intérêt supérieur

 Dans le cadre d’une procédure de retour immédiat, l’enfant est un maillon essentiel du processus décisionnel. La CEDH réitère l’obligation qui pèse sur le juge, non seulement de le consulter, mais aussi celle de le prendre en compte dans le cadre du processus décisionnel y afférent (A). A ce sujet, la capacité de l’enfant à faire preuve de discernement y constitue un élément (B).

A) La prise en compte de l’avis de l’enfant, un impératif procédural

Il est de jurisprudence constante, que ce soit celle de la CEDH ou des organes de protection des droits de l’enfant comme le Comité des droits de l’enfant, que l’enfant joue un rôle actif dans toute procédure le concernant. Cette approche correspond à l’esprit des conventions relatives aux droits de l’enfant, en vertu desquelles l’enfant ne saurait être un simple spectateur du processus décisionnel le concernant. La CIDE constitue la règle générale de cette exigence ; la Convention de la Haye est à ce sujet une lex specialis qui la reproduit en gardant le même esprit. Comme dans son arrêt F.D. et H.C. c. Portugal, la CEDH réitère le caractère double d’une telle exigence qui contient d’une part, l’obligation de consulter l’enfant, et d’autre part, l’obligation de prendre en compte son avis. Il s’agit en réalité d’un dédoublement logique qui sied à cette exigence ; car écouter l’enfant constitue le préalable irréfragable à une prise en compte de son avis. Cet avis n’étant pas présumable, pour que le juge en arrive à en tenir compte, il faut qu’il l’ait au préalable écouté. C’est une question de bon sens.

La mise en œuvre de cette étape du processus repose sur une approche similaire à certains actes dont la validité de la procédure est subordonnée entre autres exigences, au respect d’une consultation préalable, ouverte soit à un avis obligatoire, l’avis étant obligé d’être requis mais son respect étant facultatif, soit à un avis conforme emportant la double obligation de consulter et de suivre l’avis recueilli. En rapport avec l’intérêt supérieur de l’enfant, son avis revêt une nature variable, ce en fonction de la capacité de discernement de l’enfant, donnant l’impression d’un glissement vers un avis conforme.  

B) Le discernement de l’enfant, élément clé de prise en compte de son avis

Le reproche fait à la Cour d’appel n’est pas de n’avoir pas recueilli l’avis de l’enfant, ce préalable ayant été accompli en respect des exigences légales ; c’est de n’avoir pas pris en compte cet avis alors même qu’au regard de son âge et de son récit constamment cohérent, par ailleurs corroboré par le Ministère public, l’enfant fait preuve d’un discernement suffisant. En effet, si la consultation de l’enfant est obligatoire, le suivi de son avis ou de sa volonté est conditionnée par son aptitude à faire preuve d’un discernement suffisant.

Ainsi, il ne s’agit pas de suivre de manière systématique sa volonté du moment où son discernement est mis en doute ; le juge ayant un pouvoir d’appréciation sur l’avis donné en tenant compte toutefois de l’aptitude de l’enfant à faire preuve de discernement, il s’agit plutôt d’en tenir compte au moment de la prise de la décision, que celle-ci soit en faveur ou non de sa volonté. La décision faisant fi de sa volonté devrait cependant être suffisamment motivée et prise à la suite d’un examen attentif et minutieux des intérêts en balance au sorti duquel l’avis de l’enfant semble pouvoir desservir son intérêt supérieur ou être sans poids considérable. La CEDH soutient dans ce sens que les juridictions nationales « n’ont pas effectué une correcte mise en balance des différents intérêts en jeu alors surtout qu’un tel conflit ne constituait pas, à lui seul, un élément permettant de douter de son discernement pour exprimer son opinion éclairée quant à son éventuel retour en Tunisie ». Toutefois, si le discernement douteux est négligeable, le discernement suffisant de l’enfant reste déterminant. C’est en ce sens qu’il faut comprendre la CEDH lorsqu’elle relève en l’espèce, comme dans ses arrêts M. et M. c. Croatie et M.K. c. Grèce que « la volonté exprimée par un enfant ayant un discernement suffisant est un élément clé à prendre en considération dans toute procédure judiciaire ou administrative le concernant ».

L’obligation de prise en compte ne devrait pas s’interpréter comme une obligation pour le juge, de suivre de manière automatique la volonté de l’enfant. Affirmer le contraire, c’est apparenter la volonté de l’enfant à un avis conforme en principe incompatible avec le principe d’indépendance des juges. S’il est vrai qu’en matière de question préjudicielle, le juge qui demande l’avis est généralement lié pas celui-ci, dans le contexte d’une prise en compte de l’avis d’un enfant, c’est moins l’idée d’un avis conforme qui est exprimée. Au demeurant, et pour emprunter au langage propre au droit administratif, si le juge a compétence liée, en cette matière, son obligation se limite à la prise en compte de la volonté de l’enfant, sans qu’elle ne s’apparente à une obligation d’application systématique de celle-ci. Le discernement suffisant de l’enfant devrait en principe se conjuguer à d’autres normes de validation, de fait ou de droit, susceptibles de permettre au juge de le suivre de manière systématique. Il s’ensuit que le reproche fait à la Cour d’appel par la CEDH n’est pas fondé uniquement sur le fait que l’enfant était capable d’un discernement suffisant ; il repose aussi sur le fait que le juge aurait pu apprécier les circonstances en rapport avec le risque grave craint par l’enfant « conscient » du fait de son âge, que de se limiter à relever, sans motivation, que son avis est influencé par les conflits parentaux. Ce vice a entaché l’équité de la procédure.

 En somme, l’espèce était l’occasion pour la CEDH de repréciser les règles et principes de traitement jurisprudentiel du retour immédiat d’un enfant enlevé illégalement face à une objection de risque grave. Sans devoir rebattre les cartes, la CEDH reste constante dans sa politique jurisprudentielle. En conformité avec l’esprit des conventions relatives aux droits de l’enfant interprétés à la lumière de l’article 8 de la CEDH, elle réaffirme la prévalence de principe de l’intérêt supérieur de l’enfant sur le retour immédiat. A ce sujet, l’intérêt supérieur de l’enfant y est à la fois un droit fondamental et un principe d’interprétation et conditionne l’applicabilité de ce retour immédiat. Il y est par ailleurs une règle de procédure, la prise en compte de l’avis l’enfant qui conditionne la validité de la procédure, devant tout aussi être apprécié à la lumière de cet intérêt supérieur.

[1] A. Gouttenoire, « La protection des enfants par la Cour européenne des droits de l’homme », Civitas Europa 2022/2 N° 49, p. 211.

[2] Ch. ATIAS, « Droit, législation, épistémologies. (Notes de lecture partielle de F. A. Hayek) », RTD civ., n° 3, 1986, p. 525.

À l’aune de l’entrée en vigueur des dispositions législatives du Nouveau Pacte sur la Migration et l’Asile – ci-après « le Pacte » – le 12 juin 2026, celui-ci suscite encore certains questionnements.

Celui-ci entérine certaines pratiques mises en place par les États membres pour gérer l’arrivée de demandeurs au sein des frontières intérieures et extérieures de l’Union européenne – ci-après « l’UE ». S’appuyant sur quatre piliers, il institutionnalise un renforcement des contrôles aux frontières extérieures, du filtrage des demandes, et de la coopération entre États membres et États tiers dans le cadre de procédures de réadmission. Il instaure également un mécanisme obligatoire de solidarité « flexible » entre les États membres pour la prise en charge des demandeurs admis au séjour et un partage équitable des charges et de responsabilités.

Cependant, ces mécanismes ne font pas l’unanimité. Des questions se posent concernant leur efficacité. Ils interrogent la notion de « frontière » en tant qu’enjeu pour la gestion des flux migratoires (I), et renforcent l’intérêt d’autres systèmes, tels que la coopération transfrontalière entre les États membres, en tant que levier le du droit d’asile européen (II).

I – La notion de « frontière » en droit d’asile : un enjeu pour la gestion des flux migratoires

Un des axes du Pacte vise à « faire en sorte que l’Union dispose de frontières extérieures solides et sûres », en renforçant les procédures de filtrage et le contrôle aux frontières intérieures et extérieures de l’UE.

Il interroge la notion de frontière dans le cadre du Régime d’Asile Européen Commun – ci-après RAEC -.

Cette notion est essentielle à l’existence même d’un État[1].

Il s’agit « d’une ligne conventionnelle marquant la limite d’un État, séparant les territoires de deux États limitrophes » et par extension « la limite entre deux régions, deux contrées voisines ». [2] Elle est également définie comme une « une zone de densité́ et de profondeur variable selon les rapports d’interdépendance auxquels donne naissance la proximité́ de deux espaces considérés »[3].

En droit international existent la frontière-ligne[4] et la frontière-zone[5]. Ce sont des lignes de démarcation d’espaces territoriaux distincts, ne séparant pas nécessairement deux territoires mais également des zones politico-administratives comme les zones démilitarisées.

Plusieurs types de frontières existent, en tant que démarcation ou délimitation, la première étant l’abornement concret et purement matériel de la frontière et la seconde la limite de la frontière déterminée par les États[6].

D’une part, il y a les frontières naturelles, qui sont des frontières matérielles[7], terrestres, maritimes ou aériennes, ne soulevant généralement pas de difficultés.

D’autre part, si elles n’existent pas à l’état naturel, elles peuvent être déterminées et délimitées juridiquement. Il s’agira alors de frontières immatérielles construites selon un ensemble de concepts et représentations des acteurs internationaux, par le biais de conventions ou accords juridiques[8]. Ce sont des frontières « idéelles ». Ce terme désigne « l’ensemble des représentations, valeurs et attitudes qui structurent la manière dont les acteurs conçoivent la frontière et la coopération – qu’il s’agisse de la confiance ou de la méfiance entre États, de l’adhésion au principe de solidarité ou encore de la perception des populations frontalières vis à vis de leurs voisins (…) » et sur ce territoire « s’appliquent des règles normatives, qui sont prescriptives ou permissives à l’ensemble des individus vivant dans les limites de ce territoire »[9]. Il s’agit d’une « individualisation » de la frontière[10].

Ainsi, la détermination de frontières nationales entre des États différents sur une même portion d’un ensemble naturel est idéelle. De même, au sein de l’UE, l’espace Schengen, introduit depuis les accords de Schengen du 14 juin 1985 – ci-après l’Acquis – correspond également à une frontière idéelle, dans la mesure où il matérialise la représentation des acteurs internationaux quant à la notion – d’absence – de frontière[11].

La pertinence de la notion de « frontière » est néanmoins interrogée par la doctrine et la conceptualisation de celle-ci avec les technologies de l’information et de la communication[12].

Outre la notion de frontière, il faut questionner son utilité. D’une part, en tant que « délimitation », elle matérialise les limites du territoire[13]. D’autre part, dans sa dimension idéelle, d’importance plus forte que les frontières matérielles, elle permet d’organiser les rapports entre les individus et le territoire au sein duquel ils évoluent, pour en organiser l’accès, le contrôle et l’usage, et, les rapports entre les hommes au sein de celui-ci[14].

Aussi, en tant que limites immatérielles, elles sont perméables, pouvant être ajustées, modifiées voire remises en cause[15].

Actuellement, les frontières territoriales intérieures, affaiblies depuis l’entrée en vigueur de l’Acquis, sont de plus en plus remises en question, car elles évoluent avec les enjeux de la gestion des flux et de l’accueil des demandeurs, parfois au détriment de leurs droits[16].

De plus, l’Acquis a un impact sur les flux. Bien que les accords n’aient pas été pensés pour traiter du domaine de l’asile, mais pour faciliter la circulation des personnes au sein du territoire européen, la crainte concernant la gestion des flux migratoires et le maintien du contrôle des frontières induit une réorganisation de cet espace et de ses règles normatives lors des travaux préparatoires[17]. Par la suite, de nouvelles dispositions ont été intégrées au sein du chapitre 7 du titre II – « responsabilité́ pour le traitement de demandes d’asile » – pour endiguer le phénomène d’ « asylum shopping », par lequel des demandeurs issus d’ex-Yougoslavie multiplièrent les demandes d’asile au sein des États membres des Communautés Européennes.  

Dès lors, pour déterminer l’État responsable de la demande d’asile une autre convention, pendant de l’Acquis, la Convention « Dublin », devenue règlement depuis, est entrée en vigueur[18].

Dans les années 2010, suite à l’afflux massif de personnes, l’UE et notamment les États de première entrée – l’Italie, la Grèce et l’Espagne ponctuellement submergés par ces flux[19] – font face à des difficultés d’accueil[20].

Plusieurs projets de réforme de l’asile ont été envisagés, jusqu’à la prochaine entrée en vigueur des dispositions législatives du Pacte. Bien qu’affirmant réformer en profondeur le système d’accès à l’asile, il reprend les logiques empiriques du système « Dublin » pour l’organisation du partage de charges et de responsabilités entre les États membres, tout en entérinant certains mécanismes expérimentés, tels que les filtrages par le biais des « hotspots »[21] et les contrôles aux frontières intérieures, avec donc un rétablissement matériel de celles-ci.

Les « frontières actuelles et les pratiques institutionnelles correspondantes se sont transportées au milieu de l’espace politique (…) »[22]  pour en donner ou limiter l’accès aux étrangers. Elles ont permuté vers un rôle quasi exclusif d’organisation des rapports entre les individus[23], exprimée également par l’idéologie du Pacte, – c’est-à-dire une orientation du RAEC fondée sur les politiques de retour.

Ces mécanismes de rétablissement des contrôles aux frontières intérieures et des « hotspots » sont discutables. Ils entrent en contradiction avec les dynamiques du système Schengen/Dublin et l’existence d’un espace libre circulation aux frontières abolies avec un contrôle des flux.

La gestion et l’accueil des demandeurs peuvent être repensés à l’instar d’autres mécanismes idéels plus adaptés comme la coopération transfrontalière.

II – L’intérêt de la coopération transfrontalière entre les États membres pour le droit d’asile européen

La coopération est définie « une relation de réciprocité́ équitable entre les partenaires d’un échange, dans une perspective de coévolution. »[24]

Au sein de zones frontalières intérieures[25], les collectivités et autorités territoriales développent des dynamiques multiples, avec un régime juridique particulier, en parallèle de tous accords internationaux et en autonomie[26].

De plus, elles témoignent directement de l’interdépendance des États membres dans le cadre du droit d’asile et de la gestion des flux de prétendants-réfugiés au sein de la construction européenne[27].

En effet, la coopération transfrontalière infra-étatique[28] induit l’établissement entre différents États membres ou différents territoires entre ceux-ci, de relations extérieures, concrétisées par la mise en place d’actions extérieures[29] dans le cadre d’une dynamique commune[30]. La coopération transfrontalière est une forme d’action extérieure permettant le développement des politiques communes entre les États membres[31] et, in fine, des relations extérieures de l’Union[32].

De plus, la régulation des flux aux frontières intérieures repose sur le principe de solidarité [33] entre les États membres, dans le cadre de la mise en œuvre du principe de coopération loyale[34].

Cependant, le Pacte ne propose qu’une « solidarité-écran », par un mécanisme obligatoire de solidarité, les États choisissant la façon dont ils participeront à la gestion solidaire des flux :  relocalisations, contributions financières, soutien opérationnel, demandes de déductions et « compensations de responsabilité »[35].

La mise en place de systèmes transfrontaliers régionaux et locaux induirait un changement idéologique de la vision commune de l’immigration et des réfugiés, comme étant des individus à protéger et non à renvoyer.

En outre, les « dynamiques transfrontalières »[36] entre les États membres matérialiseront un respect effectif du principe de solidarité, par la prise en charge, l’accueil et la favorisation de l’intégration des demandeurs d’asile, dans le respect des droits fondamentaux[37]. La mise en place de futures institutions et instruments juridiques dédiées de façon décentralisées, en appliquant les principes de subsidiarité et de partenariat de l’Union, permettra l’organisation d’une politique locale d’asile, ce qui peut pousser les États à reconsidérer les problématiques de l’accueil, de façon plus ciblée et réaliste, tout en poussant à la réorientation d’une coopération territoriale européenne[38] efficace, équitable et protectrice des demandeurs.

Néanmoins, elles feront face à des problématiques extérieures à celles du RAEC.

Un des enjeux de la coopération transfrontalière est que les représentations et les rapports aux et entre les frontières, les différentes sociétés et les différents individus changent – les stéréotypies –, la peur d’une « dislocation » de l’unité territoriale et politique des États[39], qu’il faudra résoudre pour instaurer une coopération infra-étatique efficace.

[1] Ces éléments sont : le territoire, la population et la puissance publique. Cf. Carré de Malberg Raymond, Contribution à la théorie générale de l’État, Sirey 1920, reprint CNRS 1962, Tome I, p. 2 à 8. Pour Hans Kelsen, « définir l’État par la réunion de ces trois conditions, c’est affirmer que dès lors qu’on constate que ces trois conditions sont réalisées, on constate du même coup qu’il existe un État. Mais, il est impossible de faire cette constatation, car les trois conditions ne correspondent pas à des faits empiriques que l’on pourrait rencontrer dans la nature. »

[2] Définition du terme « frontière » par le Dictionnaire de l’Académie Française.

[3] Cf. De Visscher Charles, Problèmes de confins en droit international public, Pedone, Paris, 1969, p. 11. L’auteur utilise le terme de « confins » pour la désigner.

[4] The boundary, en anglais.

[5] The frontier, en anglais.

[6] De Visscher, La Frontière, 1979, p. 10-11.

[7] Godelier Maurice, L’idéel et le matériel : pensée, économies, sociétés, Paris : Fayard, 1992, p. 124.

[8] Un ensemble d’individus vivant dans le cadre d’une société s’étant appropriés une portion de la nature sous la forme d’un territoire donné, où un ensemble de règles normatives s’appliquent. Cf.  Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 113.

[9] Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 105.

[10] Ibid.

[11] L’Acquis abolit les contrôles au sein des frontières intérieures.

[12] Castells Manuel et alii, La société en réseaux : l’ère de l’information, Paris : Fayard, 1998.

[13] De Visscher, La Frontière, op.cit. et Godelier, ibid.

[14] Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 114.

[15] Ibid.

[16] Basilien-Gainche Marie-Laure, « Affronter les frontières en matière de gestion européenne des migrations : Appréhender leur épaisseur », Revue de la recherche juridique, vol. n° 37, n^o 3, 2024, p. 1271‑1297 (1278 s.). Les frontières constituent des « hétéroptopies de dissolution » qui « désubjectivisent » les demandeurs.

[17] Cf. Michl Walther, « Dysfunktionale Außengrenze und binnenstaatliche Reaktion – zur unionsrechtlichen Zulässigkeit einseitiger Maßnahmen in Zeiten großer Migrationsströme », in: Bungenberg/Giegerich/Stein (Hrsg.), Asyl und Migration in Europa – rechtliche Herausforderungen und Perspektiven, ZEuS Sonderband 2016, 119 ff ; Pollmann Christopher, « Globalisation et atomisation. Des confins ancestraux aux frontières individualisées : le droit et le temps », in : Deshayes Jean-Luc & Francfort Didier, Du barbelé au pointillé : les frontières au regard des sciences humaines et sociales, Presses univ. De Nancy, 175 à 196 ; 257 à 290 ; et Spijkerboer Thomas, « Une légalité bifurquée : le droit de la migration en Europe », Mondes & Migrations, vol. 1350, 2025, p. 49‑57.

[18] Ainsi que les deux règlements qui suivront : le règlement (CE) 343/2003, du 18 février 2003, dit « Dublin II » et le règlement (UE) 604/2013, du 26 juin 2013, dit « Dublin III ».

[19] Cf. « Quelle effectivité pour le principe de non-refoulement en Europe aujourd’hui ?», Grow Think Tank [En ligne], 2022.

[20] Cf. Lendaro Annalisa et alii, « La crise de l’accueil. Frontières, droits, résistances », Revue Projet, vol. N° 373, n^o 6, 2019, p. 93a‑93a. Les défaillances du système « Dublin » concernent davantage le contournement des États membres de leurs obligations pour la prise en charge des demandeurs.

