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Notes sous l’arrêt Kaya c. Belgique (req. n°10089/18) du 22 janvier 2026 de la CEDH

La politique jurisprudentielle de la CEDH révèle son impitoyable rigueur concernant la préservation de l’équité du procès et de l’impartialité des juges. Systématiquement, il invalide les procédures judiciaires internes n’ayant pas eu égard au respect de l’impartialité[1]. C’est que, en tant que « pierre angulaire du droit au procès équitable »[2], l’impartialité du juge constitue un vecteur d’objectivité dans la résolution des litiges. La conduite d’un procès n’étant pas une fonction de commodité, les juges doivent être entourés de toutes les garanties de neutralité. Au-delà du prestige de la fonction, ils subissent en réalité toute sorte d’attirance et de pressions susceptibles d’entacher leur neutralité. Pour certaines questions, et selon leur rôle dans la procédure, leur office doit parfois composer avec leurs convictions et points de vue personnels. Si bien que, maintenir une attitude de neutralité et d’impartialité, devient un défi à relever. Dans l’impossibilité, on se trouve devant une faute consommée entachant en conséquence l’équité du procès. Tel est le sens de l’arrêt Kaya c. Belgique rendu par la CEDH.

Dans les faits, la condamnation de Kaya en 2010 par le tribunal correctionnel de Gand constitue le point de départ de l’affaire. Son appel interjeté devant la Cour d’appel de Gand est reçu du fait de la violation de la présomption d’innocence liée aux propos de l’auditeur de travail en charge du dossier tenus lors d’une émission publique, dans laquelle ce dernier laisse clairement présumer la culpabilité de Kaya alors que l’affaire est encore pendante. Le recours en cassation du procureur conduira en 2013 à l’infirmation de cette décision de la Cour d’appel. Pour la Cour de cassation, l’action publique subsiste même dans l’hypothèse de la méconnaissance de la présomption d’innocence. Par ce motif, les parties sont renvoyées devant la Cour d’appel de Bruxelles. Il s’en est suivi une longue procédure faisant intervenir à nouveau la Cour de cassation qui recevra en partie le requérant, par un arrêt rendu le même jour de l’audience par le collège des conseillers auquel participe le juge qui l’avait condamné en instance. La décision de la Cour d’appel est cassée, toutefois sans renvoi, avec en fond le problème du cumul des fonctions judiciaires en instance et en cassation qui constitue l’un des moyens portés à la Cour.

L’originalité de cet arrêt tient dans la pluralité des problèmes juridiques qu’il pose. La ramification des faits et de la procédure y contribue. La procédure fait intervenir à deux reprises la Cour de cassation du fait de l’infirmation de la décision de la Cour d’appel et du renvoi de l’affaire devant une autre. A chaque étape naît un problème juridique nouveau, sensiblement original, à l’instar de celui du cumul des fonctions judiciaires au fond et en cassation, lequel suscite les interrogations sur l’impartialité du juge concerné. Par une démarche jurisprudentielle méritoire, la CEDH, fidèle à son approche pédagogique, constate la violation du principe d’impartialité des juridictions, en raison du cumul inapproprié des fonctions judiciaires. Pour la Cour, ce cumul ne permet pas d’assurer une apparence d’impartialité qui constitue pourtant un facteur indispensable de bonne administration de la justice. S’inspirant de la théorie de l’apparence en matière d’impartialité construite au fil de sa jurisprudence, il affirme implicitement le caractère d’ordre public de l’impartialité des juges. Cette théorie postule en substance que la justice doit conserver les apparences d’une bonne administration ; toute organisation de la justice devant en être le reflet. L’impartialité des juges y contribue considérablement et favorise à la fois l’acceptation sociale de la décision et la confiance en la justice. La conservation d’une apparence d’impartialité s’avère donc capitale. Le système judiciaire est censé en fournir des procédures de sauvegarde qui permettent à la Cour, le cas échéant, d’en apprécier le respect (II). Ces procédures, sont pourtant en l’espèce affaiblies (I).

I – Les procédures de sauvegarde affaiblies

Sauvegarder l’impartialité d’un tribunal revient, en cas de doutes raisonnables sur la partialité d’un juge, à l’écarter du procès. Cela passe soit par la récusation qui, au regard des circonstance de l’espèce, reste improbable (A), soit par le déport, tout aussi rendu incertain (B).   

A) L’improbable recours à la récusation

Tout doute raisonnable sur l’impartialité d’un juge peut entrainer sa récusation par le requérant. Aux mains de ce dernier, il s’agit d’une procédure qui lui permet de s’opposer à l’intervention d’un juge dans le procès qui le concerne, pour des raisons de partialité[3]. Dans l’arrêt Ruiz-Mateos c. Espagne[4], la Cour pose en effet que le fonctionnement de tout système ou ordre judiciaire, y compris le juge constitutionnel, est subordonné au respect du principe d’impartialité des juges ; cette impartialité étant en réalité présumée. Il revient à une partie d’en contester le bienfondé par la voie de la récusation. S’abstenir d’en faire usage, c’est se fier à la juridiction. Cette abstention rend ex post irrecevable le recours en contestation de l’impartialité du juge interne devant la Cour, pour non-épuisement des voies de recours internes. En l’occurrence, l’exception d’irrecevabilité soulevée par le gouvernement belge a conduit la Cour à poser un tel principe. En rejetant cette prétention sans précision sur son lien avec la condition de l’épuisement des voies de recours, la Cour fait rentrer la récusation dans le faisceau des recours qu’il faut épuiser conformément à l’article 36 de la CEDH. On est bien là au-delà de l’idée qu’on pouvait a priori se faire des voies de recours à épuiser à l’interne. Ce qui laisse subodorer que les autres voies de recours ordinaires et extraordinaires rentrent en ligne de compte des recours à épuiser, ce en fonction de la nature du moyen soulevé devant la Cour.

Encore faut-il que le requérant ait la possibilité d’y faire recours. Lorsque les circonstances du procès constituent une barrière au recours à la récusation, ce défaut profite au requérant devant la Cour. Il s’agit pour la Cour, d’une entrave à un recours effectif lié à la contestation de la partialité du juge. Aussi décide-t-elle qu’en rendant un arrêt par défaut le même jour de l’audience, sans que le requérant soit informé de l’existence de celle-ci, la Cour de cassation n’a pas favorisé la récusation du magistrat qui, l’ayant condamné en instance, siégera en cassation. Son déport, qui reste toutefois incertain en l’occurrence, aurait pourtant évité ce cumul qui entache finalement l’impartialité de la juridiction.  

B) L’incertitude du déport des juges

Chaque système judiciaire doit être organisé de telle sorte que les magistrats sont juges de leur propre impartialité. Sous le prisme de la Cour, il s’agit de fixer des règles qui permettent aux juges, en cas de doute personnel sur leur impartialité, de se récuser par le mécanisme du déport volontaire. Caractéristique d’une bonne administration de la justice, ce déport peut être doublement perçu, d’une part, comme une exigence déontologique et éthique et donc un devoir pour les juges, une exigence morale de conscience professionnelle ; et d’autre part, comme un principe fondamental, une règle de droit dont la violation entache l’équité du procès. Il s’infère du raisonnement de la Cour qu’en toute logique, le magistrat ayant siégé au fond et reconnu la culpabilité de l’accusé ne peut facilement se dédire lorsqu’il est appelé à siéger en cassation dans la même affaire. Face à de telles circonstances, la bonne administration de la justice commande qu’il se déporte ; car en plus de dissuader de toute suspicion de partialité, ce déport constitue le point de départ du renforcement de la confiance en la justice.

Le recours à un tel mécanisme n’est possible que s’il est explicitement consacré. Le juge ne siège pas dans un litige par complaisance ou par choix, il s’agit d’une obligation liée à la fonction dont il ne peut se soustraire qu’en respect des règles explicitement aménagées comme celles relatives au déport volontaire. Cette position de la Cour qui rappelle son arrêt Castillo Algo c. Espagne, s’inscrit dans la continuité de sa politique jurisprudentielle en cette matière. De manière constante, elle rappelle que l’inexistence des procédures nationales relatives notamment au déport des juges, comme en l’espèce, contribue à desservir l’impartialité du juge. La suspicion devient légitime du moment où aucun mécanisme de contrôle interne ne permet d’assurer, dans de telles circonstances et même dans l’inaction d’un requérant potentiellement ignorant ou non du mécanisme de la récusation, qu’un juge puisse volontairement se déporter pour sauvegarder l’impartialité de la justice. Aux yeux de la Cour, l’adoption des règles de sauvegarde d’impartialité est une « exigence universellement partagée »[5]. Ces règles revêtent une potentialité bénéfique. Autant elles symbolisent l’engagement d’un Etat pour une justice impartiale, autant elles expriment « le souci du législateur national de supprimer tout doute raisonnable quant à l’impartialité du juge ou de la juridiction concernés […]. [Ces règles] visent à supprimer toute apparence de partialité et renforcent ainsi la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer au public ». Au-delà, elles constituent le référentiel adéquat pour apprécier la réalité de l’impartialité du juge.

II – La détermination de l’impartialité

La dénonciation de la partialité des magistrats invite la Cour à passer au crible les motifs de soupçon afin de déterminer leur poids sur la procédure. D’après la Cour, le cumul des fonctions n’est pas en soi un problème ; la nature des actes posés par le magistrat en cause et leur poids sur la décision, sont déterminants dans l’appréciation de l’impartialité, à la fois du point de vue subjectif et objectif. Bien que cette distinction entre impartialité subjective et impartialité objective soit l’objet de critiques au sein de la doctrine du fait notamment d’un manque de fondement juridique lié à la première[6], et d’une ambiguïté dans le critère de distinction, elle reste constante dans la jurisprudence de la Cour et s’impose comme critère par excellence de détermination de l’impartialité. Dans la veine de la Cour, si l’impartialité subjective ne pose pas de problème en l’espèce (A), l’impartialité objective est sujette à caution dans ce cumul de fonctions judiciaires (B).    

A) Le rejet de l’impartialité subjective

C’est dans l’arrêt Piersack c. Belgique que la Cour aborde pour la première fois l’impartialité subjective qu’elle distingue d’une impartialité objective. Cette distinction apparaît comme une véritable trouvaille ; car était jusque-là notoire, la distinction impartialité personnelle et impartialité fonctionnelle. La notion d’impartialité subjective est une construction jurisprudentielle qui doit son existence à la démarche subjective retenue par la Cour dans l’appréciation de l’impartialité. Il s’agit en réalité d’un corollaire notionnel de l’approche jurisprudentielle de détermination de l’impartialité. Aussi, dans la jurisprudence constante de la Cour, la détermination de l’impartialité subjective est-elle plus abordée suivant un angle méthodologique que suivant une approche notionnelle. Cette démarche subjective consiste en l’analyse des convictions et préjugés personnels du juge, son comportement, l’objectif étant de vérifier leur portée sur sa neutralité. Cette perception de l’impartialité apparaît pour certains auteurs comme un « procès d’intention », la preuve d’une impartialité subjective n’étant pas toujours facile à établir^[7]. Cette critique qui ne manque pas d’intérêt, est compréhensible dans l’hypothèse d’une remise en cause de l’impartialité par une partie ; car dans l’hypothèse d’un déport volontaire, la thèse du procès d’intention devient irrecevable, sauf à reprocher au juge d’être l’auteur de son propre procès d’intention.

En tout état de cause, le requérant ne précise pas en l’espèce, la nature de l’impartialité qu’il conteste. C’est le juge, resté dans le sillage de sa jurisprudence antérieure, qui fait le départ entre impartialité subjective et impartialité objective et aboutit au constat du respect de la première. Le juge laisse penser que l’intervention d’un juge de fond en cassation dans la même affaire n’est pas en soi une cause déterminante de partialité subjective. Cette position suscite quelques interrogations sur la compréhension de l’impartialité subjective en l’espèce. Il est légitime de se demander si la condamnation du requérant en instance ne modifie pas les convictions personnelles du juge quant à la culpabilité de l’intéressé. Au regard de ses effets, une décision de justice est, en toute logique, la traduction d’une conviction du juge, sur la responsabilité ou non d’une partie. En condamnant une personne en instance, le juge est convaincu que sa culpabilité est établie ; il en est de même lorsqu’il ne retient pas les charges contre elle. Nait à partir de cette décision, une conviction personnelle pour le juge, pouvant avoir un effet considérable en cassation si ce dernier réintervient. Certes, les erreurs en instance peuvent se corriger en cassation par le même juge, mais en l’espèce, il n’en est rien. La tendance actuelle de la Cour est d’y voir uniquement un élément objectif de la partialité, là où les liens avec la dimension subjective ne sont pas totalement évanescents. Il y a des indices de soupçons de partialité subjective dans l’examen de l’impartialité objective. 

B) L’admission de l’impartialité objective

Entre impartialité subjective et impartialité objective, il n’y a qu’un pas. Prolongement notionnel de la démarche objective de détermination de l’impartialité suivant la Cour, l’impartialité objective qui est radioscopiée sur la base des éléments matériels légitimant une suspicion de partialité, fait défaut en l’espèce. La cause n’est pas tant le cumul des fonctions évoquées, mais plutôt la nature des actes posés, l’étendue des pouvoirs du juge, qui plus est en matière pénale. En matière civile, la Cour a généralement décidé que ce cumul n’affectait pas automatiquement l’impartialité du juge, du moment où les actes posés à d’autres étapes n’étaient que de nature procédurale et n’avaient pas égard à la responsabilité d’une partie. A propos, la généralisation des actes de procédure par la Cour interroge ; car certains actes de procédure peuvent être prémonitoires à la responsabilité d’une partie. L’originalité de l’espèce, tient toutefois dans la nature pénale de l’affaire et le cumul des fonctions dans une procédure au fond et en cassation.

Préciser la nature « pénale » de l’affaire laisse penser à la variation ou la variabilité de son raisonnement dans l’examen de l’’impartialité en fonction de la nature de l’affaire. Or que non ! que l’on soit en matière civile ou en matière pénale, la démarche reste sensiblement la même ; le poids des actes de fond étant identique sur la partialité ou non du juge. La rigueur dans l’examen de l’impartialité ne saurait varier en fonction des nuances dans les procédures. Le raisonnement de la Cour reste dès lors un peu alambiqué. L’analyse qu’il fait à la suite démontre que son regard sur la nature de l’affaire est en fait superfétatoire, puisque dans ses arrêts Perus c. Slovénie et HITT d. d. Nova Gorica c. Slovénie abondamment mobilisés à l’appui de son raisonnement, sa démarche reste quasiment la même. Elle consiste à poser comme prémisse l’importance des apparences en matière d’impartialité dont l’influence sur la conscience populaire et la préhension du requérant amoindrit le poids de la suspicion. Pourtant, la suspicion ne conduit pas ipso facto au constat de la partialité. C’est le juge est déterminant à cet égard. Dans la perspective de la Cour, lorsque ce rôle est « insignifiant » soit au fond, soit en cassation, la partialité soupçonnée reste une vue de l’esprit. En revanche, la condamnation d’une partie au fond par un juge, et son intervention en cassation où seront apprécier à la fois « le bien-fondé de l’accusation en fait » et le « bien-fondé en droit », constituent des rôles décisifs de la responsabilité du requérant. Ces rôles fondent logiquement le soupçon de partialité. L’accent mis sur la condamnation à l’instance par le juge incite à se demander si une décision contraire aurait permis de relativiser l’importance de son rôle dans ce cumul de fonctions. Il ne semble pas. Car, indifféremment de la décision d’instance, ce cumul au fond et en cassation est déjà en soi un problème. Le juge en cause modifiera difficilement ses perceptions initiales en cassation, sauf en cas d’erreur.     

En somme, l’impartialité est une question d’ordre public. Indifféremment de la nature du contentieux, elle s’impose comme un des gages du procès équitable. Même dans les systèmes informels comme la palabre africaine, l’impartialité revêt une sensibilité particulière. Lorsque les garanties ne sont pas assurées, la qualité de la justice est elle-même en jeu. Aussi, écarter un juge soupçonné de partialité, même si cela peut avoir une portée infamante, reste-il une mesure de sauvegarde déterminante, surtout dans l’éventualité d’un cumul de fonctions. La meilleure solution reste l’intervention d’un juge à une étape de la procédure, soit au fond, soit en cassation.    

[1] CEDH, 26 octobre 1984, De Cubber c. Belgique.

[2] CJUE, 1^er juillet 2008, Chronopost SA et La Poste c. UFEX et autres.

[3] N. Fricero et S. Antipolis, « Récusation et abstention des juges : analyse comparative de l’exigence commune d’impartialité », NCCC, n° 40, 2013, p. 40.

[4] CEDH, arrêt n°12952/87, 26 juin 1993.

[5] N. Fricero et S. Antipolis, op.cit.

[6] B. Hurel, « Impartialité et subjectivité », Délibérée, n° 5, 2018, p. 12.

[7] Ibid.

            « La protection des droits des individus est apparue comme indispensable à la structure d’une entité d’intégration cohérente[1]. » Elle montre que l’effectivité des mécanismes régionaux de protection repose sur la reconnaissance concrète de droits juridictionnels pour les individus et les États parties. La consécration de la requête individuelle et étatique[2]  devant les juridictions régionales constitue ainsi l’un des acquis majeurs du droit international. La requête[3]  permet, d’une part, à un État partie à un traité international des droits de l’homme d’engager la responsabilité internationale[4] d’un autre État pour violation de ses obligations[5] et, d’autre part, « aux particuliers, se prétendant éventuellement victimes de violations des droits humains (…), de porter plainte contre l’État présumé auteur desdites violations (…)[6] ». Toutefois, dans l’exercice de ce droit, le requérant doit agir de bonne foi afin « d’éviter de donner une publicité intempestive ou indue aux requêtes » frivoles.

Or, l’évolution du contentieux des « droits de l’homme[7] » révèle une tension entre l’ouverture du recours et l’efficacité juridictionnelle. La massification des requêtes a ainsi favorisé l’émergence des requêtes frivoles, écartées par les mécanismes de filtrage.

La notion de « requête frivole » n’apparaît dans aucun instrument conventionnel. Ni la CEDH, ni la CAfDHP, ni la CADH n’en donnent de définition. Pourtant, la pratique contentieuse montre qu’il s’agit d’une réalité bien identifiée qui se manifeste à travers des griefs dérisoires, fantaisistes ou encore à travers des comportements procéduraux abusifs de la part des requérants. Ces requêtes, qui détournent l’esprit du droit de recours, obligent les juridictions à mobiliser des mécanismes d’irrecevabilité destinés à protéger l’économie du contentieux.