[21] Cf. Rapport spécial n° 06/2017 de la Cour des comptes européenne « Réponse à la crise des réfugiés : l’approche dite « des points d’accès ».

[22] Balibar Etienne, « Frontières du monde, frontières de la politique », in : Nous, citoyens d’Europe ? Les frontières, l’État, le peuple, La Découverte 2001, p. 163 à 181.

[23] Cf. Pollmann, « Globalisation et atomisation », op.cit. : les contrôles d’identité aux frontières induisent un contrôle de passage non pas par les frontières matérielles mais par les frontières juridiques.

[24] Vander Borght, Dictionnaire de sociologie clinique, 2019, p. 160-161.

[25] Entendu entre les États membres partageant des frontières.

[26] Cf. Ricq Charles, Manuel sur la coopération transfrontalière, LR-CT, 2006, 201 p. (136). Il s’agit de l’ensemble des éléments constituant l’essence même de l’émergence de la coopération, comme la favorisation du jeu des relations transfrontalières existantes ou nouvelles, le développement d’organismes et d’institutions décentralisées, par l’application du principe de subsidiarité.

[27] Référence directe à l’art. 174 du TFUE, l’objectif de la coopération étant également la cohésion sur un territoire transfrontalier dans le cadre de l’accueil et l’intégration des demandeurs et plus largement du développement de l’UE. Cf. la proposition de règlement (UE) du 29 mai 2018 relatif à la création d’un mécanisme visant à lever les obstacles juridiques et administratifs dans un contexte transfrontalier (COM (2018) 373 final).

[28] L’ajout terminologique « infraétatique » de la coopération transfrontalière est une précision pour caractériser les dynamiques limitrophes existants entre les États membres.

[29]Autexier Christian, L’action extérieure des régions, Centre d’Etudes Juridiques Françaises, Univ. d. Saarlandes, Saarbrücken, 1984. L’action extérieure (Auswärtiges Handeln) est un procédé reposant sur « un ensemble d’activités d’une région résultant d’une décision de ses organes, formalisée ou non, tendant dans l’intérêt de la communauté de ses habitants, à établir, créer ou entretenir des rapports avec les personnes morales de droit public ne relevant pas de l’ordre juridique national », Elles élargissent les champs de l’Union européenne, qui n’est plus conçue dans le cadre unique du développement d’un marché intérieur mais également pour le développement d’une coopération interétatique dans différents domaines : politiques, sociaux et économiques, sécuritaires, etc. ; et permettent d’affirmer et rendre plus crédible l’Europe en tant que puissance dans le monde, assurant une cohésion et une harmonisation économique, sociale et territoriale.

[30] Par exemple, les Accords interinstitutionnels Erasmus+ en matière d’enseignement supérieur ou encore le Traité entre la République française et la République italienne pour une coopération bilatérale renforcée, dit Traité « Quirinal » signé à Rome le 26 novembre 2021, publié au JORF n° 32 par le décret n° 2023-68 du 6 février 2023.

[31] L’action extérieure étant une organisation des rapports juridiques, il s’agit également d’une forme d’une conception idéelle des rapports en droit international, qui peut évoluer.

[32] Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit. Les dynamiques transfrontalières peuvent étendre leurs effets à l’UE et au développement de ses rapports extérieurs.

[33] Cf. art. 2 TUE. C’est une des valeurs communes aux États membres.

[34] Cf. art. 4 al. 3 TUE.

[35] Qui contrevient in fine au principe de confiance mutuelle.

[36]Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit.

[37] Notamment du principe de non-refoulement de l’art. 3 de la CEDH relatif à l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et/ou dégradants.

[38] Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit., p. 137. Cela peut induire une volonté politique étendue des États européens pour coopérer en droit d’asile.

[39] Ibid.

Par Maéva EDDOUH

Doctorante à l’IRDEIC – École de droit de Toulouse 

(Obs. CJUE [GC], 24 mars 2026, Remling, C-767/23)

Alors qu’il y a encore peu de temps l’on réagissait à l’arrêt Gondert c. Allemagne du 16 décembre 2025[1], dans lequel la Cour européenne des droits de l’Homme, tout en renforçant l’exigence de motivation du refus de renvoi préjudiciel, semblait opérer un subtil déplacement – allant jusqu’à, en un sens, « déresponsabiliser » partiellement les juges nationaux, ce qui pouvait surprendre au regard de la spécificité bien reconnue de l’ordre juridique de l’Union par les juges strasbourgeois[2] –, l’arrêt Remling rendu ce 24 mars par la Cour de justice vient, à bien des égards, rebattre les cartes. Il apporte du grain à moudre et confirme, avec une netteté accrue, certaines intuitions que l’on avait esquissées sur ce blog, notamment à l’aune du récent arrêt Commission c. Pologne.

Là où Strasbourg paraissait hésiter sur l’intensité de l’exigence, Luxembourg, dans l’arrêt commenté, assume, tout au contraire, pleinement la singularité de son ordre juridique et du mécanisme préjudiciel qui en constituerait presque l’« armature »[3]. Mais l’apport de l’arrêt ne se réduit pas à cette affirmation de principe. Puisque la CJUE ne se contente plus de rappeler que le renvoi préjudiciel constitue la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union – formule désormais canonique – : elle en tire, cette fois, toutes les conséquences. En portant une attention renouvelée aux conditions concrètes d’exercice du renvoi, et, mieux encore, à l’obligation de motivation et à la qualité du raisonnement qui préside à son éviction, la CJUE semble franchir un nouveau cap. Autrement dit, ce que l’arrêt Remling donne à voir, ce n’est pas seulement un rappel des grands principes : c’est un déplacement plus profond qui continue d’étoffer les exigences propres à l’office européen des juges nationaux.

1°) Une situation contentieuse classique… mais toujours aussi révélatrice

L’affaire Remling s’inscrit dans une configuration dorénavant familière du contentieux de l’Union – mais dont les implications sont loin d’être épuisées. Par une demande de question préjudicielle introduite le 13 décembre 2023, le Conseil d’État néerlandais a saisi la CJUE d’une interrogation décisive : celle de l’étendue de l’obligation de motivation pesant sur les juridictions de dernier ressort lorsqu’elles s’estiment dispensées de procéder à un renvoi préjudiciel sur le fondement de l’article 267, troisième alinéa, TFUE.

Le litige au principal ne présente, en lui-même, aucune originalité – sinon celle, désormais récurrente, des contentieux relatifs au droit de séjour dérivé des ressortissants de pays tiers. En l’espèce, un ressortissant marocain, A. M., dont l’épouse et les enfants résident aux Pays-Bas et possèdent la nationalité néerlandaise, avait sollicité la délivrance d’un titre de séjour valable sur l’ensemble du territoire de l’Union, en se prévalant en particulier de l’article 20 TFUE et de la jurisprudence issue d’un arrêt de mai 2017 : Chavez-Vilchez. Sa demande ayant été rejetée par l’administration néerlandaise – au motif qu’il disposait déjà d’un titre de séjour en Espagne [pt. 4] –, l’intéressé a introduit un recours devant le tribunal de district de La Haye, siégeant à Utrecht, lequel n’a pas révoqué la décision administrative [pts. 5-6]. Persistant dans sa démarche, il a alors formé un pourvoi devant le Conseil d’État néerlandais [Raad van State], en réitérant, comme aux stades précédents de la procédure, une demande de renvoi préjudiciel, fondée notamment sur l’existence de divergences jurisprudentielles internes relatives à la charge de la preuve [pt. 7]. C’est à ce stade que la difficulté prend toute sa consistance.

Saisie en dernier ressort, le Conseil d’État estime pouvoir se dispenser de procéder à un renvoi, en se prévalant de l’une des exceptions dégagées par la célèbre jurisprudence Cilfit – en l’occurrence l’existence d’une jurisprudence constante de la Cour ; autrement dit, l’hypothèse de l’« acte éclairé ». Il en déduit ainsi que la question d’interprétation soulevée ne présente aucune difficulté réelle. Ce refus s’inscrit, en outre, dans un cadre procédural national particulier. Le droit néerlandais des étrangers autorise en effet le Conseil d’État à recourir à une motivation sommaire en matière de droit des étrangers [pt. 9], notamment lorsque les moyens invoqués sont jugés inopérants ou se limitent à contester l’application d’une jurisprudence constante. Cette faculté, expressément prévue par le législateur, vise à concilier la généralisation des voies de recours en matière d’immigration avec la nécessité de concentrer l’activité juridictionnelle sur les affaires présentant un intérêt pour l’uniformité du droit, son développement ou encore la protection juridictionnelle effective [pts. 9-10].

Dans ce contexte, le Raad van State a estimé pouvoir rejeter le pourvoi en se bornant à une motivation compendieuse, sans expliciter davantage les raisons de son refus de renvoi. Toutefois, confronté à l’incertitude quant au degré d’exigence de motivation requis par le droit de l’Union, il a finalement décidé de saisir la CJUE afin de déterminer s’il lui appartenait de motiver de manière détaillée – ou s’il pouvait se satisfaire d’une motivation succincte – les raisons pour lesquelles il s’estimait dispensé de procéder à un renvoi préjudiciel [pts. 15-17].

À bien y regarder une telle situation n’a, au fond, rien d’inédit. Elle correspond à une pratique largement répandue au sein de la plupart des juridictions suprêmes nationales, consistant à recourir à des mécanismes de filtrage ou à des motivations allégées afin de rationaliser le traitement du contentieux, au nom de l’exigence de « bonne administration de la justice » et du respect du délai raisonnable de jugement, y compris lorsque des questions de droit de l’UE sont en cause.

Mais c’est précisément cette « banalité » apparente qui confère à l’affaire tout son intérêt. Car la juridiction de renvoi elle-même relève que cette motivation concise, pourtant autorisée par le droit national, pourrait ne pas satisfaire aux exigences dégagées par la CJUE. En particulier, le point 51 de l’arrêt Consorzio Italian Management impose à une juridiction de dernier ressort qui s’abstient de renvoyer d’indiquer, de manière assez intelligible et accessible, si elle se fonde sur l’absence de pertinence de la question, sur l’existence d’une jurisprudence établie ou sur le caractère évident de la réponse, conformément à l’arrêt Cilfit. La question soumise à la CJUE revêtait dès lors une importance toute particulière : une juridiction suprême peut-elle se contenter d’une motivation sommaire, comme le permet – voire l’encourage – le droit national, sans expliciter l’exception Cilfit mobilisée ? Ou doit-elle, à l’inverse, rendre raison – de façon claire, précise et identifiable – de son refus de renvoi, au regard de la lecture combinée de l’article 267, troisième alinéa, TFUE et de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux ?

2°) Une affaire à haut potentiel malgré tout : les attentes d’une clarification explicite et extensive

Mais, au-delà de cette « banalité » apparente, l’arrêt Remling cristallisait, à la vérité, une attente doctrinale et contentieuse particulièrement forte. Il offrait à la Cour de justice l’occasion de préciser – voire de redéfinir – la portée exacte de l’obligation de motivation dégagée dès 2021 et réaffirmée, de façon plus appuyée encore, en 2024, qui incombe en particulier aux juridictions de dernier ressort lorsqu’elles s’abstiennent de procéder à un renvoi préjudiciel. Plus précisément encore, la CJUE était appelée à déterminer si une juridiction suprême peut se soustraire à cette obligation – pourtant présentée comme fondamentale[4] – lorsqu’elle refuse un renvoi préjudiciel pour des « motifs propres à la procédure devant elle », indépendamment du point de savoir si le recours est recevable ou non [pt. 16]. La difficulté tenait ici à une possible extension de la solution dégagée dans l’arrêt Consorzio, selon laquelle une juridiction nationale peut, en cas d’irrecevabilité du recours, s’abstenir de renvoyer sans être tenue par l’exigence de motivation. Une telle solution repose sur la conviction affichée par d’aucuns récemment que les juridictions nationales disposeraient d’une certaine marge de manœuvre leur permettant d’ajuster, au cas par cas, l’intensité de la motivation exigée[5].

Toute la question était donc de savoir si cette solution pouvait être transposée à une hypothèse sensiblement différente de celle envisagée par la CJUE en 2021 : celle dans laquelle le recours est recevable, mais rejeté au moyen d’une motivation assez sommaire fondée sur des considérations procédurales internes et sur une législation nationale autorisant le recours à une motivation abrégée. Dans une telle configuration, le juge devait-il indispensablement faire apparaître, de façon claire et identifiable, l’exception Cilfit mobilisée ? Ou pouvait-il, comme le soutenait la juridiction néerlandaise, s’en dispenser au profit des exigences consacrées par la loi nationale – laquelle n’impose pas une motivation concise, mais en permet seulement l’usage dans certaines hypothèses[6] ?

À travers cette affaire, la demande de renvoi préjudiciel mettait ainsi en lumière deux configurations distinctes, susceptibles d’appeler des solutions différenciées. D’une part, lorsque, conformément aux règles de procédure nationales, la juridiction de dernier ressort rejette un pourvoi pour des motifs d’irrecevabilité propres à la procédure, la demande de renvoi préjudiciel peut apparaître comme dépourvue d’incidence sur l’issue du litige principal. Dans une telle hypothèse, la décision porterait exclusivement sur des questions de procédure interne et n’aurait, partant, pas à comporter de motivation spécifique relative au refus de renvoi. Cette lecture, conforme à la logique dégagée dans l’arrêt Consorzio, conduirait ainsi à exclure l’application de son point 51 à cette catégorie de décisions. D’autre part, lorsque la même juridiction est conduite à examiner le fond du litige et s’estime dispensée de l’obligation de renvoi, elle serait tenue d’indiquer, dans les motifs de sa décision, laquelle des exceptions Cilfit elle entend mobiliser, conformément aux exigences désormais bien établies de la jurisprudence de la CJUE.

Ainsi formulée, la distinction pouvait, à première vue, apparaître tout à fait satisfaisante. Elle ménageait un certain équilibre entre les exigences propres au droit de l’UE et les contraintes liées à la rationalisation de certains contentieux nationaux.

Mais c’est précisément là que se noue la difficulté. Car l’affaire, par la singularité de la question posée, laissait entrevoir une autre voie, plus exigeante – et, d’une certaine façon, plus conforme à la logique propre du mécanisme préjudiciel : celle d’un renforcement transversal de l’obligation de motivation du non-renvoi. Dès lors, le véritable nœud du problème pouvait être ainsi reformulé en ces termes : la CJUE allait-elle saisir cette occasion pour affirmer, avec une limpidité augmentée, que le refus de renvoi – quel qu’en soit le contexte procédural et quelles que soient les facultés ouvertes par le droit national – ne saurait jamais se soustraire à une exigence pleine et entière de motivation ? Autrement dit, aucune juridiction – a fortiori de dernier ressort – ne saurait désormais se retrancher derrière une forme de silence ou une motivation elliptique, écliptique.

3°) Un arrêt qui confirme une dynamique commune… tout en marquant plusieurs inflexions importantes

Dans son arrêt, la CJUE ouvre son raisonnement par un rappel aujourd’hui bien établi : les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours doivent, en principe, saisir la Cour lorsqu’une question d’interprétation du droit de l’Union se pose, sous réserve de trois exceptions bien identifiées par la jurisprudence Cilfit. Mais la CJUE ne se contente pas de réitérer ce cadre. Elle réaffirme, avec une vigueur renouvelée, que lorsque la juridiction nationale décide de ne pas renvoyer en se fondant sur l’une de ces exceptions, sa décision doit, en toutes circonstances, être motivée. Cette motivation doit exposer, de manière concrète et contextualisée, les raisons justifiant l’application de l’exception retenue, au regard des circonstances de fait et de droit du litige.

Au premier coup d’œil, l’arrêt Remling apparaît s’inscrire dans la continuité d’une ligne jurisprudentielle bien cristallisée – des arrêts Cilfit à Consorzio Italian Management, en passant par Aquino ou encore KUBERA. La CJUE y rappelle en effet que les juridictions de dernier ressort peuvent, dans certains types d’hypothèse, s’abstenir de la saisir pour des motifs procéduraux propres à la procédure nationale, à condition que soient respectés les principes d’équivalence et d’effectivité [pt. 25]. Mais cette continuité n’est, à bien y regarder, qu’apparente. Car, aussitôt affirmée, elle est immédiatement encadrée avec netteté. La Cour de justice introduit une limite particulièrement ferme – par une formule guillotine « Hormis cette hypothèse » – : en dehors de la précédente hypothèse [pt. 26], le recours à une motivation allégée ne saurait suffire, peu importe qu’il soit autorisé par le droit national. Le simple constat selon lequel les conditions d’une motivation sommaire seraient réunies en l’espèce ne dispense nullement la juridiction nationale d’exposer les raisons pour lesquelles elle estime qu’une des exceptions de la jurisprudence Cilfit trouve à s’appliquer.

En somme, la CJUE opère ici un resserrement significatif. La motivation du non-renvoi cesse d’apparaître comme une exigence purement « formelle » pour devenir une authentique exigence « substantielle » : pleinement opératoire, structurée et susceptible de contrôle.

De ce point de vue, la solution retenue apparaît sensiblement plus exigeante que celle préconisée par l’avocate générale T. Ćapeta. Certes, ses conclusions rejoignent la solution retenue par la CJUE à certains endroits [pts. 32-34], mais elles s’inscrivaient dans une approche plus « flexible » – mais jamais laxiste comme le laisse entrevoir des conclusions plus récentes [pts. 119-121] –, visant à desserrer l’étau de l’obligation de motivation et à préserver certaines latitudes au profit des juridictions nationales, dès lors que celles-ci étaient en mesure d’expliquer – fût-ce de manière concise – pourquoi le droit de l’Union n’était pas pertinent, déjà clarifié ou dépourvu de difficulté sérieuse.

La Cour adopte, au contraire, une position nettement plus rigoureuse. Elle impose une motivation spécifique et concrète en toutes circonstances et va jusqu’à esquisser une véritable méthodologie – un quasi-vade-mecum – à destination des juridictions nationales [pts. 34-37]. Dans certaines hypothèses, elle exige même une motivation plus « étoffée » [pt. 37], notamment lorsque la juridiction entend se prévaloir du caractère évident de la solution, censé exclure tout doute raisonnable.

À cet égard, la solution s’inscrit, mutatis mutandis, dans le sillage de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, en particulier l’arrêt Gondert de 2025, qui refusait déjà toute motivation « cosmétique ». Mais la proximité s’arrête là. Là où la CEDH procédait – et c’est là tout à fait raisonnable – avec retenue, la Cour de justice franchit ici un seuil qualitatif supplémentaire. L’inflexion est particulièrement nette lorsqu’elle reconnaît que, même dans un objectif de « bonne administration de la justice », les juridictions nationales peuvent recourir à des motivations sommaires – à la condition toutefois que celles-ci exposent, de manière spécifique et concrète, les raisons du non-renvoi [pt. 32]. L’économie générale du raisonnement est plutôt sans équivoque : la rationalisation d’un contentieux ne saurait jamais justifier ni le silence ni l’opacité.

Mais le plus significatif est sans nul doute ailleurs. C’est précisément à ce stade que l’arrêt Remling révèle toute sa portée : il ne se borne pas à renforcer une exigence existante, il en redessine les contours. Autrement dit, au-delà du resserrement opéré, la décision marque, à notre sens, une double inflexion.

En premier lieu (i), la CJUE semble opérer une prise de distance assumée à l’égard de la lecture de l’obligation de motivation esquissée par la juridiction de Strasbourg – et, par ricochet, à l’égard des conclusions de l’avocate générale qui s’en inspiraient largement[7]. Les points 27 et 28 de l’arrêt laissent transparaître, sinon une critique frontale, du moins une certaine perplexité à l’égard de la jurisprudence strasbourgeoise, en particulier les arrêts Baydar et Gondert, ainsi que la décision De Simone, en ce qu’ils tendent à conditionner l’exigence de motivation d’un refus de renvoi à l’existence d’une demande expresse de question préjudicielle formulée par les parties. À rebours, la CJUE réaffirme avec force la logique propre – et irréductible – du mécanisme préjudiciel. Celui-ci repose sur un dialogue inter-juridictionnel, dont le déclenchement dépend essentiellement de l’appréciation de la juridiction nationale [pt. 29]. Il n’est donc, en aucun cas, subordonné à l’initiative des parties.

Ce rappel est décisif. Il s’inscrit dans une volonté constante depuis quelque temps de responsabilisation des juges nationaux – dont l’arrêt Commission c. Pologne du 18 décembre 2025 constitue une illustration paradigmatique – en tant qu’ils sont les juges de droit commun du droit de l’Union. Avoir « le premier mot », c’est assumer une responsabilité : sans cette prise de parole inaugurale, le dialogue des juges demeure une pure incantation. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre le point 29 de l’arrêt, selon lequel il suffit qu’une partie se soit prévalue du droit de l’Union pour que l’obligation de motivation s’impose, sans qu’une demande expresse de renvoi préjudiciel soit nécessaire. L’exercice de ce « sacerdoce » d’être juge de droit commun du droit de l’Union n’est subordonné à aucune sollicitation préalable, n’est conditionné à aucune demande expresse. La CJUE adopte, en définitive, une lecture exigeante – et assumée comme telle – des devoirs pesant sur les juges nationaux. Pour autant, cette lecture ne traduit nullement une dérive subjectiviste du mécanisme préjudiciel. Il ne s’agit pas de faire droit aux « caprices » des parties – même si le renvoi participe indéniablement à la protection juridictionnelle effective des droits qu’elles tirent du droit de l’Union[8] –, mais plutôt de tirer les conséquences de la place structurante du mécanisme de renvoi préjudiciel dans l’ordre juridique de l’Union. C’est parce qu’il en constitue l’une des conditions d’existence qu’il impose, corrélativement, un haut degré d’exigence dans l’exercice – et dans la justification de son non-usage.

En second lieu (ii), l’arrêt vient confirmer – et, en un sens, consolider – une conviction plus profonde que l’on avait déjà esquissée[9] : celle de l’existence d’une véritable « compétence implicite » de renvoi préjudiciel, inhérente à l’office européen du juge national, à laquelle répond corrélativement une exigence explicite de motivation du non-renvoi. La Cour le rappelle en des termes particulièrement éloquents au point 30 : l’article 267 TFUE ne limite nullement la saisine préjudicielle aux seules hypothèses dans lesquelles les parties prennent l’initiative de soulever une question d’interprétation ou de validité du droit de l’Union. Une telle question peut aussi être relevée d’office par la juridiction nationale, dès lors qu’elle estime qu’une réponse de la Cour est nécessaire à la résolution du litige. Autrement dit, le renvoi préjudiciel n’est pas seulement un mécanisme que les juges nationaux activent à la demande expresse des parties : il relève, plus fondamentalement, de son office propre, en tant que – encore une fois – juge de droit commun du droit de l’Union. Mais cette reconnaissance emporte une conséquence décisive, que l’arrêt Remling contribue précisément à mieux expliciter : à cette compétence implicite correspond corrélativement une obligation – objective, voire, plus encore, « absolue» – de motivation. Refuser de renvoyer suppose donc de rendre raison de ce refus, y compris lorsque la question de droit de l’Union n’a pas été expressément formulée par les parties elles-mêmes [pt. 31]. La CJUE esquisse ainsi un véritable parallélisme : à la faculté – voire, dans certaines hypothèses, à l’obligation [pt. 31] – de relever d’office le droit de l’Union répond l’exigence parallèle de  justifier le non-recours au renvoi préjudiciel.

Par conséquent, le refus de renvoi – qu’il ait été sollicité ou non – et qui demeurerait insuffisamment motivé pourrait s’analyser comme une forme d’« incompétence négative » : une abstention insuffisamment justifiée dans l’exercice de l’office européen des juges nationaux. Si le renvoi préjudiciel appartient à la grammaire même de cet office, son omission ne saurait relever d’un simple réflexe de commodité, voire d’économie de moyens ; elle doit, au contraire, être assumée, expliquée et rendue intelligible.

Finalement, l’arrêt Remling semble esquisser un mouvement plus large de diffusion et de responsabilisation. À l’heure où certaines juridictions nationales paraissent parfois tentées de faire davantage « bande à part », une telle inflexion jurisprudentielle n’est sans doute pas dépourvue de vertu. C’est peut-être là que réside, au fond, la portée la plus ambitieuse – et, sans doute, la plus discutée – de l’arrêt commenté. Il y a fort à parier que certaines pratiques de non-renvoi, tant au Conseil d’État – surtout ce dernier qui est sous le feu des projecteurs ainsi qu’on l’observait déjà sur ce blog –  qu’à la Cour de cassation, devront être réexaminées et, tôt ou tard, se mettre au diapason de cette exigence renouvelée – non sans susciter, à n’en pas douter, quelques remous, malgré la bonne volonté affichée par certaines juridictions[10].

En conclusion, l’arrêt Remling ne dit rien d’autre que ceci : dans un système fondé sur la confiance mutuelle, la reconnaissance réciproque et l’attachement à des valeurs fondamentales communes, le silence n’est jamais neutre. Lorsque ce silence empêche le dialogue de se nouer, ce n’est pas seulement une « parole » qui manque : c’est l’architecture même du droit de l’Union qui vacille, et avec elle la dynamique de l’intégration. Bref : appartenir à l’Union ne relève ni d’un engagement à la carte ni d’une appartenance à géométrie variable. Car ce n’est pas une adhésion comme une autre[11]. C’est une promesse de tous les instants – y compris, et peut-être surtout, lorsque le droit national autorise le rejet sommaire ou lorsque les États cherchent à reconquérir quelques marges de souveraineté.

[1] T. Escach-Dubourg, « Le renvoi préjudiciel à l’épreuve du silence et de l’“amitié” : Obs. sous l’arrêt Gondert c. Allemagne (req. n° 34701/21) », RTDH 2026 (à paraître).

[2] CEDH, 27 novembre 2025, Europa Way S.r.l c. Italie, req. n° 64356/19. Encore : L’opinion des juges Krenc et Adamska-Gallant, CEDH, 8 janvier 2026, Ferrieri Bonassisa c. Italie, req. n°^s 40607/19 et 34583/20.

[3] D’autant que le même jour, elle a rendu un arrêt qui déclare ceci : « [i]l en va d’autant plus ainsi que l’existence d’atteintes systémiques ou généralisées à l’indépendance du pouvoir judiciaire national résultant de telles nominations irrégulières est également susceptible de compromettre le bon fonctionnement de la procédure de renvoi préjudiciel, qui constitue une composante essentielle du système institué par les traités en vue de permettre aux juridictions nationales d’assurer la protection juridictionnelle effective des droits que les particuliers tirent du droit de l’Union » (CJUE [GC], 24 mars 2026, Rzecznik Praw Obywatelskich, aff. C-521/21 [pt. 61].

[4] Conclusions de T. Ćapeta présentées le 26 juin 2025, Remling, aff. C‑767/23 [pts. 41-60].

[5] Ibid. [pt. 78].

[6] Sur cette distinction : ibid. [pt. 78].

[7] Ibid. [pts. 73-76].

[8] CJUE [GC], 1^er août 2025, Royal Football Club Seraing, aff. C‑600/23 [pt. 77].

[9] V., T. Escach-Dubourg, « Le renvoi préjudiciel à l’épreuve du silence et de l’“amitié” : Obs. sous l’arrêt Gondert c. Allemagne (req. n° 34701/21) », op. cit.

[10] Par exemple : Cass, Civ. 1^ère, 28 mai 2025, 23-20.341. On peut également mentionner le récent colloque organisé à la Cour de cassation sur les 30 ans de l’arrêt Brasserie du Pêcheur.

[11] Pour un exemple significatif : H. Gaudin, « Retour vers le futur ? Les conditions et principes européens du retrait d’un État membre », RUE 2020, p. 410.

Le « mot de la fin » ou le fin mot de l’échange ?

Le renvoi préjudiciel : Dialoguer plutôt que se taire ?

Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice

Comme on le suggérait déjà dans un précédent article[1], il se pourrait bien que l’affaire Shipova marque un moment particulièrement important dans l’évolution contemporaine de la jurisprudence de la Cour de justice relative à la citoyenneté de l’Union et à la reconnaissance juridique de la transidentité. Depuis plusieurs décennies, en effet, plusieurs affaires brûlantes ont contribué à déplacer progressivement les lignes de cette jurisprudence. Des arrêts tels que Mirin[2], Mousse[3], Deldits[4] ou, plus récemment, Cupriak-Trojan[5] ont chacun introduit des inflexions dans la manière dont la CJUE envisage la circulation des statuts personnels et la protection des minorités sexuelles et de genre au sein de l’espace européen. Pris isolément, chacun de ces arrêts pouvait apparaître comme une réponse circonstanciée à une espèce singulière. Pris ensemble, ils dessinent cependant un mouvement plus feutré et profond : celui par lequel la citoyenneté de l’Union tend à devenir un « vecteur » de reconnaissance et de protection de l’identité de genre. Comme nous l’avions déjà affirmé sur ce blog, cette évolution donne parfois le sentiment que la CJUE avance par petits pas, comme si le droit de la libre circulation et la citoyenneté de l’Union fonctionnaient à la manière d’un « cheval de Troie » permettant d’introduire, au cœur même des ordres juridiques des États membres, certaines exigences minimales relatives à la continuité du statut personnel et du statut familial. C’est ainsi qu’apparaît discrètement ce que l’on pourrait dénommer une « protection européenne minimale », dont les contours se précisent au fur et à mesure de la jurisprudence.

C’est justement dans ce contexte de recomposition jurisprudentielle que s’inscrit l’affaire Shipova. Dans cette saga encore en cours, elle apparaissait déjà comme l’un des épisodes les plus attendus – et peut-être aussi les plus redoutés[6]. L’espèce présente, en effet, une configuration originale. Elle concerne une femme trans, ressortissante bulgare résidant en Italie, dont l’État d’origine refuse toute procédure permettant la reconnaissance juridique de son identité de genre. La Cour suprême de cassation bulgare avait encore réaffirmé cette impossibilité en 2023, en s’appuyant sur un arrêt interprétatif de la Cour constitutionnelle bulgare en date du 26 octobre 2021, d’après lequel la notion constitutionnelle de « sexe » devait être comprise exclusivement au sens biologique et binaire. Dans un tel contexte, l’intervention de la Cour de justice ne pouvait qu’avoir une portée dépassant la situation individuelle de la requérante. Elle était susceptible de rouvrir une question importante – mais aussi fondamentalement polémique – : celle de savoir jusqu’où le droit de l’Union peut infléchir des domaines traditionnellement considérés comme relevant du cœur de la souveraineté étatique, en particulier le droit de l’état civil et la définition juridique de l’identité personnelle.

1°) Une question assez inédite dans la jurisprudence européenne contemporaine sur la transidentité

 L’originalité de l’affaire Shipova apparaît plus nettement lorsqu’on la compare avec l’arrêt Mirin[7]. Dans cette dernière affaire, le requérant avait déjà obtenu la reconnaissance juridique de son genre dans un autre État membre. La question posée à la Cour consistait donc essentiellement à déterminer si ce statut devait être reconnu dans l’État membre d’origine afin de garantir l’exercice effectif de la libre circulation. La logique était, somme toute, relativement classique : il s’agissait d’assurer la reconnaissance transfrontalière d’un statut juridique régulièrement constitué dans un autre État membre. Or, dans l’affaire Shipova la configuration apparaît un peu différente. In casu, la requérante avait engagé une procédure de reconnaissance juridique de son genre en Bulgarie. Toutefois, en Bulgarie, la procédure de reconnaissance juridique du genre se passe devant les tribunaux [pts. 16-21]. La demande datant de 2017 a été rejetée à maintes reprises et bloquée définitivement en raison de la décision interprétative du 20 février 2023 de la Cour suprême de Cassation interdisant toute procédure de reconnaissance de genre à l’état civil [pt. 21]. Elle avait, par ailleurs, entamé une thérapie hormonale en Italie, où elle réside aujourd’hui, et y avait noué une relation familiale stable avec un ressortissant italien[8], sans pour autant engager une procédure de reconnaissance juridique de son genre là-bas. Tout le nœud du problème ne portait donc pas tout à fait sur la circulation d’un statut personnel existant quelque part ni sur la continuité d’une identité de genre déjà juridiquement établie quelque part. Il résidait bien plutôt dans l’impossibilité totale – en tant que telle – de pouvoir obtenir une reconnaissance de genre à l’état civil bulgare.  La question adressée aux juges luxembourgeois devenait dès lors tout spécialement épineuse : le droit de l’Union impose-t-il à un État membre d’offrir à ses ressortissant(e)s transgenres une procédure nationale permettant la reconnaissance juridique de leur identité de genre – et, partant, indirectement, de modifier leur propre droit de l’état civil – lorsque l’absence de toute voie interne empêche la reconnaissance légale et l’exercice de la liberté de circulation ? Peu d’affaires mettent aussi limpidement en tension les exigences fonctionnelles du droit de l’Union et les prétentions souveraines des États membres.

Dans ses conclusions rendues à la fin de l’année 2025[9], l’avocat général Jean-Richard de la Tour tentait une nouvelle fois encore – comme il en a désormais pris l’habitude dans plusieurs affaires récentes[10] – de tracer les contours d’une voie « médiane ». Il constate d’abord que, dans l’État membre concerné, aucune procédure de reconnaissance juridique du genre n’existe. Ainsi, les documents d’identité ne peuvent être mis à jour qu’après modification préalable de l’acte de naissance, laquelle est elle-même impossible faute de procédure légale concrète. Selon lui, une citoyenne de l’Union doit pourtant pouvoir disposer de documents d’identité reflétant son genre vécu afin d’exercer concrètement et effectivement ses droits de libre circulation ; et si la seule manière d’y parvenir consiste à autoriser la modification de l’acte de naissance, alors le droit de l’Union exige que cette possibilité soit ouverte. La solution peut apparaître audacieuse – voire explosive. Elle est toutefois présentée par l’avocat général comme presque inévitable à l’aune des circonstances idiosyncrasiques de l’affaire. Or, par la suite, l’avocat prend le soin d’en nuancer la portée. La règle générale demeure, d’après lui – poursuivant un raisonnement déjà largement esquissé dans ses conclusions sur l’arrêt Cupriak-Trojan, et que la CJUE validera ensuite – que le droit de l’Union n’impose pas, en principe, aux États membres d’instaurer une procédure de reconnaissance juridique du genre. Pareille question relève de leur compétence souveraine[11]. Ce qu’exige l’Union, finalement, est plus modeste, circonscrit, à savoir que les documents d’identité nécessaires à l’exercice de la libre circulation doivent refléter l’identité de genre réellement vécue par la personne concernée. Ce n’est que dans des configurations spéciales – telles que celle de la Bulgarie, où aucune mise à jour n’est possible sans modification préalable de l’acte de naissance – que le droit de l’UE se trouve contraint d’aller plus loin. En termes clairs : là où les structures juridiques nationales rendent la libre circulation ineffective, ou, pire, impraticable, l’obligation d’autoriser une procédure de reconnaissance juridique de l’identité de genre apparaît non comme un impératif catégorique général, mais, pour ainsi dire, comme une conséquence fonctionnelle des  exigences inhérentes à la citoyenneté européenne.

On l’observe, cette approche s’inscrit dans la continuité des positions déjà défendues par l’avocat général dans les affaires Cupriak-Trojan et Mirin. Dans ces affaires, il privilégiait déjà une certaine logique du « compromis » : assurer l’effectivité des droits de la libre circulation tout en limitant au strict nécessaire l’ingérence dans les compétences nationales. Toutefois, dans l’affaire Shipova, cette stratégie atteint sans doute son point le plus sensible. L’obligation – à première vue considérable – d’autoriser la reconnaissance juridique du genre n’est, à considérer de près les conclusions, que la traduction d’obligations déjà existantes dans l’ordre juridique européen des droits de l’homme. En effet, deux arrêts de la Cour de Strasbourg, P.H. c. Bulgarie[12] et Y.T. c. Bulgarie[13], avaient déjà condamné l’État bulgare pour avoir refusé toute voie légale permettant la reconnaissance juridique du genre. La position de l’avocat général ne fait donc, en définitive, qu’importer dans le droit de l’Union des exigences déjà identifiées à Strasbourg. Restait alors à savoir si la Cour de justice accepterait, à son tour, d’endosser cette logique – et surtout jusqu’où elle consentirait à prolonger ce mouvement de déstabilisation feutrée des certitudes juridiques nationales. En d’autres mots : la Cour de justice allait-elle corroborer cette analyse et donner naissance – une nouvelle fois – à un arrêt donnant le sentiment d’une condamnation « à double détente » ?

2°) L’arrêt de la CJUE : une intrusion minimale mais décisive dans le droit des États membres

C’est désormais chose faite depuis le 12 mars 2026. Par son arrêt Shipova, la CJUE a été amenée à préciser la manière dont la citoyenneté de l’Union peut influencer la reconnaissance juridique de l’identité de genre au sein des États membres. Elle le fait toutefois par une voie qui n’est pas celle – qui aurait pu être attendue – de la non-discrimination, mais par la logique de la libre circulation des citoyens européens. La Cour de justice juge ainsi que le droit de l’Union s’oppose à toute législation nationale empêchant un citoyen de l’Union de modifier les données relatives à son genre dans les registres d’état civil lorsque cette impossibilité entrave l’exercice effectif de sa libre circulation[14]. La solution est formellement fondée sur l’article 21 TFUE et sur la  directive 2004/38, mais l’arrêt soulève, en vérité, des questions constitutionnelles plus larges quant à l’évolution des rapports entre citoyenneté, identité de genre et protection des droits fondamentaux.

L’arrêt s’inscrit d’abord clairement dans la logique d’« intrusion minimale » ébauchée par l’avocat général Jean-Richard de la Tour. La CJUE ne prétend pas imposer un modèle commun de reconnaissance juridique de l’identité de genre. Elle adopte, au contraire, une approche plutôt fonctionnelle : lorsque les règles nationales empêchent un(e) citoyen(ne) européen(ne) d’exercer concrètement sa liberté de circulation, elles doivent être écartées. Comme on pouvait donc s’y attendre, la Cour de justice reprend largement les conclusions de l’avocat général, auxquelles elle accorde un crédit tangible dans son raisonnement[15]. De ce point de vue, la Cour rappelle un principe déjà bien établi dans toute sa jurisprudence : les documents d’identité constituent des instruments essentiels à l’exercice des droits attachés à la citoyenneté européenne. Comme elle l’avait déjà souligné dans plusieurs affaires antérieures – en particulier Sayn-Wittgenstein[16], Runevič-Vardyn et Wardyn[17] ou encore Bogendorff von Wolffersdorff [18] –, de nombreuses interactions de la vie quotidienne exigent de rapporter la preuve de son identité, preuve qui est normalement fournie au moyen d’un passeport ou d’une carte d’identité[19]. Or, dans l’affaire Shipova, la discordance entre l’identité vécue de la requérante et les données figurant sur ses documents officiels produisait des effets préjudiciables très concrets. La Cour de justice souligne en effet que l’identité masculine mentionnée sur sa carte d’identité lui causait, dit-elle, « des inconvénients considérables » lors de ses interactions quotidiennes avec les autorités ou des prestataires privés[20]. Une telle dissonance entraînait notamment des difficultés répétées lors des contrôles d’identité, surtout dans les aéroports ou lors du franchissement des frontières. La Cour confirme ainsi que les informations figurant sur les documents d’identité ne peuvent être regardées comme de pures et simples mentions administratives[21]. Elles constituent au contraire l’« infrastructure » juridique minimale permettant l’exercice concret et pratique de la citoyenneté européenne. Lorsque ces informations ne correspondent plus du tout à l’identité vécue de l’individu, les incohérences qui en résultent peuvent créer des obstacles tangibles à la vie quotidienne et, par là même, à la mobilité intraeuropéenne.