Ainsi, derrière les catégories juridiques classiques telles que la requête « manifestement mal fondée », « abusive » ou encore l’absence de « préjudice important », se dessine une fonction commune : écarter les requêtes qui ne correspondent pas à la finalité du système de protection des droits de l’homme. De même, les conditions d’admissibilité prévues par l’article 56 de la CADHP, par les articles 46 et 47 de la CADH, ou encore par l’article 35 de la CEDH, participent d’une même logique : éviter que le juge ne soit saisi de griefs qui relèvent davantage de la trivialité ou de la mauvaise foi.

La préservation de l’ouverture du mécanisme traverse les systèmes régionaux. Ainsi, la CEDH a renforcé l’irrecevabilité par le critère du « préjudice important » par le Protocole n°14. De même, la CAfDHP contrôle strictement le sérieux des griefs à travers l’examen préalable, tandis que la CIADH écarte les pétitions dépourvues de base factuelle et juridique suffisante.

Derrière ces mécanismes, c’est une conception renouvelée du droit de requête qui se dessine. Loin d’être un droit absolu, celui-ci apparaît comme un droit conditionné par la bonne foi du requérant, par la gravité du grief allégué et par le respect des finalités du système de protection. La requête frivole devient donc un révélateur des limites nécessaires du droit de recours individuel.

Le présent billet vise à identifier, d’une part, la notion de requête frivole (I), et d’autre part, ses fonctions (II).

I – La requête frivole : une notion implicite révélée par les mécanismes d’irrecevabilité

Les instruments régionaux de protection des droits de l’homme ne consacrent pas expressément la notion de requête frivole. Cependant, à travers les catégories de « requête manifestement mal fondée » ou « requête abusive », la jurisprudence en dégage une construction prétorienne (A), dont les manifestations apparaissent concrètement dans la pratique des juridictions régionales (B).       

A) L’absence de consécration normative explicite de la notion de requête frivole

            La « requête frivole » n’est pas expressément consacrée comme une catégorie juridique d’irrecevabilité dans les instruments régionaux de protection des droits de l’homme. En effet, dans le système africain, l’article 56 de la CADHP énonce les conditions de recevabilité des communications, notamment la compatibilité avec la CADHP et le respect des procédures internes, sans pour autant distinguer une catégorie des requetés dites frivoles. De même, dans le système interaméricain, l’article 47 de la CADH énonce explicitement que la Commission déclarera irrecevable toute pétition ou communication si « l’une des conditions indiquées à l’article 46 fait défaut, la requête n’expose pas des faits constituant une violation des droits garantis par la présente Convention, il résulte de l’exposé du requérant lui-même ou de l’Etat intéressé, que sa plainte est ostensiblement dénuée de fondement ou manifestement tout-à-fait non conforme aux normes (…) », sans pour autant recourir à la terminologie de frivolité. Enfin, dans le système européen, l’article 35 (3) de la CEDH prévoit l’irrecevabilité de requête « manifestement mal fondée ou abusive », sans davantage, à l’exemple de la CADHP et la CADH, mentionner expressément le terme « requête frivole ».

Toutefois, dans le système africain, cette absence de consécration normative explicite n’a pas empêché la Cour, lorsqu’elle procède à un examen de recevabilité en vertu de la Règle 50 (1) du Règlement, a interprété l’article 56 de la charte combiné à l’article 6 (2) de son protocole afin d’intégrer explicitement la frivolité dans le cadre de l’abus du droit de saisine. Ainsi, dans son arrêt Sébastien germain Marie AIkoue Ajavon c. République du Bénin, la Cour note « qu’une requête est dite abusive si, entre autres, elle est manifestement frivole ou s’il peut être discerné qu’un requérant l’a déposée de mauvaise foi [8] ». En outre, en 2025, elle confirme sa jurisprudence dans l’arrêt RDC c. Rwanda, en affirmant que, pour être qualifiée d’abusive, « une requête doit être manifestement frivole et déposée de mauvaise foi [9] ». Dès lors, cette qualification fondée sur l’interprétation de l’article 56 de la Charte fait d’elle une catégorie jurisprudentielle rattachée à l’exigence de bonne fois procédurale.

En revanche, dans le système européen, la Cour n’emploie pas le terme « frivole » dans ses décisions, mais la reconnait implicitement par le mécanisme d’irrecevabilité. Elle se fonde directement sur l’article 35 (3) de la CEDH pour déclarer irrecevable toute requête « manifestement mal fondée ou abusive » ou constituant un abus de droit. À titre d’exemple, dans sa décision Mirolubovs et autres c. Kettonie, conformément à sa jurisprudence constante[10], a rappelé qu’« une requête peut être déclarée abusive si elle se fonde délibérément sur des faits controuvés en vue de tromper la Cour ». S’agissant du système interaméricain, il appartient à la commission de déclarer toute requête introduite en vertu des articles 44 et 45 de la CADH recevable ou irrecevable, ce qui ne fait pas apparaitre la notion requête frivole dans la jurisprudence de la Cour interaméricaine. La Commission, à l’exemple de la CEDH, n’emploie pas le terme frivole dans ses décisions, mais la reconnait implicitement par le mécanisme d’irrecevabilité prévu par l’article 47 de la CADH.

B) Les manifestations concrètes de la notion de requête frivole dans la jurisprudence

            La notion de requête frivole se manifeste dans la jurisprudence de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples. En effet, la Cour applique strictement les conditions de recevabilité de l’article 56 de la CADHP, reprises à la règle 50(2) de son Règlement intérieur, afin d’écarter les communications dépourvues de sérieux juridique. Selon cette disposition, une requête doit notamment indiquer l’identité du requérant, être compatible avec la Charte, ne pas être formulée dans des termes outrageants, ne pas être exclusivement fondée sur des informations médiatiques, intervenir après l’épuisement des recours internes dans un délai raisonnable et ne pas concerner des affaires déjà réglées. Ainsi, cette grille opère comme un contrôle de plausibilité écartant les requêtes frivoles, c’est-à-dire celles insuffisamment étayées.

Par exemple, dans l’affaire William c. République-Unie de Tanzanie^[11],  la Cour s’est livrée à un examen préliminaire des conditions de recevabilité conformément à l’article 56 de la Charte et à l’article 6(2) du Protocole, en vérifiant la conformité aux critères de la règle 50(2) avant l’analyse au fond. De même, dans l’affaire Kouadio Kobena Fory c. République de Côte d’Ivoire, elle a appliqué strictement la condition de délai raisonnable prévue par l’article 56 (6) de la Charte et la Règle 50 (2) (f), rappelant que « en l’absence d’indication de délai spécifique dans lequel une requête doit être soumise depuis l’épuisement des recours internes, le caractère raisonnable de tout délai et la date de son décompte s’apprécient au cas par cas en tenant compte des circonstances de chaque affaire^[12]. »

Dans le système européen, la pratique de la CEDH révèle également des manifestations implicites de la requête frivole à travers, l’article 35 (3) de la CEDH relatif aux requêtes manifestement mal fondées. Ainsi, à l’examen préliminaire, « la Cour déclare irrecevable toute requête individuelle introduite en application de l’article 34 lorsqu’elle estime : a) que la requête est incompatible avec les dispositions de la Convention ou de ses protocoles, manifestement mal fondée ou abusive ; ou b) que le requérant n’a subi aucun préjudice important, sauf si le respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses Protocoles exige un examen de la requête au fond ». Ce mécanisme permet d’écarter les requêtes dépourvues de base sérieuse. Par exemple, dans l’affaire Carvajal Barrios c. Espagne, la Cour a estimé que le risque invoqué n’était pas démontré, concluant au caractère manifestement mal fondé de la requête.

Enfin, dans le système interaméricain, la manifestation concrète apparaît à travers le contrôle exercé par la Commission sur le fondement des articles 46 et 47 de la CADH. En effet, les pétitions matériellement dépourvues de sérieux juridique sont exclues. Dans l’affaire Santiago Marzioni c. Argentine, la Commission a déclaré la pétition irrecevable faute de violation apparente, rappelant qu’elle n’est pas une juridiction de « quatrième instance ». Elle applique ainsi l’article 47 (b), confirmant qu’une base factuelle et juridique insuffisante justifie le rejet préliminaire. Dès lors, sans employer expressément le terme « requête frivole », la pratique interaméricaine en consacre la logique fonctionnelle.

Cependant, la « requête frivole » n’est pas seulement une notion jurisprudentielle inspirée des textes régionaux : elle constitue également un instrument de sauvegarde de la crédibilité du contentieux international des droits de l’homme.

II – La requête frivole : un instrument de préservation de la légitimité du contentieux des droits de l’homme

       « La requête (…) est un mécanisme juridique qui fait l’objet d’une reconnaissance étendue dans les instruments internationaux des droits de l’homme[13]. » Au regard de leur multiplication croissante, les juridictions régionales s’appuient sur une politique de filtrage des communications manifestement dépourvus de fondement : les requêtes frivoles.  Ces dernières visent à assurer la légitimité des juridictions de protection des droits de l’homme (A) et à redéfinir la normativité implicite du droit de requête (B).  

A) Un instrument de préservation de la légitimité du prétoire des juridictions des droits de l’homme

            La légitimité du contentieux international des droits de l’homme repose, avant tout, sur l’équilibre entre l’ouverture du droit de requête individuelle et la préservation de la fonction juridictionnelle des mécanismes régionaux de protection. Certes, ce droit constitue un acquis majeur de l’internationalisation de la garantie des droits fondamentaux ; toutefois, l’augmentation progressive du volume des requêtes a conduit les juridictions régionales à renforcer le contrôle de recevabilité afin d’éviter la saturation du prétoire ainsi que l’instrumentalisation du recours individuel. Dans cette perspective, l’exclusion des communications manifestement dépourvues de fondement juridique, conceptualisées jurisprudentiellement comme des requêtes frivoles, apparaît comme un instrument de sauvegarde de l’intégrité et de la légitimité du contentieux.

En effet, cette fonction de régulation trouve son fondement dans les critères conventionnels de recevabilité. D’une part, l’article 35 (3) (a) de la CEDH prévoit l’irrecevabilité des requêtes manifestement mal fondées. D’autre part, l’article 47 (b) de la CADH autorise le rejet des pétitions ne révélant pas prima facie une violation conventionnelle. De même, l’article 56 de la CADHP, combiné à l’article 6 du Protocole portant création de la CAfDHP, confère au juge africain un pouvoir d’appréciation destiné à écarter les requêtes insuffisamment étayées. Ainsi, malgré l’absence de consécration textuelle explicite de la notion de requête frivole, les instruments conventionnels organisent un véritable mécanisme de filtrage procédural.

Par ailleurs, la pratique jurisprudentielle confirme cette orientation fonctionnelle. La CEDH mobilise de manière constante l’article 35 afin d’assurer une gestion qualitative du contentieux, notamment depuis l’introduction du critère du « préjudice important » par le Protocole n°14. Dans le même sens, le système interaméricain organise un filtrage préalable assuré par la Commission avant la saisine de la CADH, conformément aux articles 46 et 47 de la Convention. Le respect des conditions de recevabilité participe directement à la cohérence du mécanisme de protection.

B) Un instrument de redéfinition normative implicite du droit de requête

           L’extension du droit de requête dans les systèmes régionaux de protection des droits de l’homme consacre l’individu comme sujet procédural direct, reconnu notamment par l’article 34 CEDH, l’article 44 de la CADH et l’article 5 §3 du Protocole relatif la CAfDHP. Cependant, ce droit n’est pas absolu et demeure encadré par des conditions de recevabilité destinées à assurer la qualité normative du contentieux et à prévenir les abus. La redéfinition du droit de requête « (…) permet d’assurer une surveillance collective des instruments (…) de protection des droits humains [14] ».

En effet, les instruments régionaux structurent implicitement un exercice responsable du droit de requête. Ainsi, l’article 35 CEDH exige l’absence de caractère manifestement mal fondé et l’épuisement des voies de recours internes. De même, les articles 46 et 47 de la CADH imposent un contrôle similaire via la Commission interaméricaine. Par ailleurs, l’article 56 de la CADHP, combiné à l’article 6 du Protocole, encadre l’introduction des communications devant la Cour africaine. Ainsi, le droit de requête s’inscrit dans une logique de rationalisation procédurale, dépassant la seule fonction technique de recevabilité.

La CEDH considère l’abus du droit et le caractère « manifestement mal fondé » comme critère d’irrecevabilité. A son tour, la CAfDHP rappelle que « une requête est dite abusive si, entre autres, elle est manifestement frivole ou s’il peut être discerné qu’un requérant l’a déposée de mauvaise foi. » Ainsi, la requête frivole redéfinit implicitement le droit de requête comme un droit procédural responsable, « un mécanisme objectif[15] » visant à soumettre à l’examen de l’organe de contrôle[16] « une question qui touche à l’ordre public (…)[17] », garantissant à la fois l’accès des victimes et la crédibilité du contentieux régional.

En conclusion, la requête frivole, bien qu’elle ne soit pas explicitement consacrée dans les instruments régionaux de protection des droits de l’homme, s’impose dans la jurisprudence en s’appuyant sur les textes comme un outil essentiel. Elle révèle à la fois les mécanismes implicites de filtrage des communications manifestement infondées et contribue à préserver la légitimité du contentieux des droits de l’homme, tout en redéfinissant de manière normative le droit de requête comme un droit responsable et encadré.

[1] J. Andriantsimbazovina (Dir.), Intégration et droits de l’homme, Edition Mare-Martin, Paris, 2018, p. 21.

[2] J.-L Thouvenin, « L’article 49 », in KAMTO Maurice (ss.dir), La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et le protocole y relatif portant création de la cour africaine des droits de l’homme. Commentaire article par article, Bruylant, 2011, p. 946.

[3] Voir l’article 49 de la CAfDHP du 27 juin 1981, l’Article 33 de la CEDH du 4 octobre 1950.

[4] Voir M. Forteau, Droit de la sécurité collective et droit de la responsabilité internationale de l’Etat, Pedone, 2006, p. 37.

[5] A. Soma, « L’Union africaine et les droits de l’homme », in M. Hertig Randall et M. Hottelier, Introduction aux droits de l’homme, Y. Blais, Lextenso LGDJ, Schulthess, 2014, p. 555.

[6] P.-M. Dupuy et Y. Kerbrat, Droit international public, Dalloz, 2016, 13ème éd, p. 254.

[7] ECW/CCJ/JUD/06/08, affaire Dame Hadijatou Mani KORAOU c/ la République du Niger, arrêt du 27

octobre 2008, point 56

[8] CAfDHP, affaire n°062/2019, Sébastien germain Marie Aikoue Ajavon c. République du Bénin, du 4 décembre 2020, p. 64.

[9] CAfDHP, arrêt RDC c. Rwanda du 26 juin 2025, p. 236.

[10] CEDH, Requête n°3136/96, Varbanov c. Bulgarie, 5 octobre 2000, p. 36.

[11] CAfDHP, Requête n°030/2016, Romward William c. République de Tanzanie, du 13 février 2024, pp. 28 -44.

[12] CADHP, Requête n°004/2021, Kouadio Kobena Fory c. République de Côte d’Ivoire, 5 février 2021, p. 71.

[13] A. Soma et V. E. Kaboré, précité, p. 8.

[14] H. Tigroudja et L. Hennebel, Traité international des droits de l’homme, 2^ème éd., Pedone, Paris, 2018, p. 445.

[15] F. Sudre et autres, Droit européen et international des droits de l’homme, 17^ème éd., P.U.F, Paris, 2025, p. 288.

[16] A. Soma et V. E. Kaboré, précité, p. 11.

[17] Commission EDH, Autriche c/ Italie, D788/60, Annuaire CEDEH v. 4, p. 141.

Par Outman Ali Outman

Doctorant en Droit [IRDEIC – UT1]

Le groupe NRJ à l’épreuve de Strasbourg (CEDH, 19 janvier 2026, NRJ Group et NRJ12 c. France, req. n° 18215/25)

Une requête discrète dans le vacarme jurisprudentiel récent

Certaines affaires attirent toute la lumière ; d’autres cheminent à bas bruit, dans une pénombre presque volontaire. Tandis que les regards se fixaient sur quelques arrêts majeurs – Medmoune c. France, sur la fin de vie, et Morawiec c. Pologne, sur l’intimidation disciplinaire d’une juge critique des réformes entreprises par l’exécutif –, une requête a été déposée, discrètement, devant la Cour de Strasbourg. Elle ne convoque ni les dilemmes de la bioéthique ni l’indépendance judiciaire. Elle touche à l’attribution d’une fréquence de TNT – et, derrière elle, au pluralisme des médias et à la liberté d’expression.

Ici, le groupe NRJ a saisi la Cour à la suite de la décision par laquelle le Conseil d’État, statuant en Section du contentieux le 19 février 2025, a rejeté les recours formés par les sociétés C8 et NRJ 12 contre les décisions de l’ARCOM écartant leurs candidatures pour l’attribution de fréquences de télévision numérique terrestre. La haute juridiction administrative estimait que l’autorité de régulation pouvait, « au vu de l’ensemble des caractéristiques des projets qui lui ont été présentés et compte tenu des différents impératifs et critères énoncés par la loi, […] légalement estimer que les candidatures de C8 et NRJ 12 étaient moins à même que les onze projets qu’elle a retenus de contribuer au pluralisme des courants d’expression socio-culturels et de répondre à l’intérêt du public » [§ 41].

Réduite à ses lignes apparentes, l’affaire semble d’un haut degré de technicité : gestion des ondes hertziennes, contrôle juridictionnel circonscrit, arbitrage entre projets concurrents au nom du pluralisme. Rien, de prime abord, qui excède la routine du contentieux de la régulation audiovisuelle. Pourtant, l’intérêt véritable de la requête ne se confond pas avec la seule mise en balance entre liberté d’expression, pluralisme médiatique et pouvoir de régulation. Il se niche ailleurs – à la périphérie du raisonnement, dans les marges du syllogisme, là où certaines questions sont esquissées sans être sérieusement affrontées. En effet, sous la surface du litige émerge une interrogation d’une autre portée : celle du renvoi préjudiciel et sa pratique. Et, avec elle, celle des tensions contemporaines qui traversent ce mécanisme, pris entre l’exigence d’une coopération directe et loyale entre juges et la tentation, de plus en plus diffuse, d’une sorte d’unilatéralisme politico-herméneutique.