Dans cette perspective, il va sans dire que l’arrêt s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle dorénavant cristallisée, dans laquelle la Cour a progressivement lié les questions d’état civil à l’effectivité des droits attachés à la citoyenneté. Des arrêts tels que Garcia Avello[22], Grunkin et Paul[23], Coman[24] ou encore V.M.A.[25] avaient déjà relevé que des questions relatives au nom, à la filiation ou  au mariage pouvaient restreindre l’exercice effectif de la libre circulation. Toutefois, l’affaire Shipova présente, remarquait-on, une particularité qui la distingue de tous ces précédents. À la différence des affaires mentionnées, le litige ne portait pas sur la reconnaissance mutuelle d’un statut juridique déjà établi dans un autre État membre. Il concernait uniquement la modification d’actes d’état civil bulgares[26]. L’affaire pouvait donc, au premier regard, apparaître comme une situation largement interne. Pour autant, la Cour de justice refuse d’en rester à cette lecture. Elle souligne que la requérante avait exercé son droit à la libre circulation en résidant en Italie, où elle avait suivi un traitement hormonal et noué une relation familiale stable avec un ressortissant italien. Même si la dimension transfrontalière demeurait relativement modeste, elle suffisait à établir un lien avec le droit de l’Union.

Face au caractère potentiellement explosif de la question, la Cour adopte néanmoins une démarche prudente. Elle commence par rappeler que les questions d’état civil relèvent en principe de la compétence des États membres[27]. Toutefois, ces derniers doivent exercer cette compétence dans le respect du droit de l’Union lorsque leurs normes nationales affectent les conditions pratiques dans lesquelles les citoyens de l’Union exercent leur droit à la mobilité[28]. Afin d’étayer son raisonnement, la Cour de justice s’appuie largement sur la jurisprudence de la juridiction strasbourgeoise[29]. En se référant à l’article 8 de la CESDH, elle rappelle que les États membres doivent mettre en place des procédures accessibles permettant la reconnaissance juridique de l’identité de genre. La Bulgarie avait d’ailleurs déjà été condamnée – comme l’observait l’avocat général – à maintes reprises à ce sujet, notamment dans des affaires récentes, auxquelles la CJUE fait expressément référence[30]. Ce recours à la jurisprudence de Strasbourg n’est pas anodin. Il permet à la Cour de justice d’inscrire son raisonnement dans un cadre européen plus large de protection des droits de l’homme, plutôt que de présenter sa solution comme une innovation autonome du droit de l’Union. En d’autres termes, la CJUE ne crée pas ex nihilo une obligation nouvelle : elle transpose dans l’ordre juridique de l’Union des exigences bien identifiées dans le système conventionnel européen.

En liant ainsi l’identité de genre à l’effectivité de la citoyenneté européenne – même dans un contexte où l’élément transfrontalier demeure relativement « ténu », on va le voir – la Cour élargit le rôle de la citoyenneté de l’Union comme instrument de protection de l’identité et de la dignité humaine[31].

3°) Le délitement progressif de la notion de « situation purement interne »

Or un tel choix soulève une difficulté plus structurelle, qui dépasse la seule question de la reconnaissance légale de l’identité de genre : celle des limites mêmes de la citoyenneté de l’Union et, corrélativement, de la permanence de la notion des « situations purement internes »[32]. Effectivement, le caractère « ténu », disait-on, de la dimension transfrontalière dans cette affaire invite inévitablement à la comparaison avec certains arrêts dans lesquelles la Cour avait refusé d’appliquer le droit de l’Union au motif que le litige demeurait confiné à l’ordre juridique national. On songe, bien sûr, à l’arrêt Schempp du 12 juillet 2005[33], ou encore à l’arrêt McCarthy du 5 mai 2011[34], dans lesquels cette notion – incontournable – posait des difficultés de qualification à la Cour.

À première vue, la notion de « situation purement interne » paraît pourtant limpide. Elle semble découler naturellement de l’économie générale des libertés fondamentales et du marché intérieur ; le droit de l’Union n’a vocation à s’appliquer qu’à des situations présentant un lien suffisant avec son champ normatif. En ce sens, cette notion exprime, sur le terrain matériel, le principe des compétences d’attribution ; elle rappelle que l’Union européenne n’est pas investie d’une compétence générale sur l’ensemble des situations juridiques relevant de la « vie » des individus. Et, d’un point de vue institutionnel, elle fixe également une limite au pouvoir du juge européen lui-même : là où le litige n’entretient aucun rapport avec une situation régie par le droit de l’Union, la Cour de justice n’a pas à connaître du fond. Mais justement, c’est cette apparente clarté qui s’effrite chaque jour un peu plus. Depuis plusieurs années maintenant, l’exigence d’un lien transfrontalier s’est faite de plus en plus variable, plastique, difficile à saisir dans des dichotomies trop simples. Dans ce contexte, chacun des termes de la notion « situation purement interne » devient, à y regarder de plus près, polémique, voire encore problématique. Qu’est-ce qu’une « situation » au juste : un ensemble de faits bruts, ou une construction juridique déterminée par la règle dont on discute l’application ? Que signifie le caractère « interne » d’une affaire, à l’heure de la mondialisation où les trajectoires biographiques, administratives, familiales et professionnelles des citoyens de l’Union débordent presque toujours les frontières classiques des ordres juridiques nationaux ? Et surtout, que reste-t-il de l’idée même de « pureté », qui suggère une espèce de clarté, d’étanchéité, voire d’absoluité, alors que l’expérience jurisprudentielle révèle tout au contraire des situations toujours hybrides, troubles, composites, dont le rattachement au droit de l’Union dépend moins de leur géographie brute que de la pertinence de la norme européenne en cause ?

C’est là, pour sûr, l’un des enseignements les plus éloquents de l’évolution récente de la jurisprudence. La définition de ces « situations purement internes » comme celles dont tous les éléments seraient confinés au territoire d’un seul État membre s’est trouvée, petit à petit, vidée d’une part importante de son sens et de sa portée opératoire. Plusieurs arrêts l’ont démontré, chacun à leur façon : ce qui importe n’est plus seulement l’existence matérielle d’un déplacement ou d’un rattachement transfrontalier évident, mais la question de savoir si la règle de droit de l’Union invoquée est pertinente pour résoudre le cas d’espèce, compte tenu de son objet, de sa finalité et de son champ d’application propre. L’arrêt Ruiz-Zambrano constitue à cet égard un tournant bien connu, quasiment « paradigmatique »[35]. Par cet arrêt[36], la Cour a opéré un véritable saut qualitatif en admettant que certaines situations, bien que dépourvues d’élément transfrontalier direct, ne peuvent être regardées comme « purement internes » lorsqu’elles sont susceptibles de priver les citoyens de l’Union de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés à leur « statut fondamental ». Ne relèvent donc véritablement de cette notion que les situations ne présentant aucun facteur de rattachement avec l’une quelconque des hypothèses et des situations régies par le droit de l’Union. Ce faisant, la Cour de justice ne se limite plus à rechercher un franchissement de frontière ou un élément d’extranéité aisément identifiable ; elle déplace l’analyse vers le rapport fonctionnel entre la situation litigieuse et les droits que le droit de l’Union entend garantir.

C’est dans cette évolution jurisprudentielle – où le lien avec le droit de l’Union s’apprécie de manière de plus en plus fonctionnelle – que vient désormais s’inscrire l’arrêt Shipova. Certes, formellement, l’affaire se distingue de situations plus radicales encore, comme celle en cause dans McCarthy. La requérante avait bien exercé sa liberté de circulation en résidant en Italie, et c’est d’ailleurs ce que souligne la Cour lorsqu’elle relève, d’un simple, mais décisif, « à la différence », que l’espèce ne saurait être ramenée à une situation purement interne[37]. Néanmoins, on ne peut manquer d’être frappé par la « minceur » du lien transfrontalier retenu. Par conséquent, l’affaire déplace davantage encore la citoyenneté vers un terrain où la dimension transfrontalière devient moins structurelle que, pourrait-on dire, « contextuelle », moins évidente que fonctionnelle. Une telle évolution, aussi discrète soit-elle, ne manquera pas d’alimenter les critiques de certains États membres, prompts à y voir l’érosion progressive de leur « domaine réservé » et une forme d’ingérence de l’Union dans des questions qu’ils considèrent encore comme relevant de leur souveraineté.

C’est justement une telle approche fonctionnelle que l’on peut lire dans la justification retenue par la Cour de justice. Celle-ci tient, en définitive, à la fonction même des documents d’identité comme instruments ordinaires de mobilité[38]. Les divergences entre l’identité de genre vécue d’une personne et les mentions figurant sur ses documents officiels sont susceptibles de créer des obstacles très concrets lorsqu’il s’agit de s’identifier auprès des autorités publiques, des compagnies aériennes, des établissements hôteliers, des employeurs ou encore de divers prestataires de services. Dit autrement encore, ce n’est plus tant la situation dans son « abstraction géographique » qui rattache l’affaire au droit de l’UE, que les effets pratiques que produit la législation nationale sur l’exercice effectif des prérogatives attachées à la citoyenneté européenne. L’élément transfrontalier n’est plus ici une donnée claire et concrète, une condition suffisante ; il tend plutôt à devenir une sorte d’indice, révélé par les difficultés pratiques que la discordance entre les documents administratifs et l’identité vécue peut faire naître dans l’espace commun.

Au bout du compte, l’arrêt Shipova contribue un peu plus à fragiliser une notion[39] qui paraissait déjà largement ébranlée[40]. L’évolution du droit de l’Union en général, ainsi que de la citoyenneté en particulier, a rendu la notion de « situation purement interne » de plus en plus vague  et approximative, au point qu’elle se présente comme une grossière simplification d’un champ d’application devenu infiniment plus nuancé, sinon plus sophistiqué. La complexité et le dynamisme du droit de la libre circulation imposent désormais une approche plus fine des liens entre situation litigieuse et norme européenne, de sorte qu’il devient de plus en plus inexact de raisonner encore dans les termes de « situations purement internes » comme si la formule allait encore de soi. La frontière entre situations authentiquement internes et situations seulement en apparence internes apparaît désormais particulière hésitante ; et lorsque cette frontière est encore identifiable, son tracé varie selon les libertés fondamentales ou la règle européenne invoquée. Il faut sans doute aller plus loin encore. En dehors du champ des libertés fondamentales strictement entendues, la notion de « situation purement interne » ne constitue plus qu’une sorte de métaphore commode, voire une figure de style héritée d’un état antérieur de la jurisprudence. Elle peut encore servir à désigner, d’une manière assez générale, l’idée selon laquelle tout litige n’appelle pas nécessairement et automatiquement l’intervention du droit de l’Union. Mais elle ne suffit plus, à elle  seule, à fonder de manière systématique des conséquences normatives ou juridictionnelles précises. Elle éclaire parfois moins qu’elle n’obscurcit ; elle simplifie là où le droit positif s’est complexifié ; et elle promet une clarté conceptuelle que la jurisprudence actuelle n’arrive plus à assumer.

Cela étant dit, une telle évolution n’est pas entièrement exempte de difficultés. Si l’arrêt Shipova s’inscrit nettement dans ce mouvement de dilution – ou peut-être même d’obsolescence programmée – de la notion des « situations purement internes », il laisse néanmoins subsister certaines zones d’ombre. La Cour de justice aurait sans doute gagné à expliciter plus nettement les raisons pour lesquelles une dimension transfrontalière aussi ténue suffisait, in casu, à faire entrer le litige dans le champ du droit de l’Union, plutôt que de se contenter de la passer totalement sous silence. En l’absence de développements plus substantiels sur ce point, l’arrêt pourrait être mal compris : soit comme l’ouverture indifférente d’une voie contentieuse permettant de contester toute réglementation nationale relative au statut personnel, soit comme la manifestation d’une certaine retenue motivationnelle. Le risque serait alors de passer à côté de ce que l’arrêt cherche à accomplir précisément. Car le raisonnement de la CJUE peut aussi être lu – ou peut-être doit-il l’être – comme un réajustement discret du seuil de l’élément transfrontalier requis pour bénéficier de la protection attachée à la citoyenneté de l’Union. Au lieu d’exiger un statut transfrontalier pleinement constitué ou déjà reconnu dans un autre État membre, la Cour semble aujourd’hui disposée à intervenir lorsque les règles nationales compromettent l’usage concret des documents d’identité dans l’espace commun européen. Ce déplacement est loin d’être anecdotique. Il traduit peut-être, pour certains, une nécessité : celle, pour la Cour, de continuer à dire quelque chose au moment même où certains États membres cherchent à contenir, sinon à neutraliser, la portée intégratrice du droit de l’Union. Il traduit peut-être également – pour reprendre une formule suggestive[41] – le fait que la Cour se comporte ici comme un « législateur sensible au contexte », soucieux non seulement de la répartition abstraite des compétences, mais surtout des incidences concrètes que les normes nationales – comme européennes – produisent sur la vie réelle des individus. La qualification exacte de ce mouvement restera sans doute disputée : s’agit-il d’un ajustement « pragmatique », de la jurisprudence relative à la citoyenneté de l’Union, ou d’une transformation plus ambitieuse – voire controuvée – de son rôle constitutionnel ? Le débat demeure ouvert. Mais une chose paraît déjà certaine : la notion de « situation purement interne » perd encore un peu de sa superbe, tandis que la citoyenneté de l’Union confirme qu’elle tend de moins en moins à protéger de simples trajectoires de mobilité et de plus en plus à garantir les conditions concrètes dans lesquelles une identité de genre peut circuler sans être écornée, sans se dissoudre. Elle devient ainsi, plus ouvertement encore, le centre de gravité d’une clause et d’une véritable logique d’equal protection[42].

4°) La citoyenneté de l’Union comme « clef de voûte » de la protection de l’identité de genre

Un autre aspect particulièrement frappant de l’arrêt Shipova réside dans la voie juridique empruntée par la CJUE – voie qui dévoile, en creux, sa volonté de marquer dans cette affaire un tournant discret, mais probablement décisif. Le litige porte, en effet, sur l’identité de genre : une question qui, prima facie, pourrait apparaître relever presque naturellement du principe de non-discrimination et, plus largement, des problématiques d’égalité. C’est d’ailleurs sous cet angle que l’on aurait pu s’attendre à voir la Cour de justice raisonner, tant il est vrai que les atteintes à la reconnaissance juridique de l’identité de genre se laissent aisément décrire comme des formes de discrimination, directes ou indirectes, à l’encontre des personnes trans[43]. Toutefois, la CJUE ne choisit pas cette voie. Elle ne s’appuie ni sur la directive-cadre 2000/78/CE relative à l’égalité de traitement, ni sur les dispositions des traités relatives à la non-discrimination. Elle préfère asseoir l’ensemble de son raisonnement sur l’article 21 TFUE, sur la directive 2004/38/CE, ainsi que sur l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux, relatif au droit au respect de la vie privée et familiale.

Ce choix n’est pas innocent. Il est, à vrai dire, constitutionnellement significatif et, sans doute aussi, profondément « stratégique ». Car la protection contre les discriminations au titre de l’article 19 TFUE suppose, en principe, une intervention du législateur européen, c’est-à-dire une opération d’harmonisation toujours politiquement délicate, parfois pratiquement empêchée. Au contraire, les dispositions relatives à la libre circulation des citoyens s’appliquent directement et peuvent être mobilisées, plus aisément, pour neutraliser les règles nationales faisant obstacle à l’exercice effectif des droits qu’elles garantissent. En abordant l’affaire Shipova sous l’angle de la citoyenneté européenne et de la mobilité plutôt que sous celui du principe de non-discrimination et du droit de l’égalité, la Cour s’appuie ainsi sur l’un des instruments les plus puissants du droit constitutionnel de l’Union – sans avoir à s’engager frontalement sur le terrain, politiquement plus exposé et vertigineux, d’une harmonisation des conditions de la reconnaissance juridique de l’identité de genre. C’est là, peut-être, l’un des traits les plus intéressants de l’arrêt commenté. La Cour de justice n’affirme pas expressément que les personnes trans doivent être protégées en tant que telles au titre d’un principe général d’égalité et de non-discrimination ; elle ne construit pas davantage sa solution autour d’un discours explicite sur la discrimination[44]. Elle choisit une voie plus latérale, oblique, mais non moins efficace : elle démontre que l’absence de reconnaissance légale de l’identité de genre devient, dès lors qu’elle affecte l’usage des documents d’identité et compromet l’exercice concret de la libre circulation, une question de citoyenneté de l’Union. En d’autres mots, la protection de l’identité de genre n’est pas du tout ici une question d’égalité substantielle ; elle est appréhendée à travers les effets que son défaut de reconnaissance produit sur la situation juridique d’un(e) citoyen(ne) européen(ne) mobile. Ce déplacement du regard est fondamental. Il permet à la CJUE de faire entrer, par le biais de la citoyenneté de l’Union, des problématiques qui, autrement, auraient certainement rencontré des résistances plus tangibles si elles avaient été traitées de front sur le terrain de la politique antidiscriminatoire.

En somme, la portée de l’arrêt Shipova apparaît alors plus intelligiblement lorsqu’on le replace dans le contexte plus large de l’évolution moderne du discours constitutionnel sur la citoyenneté européenne. Depuis environ deux décennies, la CJUE s’est appuyée de manière croissante sur la citoyenneté de l’Union et sur la libre circulation[45] pour traiter de problèmes touchant au statut personnel, à la situation familiale ou encore à l’identité sexuelle – autant de domaines traditionnellement présentés comme relevant, par excellence, de la compétence des États membres. On a déjà essayé de rendre compte du sens de cette tendance dans un autre article, en montrant qu’il ne s’agissait pas uniquement d’une accumulation de solutions ponctuelles, mais probablement d’une réorientation de la « grammaire profonde » de la citoyenneté européenne – voire, plus encore, de l’Union elle-même[46]. Loin d’être seulement un statut fonctionnel destiné à accompagner les logiques du marché intérieur, la citoyenneté tend actuellement à devenir moins une notion fonctionnelle qu’un élément presque « essentiel » à partir duquel certains aspects fondamentaux de l’identité personnelle – et de sa continuité – peuvent recevoir une protection indirecte, mais réelle. L’arrêt Shipova prolonge et approfondit ce mouvement. Après le nom, la filiation, le mariage ou l’orientation sexuelle, c’est aujourd’hui – encore – l’identité de genre qui se trouve saisie à travers le prisme de la citoyenneté européenne. L’affaire illustre ainsi ce que l’on pourrait être tenté de décrire – avec toutes les prudences requises, tant il reste encore à accomplir – comme l’émergence inéluctable de ce que d’aucuns ont appelé une « citoyenneté sexuelle européenne »[47]. Par cette formule, il ne s’agit pas d’affirmer que l’Union européenne aurait déjà constitué un véritable jus commune des identités sexuelles et de genre. Ce serait aller trop vite, et sans aucun doute trop loin. Toutefois, il devient de plus en plus difficile de nier que la citoyenneté de. L’Union fonctionne, dans la jurisprudence récente, comme un instrument de reconnaissance et de garantie de ces identités. À mesure que la CJUE traite les questions de genre, d’orientation sexuelle ou bien de statut familial à travers les droits de mobilité, elle contribue à faire apparaître un espace constitutionnel commun dans lequel certains aspects de l’identité personnelle ne peuvent plus être entièrement abandonnés au seul bon  plaisir des États membres.

C’est sans conteste là que se joue, à notre sens, l’apport le plus profond de l’arrêt. Si la citoyenneté de l’Union fonctionne désormais comme un instrument de reconnaissance de certaines identités personnelles, c’est aussi parce que sa fonction normative elle-même semble évoluer. Elle ne se présente plus seulement comme un statut destiné à garantir l’accès à un espace de circulation ou à un marché ; elle tend de plus en plus à devenir un vecteur de protection des conditions dans lesquelles une personne peut demeurer « identique » à elle-même par-delà toutes les frontières : géographiques, administratives, politiques et juridiques. Il ne s’agit plus seulement de protéger un  déplacement, mais de garantir que le sujet qui circule ne soit pas contraint, en circulant, de laisser derrière lui une part de son vécu. À cet égard, la stratégie adoptée par la CJUE est aussi habile que révélatrice : plutôt que d’affronter directement les résistances étatiques sur le terrain – politiquement plus exposé – du droit de l’égalité, elle mobilise la citoyenneté de l’Union comme fondement de protection et déplace ainsi le « sens » du débat. Ce faisant, la CJUE contribue à façonner progressivement un ordre juridique dans lequel la libre circulation ne protège plus seulement des mouvements, mais également les formes de vie, les liens et les identités qui se déplacent avec eux.

Dans cette perspective, l’arrêt Shipova apparaît comme une étape supplémentaire dans la construction progressive de cet espace commun. Non pas parce qu’il consacrerait un droit européen autonome à la reconnaissance juridique de l’identité de genre – ce serait sans doute exagérer sa conclusion –, mais parce qu’il confirme ostensiblement que, lorsque les conditions nationales de cette reconnaissance compromettent l’exercice concret de la citoyenneté, le droit de  l’Union peut, et parfois doit, intervenir.

Conclusion

Au fond, l’arrêt Shipova ouvre une voie. Une voie étroite, prudente – mais dont il serait imprudent de sous-estimer la valeur et les effets. Effectivement, en rattachant de la sorte l’absence de reconnaissance légale de l’identité de genre à la citoyenneté de l’Union, la Cour fait plus que résoudre un litige (très) singulier : elle esquisse une ligne jurisprudentielle appelée, sans l’ombre d’un doute, à être prolongée, prorogée. La question de savoir si ce mouvement constitue un simple ajustement prudent de la jurisprudence ou une transformation plus ambitieuse de la citoyenneté européenne est loin d’être tranchée. Mais une chose paraît déjà à peu près sûre : la citoyenneté influence maintenant de manière croissante la reconnaissance des identités sexuelles comme de genre au sein de l’Union, y compris lorsque l’élément transfrontalier demeure ténu, presqu’inexistant.

Cette évolution jurisprudentielle est d’autant plus éloquente que certains États membres persistent à verrouiller juridiquement toute reconnaissance de l’identité de genre. À ce jour, la Bulgarie et la Hongrie figurent parmi les États européens où la reconnaissance juridique du genre est, en pratique, impossible, tandis qu’en Slovaquie les réformes constitutionnelles adoptées à l’automne 2025 ont encore durci le cadre juridique en consacrant une conception strictement binaire et biologique du sexe et en revendiquant plus explicitement la primauté de la souveraineté constitutionnelle sur ces questions. Dans un tel contexte, l’apport de l’arrêt Shipova ne tient pas seulement à ce qu’il améliore la situation d’une requérante bulgare ayant vécu, dans son corps et dans ses papiers, la dissonance que le droit national refusait de reconnaître. Il tient aussi à ce qu’il adresse, à demi-mot, mais aussi sans ambiguïté, un message aux États membres qui entendent encore faire de l’identité de genre un terrain d’expression d’un illibéralisme. On peut bien ériger des frontières dans les constitutions, dans les registres ou bien dans les discours ; lorsque ces frontières empêchent un citoyen européen de circuler sans se renier, c’est désormais le droit de l’Union lui-même qui se fissure.

[1] T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », RTDEur. Janvier – Mars 2026.

[2] CJUE [GC], 4 octobre 2024, Mirin, aff. C‑4/23.

[3] CJUE, 9 janvier 2025, Mousse c. CNIL et SNCF Connect, aff. C‑394/23.

[4] CJUE, 13 mars 2025, Deldits, aff. C‑247/23.

[5] CJUE [GC], 25 novembre 2025, Cupriak–Trojan, aff. C‑713/23.

[6] V., A. Tryfonidou, « Legal Gender Recognition and Free Movement in the EU: In Defence of the Advocate General Opinion in Shipov » VerfBlog [En ligne], 2025.

[7] Conclusions de J.-R. De la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov [pts. 48-50].

[8] CJUE, 12 mars 2026, Shipova, aff. C‑43/24 [pt. 15].

[9] Conclusions de J.-R. De la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov.

[10] Conclusions de J.-R. de la Tour présentées le 7 mai 2024, Mirin C-4/23 [pts. 87, 91 et 97].

[11] Conclusions du 4 septembre 2025, op. cit. [pts. 80-83].

[12] CEDH, 27 septembre 2022, req. n° 46509/20.

[13] CEDH, 4 juillet 2024 [révision], req. n° 41701/16.

[14] CJUE, Shipova, op. cit. [pts. 55-56].

[15] Ibid. [pt. 52].

[16] CJUE, 22 décembre 2010, aff. C-208/09 [pt. 61].

[17] CJUE, 12 mai 2011, aff. C-391/09 [pt. 73].

[18] CJUE, 2 juin 2016, aff. C-438/14 [pt. 43]

[19] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 43].

[20] Ibid. [pt. 42].

[21] Elle le remarquait déjà expressément dans l’arrêt Cupriak-Trojan : Blog.

[22] CJCE, 2 octobre 2003, aff. C-148/02.

[23] CJCE, 14 octobre 2008, aff. C-353/06.

[24] CJUE [GC], 5 juin 2018, aff. C-673/16.

[25] CJUE [GC], 14 décembre 2021, aff. C-490/20.

[26] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 40].

[27] Ibid. [pt. 46].

[28] Ibid. [pts. 37 à 39 et 47].

[29] Comme l’y invitent de plus en plus les avocats généraux, montrant bien que leurs conclusions sont souvent des « laboratoires » à de nouvelles pratiques, à des évolutions dans la méthode de travail et d’appréciation. Pour une illustration : Conclusions de Mme T. Ćapeta, présentées le 12 mars 2026, sur l’affaire Commission européenne c. Hongrie (aff. C-660/24) [pts. 64-78].

[30] CJUE, Shipova, op. cit. [pts. 49-52]

[31] Ibid. [pt. 54].

[32] V., S. Iglesias Sánchez, « Purely Internal Situations and the Limits of EU Law: A Consolidated Case Law or a Notion to be Abandoned? », European Constitutional Law Review, n° 14, 2018, pp. 7-36.

[33] CJCE, 12 juillet 2005, Egon Schempp c. Finanzamt München, aff. C-403/03 [pt. 22].

[34] CJUE, 5 mai 2011, Shirley McCarthy c. Secretary of State for the Home Department, aff. C-434/09 [pt. 46].

[35] V., S. Platon, « Le champ d’application des droits du citoyen européen après les arrêts Zambrano, McCarthy et Dereci », RTDEur. 2012, pp. 23-52.

[36] CJUE [GC], 8 mars 2011, Ruiz Zambrano, aff. C-34/09.

[37] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 40]

[38] Ibid. [pt. 39].

[39] CJCE, 5 décembre 2000, Guimont, aff. C-448/98, pt. 23 ; CJUE [GC], 15 novembre 2016, Fernand Ullens de Schooten c. État belge, aff. C-268/15.

[40] Pour approfondir : A. Jaureguiberry, « L’interprétation préjudicielle des libertés de circulation dans un litige purement interne », JADE [En ligne], 2017.

[41] V., U. Šadl, Good Judgment : The European Court of Justice as a Context-Conscious Lawmaker, Hart Publishing, Oxford, 2024, 232 p.

[42] H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323, spéc. p. 319.

[43] Ou tout autre problème. En témoigne un arrêt récent sur le licenciement d’une employée d’une association catholique au seul motif qu’elle s’est retirée de l’Église catholique : CJUE [GC], 17 mars 2026, Katholische Schwangerschaftsberatung c. JB, aff. C-258/24 [pts. 40-49].

[44] Il n’y a d’ailleurs qu’une seule occurrence intéressante de ce terme dans l’arrêt : CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 54].

[45] V., S. Coutts, « Union Citizenship as a Status of Political Integration: ECJ Case C-808/21, Commission v Czech Republic and Case C-814/21, Commission v Poland », European Constitutional Law Review [En ligne], 2026, pp. 1-20.

[46] T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », op. cit.

[47] V., U. Bełavusaŭ, « EU Sexual Citizenship: Sex Beyond the Internal Market », in D. Kochenov (ed.), EU Citizenship and Federalism: The Role of Rights, Cambridge UP, Cambridge, 2017, pp. 417-442.

La protection juridique de la transidentité en droit international et européen des droits de l’Homme

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L’arrêt Cupriak-Trojan et Trojan : quand l’Europe glisse son « cheval de Troie » dans les droits nationaux ?

Notes sous l’arrêt Kaya c. Belgique (req. n°10089/18) du 22 janvier 2026 de la CEDH

La politique jurisprudentielle de la CEDH révèle son impitoyable rigueur concernant la préservation de l’équité du procès et de l’impartialité des juges. Systématiquement, il invalide les procédures judiciaires internes n’ayant pas eu égard au respect de l’impartialité[1]. C’est que, en tant que « pierre angulaire du droit au procès équitable »[2], l’impartialité du juge constitue un vecteur d’objectivité dans la résolution des litiges. La conduite d’un procès n’étant pas une fonction de commodité, les juges doivent être entourés de toutes les garanties de neutralité. Au-delà du prestige de la fonction, ils subissent en réalité toute sorte d’attirance et de pressions susceptibles d’entacher leur neutralité. Pour certaines questions, et selon leur rôle dans la procédure, leur office doit parfois composer avec leurs convictions et points de vue personnels. Si bien que, maintenir une attitude de neutralité et d’impartialité, devient un défi à relever. Dans l’impossibilité, on se trouve devant une faute consommée entachant en conséquence l’équité du procès. Tel est le sens de l’arrêt Kaya c. Belgique rendu par la CEDH.

Dans les faits, la condamnation de Kaya en 2010 par le tribunal correctionnel de Gand constitue le point de départ de l’affaire. Son appel interjeté devant la Cour d’appel de Gand est reçu du fait de la violation de la présomption d’innocence liée aux propos de l’auditeur de travail en charge du dossier tenus lors d’une émission publique, dans laquelle ce dernier laisse clairement présumer la culpabilité de Kaya alors que l’affaire est encore pendante. Le recours en cassation du procureur conduira en 2013 à l’infirmation de cette décision de la Cour d’appel. Pour la Cour de cassation, l’action publique subsiste même dans l’hypothèse de la méconnaissance de la présomption d’innocence. Par ce motif, les parties sont renvoyées devant la Cour d’appel de Bruxelles. Il s’en est suivi une longue procédure faisant intervenir à nouveau la Cour de cassation qui recevra en partie le requérant, par un arrêt rendu le même jour de l’audience par le collège des conseillers auquel participe le juge qui l’avait condamné en instance. La décision de la Cour d’appel est cassée, toutefois sans renvoi, avec en fond le problème du cumul des fonctions judiciaires en instance et en cassation qui constitue l’un des moyens portés à la Cour.

L’originalité de cet arrêt tient dans la pluralité des problèmes juridiques qu’il pose. La ramification des faits et de la procédure y contribue. La procédure fait intervenir à deux reprises la Cour de cassation du fait de l’infirmation de la décision de la Cour d’appel et du renvoi de l’affaire devant une autre. A chaque étape naît un problème juridique nouveau, sensiblement original, à l’instar de celui du cumul des fonctions judiciaires au fond et en cassation, lequel suscite les interrogations sur l’impartialité du juge concerné. Par une démarche jurisprudentielle méritoire, la CEDH, fidèle à son approche pédagogique, constate la violation du principe d’impartialité des juridictions, en raison du cumul inapproprié des fonctions judiciaires. Pour la Cour, ce cumul ne permet pas d’assurer une apparence d’impartialité qui constitue pourtant un facteur indispensable de bonne administration de la justice. S’inspirant de la théorie de l’apparence en matière d’impartialité construite au fil de sa jurisprudence, il affirme implicitement le caractère d’ordre public de l’impartialité des juges. Cette théorie postule en substance que la justice doit conserver les apparences d’une bonne administration ; toute organisation de la justice devant en être le reflet. L’impartialité des juges y contribue considérablement et favorise à la fois l’acceptation sociale de la décision et la confiance en la justice. La conservation d’une apparence d’impartialité s’avère donc capitale. Le système judiciaire est censé en fournir des procédures de sauvegarde qui permettent à la Cour, le cas échéant, d’en apprécier le respect (II). Ces procédures, sont pourtant en l’espèce affaiblies (I).

I – Les procédures de sauvegarde affaiblies

Sauvegarder l’impartialité d’un tribunal revient, en cas de doutes raisonnables sur la partialité d’un juge, à l’écarter du procès. Cela passe soit par la récusation qui, au regard des circonstance de l’espèce, reste improbable (A), soit par le déport, tout aussi rendu incertain (B).   

A) L’improbable recours à la récusation

Tout doute raisonnable sur l’impartialité d’un juge peut entrainer sa récusation par le requérant. Aux mains de ce dernier, il s’agit d’une procédure qui lui permet de s’opposer à l’intervention d’un juge dans le procès qui le concerne, pour des raisons de partialité[3]. Dans l’arrêt Ruiz-Mateos c. Espagne[4], la Cour pose en effet que le fonctionnement de tout système ou ordre judiciaire, y compris le juge constitutionnel, est subordonné au respect du principe d’impartialité des juges ; cette impartialité étant en réalité présumée. Il revient à une partie d’en contester le bienfondé par la voie de la récusation. S’abstenir d’en faire usage, c’est se fier à la juridiction. Cette abstention rend ex post irrecevable le recours en contestation de l’impartialité du juge interne devant la Cour, pour non-épuisement des voies de recours internes. En l’occurrence, l’exception d’irrecevabilité soulevée par le gouvernement belge a conduit la Cour à poser un tel principe. En rejetant cette prétention sans précision sur son lien avec la condition de l’épuisement des voies de recours, la Cour fait rentrer la récusation dans le faisceau des recours qu’il faut épuiser conformément à l’article 36 de la CEDH. On est bien là au-delà de l’idée qu’on pouvait a priori se faire des voies de recours à épuiser à l’interne. Ce qui laisse subodorer que les autres voies de recours ordinaires et extraordinaires rentrent en ligne de compte des recours à épuiser, ce en fonction de la nature du moyen soulevé devant la Cour.

Encore faut-il que le requérant ait la possibilité d’y faire recours. Lorsque les circonstances du procès constituent une barrière au recours à la récusation, ce défaut profite au requérant devant la Cour. Il s’agit pour la Cour, d’une entrave à un recours effectif lié à la contestation de la partialité du juge. Aussi décide-t-elle qu’en rendant un arrêt par défaut le même jour de l’audience, sans que le requérant soit informé de l’existence de celle-ci, la Cour de cassation n’a pas favorisé la récusation du magistrat qui, l’ayant condamné en instance, siégera en cassation. Son déport, qui reste toutefois incertain en l’occurrence, aurait pourtant évité ce cumul qui entache finalement l’impartialité de la juridiction.  

B) L’incertitude du déport des juges

Chaque système judiciaire doit être organisé de telle sorte que les magistrats sont juges de leur propre impartialité. Sous le prisme de la Cour, il s’agit de fixer des règles qui permettent aux juges, en cas de doute personnel sur leur impartialité, de se récuser par le mécanisme du déport volontaire. Caractéristique d’une bonne administration de la justice, ce déport peut être doublement perçu, d’une part, comme une exigence déontologique et éthique et donc un devoir pour les juges, une exigence morale de conscience professionnelle ; et d’autre part, comme un principe fondamental, une règle de droit dont la violation entache l’équité du procès. Il s’infère du raisonnement de la Cour qu’en toute logique, le magistrat ayant siégé au fond et reconnu la culpabilité de l’accusé ne peut facilement se dédire lorsqu’il est appelé à siéger en cassation dans la même affaire. Face à de telles circonstances, la bonne administration de la justice commande qu’il se déporte ; car en plus de dissuader de toute suspicion de partialité, ce déport constitue le point de départ du renforcement de la confiance en la justice.

Le recours à un tel mécanisme n’est possible que s’il est explicitement consacré. Le juge ne siège pas dans un litige par complaisance ou par choix, il s’agit d’une obligation liée à la fonction dont il ne peut se soustraire qu’en respect des règles explicitement aménagées comme celles relatives au déport volontaire. Cette position de la Cour qui rappelle son arrêt Castillo Algo c. Espagne, s’inscrit dans la continuité de sa politique jurisprudentielle en cette matière. De manière constante, elle rappelle que l’inexistence des procédures nationales relatives notamment au déport des juges, comme en l’espèce, contribue à desservir l’impartialité du juge. La suspicion devient légitime du moment où aucun mécanisme de contrôle interne ne permet d’assurer, dans de telles circonstances et même dans l’inaction d’un requérant potentiellement ignorant ou non du mécanisme de la récusation, qu’un juge puisse volontairement se déporter pour sauvegarder l’impartialité de la justice. Aux yeux de la Cour, l’adoption des règles de sauvegarde d’impartialité est une « exigence universellement partagée »[5]. Ces règles revêtent une potentialité bénéfique. Autant elles symbolisent l’engagement d’un Etat pour une justice impartiale, autant elles expriment « le souci du législateur national de supprimer tout doute raisonnable quant à l’impartialité du juge ou de la juridiction concernés […]. [Ces règles] visent à supprimer toute apparence de partialité et renforcent ainsi la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer au public ». Au-delà, elles constituent le référentiel adéquat pour apprécier la réalité de l’impartialité du juge.

II – La détermination de l’impartialité

La dénonciation de la partialité des magistrats invite la Cour à passer au crible les motifs de soupçon afin de déterminer leur poids sur la procédure. D’après la Cour, le cumul des fonctions n’est pas en soi un problème ; la nature des actes posés par le magistrat en cause et leur poids sur la décision, sont déterminants dans l’appréciation de l’impartialité, à la fois du point de vue subjectif et objectif. Bien que cette distinction entre impartialité subjective et impartialité objective soit l’objet de critiques au sein de la doctrine du fait notamment d’un manque de fondement juridique lié à la première[6], et d’une ambiguïté dans le critère de distinction, elle reste constante dans la jurisprudence de la Cour et s’impose comme critère par excellence de détermination de l’impartialité. Dans la veine de la Cour, si l’impartialité subjective ne pose pas de problème en l’espèce (A), l’impartialité objective est sujette à caution dans ce cumul de fonctions judiciaires (B).    

A) Le rejet de l’impartialité subjective

C’est dans l’arrêt Piersack c. Belgique que la Cour aborde pour la première fois l’impartialité subjective qu’elle distingue d’une impartialité objective. Cette distinction apparaît comme une véritable trouvaille ; car était jusque-là notoire, la distinction impartialité personnelle et impartialité fonctionnelle. La notion d’impartialité subjective est une construction jurisprudentielle qui doit son existence à la démarche subjective retenue par la Cour dans l’appréciation de l’impartialité. Il s’agit en réalité d’un corollaire notionnel de l’approche jurisprudentielle de détermination de l’impartialité. Aussi, dans la jurisprudence constante de la Cour, la détermination de l’impartialité subjective est-elle plus abordée suivant un angle méthodologique que suivant une approche notionnelle. Cette démarche subjective consiste en l’analyse des convictions et préjugés personnels du juge, son comportement, l’objectif étant de vérifier leur portée sur sa neutralité. Cette perception de l’impartialité apparaît pour certains auteurs comme un « procès d’intention », la preuve d’une impartialité subjective n’étant pas toujours facile à établir^[7]. Cette critique qui ne manque pas d’intérêt, est compréhensible dans l’hypothèse d’une remise en cause de l’impartialité par une partie ; car dans l’hypothèse d’un déport volontaire, la thèse du procès d’intention devient irrecevable, sauf à reprocher au juge d’être l’auteur de son propre procès d’intention.