En effet, le Conseil d’État a refusé de saisir la Cour de justice. Il l’a fait brièvement. Laconiquement. En estimant qu’aucune « difficulté sérieuse » d’interprétation du droit de l’Union ne justifiait la mise en œuvre du mécanisme préjudiciel [§ 42]. Ce refus, en lui-même, n’a rien d’illégitime : l’article 267 TFUE n’impose pas le renvoi en toute circonstance. Mais encore faut-il que l’absence de difficulté sérieuse soit démontrée, explicitée, assumée. Or, en l’occurrence, l’affirmation paraît tenir lieu d’argument d’autorité. La requête du groupe NRJ offre une occasion inespérée. Elle arrache l’affaire à sa dimension audiovisuelle pour la projeter sur un terrain : celui de la pratique française du renvoi préjudiciel. Et, au-delà, celui d’une volonté de conserver le « dernier mot ».

§I – Une dissidence en clair-obscur ou l’art de conserver le « mot de la fin »

Il serait sans doute excessif de parler de rupture. Mais il serait tout aussi imprudent de s’étonner. Ce qui se donne à voir ici ne relève pas de l’exception : c’est l’expression d’une ligne, discrète mais, depuis quelque temps, constante. En effet, dans son étude annuelle de 2024, le Conseil d’État exposait une certaine conception de son office européen. Il s’y présentait comme un acteur du dialogue des juges, attentif aux exigences de la coopération inter-juridictionnelle. Mais cette profession de foi s’accompagnait d’un infléchissement plus subtil : l’affirmation que la justice nationale devait occuper une place plus affirmée, sinon prioritaire, dans l’interprétation et la mise en œuvre du droit de l’Union.

C’est précisément cette seconde dimension que semble illustrer la décision du 19 février 2025. La question du renvoi préjudiciel n’y apparaît qu’à titre subsidiaire, presque comme un élément adventice de tout le raisonnement. Le § 42 de la décision l’énonce dans une formule qui se veut autosuffisante – sinon auto-validante, auto-suggestive. « Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle en l’absence de difficulté sérieuse d’interprétation du droit de l’Union européenne, que les sociétés NRJ 12 et autre et la société C8 ne sont pas fondées à demander l’annulation des décisions qu’elles attaquent ». Cet énoncé donne le sentiment de clore la discussion tout en la déplaçant. L’absence de « difficulté sérieuse » est posée comme un constat – qui se voudrait presque arithmétique – davantage qu’elle n’est établie comme le couronnement d’une démonstration minutieuse. La structure argumentative présente même une forme de circularité : il n’y aurait pas de difficulté sérieuse, donc pas de renvoi ; et l’absence de renvoi devient, en retour, la confirmation implicite de la clarté alléguée. Mais cette absence de difficulté ne fait l’objet d’aucun examen autonome, méthodiquement construit, explicitement arrimé aux exigences dégagées par la Cour de justice. Elle se fond dans les développements antérieurs, comme si l’évidence proclamée dispensait de toute justification raisonnable. Les conclusions du rapporteur public ne rompent pas cette économie d’un silence mesuré. Une seule occurrence du terme « préjudiciel ». Et une affirmation finale selon laquelle la question serait, tout bien considéré, « claire ». La brièveté tient ici lieu d’argument.

Certes, d’aucuns pourraient objecter que le vocabulaire de l’arrêt CILFIT semble affleurer dans la décision du juge administratif. Mais reprendre certains éléments de langage ne suffit pas à en assumer la logique profonde. La jurisprudence CILFIT – ainsi que l’a rappelé l’arrêt Consorzio Italian Management – constitue une « méthode » exigeante. Elle impose à tout juge national de démontrer que la solution s’impose avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable, au regard non seulement du texte, mais aussi de l’ensemble des versions linguistiques et du contexte systémique du droit de l’Union. Or, rien de tel ici. Le silence est assourdissant. Finalement, la lettre semble respectée, mais l’esprit et la syntaxe de l’arrêt CILFIT demeurent en retrait.

On observe ainsi ce que l’on pourrait qualifier d’utilisation minimaliste du mécanisme préjudiciel : le renvoi n’est pas frontalement écarté, il est comme neutralisé avant même d’avoir véritablement existé. Non par une argumentation rigoureusement déployée et assumée, mais par une forme de rétention feutrée. Une manière d’éviter l’exposition au regard luxembourgeois tout en préservant l’apparence d’une conformité formelle.

La pratique, hélas, n’est pas nouvelle. L’arrêt en manquement du 4 octobre 2018 avait déjà mis en évidence une certaine réticence du juge administratif français face à l’intervention luxembourgeoise. De même, dans une décision du 28 décembre 2017[1], la Haute juridiction administrative avait préféré embrasser une lecture particulièrement accommodante – au prix de quelques contorsions grossières – de l’article 25 du Code Schengen plutôt que de solliciter l’interprétation de la Cour de justice. À chaque fois, le même réflexe semble poindre : conserver la maîtrise du tempo, éviter que la dynamique contentieuse ne se déplace hors du prétoire national, préserver – en dernière analyse – une « souveraineté » interprétative.

En définitive, il ne s’agit pas d’une contestation ouverte. Aucun défi proclamé, aucune fronde déclarée. Plutôt une dissidence furtive, un geste en clair-obscur : coopérer en principe, retenir en pratique ; concevoir le renvoi non comme un impératif inhérent à l’architecture de l’Union, mais comme une faculté stratégiquement modulable. Or, le renvoi préjudiciel n’est pas une simple « politesse ». Il constitue, selon la formule à présent consacrée, la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union. Le neutraliser sans en exposer concrètement les raisons ne revient pas seulement à aménager une marge de manœuvre, trouver une « soupape »; cela altère, sinon le mécanisme lui-même, du moins la philosophie qui le sous-tend : celle d’une coopération directe fondée sur l’échange des raisons et la confiance mutuelle. C’est d’ailleurs ce que laisse entendre T. Ćapeta dans ses récentes conclusions sur l’affaire Parlement c. Commission. Elle y souligne qu’aucune disposition législative nationale ne saurait être accueillie avec indulgence si elle est susceptible de produire un effet dissuasif sur les juges nationaux, en les décourageant de saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle [§ 121].

On le concède bien volontiers : il ne s’agit pas ici de discuter le bien-fondé matériel de la décision rendue en matière audiovisuelle. Il s’agit de mettre en soupçon une posture, une pratique. Celle d’une juridiction qui, lorsque l’intervention européenne paraît susceptible de contraindre l’équilibre national, semble préférer la clôture à l’ouverture, le « dernier mot » à la communion. Derrière le contentieux des fréquences TNT s’ébauche, in fine, une interrogation plus large, plus fondamentale : celle d’une dissidence qui ne s’affiche pas, mais qui s’exerce – une dissidence en demi-teinte, dont la requête NRJ offre aujourd’hui à Strasbourg l’occasion d’évaluer la portée et, faut-il espérer, d’en redéfinir les limites.

§II – Strasbourg face à elle-même ou l’occasion d’une inflexion (?)

La requête est portée devant Strasbourg – et cette précision est tout sauf anodine. Car le refus de renvoi préjudiciel ne sera pas appréhendé dans le cadre du dialogue inter-juridictionnel inauguré par l’article 267 du TFUE ; il sera apprécié à l’aune de l’article 6 § 1 de la CESDH, sous l’angle du droit à un procès équitable et de l’exigence d’une motivation juridictionnelle réelle et intelligible.

La juridiction strasbourgeoise n’est pas du tout en terra incognita. Elle a déjà eu l’occasion de se prononcer sur les refus de renvoi préjudiciel. Dans Sanofi Pasteur c. France, elle réitérait avec constance qu’il n’existe pas de droit fondamental au renvoi préjudiciel : le mécanisme de l’article 267 TFUE ne confère pas aux justiciables une sorte de « créance » à l’égard des juges nationaux. Mais la Cour avait aussitôt précisé – et c’était là le point d’équilibre – que l’absence ou l’insuffisance de motivation d’un refus pouvait, dans certaines circonstances, porter atteinte à l’équité du procès au sens de l’article 6 § 1 de la CESDH. Récemment, dans Gondert c. Allemagne, on le soulignait, elle a resserré cette exigence. Elle a observé que le refus de renvoi ne saurait se dissoudre dans une formule stéréotypée ni se retrancher derrière une affirmation laconique de clarté. Elle a renforcé l’obligation de motivation et sanctionné tout silence grossier. Mais elle s’est arrêtée au seuil d’un pas supplémentaire : elle a persisté à refuser la consécration d’un droit fondamental au renvoi, maintenant une ligne de prudence dont les ambiguïtés – l’incongruité – pourraient être mises en évidence. Dans le même temps, la Cour de justice, par son arrêt Commission c. Pologne, a changé d’échelle. Elle a rappelé avec une fermeté renouvelée que le mécanisme de l’article 267 TFUE ne constitue pas une technique accessoire de coordination inter-juridictionnelle, mais une condition d’existence de l’ordre juridique de l’Union. Le mécanisme préjudiciel y apparaît comme un principe presque « existential », en ce sens qu’il garantit l’unité, l’autonomie et l’effectivité du système lui-même.

C’est dans cet entre-deux – devant cette tension – que Strasbourg se trouve dorénavant placée. Elle peut persister dans sa ligne au nom d’un certain principe de précaution : contrôler l’existence et la qualité de la motivation, vérifier que le refus de renvoi n’est ni arbitraire ni manifestement déraisonnable, sans pour autant franchir le seuil d’une reconnaissance d’un droit individuel au renvoi préjudiciel. Cette position présente quelques vertus évidentes. Elle assure la cohérence de sa jurisprudence, manifeste une retenue institutionnelle et préserve la distinction des offices entre Luxembourg et Strasbourg. Elle évite, surtout, que la Cour européenne ne devienne, par ricochet, un juge indirect de l’interprétation du droit de l’Union, à l’heure où la Cour de justice doit trancher l’épineuse – pourrait-on dire même insoluble – question de l’adhésion au Conseil de l’Europe.

Mais Strasbourg peut aussi prendre acte d’un contexte profondément renouvelé. Car le contexte n’est plus celui d’hier. Depuis plusieurs années maintenant, l’approfondissement des exigences attachées aux valeurs communes et aux principes structurels de l’UE en a modifié la texture même. L’étoffe s’est densifiée, les fibres se sont resserrées, les liens se sont faits plus étroits entre protection des droits, indépendance des juges, unité et effectivité de l’ordre juridique européen. Dans cet environnement, le mécanisme du renvoi préjudiciel ne saurait plus être appréhendé comme un simple outil technique de distribution des fonctions entre juges nationaux et Cour de justice. Il est devenu un lieu nodal – un point de couture – où se rejoignent la garantie des droits fondamentaux et la cohérence systémique de l’Union. À travers lui, ce n’est plus seulement une question d’interprétation qui se joue, mais la solidité même du tissu juridique et juridictionnel européen.

En effet, dans un ordre juridique où l’accès direct au juge de l’Union demeure structurellement restreint, le mécanisme préjudiciel constitue bien souvent la seule voie effective permettant au justiciable d’obtenir une interprétation authentique et contraignante du droit de l’Union. Le maintenir dans une certaine objectivité, comme s’il n’était qu’un rouage abstrait de coordination inter-juridictionnelle, revient à méconnaître son rôle compensatoire – celui d’un mécanisme qui, sans avoir été conçu comme un « recours », au sens le plus étroit du terme, en assume parfois les effets. Reconnaître un droit subjectif au renvoi ne relèverait pas non plus d’un activisme spectaculaire. Ce ne serait pas une rupture, mais bien l’aboutissement cohérent d’un mouvement déjà à l’œuvre. Ce serait tirer les conséquences d’une réalité aujourd’hui difficilement contestable : le mécanisme du renvoi préjudiciel constitue, implicitement mais nécessairement, un vecteur d’accès aux différents droits fondamentaux européens.

Au surplus, la crédibilité même de la Cour européenne se trouve engagée. Son président rappelait récemment que les magistrats doivent être des « gardiens de la démocratie ». Or la démocratie, dans son acception européenne, suppose un pluralisme juridictionnel effectif, c’est-à-dire un espace dans lequel les juges acceptent d’exposer leurs raisons et de les confronter à celles d’autrui. Elle exige que les mécanismes de collaboration ne soient pas vidés de leur substance, de leur importance, par des formules elliptiques, voire des silences stratégiques, mais nourris d’un véritable échange argumentatif.

Si Strasbourg devait reconnaître que des juridictions nationales peuvent se retrancher derrière des affirmations laconiques pour écarter le regard luxembourgeois, elle prendrait le risque d’affaiblir l’idéal qui est au cœur de toute la mécanique du renvoi préjudiciel. Elle entérinerait, en creux, la possibilité de mener une politique de la dissidence sans encombre – une souveraineté silencieuse, exercée sans aucune confrontation des raisons et sans exposition au contradictoire européen.

La requête NRJ offre, tout compte fait, une occasion véritable : dépasser la seule exigence formelle de motivation pour reconnaître la particularité du droit de l’Union et, par là même, du renvoi préjudiciel. Il ne s’agit nullement de transformer l’article 267 du TFUE en voie d’appel masquée ni d’instaurer un contentieux parallèle devant Strasbourg. Il s’agit de prendre acte du fait que le dialogue des juges n’est pas une métaphore commode que l’on invoque pour orner les discours officiels. Il est une discipline exigeante. Il suppose l’acceptation du risque, le courage de l’exposition, la fin des faux-semblants. Il requiert la volonté d’inscrire sa solution dans un espace commun, où les raisons se confrontent. Il implique, surtout, d’accepter que le « dernier mot » ne soit pas toujours le nôtre – car c’est cela, finalement, être-ensemble.

Somme toute, il est clair que l’affaire excède largement la question des fréquences TNT. Elle interroge plusieurs choses importantes : la sincérité de l’engagement européen de la France, la réalité d’une coopération directe, la solidité d’un pluralisme juridictionnel qui ne peut survivre sans (principe d’)entente. Le renvoi préjudiciel demeure – il faut le redire – le lieu d’une promesse : celle de s’unir sans se confondre, de dialoguer sans se dissoudre. Bref, d’être unis dans la diversité. Reste à savoir si la juridiction de Strasbourg fera le choix, cette fois-ci, de la rupture, de l’évolution, plutôt que de la prudence.

Une question reste donc en suspens : le changement est-il pour maintenant ?

La suite au prochain épisode…

[1] T. Escach-Dubourg, « Le refus d’annuler la décision de maintenir les contrôles aux frontières », AJDA 2018, p. 1613.

Le renvoi préjudiciel : Dialoguer plutôt que se taire ?

Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice

Genèse et actualité d’une promesse constitutionnelle

Il est des arrêts qui s’inscrivent dans l’histoire du droit comme des réponses innovantes à des difficultés techniques et ponctuelles, des coups de force jurisprudentiels qui marquent une inflexion – parfois décisive, mais demeurant localisée. Et il en est d’autres – plus rares, plus occasionnels, presqu’accidentels – qui sont séminaux, en ce qu’ils portent une certaine « vision » du droit en cause, imposent un regard neuf et transforment durablement notre manière de penser et de pratiquer l’ordre juridique auquel ils se rattachent. L’arrêt Van Gend en Loos, du 5 février 1963, auquel un hommage appuyé a déjà été rendu à l’occasion de son cinquantenaire, appartient sans doute à cette seconde catégorie. On continue de l’enseigner comme l’« arrêt de l’effet direct ». On le cite comme l’acte de naissance d’un ordre juridique sui generis. Mais ces formules, pour exactes qu’elles soient, demeurent insuffisantes : elles traduisent encore trop imparfaitement ce qui s’est réellement joué ce jour-là. Aucun arrêt n’égale Van Gend en Loos par la profondeur de son impact systémique et conceptuel. Il n’a pas seulement façonné l’ordre juridique de l’Union ; il a joué un rôle déterminant dans sa définition et sa constitution même. Comme le déclarait J.H.H. Weiler, « pour une fois, le terme “emblématique” n’est pas un cliché »[1]. En effet, l’arrêt Van Gend en Loos n’est pas  seulement une solution fondatrice : il constitue un tournant cardinal, une prise de position, pour ainsi dire ontologique, sur ce qu’est – et surtout sur ce que doit être – le droit de l’Union européenne.

En d’autres termes, l’arrêt introduit une forme d’engagement, une promesse à la fois fragile et pourtant structurante : celle d’un ordre juridique qui ose la multiplicité[2]. D’une part, il marque l’irruption de l’individu au cœur du projet d’intégration, non comme bénéficiaire passif, mais comme véritable sujet du droit, porteur de droits opposables, acteur de leur effectivité et, partant, partie prenante de la dynamique intégrative elle-même. D’autre part, il érige les juges nationaux en coarchitectes de l’édifice européen, appelées à participer, par l’accomplissement de leur office européen, à la fabrique quotidienne du respect, de l’unité et de l’effectivité du droit de l’Union. Finalement, l’arrêt Van Gend en Loos ne se réduit ni à un arrêt sur le marché ni à une décision inaugurant l’effet direct. Il constitue l’occasion d’un acte de confiance – peut-être, plus encore, d’un  acte de foi – qui associe d’emblée une pluralité d’acteurs autour de certaines idées-forces : la loyauté, la solidarité et la responsabilité partagée. Il ébauche ainsi, dès 1963, la physionomie réticulaire qui est caractéristique aujourd’hui l’ordre juridique de l’Union[3], soit un ordre fait d’interactions, de relais et de coopérations, plutôt que de hiérarchie, de commandements et d’unilatéralisme.

Confiance dans les citoyens, dorénavant érigés en sujets du droit. Confiance dans les juridictions, appelées à devenir les premiers remparts de ce droit original. Confiance, enfin, dans l’idée qu’un projet de paix pouvait se déployer par le droit – par une articulation plus fine des souverainetés, plutôt que par leur effacement ou leur célébration excessive. Voilà ce qui justifie qu’une « politesse » lui soit de nouveau rendue en 2026. Rien de muséal, donc. Bien plutôt le sentiment d’une nécessité, parce que cette promesse n’existe qu’à la condition d’être sans cesse réaffirmée, reprise et conjuguée au présent, et parce que l’époque semble trop souvent voir, dans l’attachement à des valeurs fondamentales, une forme d’asservissement. À l’heure où l’Union européenne traverse une période de doutes profonds – comme elle en a déjà connu beaucoup d’autres, car tel semble être, malheureusement, son apanage –, où les normes sont contestées, instrumentalisées, parfois brutalement bafouées, où la prééminence du droit – au cœur même du grand projet des États-Unis d’Europe – se trouve mise à l’épreuve par des discours d’autorité, de simplification et de culte de la personnalité, il importe de revenir à ce moment inaugural et d’en cultiver toute la richesse, l’héritage. Non pour y chercher un simple secours, mais surtout pour y retrouver l’énergie d’être à la hauteur de nos engagements : ceux que propose un ordre juridique mis en commun, qui ne tient que par la vitalité de son réseau et la solidité des liens qu’il tisse, par la confiance et la fidélité de ses garants, par une intelligence collective capable de transcender les clôtures, les replis et les fausses évidences d’une approche qui se voudrait immanentiste, voire encore solipsiste.