En tout état de cause, le requérant ne précise pas en l’espèce, la nature de l’impartialité qu’il conteste. C’est le juge, resté dans le sillage de sa jurisprudence antérieure, qui fait le départ entre impartialité subjective et impartialité objective et aboutit au constat du respect de la première. Le juge laisse penser que l’intervention d’un juge de fond en cassation dans la même affaire n’est pas en soi une cause déterminante de partialité subjective. Cette position suscite quelques interrogations sur la compréhension de l’impartialité subjective en l’espèce. Il est légitime de se demander si la condamnation du requérant en instance ne modifie pas les convictions personnelles du juge quant à la culpabilité de l’intéressé. Au regard de ses effets, une décision de justice est, en toute logique, la traduction d’une conviction du juge, sur la responsabilité ou non d’une partie. En condamnant une personne en instance, le juge est convaincu que sa culpabilité est établie ; il en est de même lorsqu’il ne retient pas les charges contre elle. Nait à partir de cette décision, une conviction personnelle pour le juge, pouvant avoir un effet considérable en cassation si ce dernier réintervient. Certes, les erreurs en instance peuvent se corriger en cassation par le même juge, mais en l’espèce, il n’en est rien. La tendance actuelle de la Cour est d’y voir uniquement un élément objectif de la partialité, là où les liens avec la dimension subjective ne sont pas totalement évanescents. Il y a des indices de soupçons de partialité subjective dans l’examen de l’impartialité objective. 

B) L’admission de l’impartialité objective

Entre impartialité subjective et impartialité objective, il n’y a qu’un pas. Prolongement notionnel de la démarche objective de détermination de l’impartialité suivant la Cour, l’impartialité objective qui est radioscopiée sur la base des éléments matériels légitimant une suspicion de partialité, fait défaut en l’espèce. La cause n’est pas tant le cumul des fonctions évoquées, mais plutôt la nature des actes posés, l’étendue des pouvoirs du juge, qui plus est en matière pénale. En matière civile, la Cour a généralement décidé que ce cumul n’affectait pas automatiquement l’impartialité du juge, du moment où les actes posés à d’autres étapes n’étaient que de nature procédurale et n’avaient pas égard à la responsabilité d’une partie. A propos, la généralisation des actes de procédure par la Cour interroge ; car certains actes de procédure peuvent être prémonitoires à la responsabilité d’une partie. L’originalité de l’espèce, tient toutefois dans la nature pénale de l’affaire et le cumul des fonctions dans une procédure au fond et en cassation.

Préciser la nature « pénale » de l’affaire laisse penser à la variation ou la variabilité de son raisonnement dans l’examen de l’’impartialité en fonction de la nature de l’affaire. Or que non ! que l’on soit en matière civile ou en matière pénale, la démarche reste sensiblement la même ; le poids des actes de fond étant identique sur la partialité ou non du juge. La rigueur dans l’examen de l’impartialité ne saurait varier en fonction des nuances dans les procédures. Le raisonnement de la Cour reste dès lors un peu alambiqué. L’analyse qu’il fait à la suite démontre que son regard sur la nature de l’affaire est en fait superfétatoire, puisque dans ses arrêts Perus c. Slovénie et HITT d. d. Nova Gorica c. Slovénie abondamment mobilisés à l’appui de son raisonnement, sa démarche reste quasiment la même. Elle consiste à poser comme prémisse l’importance des apparences en matière d’impartialité dont l’influence sur la conscience populaire et la préhension du requérant amoindrit le poids de la suspicion. Pourtant, la suspicion ne conduit pas ipso facto au constat de la partialité. C’est le juge est déterminant à cet égard. Dans la perspective de la Cour, lorsque ce rôle est « insignifiant » soit au fond, soit en cassation, la partialité soupçonnée reste une vue de l’esprit. En revanche, la condamnation d’une partie au fond par un juge, et son intervention en cassation où seront apprécier à la fois « le bien-fondé de l’accusation en fait » et le « bien-fondé en droit », constituent des rôles décisifs de la responsabilité du requérant. Ces rôles fondent logiquement le soupçon de partialité. L’accent mis sur la condamnation à l’instance par le juge incite à se demander si une décision contraire aurait permis de relativiser l’importance de son rôle dans ce cumul de fonctions. Il ne semble pas. Car, indifféremment de la décision d’instance, ce cumul au fond et en cassation est déjà en soi un problème. Le juge en cause modifiera difficilement ses perceptions initiales en cassation, sauf en cas d’erreur.     

En somme, l’impartialité est une question d’ordre public. Indifféremment de la nature du contentieux, elle s’impose comme un des gages du procès équitable. Même dans les systèmes informels comme la palabre africaine, l’impartialité revêt une sensibilité particulière. Lorsque les garanties ne sont pas assurées, la qualité de la justice est elle-même en jeu. Aussi, écarter un juge soupçonné de partialité, même si cela peut avoir une portée infamante, reste-il une mesure de sauvegarde déterminante, surtout dans l’éventualité d’un cumul de fonctions. La meilleure solution reste l’intervention d’un juge à une étape de la procédure, soit au fond, soit en cassation.    

[1] CEDH, 26 octobre 1984, De Cubber c. Belgique.

[2] CJUE, 1^er juillet 2008, Chronopost SA et La Poste c. UFEX et autres.

[3] N. Fricero et S. Antipolis, « Récusation et abstention des juges : analyse comparative de l’exigence commune d’impartialité », NCCC, n° 40, 2013, p. 40.

[4] CEDH, arrêt n°12952/87, 26 juin 1993.

[5] N. Fricero et S. Antipolis, op.cit.

[6] B. Hurel, « Impartialité et subjectivité », Délibérée, n° 5, 2018, p. 12.

[7] Ibid.

            « La protection des droits des individus est apparue comme indispensable à la structure d’une entité d’intégration cohérente[1]. » Elle montre que l’effectivité des mécanismes régionaux de protection repose sur la reconnaissance concrète de droits juridictionnels pour les individus et les États parties. La consécration de la requête individuelle et étatique[2]  devant les juridictions régionales constitue ainsi l’un des acquis majeurs du droit international. La requête[3]  permet, d’une part, à un État partie à un traité international des droits de l’homme d’engager la responsabilité internationale[4] d’un autre État pour violation de ses obligations[5] et, d’autre part, « aux particuliers, se prétendant éventuellement victimes de violations des droits humains (…), de porter plainte contre l’État présumé auteur desdites violations (…)[6] ». Toutefois, dans l’exercice de ce droit, le requérant doit agir de bonne foi afin « d’éviter de donner une publicité intempestive ou indue aux requêtes » frivoles.

Or, l’évolution du contentieux des « droits de l’homme[7] » révèle une tension entre l’ouverture du recours et l’efficacité juridictionnelle. La massification des requêtes a ainsi favorisé l’émergence des requêtes frivoles, écartées par les mécanismes de filtrage.

La notion de « requête frivole » n’apparaît dans aucun instrument conventionnel. Ni la CEDH, ni la CAfDHP, ni la CADH n’en donnent de définition. Pourtant, la pratique contentieuse montre qu’il s’agit d’une réalité bien identifiée qui se manifeste à travers des griefs dérisoires, fantaisistes ou encore à travers des comportements procéduraux abusifs de la part des requérants. Ces requêtes, qui détournent l’esprit du droit de recours, obligent les juridictions à mobiliser des mécanismes d’irrecevabilité destinés à protéger l’économie du contentieux.

Ainsi, derrière les catégories juridiques classiques telles que la requête « manifestement mal fondée », « abusive » ou encore l’absence de « préjudice important », se dessine une fonction commune : écarter les requêtes qui ne correspondent pas à la finalité du système de protection des droits de l’homme. De même, les conditions d’admissibilité prévues par l’article 56 de la CADHP, par les articles 46 et 47 de la CADH, ou encore par l’article 35 de la CEDH, participent d’une même logique : éviter que le juge ne soit saisi de griefs qui relèvent davantage de la trivialité ou de la mauvaise foi.

La préservation de l’ouverture du mécanisme traverse les systèmes régionaux. Ainsi, la CEDH a renforcé l’irrecevabilité par le critère du « préjudice important » par le Protocole n°14. De même, la CAfDHP contrôle strictement le sérieux des griefs à travers l’examen préalable, tandis que la CIADH écarte les pétitions dépourvues de base factuelle et juridique suffisante.

Derrière ces mécanismes, c’est une conception renouvelée du droit de requête qui se dessine. Loin d’être un droit absolu, celui-ci apparaît comme un droit conditionné par la bonne foi du requérant, par la gravité du grief allégué et par le respect des finalités du système de protection. La requête frivole devient donc un révélateur des limites nécessaires du droit de recours individuel.

Le présent billet vise à identifier, d’une part, la notion de requête frivole (I), et d’autre part, ses fonctions (II).

I – La requête frivole : une notion implicite révélée par les mécanismes d’irrecevabilité

Les instruments régionaux de protection des droits de l’homme ne consacrent pas expressément la notion de requête frivole. Cependant, à travers les catégories de « requête manifestement mal fondée » ou « requête abusive », la jurisprudence en dégage une construction prétorienne (A), dont les manifestations apparaissent concrètement dans la pratique des juridictions régionales (B).       

A) L’absence de consécration normative explicite de la notion de requête frivole

            La « requête frivole » n’est pas expressément consacrée comme une catégorie juridique d’irrecevabilité dans les instruments régionaux de protection des droits de l’homme. En effet, dans le système africain, l’article 56 de la CADHP énonce les conditions de recevabilité des communications, notamment la compatibilité avec la CADHP et le respect des procédures internes, sans pour autant distinguer une catégorie des requetés dites frivoles. De même, dans le système interaméricain, l’article 47 de la CADH énonce explicitement que la Commission déclarera irrecevable toute pétition ou communication si « l’une des conditions indiquées à l’article 46 fait défaut, la requête n’expose pas des faits constituant une violation des droits garantis par la présente Convention, il résulte de l’exposé du requérant lui-même ou de l’Etat intéressé, que sa plainte est ostensiblement dénuée de fondement ou manifestement tout-à-fait non conforme aux normes (…) », sans pour autant recourir à la terminologie de frivolité. Enfin, dans le système européen, l’article 35 (3) de la CEDH prévoit l’irrecevabilité de requête « manifestement mal fondée ou abusive », sans davantage, à l’exemple de la CADHP et la CADH, mentionner expressément le terme « requête frivole ».

Toutefois, dans le système africain, cette absence de consécration normative explicite n’a pas empêché la Cour, lorsqu’elle procède à un examen de recevabilité en vertu de la Règle 50 (1) du Règlement, a interprété l’article 56 de la charte combiné à l’article 6 (2) de son protocole afin d’intégrer explicitement la frivolité dans le cadre de l’abus du droit de saisine. Ainsi, dans son arrêt Sébastien germain Marie AIkoue Ajavon c. République du Bénin, la Cour note « qu’une requête est dite abusive si, entre autres, elle est manifestement frivole ou s’il peut être discerné qu’un requérant l’a déposée de mauvaise foi [8] ». En outre, en 2025, elle confirme sa jurisprudence dans l’arrêt RDC c. Rwanda, en affirmant que, pour être qualifiée d’abusive, « une requête doit être manifestement frivole et déposée de mauvaise foi [9] ». Dès lors, cette qualification fondée sur l’interprétation de l’article 56 de la Charte fait d’elle une catégorie jurisprudentielle rattachée à l’exigence de bonne fois procédurale.

En revanche, dans le système européen, la Cour n’emploie pas le terme « frivole » dans ses décisions, mais la reconnait implicitement par le mécanisme d’irrecevabilité. Elle se fonde directement sur l’article 35 (3) de la CEDH pour déclarer irrecevable toute requête « manifestement mal fondée ou abusive » ou constituant un abus de droit. À titre d’exemple, dans sa décision Mirolubovs et autres c. Kettonie, conformément à sa jurisprudence constante[10], a rappelé qu’« une requête peut être déclarée abusive si elle se fonde délibérément sur des faits controuvés en vue de tromper la Cour ». S’agissant du système interaméricain, il appartient à la commission de déclarer toute requête introduite en vertu des articles 44 et 45 de la CADH recevable ou irrecevable, ce qui ne fait pas apparaitre la notion requête frivole dans la jurisprudence de la Cour interaméricaine. La Commission, à l’exemple de la CEDH, n’emploie pas le terme frivole dans ses décisions, mais la reconnait implicitement par le mécanisme d’irrecevabilité prévu par l’article 47 de la CADH.

B) Les manifestations concrètes de la notion de requête frivole dans la jurisprudence

            La notion de requête frivole se manifeste dans la jurisprudence de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples. En effet, la Cour applique strictement les conditions de recevabilité de l’article 56 de la CADHP, reprises à la règle 50(2) de son Règlement intérieur, afin d’écarter les communications dépourvues de sérieux juridique. Selon cette disposition, une requête doit notamment indiquer l’identité du requérant, être compatible avec la Charte, ne pas être formulée dans des termes outrageants, ne pas être exclusivement fondée sur des informations médiatiques, intervenir après l’épuisement des recours internes dans un délai raisonnable et ne pas concerner des affaires déjà réglées. Ainsi, cette grille opère comme un contrôle de plausibilité écartant les requêtes frivoles, c’est-à-dire celles insuffisamment étayées.

Par exemple, dans l’affaire William c. République-Unie de Tanzanie^[11],  la Cour s’est livrée à un examen préliminaire des conditions de recevabilité conformément à l’article 56 de la Charte et à l’article 6(2) du Protocole, en vérifiant la conformité aux critères de la règle 50(2) avant l’analyse au fond. De même, dans l’affaire Kouadio Kobena Fory c. République de Côte d’Ivoire, elle a appliqué strictement la condition de délai raisonnable prévue par l’article 56 (6) de la Charte et la Règle 50 (2) (f), rappelant que « en l’absence d’indication de délai spécifique dans lequel une requête doit être soumise depuis l’épuisement des recours internes, le caractère raisonnable de tout délai et la date de son décompte s’apprécient au cas par cas en tenant compte des circonstances de chaque affaire^[12]. »

Dans le système européen, la pratique de la CEDH révèle également des manifestations implicites de la requête frivole à travers, l’article 35 (3) de la CEDH relatif aux requêtes manifestement mal fondées. Ainsi, à l’examen préliminaire, « la Cour déclare irrecevable toute requête individuelle introduite en application de l’article 34 lorsqu’elle estime : a) que la requête est incompatible avec les dispositions de la Convention ou de ses protocoles, manifestement mal fondée ou abusive ; ou b) que le requérant n’a subi aucun préjudice important, sauf si le respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses Protocoles exige un examen de la requête au fond ». Ce mécanisme permet d’écarter les requêtes dépourvues de base sérieuse. Par exemple, dans l’affaire Carvajal Barrios c. Espagne, la Cour a estimé que le risque invoqué n’était pas démontré, concluant au caractère manifestement mal fondé de la requête.

Enfin, dans le système interaméricain, la manifestation concrète apparaît à travers le contrôle exercé par la Commission sur le fondement des articles 46 et 47 de la CADH. En effet, les pétitions matériellement dépourvues de sérieux juridique sont exclues. Dans l’affaire Santiago Marzioni c. Argentine, la Commission a déclaré la pétition irrecevable faute de violation apparente, rappelant qu’elle n’est pas une juridiction de « quatrième instance ». Elle applique ainsi l’article 47 (b), confirmant qu’une base factuelle et juridique insuffisante justifie le rejet préliminaire. Dès lors, sans employer expressément le terme « requête frivole », la pratique interaméricaine en consacre la logique fonctionnelle.

Cependant, la « requête frivole » n’est pas seulement une notion jurisprudentielle inspirée des textes régionaux : elle constitue également un instrument de sauvegarde de la crédibilité du contentieux international des droits de l’homme.

II – La requête frivole : un instrument de préservation de la légitimité du contentieux des droits de l’homme

       « La requête (…) est un mécanisme juridique qui fait l’objet d’une reconnaissance étendue dans les instruments internationaux des droits de l’homme[13]. » Au regard de leur multiplication croissante, les juridictions régionales s’appuient sur une politique de filtrage des communications manifestement dépourvus de fondement : les requêtes frivoles.  Ces dernières visent à assurer la légitimité des juridictions de protection des droits de l’homme (A) et à redéfinir la normativité implicite du droit de requête (B).  

A) Un instrument de préservation de la légitimité du prétoire des juridictions des droits de l’homme

            La légitimité du contentieux international des droits de l’homme repose, avant tout, sur l’équilibre entre l’ouverture du droit de requête individuelle et la préservation de la fonction juridictionnelle des mécanismes régionaux de protection. Certes, ce droit constitue un acquis majeur de l’internationalisation de la garantie des droits fondamentaux ; toutefois, l’augmentation progressive du volume des requêtes a conduit les juridictions régionales à renforcer le contrôle de recevabilité afin d’éviter la saturation du prétoire ainsi que l’instrumentalisation du recours individuel. Dans cette perspective, l’exclusion des communications manifestement dépourvues de fondement juridique, conceptualisées jurisprudentiellement comme des requêtes frivoles, apparaît comme un instrument de sauvegarde de l’intégrité et de la légitimité du contentieux.

En effet, cette fonction de régulation trouve son fondement dans les critères conventionnels de recevabilité. D’une part, l’article 35 (3) (a) de la CEDH prévoit l’irrecevabilité des requêtes manifestement mal fondées. D’autre part, l’article 47 (b) de la CADH autorise le rejet des pétitions ne révélant pas prima facie une violation conventionnelle. De même, l’article 56 de la CADHP, combiné à l’article 6 du Protocole portant création de la CAfDHP, confère au juge africain un pouvoir d’appréciation destiné à écarter les requêtes insuffisamment étayées. Ainsi, malgré l’absence de consécration textuelle explicite de la notion de requête frivole, les instruments conventionnels organisent un véritable mécanisme de filtrage procédural.

Par ailleurs, la pratique jurisprudentielle confirme cette orientation fonctionnelle. La CEDH mobilise de manière constante l’article 35 afin d’assurer une gestion qualitative du contentieux, notamment depuis l’introduction du critère du « préjudice important » par le Protocole n°14. Dans le même sens, le système interaméricain organise un filtrage préalable assuré par la Commission avant la saisine de la CADH, conformément aux articles 46 et 47 de la Convention. Le respect des conditions de recevabilité participe directement à la cohérence du mécanisme de protection.

B) Un instrument de redéfinition normative implicite du droit de requête

           L’extension du droit de requête dans les systèmes régionaux de protection des droits de l’homme consacre l’individu comme sujet procédural direct, reconnu notamment par l’article 34 CEDH, l’article 44 de la CADH et l’article 5 §3 du Protocole relatif la CAfDHP. Cependant, ce droit n’est pas absolu et demeure encadré par des conditions de recevabilité destinées à assurer la qualité normative du contentieux et à prévenir les abus. La redéfinition du droit de requête « (…) permet d’assurer une surveillance collective des instruments (…) de protection des droits humains [14] ».

En effet, les instruments régionaux structurent implicitement un exercice responsable du droit de requête. Ainsi, l’article 35 CEDH exige l’absence de caractère manifestement mal fondé et l’épuisement des voies de recours internes. De même, les articles 46 et 47 de la CADH imposent un contrôle similaire via la Commission interaméricaine. Par ailleurs, l’article 56 de la CADHP, combiné à l’article 6 du Protocole, encadre l’introduction des communications devant la Cour africaine. Ainsi, le droit de requête s’inscrit dans une logique de rationalisation procédurale, dépassant la seule fonction technique de recevabilité.

La CEDH considère l’abus du droit et le caractère « manifestement mal fondé » comme critère d’irrecevabilité. A son tour, la CAfDHP rappelle que « une requête est dite abusive si, entre autres, elle est manifestement frivole ou s’il peut être discerné qu’un requérant l’a déposée de mauvaise foi. » Ainsi, la requête frivole redéfinit implicitement le droit de requête comme un droit procédural responsable, « un mécanisme objectif[15] » visant à soumettre à l’examen de l’organe de contrôle[16] « une question qui touche à l’ordre public (…)[17] », garantissant à la fois l’accès des victimes et la crédibilité du contentieux régional.

En conclusion, la requête frivole, bien qu’elle ne soit pas explicitement consacrée dans les instruments régionaux de protection des droits de l’homme, s’impose dans la jurisprudence en s’appuyant sur les textes comme un outil essentiel. Elle révèle à la fois les mécanismes implicites de filtrage des communications manifestement infondées et contribue à préserver la légitimité du contentieux des droits de l’homme, tout en redéfinissant de manière normative le droit de requête comme un droit responsable et encadré.

[1] J. Andriantsimbazovina (Dir.), Intégration et droits de l’homme, Edition Mare-Martin, Paris, 2018, p. 21.

[2] J.-L Thouvenin, « L’article 49 », in KAMTO Maurice (ss.dir), La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et le protocole y relatif portant création de la cour africaine des droits de l’homme. Commentaire article par article, Bruylant, 2011, p. 946.

[3] Voir l’article 49 de la CAfDHP du 27 juin 1981, l’Article 33 de la CEDH du 4 octobre 1950.

[4] Voir M. Forteau, Droit de la sécurité collective et droit de la responsabilité internationale de l’Etat, Pedone, 2006, p. 37.

[5] A. Soma, « L’Union africaine et les droits de l’homme », in M. Hertig Randall et M. Hottelier, Introduction aux droits de l’homme, Y. Blais, Lextenso LGDJ, Schulthess, 2014, p. 555.

[6] P.-M. Dupuy et Y. Kerbrat, Droit international public, Dalloz, 2016, 13ème éd, p. 254.

[7] ECW/CCJ/JUD/06/08, affaire Dame Hadijatou Mani KORAOU c/ la République du Niger, arrêt du 27

octobre 2008, point 56

[8] CAfDHP, affaire n°062/2019, Sébastien germain Marie Aikoue Ajavon c. République du Bénin, du 4 décembre 2020, p. 64.

[9] CAfDHP, arrêt RDC c. Rwanda du 26 juin 2025, p. 236.

[10] CEDH, Requête n°3136/96, Varbanov c. Bulgarie, 5 octobre 2000, p. 36.

[11] CAfDHP, Requête n°030/2016, Romward William c. République de Tanzanie, du 13 février 2024, pp. 28 -44.

[12] CADHP, Requête n°004/2021, Kouadio Kobena Fory c. République de Côte d’Ivoire, 5 février 2021, p. 71.

[13] A. Soma et V. E. Kaboré, précité, p. 8.

[14] H. Tigroudja et L. Hennebel, Traité international des droits de l’homme, 2^ème éd., Pedone, Paris, 2018, p. 445.

[15] F. Sudre et autres, Droit européen et international des droits de l’homme, 17^ème éd., P.U.F, Paris, 2025, p. 288.

[16] A. Soma et V. E. Kaboré, précité, p. 11.

[17] Commission EDH, Autriche c/ Italie, D788/60, Annuaire CEDEH v. 4, p. 141.

Par Outman Ali Outman

Doctorant en Droit [IRDEIC – UT1]

Le groupe NRJ à l’épreuve de Strasbourg (CEDH, 19 janvier 2026, NRJ Group et NRJ12 c. France, req. n° 18215/25)

Une requête discrète dans le vacarme jurisprudentiel récent

Certaines affaires attirent toute la lumière ; d’autres cheminent à bas bruit, dans une pénombre presque volontaire. Tandis que les regards se fixaient sur quelques arrêts majeurs – Medmoune c. France, sur la fin de vie, et Morawiec c. Pologne, sur l’intimidation disciplinaire d’une juge critique des réformes entreprises par l’exécutif –, une requête a été déposée, discrètement, devant la Cour de Strasbourg. Elle ne convoque ni les dilemmes de la bioéthique ni l’indépendance judiciaire. Elle touche à l’attribution d’une fréquence de TNT – et, derrière elle, au pluralisme des médias et à la liberté d’expression.

Ici, le groupe NRJ a saisi la Cour à la suite de la décision par laquelle le Conseil d’État, statuant en Section du contentieux le 19 février 2025, a rejeté les recours formés par les sociétés C8 et NRJ 12 contre les décisions de l’ARCOM écartant leurs candidatures pour l’attribution de fréquences de télévision numérique terrestre. La haute juridiction administrative estimait que l’autorité de régulation pouvait, « au vu de l’ensemble des caractéristiques des projets qui lui ont été présentés et compte tenu des différents impératifs et critères énoncés par la loi, […] légalement estimer que les candidatures de C8 et NRJ 12 étaient moins à même que les onze projets qu’elle a retenus de contribuer au pluralisme des courants d’expression socio-culturels et de répondre à l’intérêt du public » [§ 41].

Réduite à ses lignes apparentes, l’affaire semble d’un haut degré de technicité : gestion des ondes hertziennes, contrôle juridictionnel circonscrit, arbitrage entre projets concurrents au nom du pluralisme. Rien, de prime abord, qui excède la routine du contentieux de la régulation audiovisuelle. Pourtant, l’intérêt véritable de la requête ne se confond pas avec la seule mise en balance entre liberté d’expression, pluralisme médiatique et pouvoir de régulation. Il se niche ailleurs – à la périphérie du raisonnement, dans les marges du syllogisme, là où certaines questions sont esquissées sans être sérieusement affrontées. En effet, sous la surface du litige émerge une interrogation d’une autre portée : celle du renvoi préjudiciel et sa pratique. Et, avec elle, celle des tensions contemporaines qui traversent ce mécanisme, pris entre l’exigence d’une coopération directe et loyale entre juges et la tentation, de plus en plus diffuse, d’une sorte d’unilatéralisme politico-herméneutique.

En effet, le Conseil d’État a refusé de saisir la Cour de justice. Il l’a fait brièvement. Laconiquement. En estimant qu’aucune « difficulté sérieuse » d’interprétation du droit de l’Union ne justifiait la mise en œuvre du mécanisme préjudiciel [§ 42]. Ce refus, en lui-même, n’a rien d’illégitime : l’article 267 TFUE n’impose pas le renvoi en toute circonstance. Mais encore faut-il que l’absence de difficulté sérieuse soit démontrée, explicitée, assumée. Or, en l’occurrence, l’affirmation paraît tenir lieu d’argument d’autorité. La requête du groupe NRJ offre une occasion inespérée. Elle arrache l’affaire à sa dimension audiovisuelle pour la projeter sur un terrain : celui de la pratique française du renvoi préjudiciel. Et, au-delà, celui d’une volonté de conserver le « dernier mot ».

§I – Une dissidence en clair-obscur ou l’art de conserver le « mot de la fin »

Il serait sans doute excessif de parler de rupture. Mais il serait tout aussi imprudent de s’étonner. Ce qui se donne à voir ici ne relève pas de l’exception : c’est l’expression d’une ligne, discrète mais, depuis quelque temps, constante. En effet, dans son étude annuelle de 2024, le Conseil d’État exposait une certaine conception de son office européen. Il s’y présentait comme un acteur du dialogue des juges, attentif aux exigences de la coopération inter-juridictionnelle. Mais cette profession de foi s’accompagnait d’un infléchissement plus subtil : l’affirmation que la justice nationale devait occuper une place plus affirmée, sinon prioritaire, dans l’interprétation et la mise en œuvre du droit de l’Union.

C’est précisément cette seconde dimension que semble illustrer la décision du 19 février 2025. La question du renvoi préjudiciel n’y apparaît qu’à titre subsidiaire, presque comme un élément adventice de tout le raisonnement. Le § 42 de la décision l’énonce dans une formule qui se veut autosuffisante – sinon auto-validante, auto-suggestive. « Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle en l’absence de difficulté sérieuse d’interprétation du droit de l’Union européenne, que les sociétés NRJ 12 et autre et la société C8 ne sont pas fondées à demander l’annulation des décisions qu’elles attaquent ». Cet énoncé donne le sentiment de clore la discussion tout en la déplaçant. L’absence de « difficulté sérieuse » est posée comme un constat – qui se voudrait presque arithmétique – davantage qu’elle n’est établie comme le couronnement d’une démonstration minutieuse. La structure argumentative présente même une forme de circularité : il n’y aurait pas de difficulté sérieuse, donc pas de renvoi ; et l’absence de renvoi devient, en retour, la confirmation implicite de la clarté alléguée. Mais cette absence de difficulté ne fait l’objet d’aucun examen autonome, méthodiquement construit, explicitement arrimé aux exigences dégagées par la Cour de justice. Elle se fond dans les développements antérieurs, comme si l’évidence proclamée dispensait de toute justification raisonnable. Les conclusions du rapporteur public ne rompent pas cette économie d’un silence mesuré. Une seule occurrence du terme « préjudiciel ». Et une affirmation finale selon laquelle la question serait, tout bien considéré, « claire ». La brièveté tient ici lieu d’argument.

Certes, d’aucuns pourraient objecter que le vocabulaire de l’arrêt CILFIT semble affleurer dans la décision du juge administratif. Mais reprendre certains éléments de langage ne suffit pas à en assumer la logique profonde. La jurisprudence CILFIT – ainsi que l’a rappelé l’arrêt Consorzio Italian Management – constitue une « méthode » exigeante. Elle impose à tout juge national de démontrer que la solution s’impose avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable, au regard non seulement du texte, mais aussi de l’ensemble des versions linguistiques et du contexte systémique du droit de l’Union. Or, rien de tel ici. Le silence est assourdissant. Finalement, la lettre semble respectée, mais l’esprit et la syntaxe de l’arrêt CILFIT demeurent en retrait.

On observe ainsi ce que l’on pourrait qualifier d’utilisation minimaliste du mécanisme préjudiciel : le renvoi n’est pas frontalement écarté, il est comme neutralisé avant même d’avoir véritablement existé. Non par une argumentation rigoureusement déployée et assumée, mais par une forme de rétention feutrée. Une manière d’éviter l’exposition au regard luxembourgeois tout en préservant l’apparence d’une conformité formelle.

La pratique, hélas, n’est pas nouvelle. L’arrêt en manquement du 4 octobre 2018 avait déjà mis en évidence une certaine réticence du juge administratif français face à l’intervention luxembourgeoise. De même, dans une décision du 28 décembre 2017[1], la Haute juridiction administrative avait préféré embrasser une lecture particulièrement accommodante – au prix de quelques contorsions grossières – de l’article 25 du Code Schengen plutôt que de solliciter l’interprétation de la Cour de justice. À chaque fois, le même réflexe semble poindre : conserver la maîtrise du tempo, éviter que la dynamique contentieuse ne se déplace hors du prétoire national, préserver – en dernière analyse – une « souveraineté » interprétative.

En définitive, il ne s’agit pas d’une contestation ouverte. Aucun défi proclamé, aucune fronde déclarée. Plutôt une dissidence furtive, un geste en clair-obscur : coopérer en principe, retenir en pratique ; concevoir le renvoi non comme un impératif inhérent à l’architecture de l’Union, mais comme une faculté stratégiquement modulable. Or, le renvoi préjudiciel n’est pas une simple « politesse ». Il constitue, selon la formule à présent consacrée, la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union. Le neutraliser sans en exposer concrètement les raisons ne revient pas seulement à aménager une marge de manœuvre, trouver une « soupape »; cela altère, sinon le mécanisme lui-même, du moins la philosophie qui le sous-tend : celle d’une coopération directe fondée sur l’échange des raisons et la confiance mutuelle. C’est d’ailleurs ce que laisse entendre T. Ćapeta dans ses récentes conclusions sur l’affaire Parlement c. Commission. Elle y souligne qu’aucune disposition législative nationale ne saurait être accueillie avec indulgence si elle est susceptible de produire un effet dissuasif sur les juges nationaux, en les décourageant de saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle [§ 121].

On le concède bien volontiers : il ne s’agit pas ici de discuter le bien-fondé matériel de la décision rendue en matière audiovisuelle. Il s’agit de mettre en soupçon une posture, une pratique. Celle d’une juridiction qui, lorsque l’intervention européenne paraît susceptible de contraindre l’équilibre national, semble préférer la clôture à l’ouverture, le « dernier mot » à la communion. Derrière le contentieux des fréquences TNT s’ébauche, in fine, une interrogation plus large, plus fondamentale : celle d’une dissidence qui ne s’affiche pas, mais qui s’exerce – une dissidence en demi-teinte, dont la requête NRJ offre aujourd’hui à Strasbourg l’occasion d’évaluer la portée et, faut-il espérer, d’en redéfinir les limites.

§II – Strasbourg face à elle-même ou l’occasion d’une inflexion (?)

La requête est portée devant Strasbourg – et cette précision est tout sauf anodine. Car le refus de renvoi préjudiciel ne sera pas appréhendé dans le cadre du dialogue inter-juridictionnel inauguré par l’article 267 du TFUE ; il sera apprécié à l’aune de l’article 6 § 1 de la CESDH, sous l’angle du droit à un procès équitable et de l’exigence d’une motivation juridictionnelle réelle et intelligible.

La juridiction strasbourgeoise n’est pas du tout en terra incognita. Elle a déjà eu l’occasion de se prononcer sur les refus de renvoi préjudiciel. Dans Sanofi Pasteur c. France, elle réitérait avec constance qu’il n’existe pas de droit fondamental au renvoi préjudiciel : le mécanisme de l’article 267 TFUE ne confère pas aux justiciables une sorte de « créance » à l’égard des juges nationaux. Mais la Cour avait aussitôt précisé – et c’était là le point d’équilibre – que l’absence ou l’insuffisance de motivation d’un refus pouvait, dans certaines circonstances, porter atteinte à l’équité du procès au sens de l’article 6 § 1 de la CESDH. Récemment, dans Gondert c. Allemagne, on le soulignait, elle a resserré cette exigence. Elle a observé que le refus de renvoi ne saurait se dissoudre dans une formule stéréotypée ni se retrancher derrière une affirmation laconique de clarté. Elle a renforcé l’obligation de motivation et sanctionné tout silence grossier. Mais elle s’est arrêtée au seuil d’un pas supplémentaire : elle a persisté à refuser la consécration d’un droit fondamental au renvoi, maintenant une ligne de prudence dont les ambiguïtés – l’incongruité – pourraient être mises en évidence. Dans le même temps, la Cour de justice, par son arrêt Commission c. Pologne, a changé d’échelle. Elle a rappelé avec une fermeté renouvelée que le mécanisme de l’article 267 TFUE ne constitue pas une technique accessoire de coordination inter-juridictionnelle, mais une condition d’existence de l’ordre juridique de l’Union. Le mécanisme préjudiciel y apparaît comme un principe presque « existential », en ce sens qu’il garantit l’unité, l’autonomie et l’effectivité du système lui-même.

C’est dans cet entre-deux – devant cette tension – que Strasbourg se trouve dorénavant placée. Elle peut persister dans sa ligne au nom d’un certain principe de précaution : contrôler l’existence et la qualité de la motivation, vérifier que le refus de renvoi n’est ni arbitraire ni manifestement déraisonnable, sans pour autant franchir le seuil d’une reconnaissance d’un droit individuel au renvoi préjudiciel. Cette position présente quelques vertus évidentes. Elle assure la cohérence de sa jurisprudence, manifeste une retenue institutionnelle et préserve la distinction des offices entre Luxembourg et Strasbourg. Elle évite, surtout, que la Cour européenne ne devienne, par ricochet, un juge indirect de l’interprétation du droit de l’Union, à l’heure où la Cour de justice doit trancher l’épineuse – pourrait-on dire même insoluble – question de l’adhésion au Conseil de l’Europe.

Mais Strasbourg peut aussi prendre acte d’un contexte profondément renouvelé. Car le contexte n’est plus celui d’hier. Depuis plusieurs années maintenant, l’approfondissement des exigences attachées aux valeurs communes et aux principes structurels de l’UE en a modifié la texture même. L’étoffe s’est densifiée, les fibres se sont resserrées, les liens se sont faits plus étroits entre protection des droits, indépendance des juges, unité et effectivité de l’ordre juridique européen. Dans cet environnement, le mécanisme du renvoi préjudiciel ne saurait plus être appréhendé comme un simple outil technique de distribution des fonctions entre juges nationaux et Cour de justice. Il est devenu un lieu nodal – un point de couture – où se rejoignent la garantie des droits fondamentaux et la cohérence systémique de l’Union. À travers lui, ce n’est plus seulement une question d’interprétation qui se joue, mais la solidité même du tissu juridique et juridictionnel européen.

En effet, dans un ordre juridique où l’accès direct au juge de l’Union demeure structurellement restreint, le mécanisme préjudiciel constitue bien souvent la seule voie effective permettant au justiciable d’obtenir une interprétation authentique et contraignante du droit de l’Union. Le maintenir dans une certaine objectivité, comme s’il n’était qu’un rouage abstrait de coordination inter-juridictionnelle, revient à méconnaître son rôle compensatoire – celui d’un mécanisme qui, sans avoir été conçu comme un « recours », au sens le plus étroit du terme, en assume parfois les effets. Reconnaître un droit subjectif au renvoi ne relèverait pas non plus d’un activisme spectaculaire. Ce ne serait pas une rupture, mais bien l’aboutissement cohérent d’un mouvement déjà à l’œuvre. Ce serait tirer les conséquences d’une réalité aujourd’hui difficilement contestable : le mécanisme du renvoi préjudiciel constitue, implicitement mais nécessairement, un vecteur d’accès aux différents droits fondamentaux européens.

Au surplus, la crédibilité même de la Cour européenne se trouve engagée. Son président rappelait récemment que les magistrats doivent être des « gardiens de la démocratie ». Or la démocratie, dans son acception européenne, suppose un pluralisme juridictionnel effectif, c’est-à-dire un espace dans lequel les juges acceptent d’exposer leurs raisons et de les confronter à celles d’autrui. Elle exige que les mécanismes de collaboration ne soient pas vidés de leur substance, de leur importance, par des formules elliptiques, voire des silences stratégiques, mais nourris d’un véritable échange argumentatif.

Si Strasbourg devait reconnaître que des juridictions nationales peuvent se retrancher derrière des affirmations laconiques pour écarter le regard luxembourgeois, elle prendrait le risque d’affaiblir l’idéal qui est au cœur de toute la mécanique du renvoi préjudiciel. Elle entérinerait, en creux, la possibilité de mener une politique de la dissidence sans encombre – une souveraineté silencieuse, exercée sans aucune confrontation des raisons et sans exposition au contradictoire européen.

La requête NRJ offre, tout compte fait, une occasion véritable : dépasser la seule exigence formelle de motivation pour reconnaître la particularité du droit de l’Union et, par là même, du renvoi préjudiciel. Il ne s’agit nullement de transformer l’article 267 du TFUE en voie d’appel masquée ni d’instaurer un contentieux parallèle devant Strasbourg. Il s’agit de prendre acte du fait que le dialogue des juges n’est pas une métaphore commode que l’on invoque pour orner les discours officiels. Il est une discipline exigeante. Il suppose l’acceptation du risque, le courage de l’exposition, la fin des faux-semblants. Il requiert la volonté d’inscrire sa solution dans un espace commun, où les raisons se confrontent. Il implique, surtout, d’accepter que le « dernier mot » ne soit pas toujours le nôtre – car c’est cela, finalement, être-ensemble.

Somme toute, il est clair que l’affaire excède largement la question des fréquences TNT. Elle interroge plusieurs choses importantes : la sincérité de l’engagement européen de la France, la réalité d’une coopération directe, la solidité d’un pluralisme juridictionnel qui ne peut survivre sans (principe d’)entente. Le renvoi préjudiciel demeure – il faut le redire – le lieu d’une promesse : celle de s’unir sans se confondre, de dialoguer sans se dissoudre. Bref, d’être unis dans la diversité. Reste à savoir si la juridiction de Strasbourg fera le choix, cette fois-ci, de la rupture, de l’évolution, plutôt que de la prudence.

Une question reste donc en suspens : le changement est-il pour maintenant ?

La suite au prochain épisode…

[1] T. Escach-Dubourg, « Le refus d’annuler la décision de maintenir les contrôles aux frontières », AJDA 2018, p. 1613.