1°) La subjectivisation du droit européen : l’individu comme sujet et horizon

Lorsque la Cour affirme que le traité CEE « constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants » et que le droit communautaire est « destiné à engendrer des droits qui entrent dans le patrimoine juridique des particuliers », elle accomplit un geste décisif dans le paysage juridique international. Ce geste ne consiste pas seulement à reconnaître une applicabilité directe des normes européennes : il opère un déplacement profond du centre de gravité du droit de l’Union. L’individu cesse d’être un simple réceptacle indirect des engagements étatiques pour devenir destinataire plus immédiat de la règle, c’est-à-dire sujet à part entière d’un ordre juridique se voulant – dira-t-elle un an plus tard – intégré et autonome.

Une telle subjectivisation est loin d’être anecdotique. Elle signifie, au contraire, que le fonctionnement même du marché commun, comme le déclare la Cour, « concerne directement les justiciables » et qu’il appelle, par là même, une protection juridictionnelle effective. Partant, l’effet direct du droit de l’Union ne saurait donc être réduit à une seule technique d’invocabilité ou à un simple moyen d’assurer son efficacité normative. Il est aussi – et peut-être surtout – l’expression d’une certaine politique de la personne, le point de départ d’un constitutionnalisme européen encore en gestation à cette époque, mais déjà profondément structurant, dans lequel se dessine l’existence d’un demos, fût-il inédit et non étatique. Là où le droit international public demeure organisé autour de la figure cardinale de l’État souverain, le droit communautaire cherche très précisément à s’en détacher, en se donnant une autre finalité : la protection de l’individu, non comme effet accidentel ou secondaire de l’intégration, mais plutôt comme principe directeur et soubassement de l’ensemble de l’édifice. Relu à cette lumière, l’arrêt Van Gend en Loos apparaît comme le tout « premier maillon » d’une chaîne jurisprudentielle qui n’a cessé de s’étoffer sous l’impulsion, en particulier, de la Cour de justice. Or, très tôt, celle-ci se heurte à une difficulté structurelle : comment protéger directement les individus sans se doter, en miroir, d’un système autonome de sauvegarde de leurs droits et libertés ? Car c’est elle qui conduira, quelques années plus tard, à la consécration prétorienne des droits fondamentaux comme principes généraux du droit de l’Union, à partir de Stauder, mais aussi et surtout Internationale Handelsgesellschaft, Nold et Rutili.

Comprise de la sorte, la subjectivisation opérée en 1963 constitue, pour ainsi dire, la condition de possibilité de tout le constitutionnalisme européen ultérieur – un constitutionnalisme qui demeure, aujourd’hui encore, sans véritable équivalent. Sans Van Gend en Loos, il n’y aurait ni reconnaissance autonome des droits et libertés fondamentaux, ni Charte des droits dotée d’une valeur contraignante, ni citoyenneté de l’Union conçue comme « statut fondamental » et libéral. L’arrêt inaugure ainsi une manière nouvelle de faire du droit avec et pour les individus, et non simplement au-dessus d’eux, en faisant de la personne non plus l’objet, mais l’horizon même de l’intégration européenne.

2°) Droits fondamentaux : de la nécessité structurelle à la constitutionnalisation

L’histoire de la garantie des droits fondamentaux dans l’Union, comme nous avons déjà eu l’occasion de le souligner sur ce blog, n’a rien d’évident ni de linéaire. Les traités originaires étaient, sur ce point, relativement silencieux – non pas indifférents. Or ce silence ne pouvait durablement persister. À mesure que l’Union affirmait sa normativité, étendait son champ d’action et renforçait l’effectivité de ses prescriptions, il lui devenait indispensable de démontrer que cette montée en puissance ne se retournait pas contre ceux-là mêmes qu’elle prétendait protéger. Finalement, la reconnaissance de droits fondamentaux ne procède ni d’un supplément tardif ni d’une correction « cosmétique » : elle s’impose plutôt comme une nécessité structurelle, et non comme une concession consentie aux États membres. Ce mouvement trouve certes son point d’aboutissement formel avec l’entrée en vigueur de la Charte des droits, mais il acquiert une signification paradigmatique nouvelle avec l’arrêt Kadi, qui consomme une véritable rupture conceptuelle[4]. En affirmant que le respect des droits et libertés fondamentaux constitue une condition de validité de tous les actes de l’UE[5], y compris lorsqu’ils mettent en œuvre des obligations internationales, la Cour consacre les droits fondamentaux comme fondement, cœur et finalité de l’ordre juridique. Le marché cesse dès lors d’être l’alpha et l’oméga de l’intégration : il devient l’un des vecteurs d’un projet plus large, adossé à une nouvelle axiomatique, centrée sur la dignité, la liberté, l’égalité, la démocratie et l’État de droit.

Sous cet éclairage, la Charte des droits – tout comme les évolutions jurisprudentielles plus récentes auxquelles ce blog s’attache régulièrement – apparaît comme l’aboutissement logique d’un processus engagé dès 1963. Van Gend en Loos contenait déjà, en germe, cette idée cruciale selon laquelle l’approfondissement de l’intégration européenne ne peut se déployer qu’à la condition d’être accompagné d’une intensification corrélative des garanties offertes aux individus. Pour le traduire autrement : plus le droit de l’Union s’étend, plus il doit prouver sa capacité à protéger. Tout du moins, c’est ce que l’on croit discerner dans cette formule de l’arrêt : « l’objectif du traité CEE qui est d’instituer un marché commun dont le fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communauté, implique que ce traité constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants […] ; le droit communautaire, indépendant de la législation des États membres, de même qu’il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique ».

3°) Citoyenneté de l’Union : de la mobilité au statut fondamental

La subjectivisation du droit de l’Union trouve sans doute son prolongement le plus ample et le plus abouti dans la citoyenneté de l’Union européenne. Longtemps appréhendée comme un prolongement fonctionnel de la libre circulation, elle s’est progressivement affirmée comme un « statut fondamental », porteur de droits fondamentaux propres, susceptibles de produire leurs effets indépendamment de tout exercice effectif de mobilité. Là encore, tout commence en 1963, avec l’émergence de la figure du « ressortissant communautaire », qui signale déjà une attention accrue portée aux personnes privées comme sujets et horizon du droit de l’intégration. Cette inflexion se manifeste toujours aujourd’hui dans l’arrêt Wightman. En reconnaissant à un État membre la faculté de révoquer unilatéralement sa notification de retrait, la Cour de justice ne se borne pas à préserver une prérogative étatique : elle protège avant tout les droits des citoyens européens concernés, en concédant que l’appartenance à l’Union ne saurait être rompue sans considération pour les individus qui en sont les sujets. Ce faisant, elle rappelle avec force que l’Union n’est pas seulement une construction interétatique, mais également un espace de droits vécus, dont la continuité engage directement la situation juridique, existentielle et civique des personnes.

Cette logique irrigue désormais une jurisprudence abondante et structurante, qu’il s’agisse de la reconnaissance transfrontalière des statuts personnels, de la protection de la vie familiale ou de la prise en compte des identités. De Coman à Cupriak-Trojan, la citoyenneté de l’UE apparaît comme le « point de rencontre » entre les droits fondamentaux et l’intégration européenne. Elle opère la synthèse entre la sauvegarde des personnes et la logique d’appartenance à un ordre juridique commun, consacrant ainsi le passage – désormais plus assumé – d’une « Europe des marchés » à une « Europe des personnes ». Sous cet angle, la citoyenneté ne constitue pas une rupture tardive introduite ex nihilo par le traité de Maastricht. Elle s’inscrit, au contraire, dans la continuité d’une orientation ancienne, déjà perceptible dans Van Gend en Loos, lorsque la Cour soulignait nettement que le préambule du traité, « au-delà des gouvernements, vise les peuples », et plus concrètement encore par la création d’organes qui institutionnalisent des droits souverains « dont l’exercice affecte aussi bien les États membres que leurs citoyens ». La citoyenneté apparaît dès lors moins comme une innovation tardive que comme l’accomplissement progressif d’une intuition fondatrice, devenue au fil du temps une composante essentielle – presque un marqueur génétique – de l’ADN du système européen.

4°) Les juges : gardiens actifs de la promesse

Mais la promesse d’un ordre juridique tourné vers les individus n’aurait pu être tenue sans le concours actif d’un acteur prépondérant : le juge national. Avec Van Gend en Loos, se met en place une architecture juridictionnelle profondément originale, fondée non sur la subordination, mais sur la coopération et la confiance. Les juridictions nationales deviennent les juges de droit commun du droit de l’Union ; la Cour de justice en assume, pour sa part, la seule fonction de gardienne ultime – non seulement de son unité, de son intelligibilité, de son applicabilité et de sa cohérence d’ensemble. L’ordre juridique de l’UE ne se déploie donc ni par substitution ni par hiérarchie verticale, mais par entrelacement des juridictions et des offices, chacun assumant une part de la responsabilité commune. Le mécanisme du renvoi préjudiciel constitue, à ce titre, bien davantage qu’un simple instrument procédural : il est le siège d’une éthique de la coopération directe. Effectivement, il repose sur une grammaire exigeante, faite de loyauté, d’écoute et de collaboration étroite. Renvoyer n’est pas se dessaisir ; c’est juste reconnaître la pluralité des points de vue tout en acceptant l’exigence d’unité. Au contraire, renoncer à couper les ponts sans justification revient à rompre le fil de cette « amitié » qui sous-tend tout l’édifice et à fragiliser cet être-en-commun qui en fait la singularité. Le juge national apparaît donc comme une espèce de sentinelle, chargée de maintenir vivant et résistant le lien entre des ordres juridiques distincts, mais solidaires.

À l’heure où certaines juridictions se montrent plus réticentes, invoquant la subsidiarité comme principe de repli, comme instrument de renonciation, il importe de rappeler que celle-ci n’a jamais eu pour objet de restreindre la mission de protection des droits fondamentaux. La subsidiarité n’est pas un retrait ; elle est une modalité de complicité, de mettre en commun. Elle ne  justifie ni le silence ni l’indifférence. Finalement, en exerçant leur office européen, les juges ne veillent pas seulement à la légalité des normes : ils assurent la continuité et la vitalité du projet démocratico-libéral que porte l’Union. À ce titre, ils sont à la fois les remparts du droit européen et les porteurs d’une entreprise vertigineuse : celle d’un ordre juridique commun fondé sur la confiance mutuelle, la loyauté et la primauté du droit.

5°) Grandeur et vulnérabilité d’une promesse

Il serait toutefois illusoire d’ignorer l’ambivalence congénitale de l’arrêt Van Gend en Loos. Comme l’a démontré J.H.H. Weiler dans son hommage, l’individu y apparaît simultanément comme sujet et comme objet du droit de l’Union. La subjectivisation opérée en février 1963 est indéniablement émancipatrice : elle confère aux personnes une capacité d’action juridique directe et fait d’elles des acteurs de l’intégration. Mais elle expose, concomitamment, l’ordre juridique de l’Union à une tension persistante, en ce qu’elle peut favoriser des formes de gouvernance partiellement détachées des médiations démocratiques classiques et des cadres institutionnels hérités de l’État-nation. Sous cet éclairage, Van Gend en Loos est moins une promesse accomplie qu’un pari sur l’avenir. Un pari audacieux, mais tragique, au sens où il demeure inachevé, toujours susceptible de déséquilibre, de contestation ou de reflux. L’arrêt ne fournit pas une réponse définitive ; au contraire, il inaugure un processus, exposé aux retournements de l’histoire, aux résistances et aux réticences. Sa force tient justement à cette ouverture, mais aussi à la fragilité qui en résulte.

Or, cette vulnérabilité ne doit pas être surinterprétée comme un signe d’échec ni même comme une faiblesse rédhibitoire. Elle constitue plutôt la condition même de l’intérêt du projet européen. Une promesse qui ne serait plus menacée ne serait plus une promesse, mais une vérité figée, presque dévitalisée. Van Gend en Loos, par la vision qu’il propose, ne vaut que parce qu’il appelle sans cesse à être reconduit, réinvesti et réaffirmé. Il doit ainsi devenir la source d’une résilience, fondée non sur la certitude, mais sur l’engagement constant de tous ceux qui acceptent, dans la durée, de porter le risque – toujours recommencé – de « mettre en commun » un ordre juridique pour être, un jour, véritablement, comme la promet la célèbre devise, « unis dans la diversité ».

Conclusion – Tenir la promesse en 2026

Souhaiter, en 2026, un « bon anniversaire » à Van Gend en Loos, ce n’est pas céder à la nostalgie ni à un ritualisme académique. C’est rappeler que l’Union ne s’est pas faite du jour au lendemain ni par la simple agrégation d’intérêts convergents, mais à partir d’une « vision » : celle d’un cosmopolitisme plus modeste que les grandes proclamations universalistes, mais autrement plus exigeant dans sa mise en œuvre, et d’un projet de paix par le droit fondé sur la confiance réciproque, la responsabilité et l’engagement partagé. À l’heure où aussi bien la prééminence du droit que l’État de droit sont ouvertement mis à l’épreuve, où des politiques échevelés rudoient les normes, contournent les procédures et instrumentalisent les principes au service d’intérêts personnels ou de mises en scène grandiloquentes, il devient urgent de revenir à cette « vérité primordiale ». En protégeant les droits et les libertés fondamentaux, les juges et les juristes ne défendent ni une abstraction ni des déclarations purement formelles : ils préservent la vitalité concrète de l’État de droit et, ce faisant, la démocratie elle-même. Comme l’a récemment souligné le président de la Cour de Strasbourg, M. Guyomar, les juges sont appelés à être les « gardiens de la démocratie ».

L’arrêt Van Gend en Loos l’avait déjà formulé, en creux : un ordre juridique qui place l’individu au centre, qui fait confiance aux juges nationaux et qui accepte la pluralité comme condition de son unité ne tient que par la fidélité de celles et ceux qui en assument la charge. C’est sans doute là, aujourd’hui encore, la manière la plus sérieuse de lui rendre hommage : tenir la promesse, envers et contre tout. Continuer à croire que le droit (de l’Union) peut encore être une patrie de principes – et agir en conséquence. C’est ainsi, et seulement ainsi, que pourra continuer à s’élucubrer le constitutionnalisme européen.

En définitive, l’arrêt Van Gend en Loos, c’est l’Europe elle-même : dans toute sa complexité, ses paradoxes et – surtout (!) – son espérance.

[1] J.H.H. Weiler, « Van Gend en Loo s: The individual as Subject and Object and the Dilemma of European legitimacy », International Journal of Constitutional Law, n° 12, 2014, pp. 94-103, spéc. p. 94 (Trad. par nous).

[2] Voy. H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323. Encore : H. Gaudin, « Au-delà de l’unité vers le pluralisme », in H. Gaudin (dir.), Réseau de normes, réseau de juridictions : Le nouveau paradigme des droits fondamentaux en Europe, entre primauté et clause la plus protectrice, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 15-25. Enfin : H. Gaudin, « Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne, clé d’un ordre juridique en réseau ? », Revue générale du droit [En ligne], 2019.

[3] CJUE [AP], 18 décembre 2014, Avis 2/13.

[4] Voy. H. Gaudin, « Reconnaître un droit au renvoi préjudiciel dans l’ordre juridique de l’Union ? », Europe, n° 6, 2019, pp. 1-6, spéc. p. 2.

[5] CJUE,  Avis 2/13, préc. [pt. 169].

L’apport de l’arrêt ČERNÝ ET AUTRES c. RÉPUBLIQUE TCHÈQUE du 18 décembre 2025

À l’heure du numérique, la protection des droits fondamentaux est confrontée à des défis nouveaux liés à la collecte massive de données électroniques dans les enquêtes pénales[1]. Parmi ces droits, le secret professionnel de l’avocat est crucial pour la confiance avocat – client selon la jurisprudence Ordre des avocats du barreau de Luxembourg du 26 septembre 2024 ; c’est aussi un pilier du droit à un procès équitable selon l’arrêt Michaud c/ France du 6 décembre 2012. C’est dans ce contexte de transformation que s’inscrit l’arrêt Černý et autres c. République tchèque, rendu par la CEDH le 18 décembre 2025. Cinq avocats tchèques contestaient l’intégration, dans un dossier pénal, d’environ 20 000 pages de données de leur client, incluant des correspondances confidentielles protégées. Malgré les recours internes, aucune mesure protectrice n’a été prise pour garantir la confidentialité de ces données. La CEDH a dès lors constaté une violation de l’article 8, puis de l’article 13 combiné avec l’article 8, ainsi que de l’article 6§1 de la Convention, rappelant que les États doivent prévoir des garanties claires et effectives pour protéger le secret professionnel lors de la saisie de données électroniques dans une procédure pénale. En conséquence, il s’agit d’examiner si cet arrêt constitue une étape décisive pour renforcer la protection numérique du secret professionnel de l’avocat. En effet, face aux risques de saisies massives de données, la CEDH exige protection effective du secret professionnel (I), jugeant insuffisantes les garanties nationales (II).   

I – L’exigence d’une protection effective du secret professionnel de l’avocat

L’arrêt Černý souligne que les Etats doivent renforcer la protection du secret professionnel face aux risques de saisies massives de données, exigeant une protection au bénéfice les justiciables (A) et des mesures positives[2] adaptées au caractère particulièrement intrusif des données numériques (B).

A) Une protection au bénéfice du justiciable

La CEDH rappelle l’importance de la confidentialité avocat-client selon sa jurisprudence Michaud et juge que verser des documents protégés au dossier pénal constitue un préjudice significatif[3]. Sans surprise, dans la continuité de sa jurisprudence Saber c/ Norvège du 17 novembre 2020, Vasil Vasilev c/ Bulgarie et Särgava c/ Estonie du 16 novembre 2021, ainsi que Bersheda et Rybolev c/ Monaco du juin 2024, la CEDH considère qu’un tel versement a rendu ces documents accessibles à des parties aux intérêts divergents, même en l’absence d’utilisation effective, alors qu’ils bénéficient d’une protection renforcée au titre du respect de la vie privée et de la correspondance garanti par l’article 8 de la Convention.  Aussi, conformément à la jurisprudence Kruslin, Huvig c/ France du 24 avril 1990, Libert c/ France du 22 février 2028 et Roman Zakharov c/ Russie du 4 décembre 2015, la protection de la confidentialité ne peut être assurée qu’au moyen de garanties suffisantes contre l’arbitraire et les abus, incluant notamment des garanties procédurales spécifiques en matière de surveillance et d’enregistrement de communications privées. Or, selon la CEDH, de telles garanties font défaut en l’espèce, la CEDH ayant déjà critiqué, dans les affaires Sérvulo et associados c/ Portugal du 3 septembre 2015 et Kirdök et autres c. Turquie du 3 décembre 2019, les saisies massives réalisées sans tri préalable, relevé l’absence de garanties suffisantes encadrant le tri des données et exigé l’existence un cadre légal clair pour les saisies numériques ainsi qu’un filtrage indépendant des données. Ces critiques, conjuguées à l’exigence de garanties strictes pour prévenir tout risque d’abus, montrent que la CEDH ne considère pas le secret professionnel de l’avocat comme sa simple prérogative, mais comme une garantie essentielle offerte au justiciable, directement liée à l’article 8 de la Convention et couvrant l’ensemble des échanges entre avocat et son client. Pour la CEDH, la confidentialité vise avant tout à protéger la confiance du justiciable, laquelle repose sur la possibilité de communiquer librement et sans crainte d’ingérence. Effectivement, comme le rappellent les arrêts Michaud, André et autres c/ France du 24 juillet 2008, R.E. et Foxley c/ (R.-U) du 27 octobre 2015 et 20 juin 2000, le secret professionnel entre l’avocat et son client « est avant tout dans l’intérêt du client », constitue « un droit fondamental du justiciable », est « indispensable à l’exercice des droits de la défense » et, partant, « un corollaire du droit au procès équitable », à tel point que « toute ingérence dans la confidentialité peut affecter les droits du justiciable ». 

B) Le respect des obligations positives en raison du caractère intrusif des données numériques

Dès lors que sont en jeu les droits et libertés du justiciable, l’exigence inhérente à une société démocratique conduit la CEDH à imposer un contrôle particulièrement poussé des législations nationales relatives à la saisie de données numériques, notamment lorsque le secret professionnel entre l’avocat et son client est en cause[4]. Dans ses arrêts Bărbulescu c/ Roumanie du 5 septembre 2017, Benedik c/ Slovénie du 24 avril 2018, Wieser et Bicos Beteiligungen GmbH ainsi que Robathin C/ Autriche du 16 octobre 2007 et 3 juillet 2012, la CEDH affirme que les supports numériques, en raison de la masse d’informations qu’ils contiennent et de l’imbrication de données personnelles et professionnelles, appellent des garanties renforcées – au premier rang desquelles un mécanisme de tri préalable – faute de quoi la saisie est susceptible de constituer une ingérence disproportionnée[5]. En raison de ce degré d’intrusion, la CEDH exige le respect d’un ensemble d’obligations positives. L’Etat a non seulement l’obligation d’assurer un cadre légal clair, accessible et prévisible, mais également celle de prévoir des garanties procédurales effectives contre les abus, telles que des mécanismes de contrôle indépendants, un système de notification différée, et des voies de recours effectifs. S’agissant des voies de recours effectifs, la CEDH juge, de manière inédite en matière de saisie de données numériques entre l’avocat et son client, que leur absence peut constituer une violation autonome de l’article 13, combiné avec l’article 8 de la Convention. Cette posture marque une évolution jurisprudentielle majeure vers une protection numérique continue des droits fondamentaux, laquelle doit être assurée avant, pendant et après l’ingérence. Une telle exigence s’inscrit dans la ligne constante de la CEDH, déjà affirmée dans les arrêts Klass et autres c/ Allemagne du 6 septembre 1978, Roman Zakharov c/ Russie (GC) du 4 décembre 2015, M.K. c/ France du 18 avril 2013 ou encore Sérvulo et associados.  Par ailleurs, en cas d’ingérence, il incombe aussi à l’État l’obligation de la limiter au strict nécessaire, conformément au principe de proportionnalité, au moyen de mesures de minimisation, de tri préalable et de justification individualisée de l’accès aux données. Plus encore, l’innovation en l’espèce réside dans le renforcement de l’obligation faite à l’Etat de protéger les données sensibles et les communications confidentielles. La CEDH insiste enfin tant sur la nécessité d’une supervision indépendante et continue, dotée de pouvoirs réels, que sur celle d’une conservation sécurisée et limitée des données, incluant la mise en place d’un mécanisme de destruction automatique. Si l’exigence de respecter certaines obligations positives traduit indéniablement une posture protectrice, elle demeure toutefois essentiellement réactionnelle et non prospective de la part de la CEDH en l’espèce[6].

Si la CEDH affirme ainsi l’exigence d’une protection pleinement effective du secret professionnel face aux risques propres aux saisies numériques, elle met tout autant en évidence les limites persistantes du cadre interne, révélant l’insuffisance des garanties nationales pour répondre à ces exigences renforcées.

II – L’insuffisance de la protection nationale du secret professionnel de l’avocat

La CEDH sanctionne, d’une part, l’insuffisance des garanties nationales censées assurer la protection du secret professionnel (A) et, d’autre part, une prise en compte encore imparfaite de cette exigence dans son propre contrôle de proportionnalité[7] (B).

A) La sanction d’un cadre juridique interne insuffisamment protecteur

Marquant un tournant primordial dans la jurisprudence de la CEDH en lien avec le secret professionnel de l’avocat face aux saisies de données numériques, l’arrêt Černý sanctionne un cadre juridique national estimé insuffisamment protecteur à cause de carences structurelles liées à la prévisibilité de la loi et aux garanties procédurales afférent à l’ingérence. D’une part, la CEDH considère que le cadre légal national doit être, accessible et prévisible pour satisfaire à la condition de « qualité de la loi » au sens de l’article 8. Cette exigence, affirmée dès Sunday Times c/ R.U (n°1) du 26 avril 1979 et développée dans Kruslin, Huvig, Rotaru c/ Roumanie du 4 mai 2000, Roman Zakharov ou encore Big Brother Watch c/ R.-U (GC) du 25 mai 2021, est particulièrement consolidée lorsque l’ingérence porte sur des données numériques sensibles. En effet, la législation tchèque en l’espèce ne définit ni les catégories susceptibles d’être saisies, ni les conditions d’accès, ni les limites imposées aux autorités, ni les garanties spécifiques applicables aux échangés protégés par le secret professionnel. D’autre part, la CEDH relève que l’absence cumulée de garanties procédurales – contrôle indépendant préalable, notification ultérieure et voie de recours effective – constitue un manquement grave aux exigences des articles 8 et 13[8]. Un tel cumul de lacunes constitue, selon elle, une violation autonome de l’article 13 combiné avec l’article 8, marquant une avancée notable de sa jurisprudence en matière de saisie de données numériques. La CEDH critique sévèrement les autorités nationales lorsqu’elles accèdent à des volumes massifs de données sans mécanisme de tri préalable ni motivation circonstanciée, exigence clairement affirmée dans les arrêts Wieser, Robathin, Sérvulo et associados, Roman Zakharov, Big Brother Watch, qui recommandent un encadrement strict de l’accès aux données numériques. La CEDH relève en outre l’absence de garanties spécifiques alors même que les données comprenaient des informations, dont les échanges couverts par le secret professionnel, exigence qu’elle a constamment soutenue dans sa jurisprudence, notamment ses arrêts Wieser, Robathin, Sérvulo et associados, André et Michaud. Une telle carence porte gravement atteinte à la relation de confiance indispensable entre l’avocat et son client.  Enfin, la CEDH critique une supervision interne jugée ainsi qu’une conservation excessive des données numériques, deux carences déjà relevées dans les arrêts Roman Zakharov, Big Brother Watch, S. et Marper c/ R.-U du 4 décembre 2008, M.K. c/ France, Wieser, Robathin et  Sérvulo et associados, qui aggravent encore le risque d’atteinte au secret professionnel entre l’avocat et son client.  

B) Une protection encore imparfaite du secret professionnel dans le contrôle de proportionnalité

La reconnaissance d’un droit n’entraine pas forcément sa réalisation ou sa pleine protection[9]. Sur ce postulat, l’appréciation portée par la CEDH sur la protection du secret professionnel de l’avocat demeure inaboutie en l’espèce, car elle reste trop théorique et dépourvue de garanties opérationnelles, tout en apparaissant en déphasage avec les défis technologiques modernes. Cette critique ressort notamment des analyses de M. Sudre, de M. Guyomar et de Mme Le Bonniec, qui montrent que la CEDH peine à imposer des garanties techniques concrètes face aux risques liés aux données numériques massives[10]. D’un côté, bien que la CEDH identifie correctement les lacunes du cadre juridique national, sa critique reste dogmatique et peu prescriptive. Elle se limite à rappeler les exigences générales de clarté, de prévisibilité et de garanties procédurales, sans préciser les standards techniques ou structurels voulus dans le contexte spécifique des saisies numériques. La CEDH ne précise pas qui – juge, parquet ou expert indépendant – doit effectuer le filtrage, ni selon quelles, outils ou délais. Cette imprécision laisse les États face à une obligation de résultat incertain, permettant des transpositions hétéroclites et parfois superficielles. Ainsi, la jurisprudence, bien que rigoureuse en principe, manque d’incidence juridique effective. D’un autre côté, la CEDH reconnaît les risques élevés liés aux données sensibles et au secret professionnel de l’avocat et son client, mais son appréciation reste insuffisamment adaptée aux mutations technologiques en cours. Elle ne fournit aucune grille d’analyse pour les traitements numériques complexes, qu’il s’agisse de big data, d’algorithmes, d’intelligence artificielles ou de données transfrontalières. En se limitant à des considérations ordinaires de proportionnalité et de supervision, la CEDH ne donne aucune indication opérationnelle pour encadrer des pratiques d’investigation profondément transformées par le numérique, cette retenue traduisant une application extensive de la subsidiarité qui renvoie la charge normative aux autorités nationales sans en préciser les contours, alors même que la jurisprudence exige l’intervention d’une autorité indépendante.

L’arrêt Černý est une étape importante pour construire une protection numérique renforcée du secret professionnel de l’avocat. En rappelant que la confidentialité des échanges avocat – client est un pilier du procès équitable, la CEDH adapte ce principe aux réalités d’un environnement numérique marqué par des saisies massives et intrusives de données. Elle exige une protection nationale effective et rappelle aux États la nécessité de mettre en place des mécanismes concrets et opérationnels pour préserver le secret professionnel face aux technologies d’enquête contemporaines. Cependant, l’arrêt montre également les limites des dispositifs internes, qui sont encore insuffisants pour protéger les données numériques. La CEDH critique le cadre juridique tchèque, mais il faut également reconnaitre que son propre contrôle de proportionnalité peut être amélioré pour mieux appréhender les enjeux du numérique. En fin de compte, l’arrêt Černý est une avancée notable, mais il ouvre la voie à une réflexion plus large sur l’adaptation des garanties conventionnelles aux mutations technologiques, pour que le secret professionnel de l’avocat conserve sa portée dans l’ère digitale.  

[1] CRGN, Note n°114, « La preuve numérique au cœur des activités judiciaires, quels enjeux et quelles perspectives en procédure pénale ? », Avril 2025. Consultable en ligne et B. GOMEZ, « La preuve numérique face à la justice pénale : enjeux, validité et perspectives », Actualités juridiques, 2 mai 2025. Consultable en ligne.

[2] Appelées aussi « obligations positives », c’est une technique utilisée par la CEDH pour « dégager des obligations d’action à la charge des États, mais également de reconnaitre sa compétence pour contrôler l’exécution de ses propres arrêts, de conférer un effet horizontal à la Convention ou encore d’étendre la notion de juridiction au sens de l’article 1 ». C. MADELAINE, « La technique des obligations positives en droit de la convention européenne des droits de l’homme [Résumé de thèse], RDFL 2013, thèse n°1. Consultable en ligne. Voir également L. RHARADE, « Les obligations positives des États parties à la Convention européenne des droits de l’homme », Rapport de recherche 2014. Consultable en ligne.    

[3] Dans le même sens CJUE, Orde van Vlaamse Balies, 8 décembre 2022, Aff. C-694/20, §28 et Ordre des avocats du barreau de Luxembourg précité, §50.

[4] J. ARLETTAZ, Le juge, le citoyen et le justiciable : les droits et libertés dans un contexte démocratique, RDLF 2017, chron. N°22. Consultable en ligne.

[5] N. LE BONNIEC, « La Cour européenne des droits de l’homme face aux nouvelles technologies de l’information et de communication numériques », RDLF 2018, chron. N°5. Consultable en ligne.

[6] Voir infra.

[7] Dans sa configuration la plus classique, le contrôle de proportionnalité opéré par la CEDH s’articule autour d’un triple test désormais bien établi : l’ingérence est-elle prévue par la loi, poursuit-elle un but légitime et présente-t-elle un caractère proportionné ? C’est au stade de cette dernière étape – celle de la nécessité de l’ingérence dans une société démocratique – que la CEDH procède à la mise en balance des intérêts en présence, afin de déterminer si l’atteinte portée au droit garanti demeure proportionnée au but légitime. M. GUYOMAR, « La Cour européenne des droits de l’homme, garante du respect du principe de proportionnalité : le « contrôle du contrôle », Justice actualités, 2020/2, N°24, p.15, pp.15-19. Lire aussi F. SUDRE, « Le contrôle de proportionnalité de la Cour européenne des droits de l’homme : de quoi est-il question ? », La semaine juridique, Édition générale n° 11, 13 mars 2017, pp.502-513.

[8] Cette position ressort notamment des arrêts Klass, Roman Zakharov, Big Brother Watch et Sérvulo et associados, qui imposent un encadrement strict des ingérences, en particulier dans le domaine du numérique.

[9] « Or, l’attribution d’un droit n’entraîne pas nécessairement sa réalisation ou sa protection ». V. CHAMPEIL-DESPLATS, « Effectivité et droits de l’homme : approche théorique ». A la recherche de l’effectivité des droits de l’homme, édité par V. CHAMPEIL-DESPLATS et D. LOCHAK, PUPN, 2008. Consultable en ligne.  

[10] Articles précités de F. SUDRE, « Le contrôle de proportionnalité… » ; M. GUYOMAR, « La Cour européenne des droits de l’homme… » et N. LE BONNIEC, « La CEDH face aux nouvelles technologies… ».

Par Grégoire BAKANDEJA MUKENGE
Docteur en Droit public à l’Université Toulouse Capitole (IRDEIC) et Elève-avocat à l’École de formation des avocats de Toulouse

Observation sous arrêt n° 33818/22 du 18 décembre 2025, Latorre Atance c. Espagne

L’arrêt Latorre Atance ne pose pas une problématique inédite. La question du jugement inéquitable d’une juridiction interne, objet de cette espèce, est déjà passée sous le scanner de la Cour, avec des prolongements concernant la sécurité juridique[1] et le droit à un procès équitable ; si bien que l’arrêt Latorre Atance pourrait ne pas être une véritable trouvaille doctrinale. Les arrêts Brumărescu et Miragall Ibáñez rendus respectivement en 1999 et 2000 apparaissent à ce sujet comme des classiques jurisprudentiels de notre temps. Pourtant, l’arrêt Latorre Atance n’est pas moins alerte, lui qui met en perspective renouvelée, la problématique de la sécurité juridique dans son rapport avec les décisions contradictoires d’une juridiction interne sur des affaires identiques, confortant dans l’idée que les thèmes anciens de « la pensée juridique méritent d’être constamment explorés en apportant la contribution de points de vue nécessairement nouveaux »[2].

Dans les faits, Latorre Atance est reconnu solidairement responsable avec deux collègues d’un délit fiscal lié à l’insolvabilité des dettes fiscales de TECONSA, société de construction qu’ils administraient. L’identité des faits portés au juge interne devait logiquement conduire à des solutions jurisprudentielles identiques. Ce qui n’est curieusement pas le cas. Contrairement aux recours des coadministrateurs de Latorre Atance, le juge espagnol ne fait pas droit au sien. Ce traitement différencié ne s’explique pas ; la Cour suprême ayant d’ailleurs reconnu une erreur judiciaire préjudiciable au requérant. Latorre Atance engagera en conséquence une procédure en responsabilité de l’Etat espagnol, mais deux ans après, son recours sera sans suite concrète. Cette procédure inéquitable liée à cette incohérence du système judiciaire constitue le fondement de son recours auprès de la Cour dans lequel il excipe des jugements contradictoires dans des circonstances identiques et de la non prise en compte d’un argument déterminant concernant la légalité des paiements pouvant jouer en sa faveur.

Le poids de ces arguments sur l’arrêt de la Cour est considérable, puisqu’ils fondent son raisonnement et lui permettent d’aboutir au constat d’une procédure interne inéquitable et préjudiciable au droit à un procès équitable du requérant, avec des continuations sur l’Etat de droit. Deux points essentiels structurent son raisonnement ; à savoir, l’atteinte à l’équité de la procédure (I) et la réparation inadéquate du préjudice consécutif à l’erreur judiciaire (II). 

I – L’atteinte à l’équité de la procédure

Dans son rapport avec le contentieux, l’idée d’équité ramène le plus souvent à un ensemble de règles et principes qui structurent la bonne administration de la justice. Déduite notamment de l’article 6 de la CEDH, l’équité de la procédure implique à la fois l’exigence d’une motivation par le juge de ses décisions et la convergence des solutions jurisprudentielles dans des affaires identiques. En l’occurrence, l’Etat espagnol est pris en flagrant délit à la fois de contradiction dans ses solutions juridictionnelles constitutive d’insécurité juridique (A) et de défaut de motivation suffisante de sa décision judiciaire (B).  

A) La méconnaissance du principe de sécurité juridique

Dans tous les ordres juridiques, la recherche d’une certaine qualité du droit, tant du point de vue de la loi formelle que de la jurisprudence, fonde le principe de sécurité juridique. Indispensable à la protection des justiciables, cette qualité du droit repose sur l’exigence de cohérence des normes juridiques, de leurs clarté, précision et intelligibilité. Quant à la jurisprudence, la cohérence implique notamment l’adoption des solutions jurisprudentielles identiques pour les mêmes faits. Ainsi à la similarité des faites correspondent la convergence des solutions du juge. Pourtant, face à trois requérants solidairement responsables, le juge espagnol n’a pas cru devoir prendre des décisions convergentes laissant naitre chez Latorre le sentiment d’un traitement différencié voire d’une discrimination illégitime. Sans correction de cette erreur judiciaire, avouée du reste par la Cour suprême espagnole, l’on persisterait dans un environnement d’insécurité juridique notable. En effet, parce que les décisions juridictionnelles sont parfois élevées au rang des précédents, les solutions convergentes sur des faits identiques favorisent la stabilisation des positions jurisprudentielles sur des questions identiques, éclairent la politique jurisprudentielle d’une Cour et génèrent une sécurité juridique. La sanction de la Cour pour atteinte à l’équité de la procédure apparaît dès lors pertinente.