Le renvoi préjudiciel : Dialoguer plutôt que se taire ?

Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice

Genèse et actualité d’une promesse constitutionnelle

Il est des arrêts qui s’inscrivent dans l’histoire du droit comme des réponses innovantes à des difficultés techniques et ponctuelles, des coups de force jurisprudentiels qui marquent une inflexion – parfois décisive, mais demeurant localisée. Et il en est d’autres – plus rares, plus occasionnels, presqu’accidentels – qui sont séminaux, en ce qu’ils portent une certaine « vision » du droit en cause, imposent un regard neuf et transforment durablement notre manière de penser et de pratiquer l’ordre juridique auquel ils se rattachent. L’arrêt Van Gend en Loos, du 5 février 1963, auquel un hommage appuyé a déjà été rendu à l’occasion de son cinquantenaire, appartient sans doute à cette seconde catégorie. On continue de l’enseigner comme l’« arrêt de l’effet direct ». On le cite comme l’acte de naissance d’un ordre juridique sui generis. Mais ces formules, pour exactes qu’elles soient, demeurent insuffisantes : elles traduisent encore trop imparfaitement ce qui s’est réellement joué ce jour-là. Aucun arrêt n’égale Van Gend en Loos par la profondeur de son impact systémique et conceptuel. Il n’a pas seulement façonné l’ordre juridique de l’Union ; il a joué un rôle déterminant dans sa définition et sa constitution même. Comme le déclarait J.H.H. Weiler, « pour une fois, le terme “emblématique” n’est pas un cliché »[1]. En effet, l’arrêt Van Gend en Loos n’est pas  seulement une solution fondatrice : il constitue un tournant cardinal, une prise de position, pour ainsi dire ontologique, sur ce qu’est – et surtout sur ce que doit être – le droit de l’Union européenne.

En d’autres termes, l’arrêt introduit une forme d’engagement, une promesse à la fois fragile et pourtant structurante : celle d’un ordre juridique qui ose la multiplicité[2]. D’une part, il marque l’irruption de l’individu au cœur du projet d’intégration, non comme bénéficiaire passif, mais comme véritable sujet du droit, porteur de droits opposables, acteur de leur effectivité et, partant, partie prenante de la dynamique intégrative elle-même. D’autre part, il érige les juges nationaux en coarchitectes de l’édifice européen, appelées à participer, par l’accomplissement de leur office européen, à la fabrique quotidienne du respect, de l’unité et de l’effectivité du droit de l’Union. Finalement, l’arrêt Van Gend en Loos ne se réduit ni à un arrêt sur le marché ni à une décision inaugurant l’effet direct. Il constitue l’occasion d’un acte de confiance – peut-être, plus encore, d’un  acte de foi – qui associe d’emblée une pluralité d’acteurs autour de certaines idées-forces : la loyauté, la solidarité et la responsabilité partagée. Il ébauche ainsi, dès 1963, la physionomie réticulaire qui est caractéristique aujourd’hui l’ordre juridique de l’Union[3], soit un ordre fait d’interactions, de relais et de coopérations, plutôt que de hiérarchie, de commandements et d’unilatéralisme.

Confiance dans les citoyens, dorénavant érigés en sujets du droit. Confiance dans les juridictions, appelées à devenir les premiers remparts de ce droit original. Confiance, enfin, dans l’idée qu’un projet de paix pouvait se déployer par le droit – par une articulation plus fine des souverainetés, plutôt que par leur effacement ou leur célébration excessive. Voilà ce qui justifie qu’une « politesse » lui soit de nouveau rendue en 2026. Rien de muséal, donc. Bien plutôt le sentiment d’une nécessité, parce que cette promesse n’existe qu’à la condition d’être sans cesse réaffirmée, reprise et conjuguée au présent, et parce que l’époque semble trop souvent voir, dans l’attachement à des valeurs fondamentales, une forme d’asservissement. À l’heure où l’Union européenne traverse une période de doutes profonds – comme elle en a déjà connu beaucoup d’autres, car tel semble être, malheureusement, son apanage –, où les normes sont contestées, instrumentalisées, parfois brutalement bafouées, où la prééminence du droit – au cœur même du grand projet des États-Unis d’Europe – se trouve mise à l’épreuve par des discours d’autorité, de simplification et de culte de la personnalité, il importe de revenir à ce moment inaugural et d’en cultiver toute la richesse, l’héritage. Non pour y chercher un simple secours, mais surtout pour y retrouver l’énergie d’être à la hauteur de nos engagements : ceux que propose un ordre juridique mis en commun, qui ne tient que par la vitalité de son réseau et la solidité des liens qu’il tisse, par la confiance et la fidélité de ses garants, par une intelligence collective capable de transcender les clôtures, les replis et les fausses évidences d’une approche qui se voudrait immanentiste, voire encore solipsiste.

1°) La subjectivisation du droit européen : l’individu comme sujet et horizon

Lorsque la Cour affirme que le traité CEE « constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants » et que le droit communautaire est « destiné à engendrer des droits qui entrent dans le patrimoine juridique des particuliers », elle accomplit un geste décisif dans le paysage juridique international. Ce geste ne consiste pas seulement à reconnaître une applicabilité directe des normes européennes : il opère un déplacement profond du centre de gravité du droit de l’Union. L’individu cesse d’être un simple réceptacle indirect des engagements étatiques pour devenir destinataire plus immédiat de la règle, c’est-à-dire sujet à part entière d’un ordre juridique se voulant – dira-t-elle un an plus tard – intégré et autonome.

Une telle subjectivisation est loin d’être anecdotique. Elle signifie, au contraire, que le fonctionnement même du marché commun, comme le déclare la Cour, « concerne directement les justiciables » et qu’il appelle, par là même, une protection juridictionnelle effective. Partant, l’effet direct du droit de l’Union ne saurait donc être réduit à une seule technique d’invocabilité ou à un simple moyen d’assurer son efficacité normative. Il est aussi – et peut-être surtout – l’expression d’une certaine politique de la personne, le point de départ d’un constitutionnalisme européen encore en gestation à cette époque, mais déjà profondément structurant, dans lequel se dessine l’existence d’un demos, fût-il inédit et non étatique. Là où le droit international public demeure organisé autour de la figure cardinale de l’État souverain, le droit communautaire cherche très précisément à s’en détacher, en se donnant une autre finalité : la protection de l’individu, non comme effet accidentel ou secondaire de l’intégration, mais plutôt comme principe directeur et soubassement de l’ensemble de l’édifice. Relu à cette lumière, l’arrêt Van Gend en Loos apparaît comme le tout « premier maillon » d’une chaîne jurisprudentielle qui n’a cessé de s’étoffer sous l’impulsion, en particulier, de la Cour de justice. Or, très tôt, celle-ci se heurte à une difficulté structurelle : comment protéger directement les individus sans se doter, en miroir, d’un système autonome de sauvegarde de leurs droits et libertés ? Car c’est elle qui conduira, quelques années plus tard, à la consécration prétorienne des droits fondamentaux comme principes généraux du droit de l’Union, à partir de Stauder, mais aussi et surtout Internationale Handelsgesellschaft, Nold et Rutili.

Comprise de la sorte, la subjectivisation opérée en 1963 constitue, pour ainsi dire, la condition de possibilité de tout le constitutionnalisme européen ultérieur – un constitutionnalisme qui demeure, aujourd’hui encore, sans véritable équivalent. Sans Van Gend en Loos, il n’y aurait ni reconnaissance autonome des droits et libertés fondamentaux, ni Charte des droits dotée d’une valeur contraignante, ni citoyenneté de l’Union conçue comme « statut fondamental » et libéral. L’arrêt inaugure ainsi une manière nouvelle de faire du droit avec et pour les individus, et non simplement au-dessus d’eux, en faisant de la personne non plus l’objet, mais l’horizon même de l’intégration européenne.

2°) Droits fondamentaux : de la nécessité structurelle à la constitutionnalisation

L’histoire de la garantie des droits fondamentaux dans l’Union, comme nous avons déjà eu l’occasion de le souligner sur ce blog, n’a rien d’évident ni de linéaire. Les traités originaires étaient, sur ce point, relativement silencieux – non pas indifférents. Or ce silence ne pouvait durablement persister. À mesure que l’Union affirmait sa normativité, étendait son champ d’action et renforçait l’effectivité de ses prescriptions, il lui devenait indispensable de démontrer que cette montée en puissance ne se retournait pas contre ceux-là mêmes qu’elle prétendait protéger. Finalement, la reconnaissance de droits fondamentaux ne procède ni d’un supplément tardif ni d’une correction « cosmétique » : elle s’impose plutôt comme une nécessité structurelle, et non comme une concession consentie aux États membres. Ce mouvement trouve certes son point d’aboutissement formel avec l’entrée en vigueur de la Charte des droits, mais il acquiert une signification paradigmatique nouvelle avec l’arrêt Kadi, qui consomme une véritable rupture conceptuelle[4]. En affirmant que le respect des droits et libertés fondamentaux constitue une condition de validité de tous les actes de l’UE[5], y compris lorsqu’ils mettent en œuvre des obligations internationales, la Cour consacre les droits fondamentaux comme fondement, cœur et finalité de l’ordre juridique. Le marché cesse dès lors d’être l’alpha et l’oméga de l’intégration : il devient l’un des vecteurs d’un projet plus large, adossé à une nouvelle axiomatique, centrée sur la dignité, la liberté, l’égalité, la démocratie et l’État de droit.

Sous cet éclairage, la Charte des droits – tout comme les évolutions jurisprudentielles plus récentes auxquelles ce blog s’attache régulièrement – apparaît comme l’aboutissement logique d’un processus engagé dès 1963. Van Gend en Loos contenait déjà, en germe, cette idée cruciale selon laquelle l’approfondissement de l’intégration européenne ne peut se déployer qu’à la condition d’être accompagné d’une intensification corrélative des garanties offertes aux individus. Pour le traduire autrement : plus le droit de l’Union s’étend, plus il doit prouver sa capacité à protéger. Tout du moins, c’est ce que l’on croit discerner dans cette formule de l’arrêt : « l’objectif du traité CEE qui est d’instituer un marché commun dont le fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communauté, implique que ce traité constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants […] ; le droit communautaire, indépendant de la législation des États membres, de même qu’il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique ».

3°) Citoyenneté de l’Union : de la mobilité au statut fondamental

La subjectivisation du droit de l’Union trouve sans doute son prolongement le plus ample et le plus abouti dans la citoyenneté de l’Union européenne. Longtemps appréhendée comme un prolongement fonctionnel de la libre circulation, elle s’est progressivement affirmée comme un « statut fondamental », porteur de droits fondamentaux propres, susceptibles de produire leurs effets indépendamment de tout exercice effectif de mobilité. Là encore, tout commence en 1963, avec l’émergence de la figure du « ressortissant communautaire », qui signale déjà une attention accrue portée aux personnes privées comme sujets et horizon du droit de l’intégration. Cette inflexion se manifeste toujours aujourd’hui dans l’arrêt Wightman. En reconnaissant à un État membre la faculté de révoquer unilatéralement sa notification de retrait, la Cour de justice ne se borne pas à préserver une prérogative étatique : elle protège avant tout les droits des citoyens européens concernés, en concédant que l’appartenance à l’Union ne saurait être rompue sans considération pour les individus qui en sont les sujets. Ce faisant, elle rappelle avec force que l’Union n’est pas seulement une construction interétatique, mais également un espace de droits vécus, dont la continuité engage directement la situation juridique, existentielle et civique des personnes.

Cette logique irrigue désormais une jurisprudence abondante et structurante, qu’il s’agisse de la reconnaissance transfrontalière des statuts personnels, de la protection de la vie familiale ou de la prise en compte des identités. De Coman à Cupriak-Trojan, la citoyenneté de l’UE apparaît comme le « point de rencontre » entre les droits fondamentaux et l’intégration européenne. Elle opère la synthèse entre la sauvegarde des personnes et la logique d’appartenance à un ordre juridique commun, consacrant ainsi le passage – désormais plus assumé – d’une « Europe des marchés » à une « Europe des personnes ». Sous cet angle, la citoyenneté ne constitue pas une rupture tardive introduite ex nihilo par le traité de Maastricht. Elle s’inscrit, au contraire, dans la continuité d’une orientation ancienne, déjà perceptible dans Van Gend en Loos, lorsque la Cour soulignait nettement que le préambule du traité, « au-delà des gouvernements, vise les peuples », et plus concrètement encore par la création d’organes qui institutionnalisent des droits souverains « dont l’exercice affecte aussi bien les États membres que leurs citoyens ». La citoyenneté apparaît dès lors moins comme une innovation tardive que comme l’accomplissement progressif d’une intuition fondatrice, devenue au fil du temps une composante essentielle – presque un marqueur génétique – de l’ADN du système européen.

4°) Les juges : gardiens actifs de la promesse

Mais la promesse d’un ordre juridique tourné vers les individus n’aurait pu être tenue sans le concours actif d’un acteur prépondérant : le juge national. Avec Van Gend en Loos, se met en place une architecture juridictionnelle profondément originale, fondée non sur la subordination, mais sur la coopération et la confiance. Les juridictions nationales deviennent les juges de droit commun du droit de l’Union ; la Cour de justice en assume, pour sa part, la seule fonction de gardienne ultime – non seulement de son unité, de son intelligibilité, de son applicabilité et de sa cohérence d’ensemble. L’ordre juridique de l’UE ne se déploie donc ni par substitution ni par hiérarchie verticale, mais par entrelacement des juridictions et des offices, chacun assumant une part de la responsabilité commune. Le mécanisme du renvoi préjudiciel constitue, à ce titre, bien davantage qu’un simple instrument procédural : il est le siège d’une éthique de la coopération directe. Effectivement, il repose sur une grammaire exigeante, faite de loyauté, d’écoute et de collaboration étroite. Renvoyer n’est pas se dessaisir ; c’est juste reconnaître la pluralité des points de vue tout en acceptant l’exigence d’unité. Au contraire, renoncer à couper les ponts sans justification revient à rompre le fil de cette « amitié » qui sous-tend tout l’édifice et à fragiliser cet être-en-commun qui en fait la singularité. Le juge national apparaît donc comme une espèce de sentinelle, chargée de maintenir vivant et résistant le lien entre des ordres juridiques distincts, mais solidaires.

À l’heure où certaines juridictions se montrent plus réticentes, invoquant la subsidiarité comme principe de repli, comme instrument de renonciation, il importe de rappeler que celle-ci n’a jamais eu pour objet de restreindre la mission de protection des droits fondamentaux. La subsidiarité n’est pas un retrait ; elle est une modalité de complicité, de mettre en commun. Elle ne  justifie ni le silence ni l’indifférence. Finalement, en exerçant leur office européen, les juges ne veillent pas seulement à la légalité des normes : ils assurent la continuité et la vitalité du projet démocratico-libéral que porte l’Union. À ce titre, ils sont à la fois les remparts du droit européen et les porteurs d’une entreprise vertigineuse : celle d’un ordre juridique commun fondé sur la confiance mutuelle, la loyauté et la primauté du droit.

5°) Grandeur et vulnérabilité d’une promesse

Il serait toutefois illusoire d’ignorer l’ambivalence congénitale de l’arrêt Van Gend en Loos. Comme l’a démontré J.H.H. Weiler dans son hommage, l’individu y apparaît simultanément comme sujet et comme objet du droit de l’Union. La subjectivisation opérée en février 1963 est indéniablement émancipatrice : elle confère aux personnes une capacité d’action juridique directe et fait d’elles des acteurs de l’intégration. Mais elle expose, concomitamment, l’ordre juridique de l’Union à une tension persistante, en ce qu’elle peut favoriser des formes de gouvernance partiellement détachées des médiations démocratiques classiques et des cadres institutionnels hérités de l’État-nation. Sous cet éclairage, Van Gend en Loos est moins une promesse accomplie qu’un pari sur l’avenir. Un pari audacieux, mais tragique, au sens où il demeure inachevé, toujours susceptible de déséquilibre, de contestation ou de reflux. L’arrêt ne fournit pas une réponse définitive ; au contraire, il inaugure un processus, exposé aux retournements de l’histoire, aux résistances et aux réticences. Sa force tient justement à cette ouverture, mais aussi à la fragilité qui en résulte.

Or, cette vulnérabilité ne doit pas être surinterprétée comme un signe d’échec ni même comme une faiblesse rédhibitoire. Elle constitue plutôt la condition même de l’intérêt du projet européen. Une promesse qui ne serait plus menacée ne serait plus une promesse, mais une vérité figée, presque dévitalisée. Van Gend en Loos, par la vision qu’il propose, ne vaut que parce qu’il appelle sans cesse à être reconduit, réinvesti et réaffirmé. Il doit ainsi devenir la source d’une résilience, fondée non sur la certitude, mais sur l’engagement constant de tous ceux qui acceptent, dans la durée, de porter le risque – toujours recommencé – de « mettre en commun » un ordre juridique pour être, un jour, véritablement, comme la promet la célèbre devise, « unis dans la diversité ».

Conclusion – Tenir la promesse en 2026

Souhaiter, en 2026, un « bon anniversaire » à Van Gend en Loos, ce n’est pas céder à la nostalgie ni à un ritualisme académique. C’est rappeler que l’Union ne s’est pas faite du jour au lendemain ni par la simple agrégation d’intérêts convergents, mais à partir d’une « vision » : celle d’un cosmopolitisme plus modeste que les grandes proclamations universalistes, mais autrement plus exigeant dans sa mise en œuvre, et d’un projet de paix par le droit fondé sur la confiance réciproque, la responsabilité et l’engagement partagé. À l’heure où aussi bien la prééminence du droit que l’État de droit sont ouvertement mis à l’épreuve, où des politiques échevelés rudoient les normes, contournent les procédures et instrumentalisent les principes au service d’intérêts personnels ou de mises en scène grandiloquentes, il devient urgent de revenir à cette « vérité primordiale ». En protégeant les droits et les libertés fondamentaux, les juges et les juristes ne défendent ni une abstraction ni des déclarations purement formelles : ils préservent la vitalité concrète de l’État de droit et, ce faisant, la démocratie elle-même. Comme l’a récemment souligné le président de la Cour de Strasbourg, M. Guyomar, les juges sont appelés à être les « gardiens de la démocratie ».

L’arrêt Van Gend en Loos l’avait déjà formulé, en creux : un ordre juridique qui place l’individu au centre, qui fait confiance aux juges nationaux et qui accepte la pluralité comme condition de son unité ne tient que par la fidélité de celles et ceux qui en assument la charge. C’est sans doute là, aujourd’hui encore, la manière la plus sérieuse de lui rendre hommage : tenir la promesse, envers et contre tout. Continuer à croire que le droit (de l’Union) peut encore être une patrie de principes – et agir en conséquence. C’est ainsi, et seulement ainsi, que pourra continuer à s’élucubrer le constitutionnalisme européen.

En définitive, l’arrêt Van Gend en Loos, c’est l’Europe elle-même : dans toute sa complexité, ses paradoxes et – surtout (!) – son espérance.

[1] J.H.H. Weiler, « Van Gend en Loo s: The individual as Subject and Object and the Dilemma of European legitimacy », International Journal of Constitutional Law, n° 12, 2014, pp. 94-103, spéc. p. 94 (Trad. par nous).

[2] Voy. H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323. Encore : H. Gaudin, « Au-delà de l’unité vers le pluralisme », in H. Gaudin (dir.), Réseau de normes, réseau de juridictions : Le nouveau paradigme des droits fondamentaux en Europe, entre primauté et clause la plus protectrice, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 15-25. Enfin : H. Gaudin, « Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne, clé d’un ordre juridique en réseau ? », Revue générale du droit [En ligne], 2019.

[3] CJUE [AP], 18 décembre 2014, Avis 2/13.

[4] Voy. H. Gaudin, « Reconnaître un droit au renvoi préjudiciel dans l’ordre juridique de l’Union ? », Europe, n° 6, 2019, pp. 1-6, spéc. p. 2.

[5] CJUE,  Avis 2/13, préc. [pt. 169].