C’est dans l’arrêt Marckx que l’on situe généralement la première allusion expresse faite par la Cour au principe de sécurité juridique, où elle révèle sa consubstantialité au droit de la convention. Contrairement à ce que laissent penser certains auteurs, cette référence explicite au principe ne signifie pas qu’« avant cet arrêt, le principe en cause ne se rangeait pas au nombre de ceux auquel pouvait avoir égard la Cour » . L’invocation du principe faite par le juge ne peut être perçue comme sa consécration initiale. Au regard du raisonnement du juge de l’espèce Marckx, l’on se retrouve en face d’un simple rappel d’un principe non nécessairement écrit qui régule le droit de la convention depuis sa naissance. Quoi qu’il en soit, le principe de sécurité juridique s’est imposé dans le raisonnement de la Cour comme un principe général auquel elle a égard dans l’interprétation de la Convention. Dans la jurisprudence de la Cour, le principe est ancré et repose sur l’idéal de prévisibilité, de clarté, de précision et d’intelligibilité de la règle de droit en amont, et en aval sur l’exigence d’une attention des autorités aux attentes légitimes des citoyens afin d’assurer une confiance légitime dans la conscience populaire. Ce n’est dès lors pas la seule protection du requérant qui fonde la sanction de l’insécurité juridique en l’espèce ; la protection de tout le système, de tout l’ordre juridique espagnol et d’autres pays partie à la Convention, est placé au centre du raisonnement de la Cour. En précisant que cette insécurité juridique est susceptible d’abimer la confiance qu’ont les citoyens en la justice, le juge rappelle la portée et l’utilité sociale du principe. Dans tous les cas, le juge doit toujours suffisamment motiver sa décision.

B) Le défaut de motivation suffisante de la décision

Le vice constaté dans la procédure porte également sur le défaut de motivation de la décision du juge espagnol. Ce défaut résulte, selon la Cour, d’une inattention du juge espagnol quant à la validité des paiements à REEF, argument fourni par le requérant pour agrémenter son recours afin d’influencer l’étendue de sa responsabilité. En ne prenant pas en compte cet argument qualifié de manière emphatique par la Cour, d’abord de « central », et au fil de son raisonnement, tantôt de « un potentiellement déterminant », tantôt de « décisif », le juge espagnol manque à un devoir de sa charge ; il se soustrait d’une obligation juridique qui s’impose à lui, celle de motiver suffisamment sa décision. Il faut préciser en revanche que ce manquement est en réalité partiel. Le défaut constaté n’est pas lié à l’absence tous azimuts de motivation de la décision, mais à une insuffisance de la motivation. La décision est en effet en partie motivée en lien avec d’autres arguments ; l’ignorance de l’argument « central » du requérant constitue à ce sujet le seul fondement de l’insuffisance de la motivation. Cet élément mérite d’être mentionné dans la mesure où la Cour part du moyen tiré de « l’absence de motivation » par le requérant, pour aboutir, sans précision, à une insuffisance de motivation, donnant l’impression d’une synonymie entre ces deux défauts de motivation. Ils ne sont pourtant pas identiques, même si la jurisprudence tend à les utiliser de manière interchangeable. L’absence n’est en réalité pas l’insuffisance de la motivation. Dans le premier cas, la décision est vierge de toute motivation alors que dans le second, la décision est partiellement motivée, ou le juge reste superficiel dans sa démarche. En tout état de cause, la motivation des décisions de justice ne s’appréhende pas comme une faculté laisser au juge. Il s’agit d’une composante même du droit à un procès équitable induisant un devoir déontologique et une obligation juridique vis-à-vis du juge.

La démarche empruntée par la Cour est davantage inspirante sur un double plan. D’abord, un argument déterminant d’un requérant constitue le fondement de l’appréciation du défaut de motivation d’une décision de justice. Cette position du juge est compréhensible, dans la mesure où c’est aussi sur la base des arguments avancés par les parties que le juge fonde son appréciation des faits et motive sa décision. On en déduit que la motivation d’une décision n’est pas une explication sans fondement, elle prend appui notamment sur les arguments avancés par les parties, l’ignorance de ces arguments s’apparentant logiquement à un déni de justice. Ensuite, l’examen de l’argument avancé par le requérant aurait permis à la Cour d’apprécier la pertinence du raisonnement du juge national, de sa motivation, laquelle ne doit pas être superficielle. La motivation n’est en réalité pas une simple commodité explicative. Il s’agit d’un fil conducteur permettant d’éclairer sur le sens de la décision. Il constitue pour la Cour, dans son rapport avec les juges nationaux, un phare dans l’appréciation de leur décision. Comme l’explique le Conseil consultatif des juges européens, « la motivation permet non seulement une meilleure compréhension et acceptation de la décision par le justiciable mais elle est surtout une garantie contre l’arbitraire. D’une part, elle oblige le juge à rencontrer les moyens de défense des parties et à préciser les éléments qui justifient sa décision et rendent celle-ci conforme à la loi et, d’autre part, elle permet une compréhension du fonctionnement de la justice par la société ». Vu sous cet angle, elle doit être à la fois suffisante et convaincante. Ce qui n’est pas le cas en l’espèce, où le désarroi du requérant est aussi alimenté par une réparation inadéquate du préjudice subi du fait de l’erreur judiciaire consommée.

II – La réparation inadéquate du préjudice consécutif à l’erreur judiciaire

L’erreur judiciaire consommée et avouée par l’Etat espagnol est à la base du problème de la réparation du préjudice subi par le requérant. Cet aveu n’a pourtant pas été suivi d’actions concrètes visant à réparer le préjudice subi. Pendant que l’Etat espagnol clame sa bonne foi fondée sur le respect de son droit interne, la Cour constate plutôt une attitude léthargique qui maintient le requérant dans sa situation initiale de victime du fait d’une réparation inadéquate du préjudice subi. Alors qu’on s’attend à une réparation appropriée à visée corrective (B), on assiste plutôt à une réparation purement compensatoire en plus d’être tardive (A).

A) L’insuffisante réparation purement compensatoire et tardive

Depuis l’avènement de l’Etat de droit, la réparation d’un préjudice subi du fait d’un organe de l’Etat, oblige celui-ci à le réparer. Si à une certaine époque, l’Etat était auréolé du privilège du sacré et donc perçu comme infaillible, ses actions voire ses omissions préjudiciables aux citoyens sont désormais punissables. C’est l’esprit de l’article 1240 du Code civil français (anciennement article 1382) qui plane ainsi sur tout système d’Etat de droit. Même une erreur judiciaire, action ou omission involontaire entraine la mise en mouvement d’une procédure de réparation. En plus d’exister, cette réparation doit être suffisante, elle ne saurait être simplement compensatoire et de surcroit, tardive. C’est du moins ce que décide la Cour qui s’emploie à contrôler la matérialité et l’effectivité de la réparation surtout lorsqu’elle est en lien avec un droit consacré par la convention. L’inconséquence de l’Etat espagnol face à la demande de réparation du requérant découle de la contestation de la recevabilité du recours porté au prétoire de la Cour. Pour lui, la reconnaissance de l’erreur judiciaire et l’ouverture d’une voie de réparation, -toujours en cours-, suivant le droit interne espagnol, rendent irrecevable le recours devant la Cour. Autant la première action enlève au requérant son statut de « victime », autant la procédure encore en cours rend la requête irrecevable du fait du non-épuisement des recours internes en vertu de l’article 35 de la Convention. Ces arguments sont en revanche non convaincants pour la Cour. En effet, la procédure de réparation encore en cours depuis deux ans induit la violation d’une composante essentiellement du droit à un procès équitable qu’est le traitement d’une procédure dans un délai raisonnable. L’attente de l’épuisement des recours internes se fait longue, la durée de deux ans pour l’instruction de son recours devenant, par ce fait, déraisonnable et insusceptible de garantir l’effectivité de son droit au procès équitable. Subordonner la saisine de la Cour à l’épuisement des voies de recours internes même dans un délai déraisonnable serait autrement desservir le droit à un procès équitable. Comme dans sa jurisprudence Marshall c. Malte, la Cour rappelle à juste titre qu’une « voie de recours qui ne fonctionne qu’avec un retard considérable ne saurait être considérée comme adéquate, car ne permettrait pas d’obtenir réparation en temps opportun et laisserait le requérant dans une incertitude prolongée ». L’argument du non-épuisement des recours n’est donc pas recevable.

Au demeurant, le déplacement du statut de la victime ne s’est pas en l’espèce opéré par la simple reconnaissance de la violation. En droit ligne de sa jurisprudence antérieure, notamment l’arrêt Scordino c. Italie, la Cour réitère les deux conditions de perte du statut de victime d’une violation ; à savoir, la reconnaissance expresse de la violation existante et la réparation à la fois appropriée et suffisante du préjudice. Ces conditions sont cumulatives. Si la première condition est remplie, la seconde ne l’est pas sur un double point de vue. Non seulement, la reconnaissance de la violation a tout simplement permis au requérant de déclencher une procédure de mise en œuvre de la responsabilité encore en cours, mais aussi, la réparation envisagée vise toute simplement à verser une indemnité à la victime sans modifier sa situation juridique initiale. Ce qui reste pour la Cour une réparation compensatoire sans aucun effet sur le déplacement du statut du requérant qui reste dans la situation de victime. Il aurait donc fallu que la réparation envisagée vise à replacer le requérant dans sa situation initiale. Ainsi au lieu d’être purement compensatoire, elle mérite d’être corrective.

B) La nécessité d’une réparation corrective de l’erreur judiciaire

En matière judiciaire, l’erreur se corrige surtout dans l’hypothèse une reconsidération de la décision permet de replacer la victime dans ses droits. Ne pas doubler la remise en l’état de la situation à la réparation indemnitaire reste compensatoire et insuffisante. C’est pourtant ce que l’Etat espagnol envisage dans le cas Latorre Atance. Il aurait pu tirer les leçons de l’arrêt Melgarejo Martinez de Abellanosa qui consacre une approche corrective de la réparation de l’erreur judiciaire par remise en cause voire de la remise à plat de la décision de justice entachée. L’objectif étant de modifier la situation juridique de la victime, il s’agit en effet d’annuler la décision fautive, d’ordonner la réouverture de la procédure, d’organiser un nouveau procès destiné à l’adoption de la décision qui aurait due être prise depuis le départ. Bien que la décision fautive soit passée en force de chose jugée, sa correction apparait comme une exception à son absoluité, pour autant que le but ne soit pas de revenir sur tout le procès. D’ailleurs, il s’agit comme en l’espèce, de rouvrir la procédure dans le but de corriger l’erreur sur l’aspect de l’argument non pris en compte, et de rendre convergentes les solutions jurisprudentielles sur des faits identiques. La pertinence d’une telle approche est indéniable, dans la mesure où elle permet d’assurer l’effectivité du droit à un procès équitable, tout en réparant le préjudice, tout le préjudice et rien que le préjudice. En laissant l’erreur en l’état, même après une compensation indemnitaire, la jurisprudence reste affectée d’un degré élevé d’incohérence, et abime la confiance des citoyens en la justice. Or lorsque dans la conscience populaire, se développe le sentiment d’une justice incohérente dans ses jugements, c’est tout le système judiciaire qui se trouve affecté avec ce que cela entraine comme effets sur les droits de l’homme.

En conclusion, l’arrêt Latorre Atance a été l’occasion pour la Cour d’apprécier à nouveau frais l’ancrage de l’Etat de droit dans sa dimension substantielle. La Cour y réaffirme sa posture de rempart contre l’arbitraire et son engagement quant à la préservation du droit à un procès équitable. L’Etat de droit n’est rien sans la sécurité juridique, laquelle postule notamment la nécessité d’une convergence des solutions jurisprudentielles dans des faits identiques et de la motivation suffisante des décisions de justice. Face à un préjudice subi du fait d’une erreur judiciaire, le citoyen doit bénéficier d’une réparation à la fois appropriée et suffisante, visant à le remettre dans sa situation initiale. Comme la plupart des arrêts de la Cour, la portée de celui-ci va sans doute au-delà du cas d’espèce. Les Etats parties à la Convention pourront y tirer les leçons pour renforcer leur compréhension de la sécurité juridique et de la réparation du préjudice subi du fait d’une erreur judiciaire. 

[1] H. Hardy, Le principe de sécurité juridique au sens du droit de la Convention européenne des droits de l’homme, Thèse, Montpellier, 2019 ; J. Andriantsimbazovina, « Le principe de sécurité juridique dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », in Cercle des constitutionnalistes et des amis de la QPC, C. Goubault Larrecq (coord.), Le principe de sécurité juridique, Lefebvre Dalloz, 2025, p. 29.

[2] J. THOMAS, Editorial de la Revue Jurisdoctoria, n°12, 2015, p. 7.

Abstract : À la lumière des arrêts Commission c. Pologne et Gondert c. Allemagne, ce billet analyse le renvoi préjudiciel comme un élément structurant de l’ordre juridique de l’Union, et non comme une simple technique procédurale. Il montre que les juridictions européennes ne sanctionnent pas le désaccord interprétatif en tant que tel, mais sa résolution unilatérale ou silencieuse. Le renvoi apparaît ainsi comme la forme juridictionnelle du refus de l’unilatéralisme et comme le lieu où s’exerce pleinement la responsabilité européenne du juge national. En exigeant que le doute soit exprimé et motivé plutôt que dissimulé ou tranché seul, la CJUE et la CEDH rappellent que l’appartenance à l’Union est aussi, et d’abord, une discipline du dialogue.

« Le silence apparaît comme l’indice du rien : rien n’arrive, rien ne se passe »[1]. La formule dit moins l’absence que la suspension, moins le vide que l’attente. Le silence n’est pas un simple défaut de parole ; il est une façon de se tenir en retrait, en réserve. Comme l’avouait G. Gusdorf, « il est un  blanc dans le dialogue où les harmoniques de l’accord ou du désaccord existant peuvent se manifester »[2]. En quelque sorte, le silence est déjà une posture – parfois une décision –, toujours le signe d’une interruption. Là où rien ne se dit, quelque chose pourtant s’exprime, se joue. Cette idée prend, en  droit de l’Union, une portée singulière. Dans un ordre juridique qui ne se déploie ni par commandement vertical ni par clôture nationale, mais par circulation, reprises et jeu d’écho, le silence d’une juridiction n’est jamais gratuit. Se taire face à une demande de renvoi[3], ce n’est pas seulement différer une réponse ou faire l’économie d’une question ; c’est rompre un lien. Et dès lors que l’ordre juridique de l’Union européenne n’existe que comme un réseau de normes et de juridictions qui dialoguent[4], ce silence cesse d’être une simple césure : il devient une sorte de fracture.

C’est précisément à cet endroit que le mécanisme préjudiciel se dévoile sous son jour véritable. Il constitue une voie de collaboration institutionnalisée qui engage les juridictions nationales non pas à s’effacer, mais à prendre part à un espace commun et à s’inscrire dans une coopération directe avec la Cour de justice[5]. Refuser de parler, ici, ce n’est pas se protéger ; c’est déjà se mettre à l’écart de tout ce qui est liaison. Les arrêts Gondert c. Allemagne[6] et Commission c. Pologne[7], rendus en décembre 2025, ne découvrent pas autre chose. Ils ne modifient pas l’article 267 du TFUE. Ils ne l’augmentent pas de significations inédites ni de droits nouveaux. Ils en rappellent, avec une insistance rare, la grammaire profonde : le renvoi préjudiciel n’est ni une question incidente ordinaire, ni un mécanisme hiérarchique[8], ni une voie de contournement. Il est,  au contraire, la forme originale que prend, dans l’Union, le refus de l’unilatéralisme – et, corrélativement, un instrument de préservation du pluralisme européen[9], dès lors que celui-ci demeure inscrit dans une logique de délibération plutôt que dévoyé au service d’un retrait solipsistique de l’ordre juridique commun[10].

1°) Le renvoi préjudiciel, clef de voûte du dialogue européen

Dire que le renvoi préjudiciel n’est pas un instrument « comme les autres » n’a rien d’une formule polémique ni d’une opération marketing[11]. Il s’agit d’une qualification juridiquement fondée, solidement étayée tant par la jurisprudence de la Cour de justice que par une doctrine désormais bien établie. Assimiler le mécanisme de l’article 267 TFUE à une simple question préjudicielle de droit interne, ou à une voie incidente parmi d’autres, relèverait presque d’une « erreur de catégorie », pour reprendre le lexique de G. Ryle[12]. Le renvoi préjudiciel constitue un mécanisme structurel, indissociable de l’architecture très particulière de l’ordre juridictionnel de l’Union. La CJUE n’a cessé de rappeler que le renvoi de l’article 267 du TFUE forme la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union[13]. La formule n’a rien de métaphorique. Elle est explicitement mobilisée dans l’avis 2/13, où la Cour souligne que le mécanisme préjudiciel est l’instrument par lequel se trouvent garanties l’autonomie et l’originalité de l’ordre juridique de l’Union, en assurant à la fois l’unité d’interprétation et l’uniformité d’application de son droit dans l’ensemble des États membres ^[14]. Cette centralité avait déjà été affirmée avec limpidité dans l’avis 1/09[15], dans lequel la Cour précisait que le renvoi préjudiciel ne constitue pas un simple canal d’échange entre juridictions, mais un mécanisme de coopération inter-juridictionnelle au sens fort, consubstantiel à la fonction confiée aux juridictions nationales en tant que juges de droit commun du droit de l’Union[16].

Il en découle que toute juridiction nationale appelée à appliquer le droit de l’Union doit pouvoir dialoguer immédiatement avec la Cour de justice. Toucher à cette faculté, ou en réduire l’exercice, reviendrait à la fin à porter atteinte au fondement même – à l’architectonique – du système juridictionnel de l’Union. C’est aussi la raison pour laquelle le mécanisme préjudiciel ne saurait être appréhendé comme un mécanisme hiérarchique, vertical ou substitutif. La Cour l’a rappelé à moult reprises : le juge national ne se dessaisit pas lorsqu’il renvoie. Il demeure saisi du litige et conserve l’entière responsabilité de la décision finale[17]. Pour le dire autrement, le renvoi préjudiciel n’est ni l’occasion d’une abdication ni un simple réflexe de prudence ; il est plutôt une soupape dialogique de l’office européen des juges nationaux, destinée à prévenir les violations du droit de l’Union plutôt qu’à les réparer a posteriori. Cette spécificité explique d’ailleurs les débats nourris – loin d’être anecdotiques – relatifs à l’existence d’un éventuel « droit subjectif au renvoi préjudiciel ». Plusieurs réflexions doctrinales, en particulier sous la plume d’H. Gaudin[18], ont en effet soutenu que la reconnaissance d’un tel droit subjectif, compte tenu du rôle cardinal du mécanisme préjudiciel dans la protection juridictionnelle effective des droits fondamentaux européens et des lacunes structurelles affectant tant l’ordre juridictionnel de l’Union que les systèmes nationaux[19], s’inscrirait dans la logique même de cet ordre juridique conçu comme un réseau de valeurs, de règles et de juridictions. Pour autant, comme l’observait encore récemment un juge, J.-C. Bonichot, la CJUE n’a toujours pas consacré un tel droit, en dépit des évolutions jurisprudentielles amorcées notamment par l’arrêt Consorzio[20]. Plus encore, il rejette fermement l’idée d’un droit fondamental au renvoi préjudiciel[21], rappelant que l’article 267 TFUE institue une  espèce de « pouvoir-fonction » du juge national, et non une prérogative procédurale mise à la  disposition des parties au litige. Bref, le renvoi préjudiciel n’est pas, d’après lui, un dû aux justiciables : il relève de la responsabilité du juge national en tant que juge de droit commun du droit de l’Union.

Cette querelle est, à bien y regarder, éclairante. Elle confirme que le renvoi préjudiciel ne saurait être réduit à un simple instrument, comparable, par exemple, à la procédure consultative inaugurée par le Protocole n° 16 à la CESDH. S’il suscite une telle controverse, c’est justement parce qu’il se situe au point de jonction du droit processuel et du droit constitutionnel de l’UE. Autrement dit, le renvoi préjudiciel n’est pas un outil de gestion du litige ; il est l’un des lieux privilégiés où se joue la fidélité et la confiance de l’ordre juridique interne à l’ordre juridique de l’Union. Dans cette perspective, le renvoi préjudiciel apparaît moins comme un instrument de sanction que comme un outil diplomatique et dialogique. Comme l’a relevé, par exemple, J.-F. Delile[22], les violations caractérisées du droit de l’Union, en particulier par des juridictions suprêmes, sont presque à chaque fois précédées d’un manquement à l’obligation de renvoi. Le dialogue institué par l’article 267 TFUE fonctionne alors comme un dispositif de prévention du conflit, destiné à éviter que les divergences interprétatives ne se cristallisent, in fine, en ruptures profondes. Il constitue, en ce sens, un mécanisme « irénique »[23], au sens fort du terme : non pas une  dénégation des discordes, mais sa mise en forme par un partage organisé de la parole juridictionnelle.

Cet irénisme n’a toutefois rien de naïf ni de désarmé. En vérité, il est indissociable d’un mouvement parallèle de responsabilisation accrue des juridictions nationales, amorcé avec l’arrêt Köbler[24]. En admettant la responsabilité de l’État du fait des décisions juridictionnelles rendues en violation manifeste du droit de l’Union la Cour de justice a opéré un déplacement décisif : le monopole d’interprétation tend à se doubler d’un monopole de contrôle, prolongeant ainsi sa mission de gardienne de l’unité et de l’effectivité du droit de l’UE. La Cour ne sanctionne pas les désaccords interprétatifs en tant que tels ; elle sanctionne plutôt l’omission, c’est-à-dire le refus dommageable de recourir au dialogue préjudiciel lorsque celui-ci s’impose. Les conclusions de l’avocat général P. Léger sous l’affaire Köbler en donnaient déjà la clef[25] : l’absence de renvoi préjudiciel fait courir un risque systémique d’erreur, tant dans l’interprétation du droit de l’UE que  dans la détermination de ses effets sur l’ordre juridique interne. C’est précisément ce risque que le mécanisme préjudiciel entend neutraliser, en transformant l’incertitude interprétative en collaboration inter-juridictionnelle plutôt qu’en décision solitaire. Cette logique se dévoile plus largement dans un mouvement d’« auto-responsabilisation » du juge national, caractéristique de l’originalité de l’ordre juridique de l’Union. Comme l’a montré O. Dubos[26], la qualité de juge de droit commun du droit de l’UE ne confère pas seulement une compétence fonctionnelle ; elle implique un véritable « office européen »[27], fondé sur l’initiative, la loyauté et l’acceptation du dialogue herméneutique. En clair, le juge national n’est pas un simple destinataire du droit de l’Union : il en est l’un des premiers opérateurs, responsable de son effectivité ainsi que de sa cohérence.

C’est ce qu’ont mis en lumière les analyses consacrées aux arrêts Ferreira da Silva et Van Dijk[28]. La marge d’appréciation reconnue au juge national dans l’appréciation de son obligation n’est pas sans contrepartie : elle a un coût, celui d’une responsabilité accrue en cas d’erreur. Le renvoi de l’article 267 TFUE fonctionne dès lors comme un mécanisme d’auto-discipline : plus le juge est libre de ne pas renvoyer, plus il devient comptable des conséquences d’un tel refus. Il s’opère alors un déplacement significatif : d’une confiance abstraite dans le respect des normes, on  passe à la reconnaissance d’une espèce de déontologie juridictionnelle, structurée autour de la responsabilité – fût-elle même symbolique. Dans cette configuration, le mécanisme du renvoi préjudiciel ne relève ni d’une sorte d’angélisme procédural ni d’une tentative d’oblitération à la conflictualité inhérente au pluralisme juridique européen. Il obéit à une logique profondément architecturale : préférer la prévention à la sanction, la coopération à la confrontation, la mise en commun des raisons à l’affirmation solitaire et égotiste de l’autorité. L’irénisme du mécanisme préjudiciel ne supprime donc nullement le conflit ; il lui donne à la fois une voie et une voix. Et c’est  cet encadrement original de la discorde qui permet au juge national d’assumer – de part en part  et à part entière[29] – sa place à l’intérieur de l’ordre juridique de l’Union et de son système juridictionnel.

2°) Ne pas faire bande à part : le renvoi préjudiciel face à l’unilatéralisme

Une fois rappelée toute la particularité structurelle du renvoi préjudiciel, encore faut-il mesurer la portée lorsqu’elle est remise en cause. C’est précisément à cet endroit que l’arrêt Commission c. Pologne prend toute sa valeur. Il ne dit rien d’autre, au fond, que ce qui était déjà contenu dans la géométrie de l’article 267 TFUE ; mais il le dit avec une clarté renouvelée, en révélant ce qui se produit lorsque cette géométrie est ignorée, neutralisée, voire contournée. La Cour de justice ne raisonne ici ni en termes de convenance ni en termes d’opportunité. Elle raisonne en termes constitutionnels[30]. Ce qu’elle sanctionne ici, ce n’est point l’existence d’un désaccord interprétatif, mais sa résolution unilatérale : la prétention d’un juge national à résoudre seul ce qui, par principe, appelle une mise en commun des raisons. Autrement dit, la CJUE ne condamne pas dans l’arrêt le conflit ; elle condamne le refus polonais de lui donner une forme dialogique.

En ce sens, l’arrêt Commission c. Pologne agit comme une confirmation en négatif de la fonction et de la logique profonde du renvoi. Il révèle, par contraste, ce qui disparaît lorsque la coopération inter-juridictionnelle est rompue. Comme l’a avoué l’avocat général D. Spielmann dans  ses conclusions, la primauté du droit de l’Union ne constitue pas un principe à géométrie variable. Elle est un principe infrastructurel et intangible[31], parce qu’elle conditionne l’existence même et la vitalité d’un ordre juridique commun. C’est pourquoi le renvoi préjudiciel est le lieu normal où cette primauté s’exprime et se déploie : non comme une imposition verticale, mais comme le fruit d’une délibération commune organisée. L’arrêt rappelle ainsi qu’il n’existe pas de « troisième voie » à chercher pour résoudre ces divergences. Le renvoi préjudiciel n’appelle ni dépassement, ni correction, ni supplément. Chercher à aménager des voies alternatives, plus souples, plus plastiques, au nom d’une conception plutôt restrictive ou défensive du principe de subsidiarité, revient à méconnaître ce qui fait précisément la spécialité et la puissance du renvoi préjudiciel : sa capacité à juridiciser le désaccord sans l’absorber ni l’étouffer. De telles tentatives déplacent le centre de gravité du dialogue, en transformant la « subsidiarité » en facteur de retrait plutôt qu’en principe d’articulation et de négociation. Le désaccord glisse vers une affirmation solitaire et capricieuse, où le commun n’est plus travaillé ensemble, collectivement, mais contourné séparément, isolément.

En définitive, ce que rappelle la Cour, c’est que l’ordre juridique de l’UE fonctionne de manière « rhizomatique »[32] – sans centre hiérarchique et par circulation, reprises et coopérations croisées. Or ce rhizome repose sur un moyen largement éprouvé, et surtout déjà là, dont la force tient à sa stabilité : le mécanisme préjudiciel de l’article 267 TFUE. L’arrêt Commission c. Pologne le montre avec une certaine fermeté : il n’y a rien à réinventer, rien à aménager, rien à contourner. La  difficulté n’est pas de trouver d’autres instruments de gestion des conflits, mais de voir – et de pratiquer – ceux qui existent déjà. En même temps, comme l’écrivait L. Wittgenstein dans ses Remarques mêlées : « [c]omme il est difficile de voir ce que j’ai sous les yeux ». C’est exactement ce que souffle la Cour de justice dans cet arrêt : tout est déjà à disposition – encore faut-il le prendre au sérieux.

À la faveur de ces enseignements se révèlent, en creux, les fonctions européennes du juge national. En neutralisant le renvoi ou en cherchant à le contourner, ce n’est pas seulement une procédure que l’on affaiblit ; c’est un office et une position que l’on déserte. Être juge de droit commun du droit de l’UE, ce n’est pas disposer d’un « dernier mot » national, mais assumer un « premier mot » responsable[33]. Avoir le premier mot n’est pas un privilège de clôture ; c’est une responsabilité d’ouverture. Ce premier mot engage : il oblige à dire le doute, à porter au jour la discorde, à accepter que la réponse se construise ailleurs que dans le seul for intérieur. Il met également en gage le sérieux, la crédibilité et la loyauté du juge national dans l’accomplissement de son office européen. C’est, du reste, tout le sens des premières affaires ultra vires de la Cour de Karlsruhe : poser des questions à la Cour avant d’en arriver à l’ultima ratio qu’est la remise en cause du principe de primauté du droit de l’Union. Le conflit n’y était pas du tout nié ; il était travaillé, partagé et négocié. À rebours, l’unilatéralisme, voire la monologisme, dont font preuve certaines juridictions actuellement – tel que celui reproché à la Cour constitutionnelle polonaise dans le présent arrêt – transforme le « premier mot » en « dernier mot », et le doute en barricade. Faire bande à part, refuser le cadre commun et coopératif du renvoi préjudiciel, ce n’est pas exercer une  souveraineté (juridictionnelle) renforcée ; c’est, tout à l’inverse, se soustraire à l’office même que confère l’appartenance à l’UE – et, plus profondément encore, à la confiance qui sous-tend le  projet européen, notamment à une heure où d’aucuns en interrogent l’intérêt, la solidité et la viabilité[34].

Le message de la CJUE est, au total, limpide – quand bien même toutes les nuances et toutes les puissances de l’arrêt n’auraient pu être ici exposées. Les désaccords sont admissibles, parfois même nécessaires. Leur expression solitaire, en revanche, est destructrice. Le mécanisme préjudiciel n’a pas vocation à « torpiller » les divergences ; il le discipline et l’affronte, avec le concours actif des juges nationaux. Il organise la discussion dans un cadre commun dont ceux-ci sont, pour une part essentielle, les premiers garants. Refuser le renvoi, c’est donc transformer le pluralisme en simple juxtaposition, et la diversité en isolement – au risque d’éroder l’architecture même de l’ordre juridique de l’Union.

3°) Du silence à la responsabilité : la leçon de Strasbourg

La dynamique ainsi mise au jour par la CJUE trouve, à Strasbourg, un écho à la fois convergent et singulier. Avant même l’arrêt Gondert c. Allemagne, la CEDH avait déjà franchi un seuil  décisif avec l’arrêt Europa Way S.r.l.[35]. Pour la première fois de manière aussi explicite, elle y impose aux juridictions nationales l’obligation d’écarter toute loi nationale incompatible avec le droit de l’Union européenne, tel qu’interprété par la Cour de justice, s’alignant ainsi sur la jurisprudence Simmenthal II[36]. Partant, la Cour de Strasbourg ne se contente plus d’encadrer les conditions procédurales du dialogue inter-juridictionnel : elle s’affirme, de façon plus assumée, comme gardienne de l’effectivité du droit de l’UE, au risque d’apparaître comme une forme de « quatrième instance ». Une telle inflexion n’est pas sans soulever d’épineuses interrogations, notamment au regard de l’article 19 TUE et du principe de primauté, tant elle brouille les lignes classiques de la répartition des offices entre les juges européens[37]. Mais elle révèle surtout une préoccupation plus profonde : préserver la singularité de l’ordre juridique de l’UE, de son droit et de ses instruments, face aux résistances nationales susceptibles d’en compromettre l’unité et l’effectivité.

C’est dans cette perspective que s’inscrit l’arrêt Gondert c. Allemagne, qui ne surgit pas ex nihilo, mais constitue le point d’orgue – et, sur certains aspects, le durcissement assumé – d’une ligne jurisprudentielle désormais consolidée. La solution peut sembler d’une grande sobriété : le renvoi peut être refusé, mais il ne peut plus l’être dans le blanc d’un silence. La Cour rappelle d’abord un principe constant dans sa jurisprudence : la Convention ne garantit pas, en tant que telle, un droit individuel au renvoi préjudiciel[38]. Nul ne dispose d’un droit à imposer la saisine de la  Cour de justice. Ce rappel, déjà formulé notamment dans l’arrêt Coëme c. Belgique, préserve la grammaire de l’article 267 du TFUE, en évitant que le renvoi ne se transforme en actio popularis. Mais cette négation – qui questionne – est immédiatement contrebalancée par une exigence plus positive. Lorsqu’une juridiction nationale – en particulier lorsqu’elle statue en dernier ressort – rejette une demande de renvoi préjudiciel, elle ne saurait se retrancher derrière un mutisme ou une motivation évanescente. L’article 6 § 1 de la CESDH consacre un droit au procès équitable qui implique, au minimum, que le justiciable puisse comprendre les motifs pour lesquels le renvoi a été  écarté. C’est ici que la CEDH opère un déplacement subtil, mais déterminant : sans créer un droit au renvoi préjudiciel, elle érige la motivation du refus en exigence cardinale de l’équité procédurale[39], comme garantie contre l’arbitraire et comme condition de la responsabilité inter-juridictionnelle.

La CEDH s’inscrit ainsi dans une conception exigeante – presque canonique – de la motivation juridictionnelle. Motiver une décision, ce n’est pas du tout garantir l’exactitude de la solution ; c’est plutôt rendre compte de l’exercice de l’autorité, attester que les arguments ont été entendus et rendre intelligible le raisonnement qui a conduit à la décision. La motivation devient dès lors le minimum incompressible de la rationalité judiciaire : non un artifice rhétorique, mais une condition de légitimité, voire un véritable contrat de confiance. Elle ne saurait, partant, être purement cosmétique. En d’autres termes, une affirmation lapidaire et lacunaire selon laquelle l’obligation de renvoi « a été examinée » ne suffit pas. Dans l’arrêt Gondert, la CEDH exige en effet que le juge national indique, fût-ce compendieusement, sur quel fondement précis il s’estime dispensé de renvoyer ce que lui demandaient les justiciables – preuve en est que le renvoi se subjectivise encore[40] –, en se référant aux exceptions dégagées par l’arrêt Cilfit. En l’espèce, elle se  montre très ferme : le Bundesgerichtshof s’était borné à accomplir un examen abstrait de l’article 267 § 3 TFUE, sans fournir la moindre justification substantielle, sans donner une réponse aux justiciables.

En somme, l’arrêt Gondert fait la synthèse d’une ligne jurisprudentielle clairement établie. Dès l’arrêt Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgique[41], la Cour avait posé le principe d’une obligation de  motivation des refus de renvoi préjudiciel. L’arrêt Dhahbi c. Italie[42] en avait ensuite donné une portée concrète en sanctionnant l’absence totale de réponse à une demande de renvoi préjudiciel, confirmé notamment dans l’arrêt Sanofi Pasteur c. France[43] Plus récemment encore, l’arrêt Géorgiou c. Grèce[44] s’inscrit dans la continuation de cette orientation, sans en régénérer les termes, au point de se borner à rappeler sa jurisprudence. L’arrêt Gondert marque néanmoins un infléchissement intéressant : la Cour y applique ces exigences avec une rigueur augmentée dans un contexte de surcharge contentieuse, rappelant que certaines contraintes pratiques pesant en particulier sur les juridictions suprêmes ne sauraient, per se, justifier une absence de motivation claire. Le refus de renvoi préjudiciel doit laisser apparaître le critère mobilisé pour s’en dispenser. Le silence cesse ainsi d’être une option tolérable ; il s’apparente à une forme de manquement aux exigences de loyauté, de confiance, de responsabilité, qui sous-tendent la coopération juridictionnelle instituée par l’article 267 TFUE.

Toutefois, la CEDH fait preuve ici de retenue assumée. Le contrôle qu’elle exerce est expressément circonscrit : elle sanctionne l’absence de motivation ou les défaillances flagrantes, mais se refuse à apprécier l’opportunité du renvoi préjudiciel. Assurément, elle n’examine ni la pertinence des questions posées ni la correcte application des critères de la jurisprudence Cilfit. Elle se borne à vérifier l’absence d’arbitraire manifeste. Cette modestie n’est pas synonyme de pusillanimité. Elle constitue, au contraire, une manière de discipliner et responsabiliser les juges nationaux sans se substituer à la CJUE, d’imposer une sorte de loyauté sans devenir interprète authentique du droit de l’Union. Ainsi comprise, la jurisprudence de la CEDH ne concurrence nullement celle de la CJUE : elle en prolonge la logique et en consolide les acquis. Elle rappelle que,  dans un ordre juridique réticulaire fondé sur une rationalité dialogique et délibérative, le silence est toujours suspect, voire pernicieux. Refuser de renvoyer une question préjudicielle est certes juridiquement possible ; refuser d’expliquer le « pourquoi » ne l’est plus. Cet arrêt, tout compte fait, consolide les fonctions européennes du juge national : non pas en lui imposant de parler à tout prix, mais en l’obligeant à assumer publiquement et rationnellement les raisons de son  mutisme. En définitive, la CEDH somme les juges nationaux de reprendre la parole et de réinscrire le désaccord dans l’espace commun de discussion qu’ouvre, avec la Cour de justice, le renvoi préjudiciel.

4°) Les faux équilibres du repli souverainiste en Europe

Cette lecture tranche nettement avec certaines tentations contemporaines de replis, dont l’actualité offre différentes illustrations révélatrices. L’étude annuelle du Conseil d’État de 2024 sur  la souveraineté, lorsqu’elle insiste sur la recherche de « nouveaux équilibres »[45] entre juges nationaux et juges européens, capte assurément une inquiétude réelle, largement partagée. Mais elle  laisse également planer une ambiguïté quant à la direction empruntée. Car, comme on l’observait, l’équilibre recherché ne saurait se trouver ni dans la neutralisation du mécanisme préjudiciel, ni dans la revendication égoïste d’un dernier mot, ni encore dans la multiplication de voies prétendument plus fortunées au dialogue institué par l’article 267 TFUE. L’expérience contemporaine du contrôle ultra vires et des invocations de l’identité nationale/constitutionnelle en fournit une démonstration convaincante. Ces instruments ne sont féconds qu’à la condition de demeurer insérées dans une syntaxe dialogique exigeante. Déracinés de cette logique, ils cessent d’être des outils de protection pour devenir des techniques de retrait, de repliement. L’archéologie de l’identité constitutionnelle le révèle avec clarté[46] : mobilisée pour éviter les renvois plutôt que pour saisir directement la CJUE, l’identité constitutionnelle[47] transforme le pluralisme en juxtaposition, et la diversité en isolement.

En fin de compte, l’intuition d’un nécessaire rééquilibrage n’est pas infondée ; c’est son orientation qui demeure incertaine, voire encore problématique. L’équilibre ne se trouve ni dans l’invention de mécanismes de contournement du renvoi préjudiciel ni dans l’octroi de latitudes herméneutiques excessives aux juridictions nationales. Il réside, plus sobrement – et aussi plus sûrement – dans l’utilisation rigoureuse et loyale du mécanisme existant : poser des questions préjudicielles, non pas pour retarder ou esquiver le dialogue, mais pour en faire le lieu d’une délibération commune. C’est encore ce que laisse entrevoir, en creux, l’opinion dissidente de deux juges dans l’arrêt Ferrieri Bonassisa c. Italie[48]. En reconnaissant à la CJUE des fonctions quasi « constitutionnelles » au sein d’un ordre juridique intégré, ils suggèrent que le renvoi préjudiciel ne saurait être appréhendé et traité comme une voie contentieuse ordinaire. Il n’est ni un détour ni une menace pour les juridictions nationales ; il constitue l’espace même où la subsidiarité acquiert sa signification première et véritable : un principe de reconnaissance du rôle primordial des autorités nationales dans la mise en œuvre concrète, responsable et fidèle des engagements européens qu’elles ont librement contractés. Une évolution convergente se dessine également du côté de la Cour de Karlsruhe. À l’aune de l’arrêt Egenberger[49], la Cour constitutionnelle fédérale allemande semble amorcer un retour à un climat plus apaisé après les secousses provoquées par l’arrêt PSPP[50]. S’y dévoile ce que l’on pourrait qualifier une période de déflation du contrôle de l’ultra  vires[51]. Les « réserves d’ultra vires »[52] y retrouvent leur fonction originaire : des garanties exceptionnelles de dernier recours, des freins d’urgence hypothétiques, dont l’activation doit demeurer lointaine et strictement encadrée. Il résulte de l’arrêt un sentiment – encore diffus – de  soulagement : la dissonance s’atténue, laissant entrapercevoir une sorte d’harmonie toujours précaire. C’est cette « interaction » renouvelée, faite de retenue, de dialogue et de responsabilité partagée, qu’il convient désormais de cultiver. À bien des égards, c’est également ce que semble indiquer la Cour de Karlsruhe après Egenberger : l’ordre juridique de l’Union ne tient que par les mots échangés.

Conclusion – Appartenir à l’Union, c’est dialoguer

Au terme de cette analyse, une idée s’impose avec une certitude singulière : en Europe, le juge national ne se tient ni en surplomb de l’ordre juridique de l’Union ni en posture défensive face à lui. Il n’est pas chargé de sauvegarder l’ordre juridique national contre l’UE. Il est plutôt le garant du lien qui les (ré)unit. Or ce lien, dans sa forme la plus achevée, porte un nom clair : le renvoi préjudiciel. Effectivement, celui-ci n’est ni un détour procédural ni une concession faite à une autorité extérieure ; il constitue le moyen par lequel le juge national assume pleinement son appartenance à un ordre juridique construit en commun. Le pratiquer avec loyauté, exigence et parfois courage, c’est donner corps à ce que l’intégration unioniste a de plus fragile – et de plus précieux : une construction toute particulière qui échappe à tous les modèles traditionnels de compréhension, puisqu’elle repose sur une confiance institutionnalisée dans la parole échangée entre les juges. Dans cette perspective, la fonction européenne du juge national ne se confond ni  avec l’obéissance aveugle et mécanique ni avec la résistance solitaire. Elle se déploie dans un intervalle plus exigeant : celui d’une délibération responsable. Le renvoi préjudiciel n’impose pas de renoncer aux doutes ; il oblige à les exprimer. Il en organise la mise en discussion. Il ne prive pas le juge national de son mot à dire ; il l’inscrit dans une discussion où le désaccord devient une  question adressée, et non une rupture consommée

Appartenir à l’Union, c’est donc accepter cette discipline du dialogue, d’échange. C’est reconnaître que le premier mot engage, qu’il oblige à exposer la difficulté plutôt qu’à la trancher seul, et qu’il conditionne la légitimité d’éventuels refus ultérieurs. À rebours, substituer le silence, l’évitement, l’affirmation unilatérale à l’échange inter-juridictionnel ne revient pas à exercer une souveraineté revalorisée[53] ; c’est se retirer du commun. Ainsi comprise, l’alternative européenne n’est pas celle entre obéissance et rupture. Elle est bien plus complexe : interaction et compromis. Le renvoi préjudiciel concrétise cela. Il est le moyen par lequel le juge national ne se contente pas d’appliquer le droit de l’Union, mais le prend au sérieux et y appartient résolument. Tout le reste n’est, en somme, qu’une blessure infligée, chaque fois un peu plus, à l’équilibre même sur lequel repose et vit l’ordre juridique de l’Union.

[1] J.-L. Solère, « Silence et philosophie », Revue Philosophique de Louvain, n° 103, 2005, pp. 613-637, spéc. p. 614.

[2] G. Gusdorf, La parole, PUF, coll. “Quadrige”, Paris, 1952 [rééd. 2013], p. 85.

[3] Article 267 TFUE.

[4] V. H. Gaudin, « Au-delà de l’unité vers le pluralisme », in H. Gaudin (dir.), Réseau de normes, réseau de juridictions : Le nouveau paradigme des droits fondamentaux en Europe, entre primauté et clause la plus protectrice, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 15-25. Encore : H. Gaudin, « Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne, clé d’un ordre juridique en réseau ? », Revue générale du droit [En ligne], 2019.

[5] CJUE [AP], 8 mars 2011, Avis 1/09 [pt. 84].

[6] CEDH, 16 décembre 2025, Gondert c. Allemagne, req. n° 34701/21.

[7] CJUE [GC], 18 décembre 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C-448/23.

[8] V. H. Gaudin, Droit institutionnel de l’Union européenne, PUF, coll. “Droit fondamental – Manuels”, Paris, 2025, p. 288.

[9] T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », RUE (à paraître).

[10] J. Scholtes, « Abusing Constitutional Identity », German Law Journal, n° 22, 2021, pp. 534–556, spéc. p. 555.

[11] Sur l’« aspect commercial des concepts [business end] » : M. Queloz, The Practical Origins of Ideas: Genealogy as Conceptual Reverse-Engineering, Oxford UP, Oxford, 2021, p. 24 (Trad. par nous). Encore : T. Escach-Dubourg, La distinction conceptuelle “contrôle concret/contrôle abstrait” : Essai sur la fabrique des méta-concepts juridiques, Thèse dact., Université Toulouse 1 Capitole, Toulouse, 2025, pp. 233 et s.

[12] Pour approfondir : G. Ryle, The Concept of Mind, Routledge, Londres – New-York, 2009, pp. 6-7.

[13] CJUE [AP], 18 décembre 2014, Avis 2/13 [pt. 176]. Aussi : CJUE [GC], 6 mars 2018, Achmea, aff. C-284/16 [pt. 37]. Encore : CJUE [GC], 24 juin 2019, Commission c. Pologne, aff. C-619/18 [pt. 45] et CJUE [GC], 6 octobre 2021, Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi, aff.  C-561/19 [pt. 27].

[14] V. CJUE [GC], 5 juillet 2016, Procédure pénale c. Atanas Ognyanov, aff. C-614/14 [pt. 15].

[15] CJUE [AP], 8 mars 2011, Avis 1/09.

[16] V. J. Teyssedre, Le Conseil d’État, juge de droit commun du droit de l’Union européenne, LGDJ, coll. “Bibliothèque de droit international et de l’Union européenne”, Paris, 2022, 594 p.

[17] V. M. Blanquet, Droit général de l’Union européenne, Sirey, coll. “Université – Droit public”, Paris, 2018, p. 836.

[18] V. H. Gaudin, « Reconnaître un droit au renvoi préjudiciel dans l’ordre juridique de l’Union ? », Europe, n° 6, 2019, pp. 1-6. Encore : H. Gaudin, « Le renvoi préjudiciel ne serait donc pas un droit pour le justiciable ? À propos de l’arrêt du CE, 1^er avril 2022, Soc. Kermadec », L’Observateur de Bruxelles, n° 129, 2022, pp. 40-44. Enfin : H. Gaudin, « Procédure préjudicielle et droits des justiciables », in H. Gaudin (dir.), Justiciables et renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne, Dalloz, coll. “Thèmes & commentaires”, Paris, 2025, pp. 3-9.

[19] V. H. Gaudin, « Procédure préjudicielle et droits des justiciables », op. cit.., p. 7.

[20] CJUE [GC], 6 octobre 2021, Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi, aff.  C-561/19 [pt. 51].

[21] Car « [l]a question préjudicielle n’est pas un droit en soi » (J.-C. Bonichot, « La question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne est-elle un droit pour les parties ? », in Justiciables et renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne, op. cit., pp. 97-108, spéc. p. 105).

[22] J.-F. Delile, « L’exécution des décisions de justice contraires au droit », Civitas Europa, n° 39, 2017, pp. 49-63.

[23] L. Coutron, « L’irénisme des Cours européennes – Rapport introductif » in L. Coutron (dir.), L’obligation de renvoi préjudiciel à la Cour de justice : Une obligation sanctionnée ?, Bruylant, coll. “Droit de l’Union européenne”, Bruxelles, 2014, pp. 13-58.

[24] CJCE [GC], 30 septembre 2003, Gerhard Köbler . Republik Österreich, aff. C-224/01.

[25] Conclusions de l’avocat général M. P. Léger [En ligne], présentées le 8 avril 2003, aff. C-224/01.

[26] O. Dubos, Les juridictions nationales, juge communautaire, Dalloz, coll. “Nouvelle bibliothèque des thèses”, Paris, 2001, pp. 73-114.

[27] Pour quelques réflexions : J. Teyssedre, « L’évolution des relations de la Cour justice et des juges nationaux à l’aune de la crise de l’État de droit », RDLF [En ligne], chron. n° 15, 2023.

[28] V. F.-V. Guiot, « La responsabilité des juridictions suprêmes dans le renvoi préjudiciel : With great(er) power, (at last) comes great responsibility ? », C.D.E., n° 2, 2016, pp. 575-630.

[29] Sur cette distinction : J. Derrida, L’autre cap, Les Éd. de Minuit, Paris, 1991, pp. 80-81.

[30] Pour aller plus loin : C. Moser et Berthold Rittberger, « The CJEU and EU (De-)constitutionalization: Unpacking Jurisprudential Responses », International Journal of Constitutional Law, n° 20, 2022, pp. 1038-1070.

[31] Conclusions de l’avocat général M. D. Spielmann, 11 mars 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C448/23 [En ligne], pt. 85

[32] T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », RUE (à paraître).

[33] V. H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323, spéc. pp. 318-319

[34] V. E. Conesa, « L’Allemagne s’interroge sur l’avenir du projet européen », Le Monde [En ligne], 2026.

[35] CEDH, 27 novembre 2025, Europa Way S.r.l. c. Italie, req. n° 64356/19.

[36] CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, aff. 106/77.

[37] Pour approfondir : CJUE [AP], 18 décembre 2014, Avis 2/13.

[38] CEDH, Gondert c. Allemagne, op. cit. [§ 35].

[39] Ibid. [§ 42].

[40] V. J. Wildemeersch, Contentieux de la légalité des actes de l’Union européenne : Le mythe du droit à un recours effectif, Bruylant, coll. “Droit de l’Union européenne”, Bruxelles, 2019, pp. 357-406

[41] CEDH, 20 septembre 2011, Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgique, req. n° 3989/07 et 38353/07.

[42] CEDH, 8 avril 2014, Dhahbi c. Italie, req. n° 17120/09.

[43] CEDH, 13 février 2020, Sanofi Pasteur c. France, req. n° 25137/16.

[44] CEDH, 14 mars 2023, Géorgiou c. Grèce, req. n° 57378/18.

[45] Étude annuelle 2024 du Conseil d’État, La souveraineté [En ligne], p. 472.

[46] T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », RUE (à paraître).

[47] Sur ce blog : https://nuancesdudroit.fr/?p=1242

[48] CEDH, 8 janvier 2026, req. n°^s 40607/19 et 34583/20.

[49] 29 septembre 2025 [2 BvR 934/19]

[50] 5 mai 2020 [2 BvR 859/15, 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15, 2 BvR 980/16]

[51] V. B. Riedl, « No Elegy for Ultra Vires: Why We Must Continue to Institutionalise Ultra Vires Review Even After Egenberger », VerfBlog [En ligne], 2026.

[52] Sur ce blog : https://nuancesdudroit.fr/?p=1288

[53] En tout cas, les récentes conclusions de l’avocate générale T. Ćapeta, présentées le 30 octobre 2025, sous l’affaire non encore jugée João Filipe Ferreira da Silva e Brito e.a. c. État portugais, aff. C‑293/24, interrogent sur le sens à donner – pour demain – au mécanisme du renvoi préjudiciel.

Le principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France : Expression de la souveraineté nationale ou élément du statut d’État membre de l’Union européenne ?

Quand l’« identité constitutionnelle » s’embrase

Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice

Notes sous arrêt n°24015934 du 16 octobre 2025, Cour nationale du droit d’asile

À quoi renvoie le motif d’appartenance à certain groupe social en droit d’asile ? Si le vocable appartenance, en tant qu’il évoque l’idée d’un élément constitutif d’un groupe, s’impose d’évidence à la compréhension, la nature du groupe social, compromise du reste par le qualificatif certain, est indéterminée. En indiquant de manière laconique, l’appartenance à un certain groupe social comme motif de crainte de persécution, la convention du 28/07/1951 ne s’est pas montrée précise. Sa généralité et son abstraction donne l’impression d’un goût d’inachevé de l’œuvre conventionnelle. La directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13/12 /2011 apparaît ainsi comme une bouteille à la mer, tant son article10, constamment mobilisé dans le jurisprudence européenne[1], tente de substantialiser une notion restée longtemps dans l’ordre des mystères. Dans son arrêt du 16/10/2025, la Cour nationale du droit d’asile en donne une illustration parfaite[2].

Le rejet de la demande de Madame Y, par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides, est à l’origine de ce cas. Par crainte de persécution pour des motifs liés au genre en Somalie, la requérante souhaite bénéficier du statut de réfugié, à défaut, d’une protection internationale. Soutenue par l’Association ELENA, elle prétend appartenir à un certain groupe social, celui de femmes et de filles soudanaises, dont l’existence est fondée sur les violences de genre qui ont fait leur lit en Somalie. Le juge était ainsi invité, à juger de la légitimité du groupe, et à l’occasion, dégager les critères d’existence de ce qu’est l’appartenance à un certain groupe social en vertu de la directive précitée. Son rôle normatif voire pédagogique devait ainsi se mettre en mouvement. En effet, le juge n’est plus cantonné dans son traditionnel rôle de simple bouche de la loi. Au-delà, il s’est taillé une réputation dans l’ingénierie normative grâce à son pouvoir normateur. Favorisée par l’incomplétude de la loi, cette fonction lui permet de donner à certaines prescriptions, leur véritable traduction matérielle. L’appartenance à un certain groupe social est caractéristique de ces notions qui, en plus de nécessiter une substantialisation, oblige une adaptation pragmatique. Elle laisse une marge d’appréciation assez large au juge qui se doit de déterminer le groupe social considéré, en dégageant ses propriétés constitutives (I) et ses normes de validation (II).

I – Les propriétés constitutives

L’existence d’un certain groupe social repose sur des conditions définies par le juge en application de la directive précitée. Ces conditions ci-dessous développées fondent sont à ce sujet pertinentes. Ce n’est pas tant l’ancrage prétorienne de la directive qui est en l’occurrence pertinent, – tant le juge tire conséquence de la décision de la CJUE[3] sur la reconnaissance des femmes dans leur ensemble comme un groupe social –, mais l’interprétation contextualisée qu’il en fait. La justification d’une identité particulière qui détermine la société environnante à le considérer comme différent constituent les critères en la matière.

A) L’identité particulière du groupe

 L’identification des propriétés constitutives d’un groupe est pertinente pour sa définition. Pour ce faire, le juge dégage deux conditions cumulatives de l’article 10 de la directive. La première est un cocktail de trois traits qui révèle la nécessité d’une identité particulière d’un groupe. L’existence d’un seul de ses traits, conjugué à la seconde condition, à savoir, la justification par le groupe d’une identité propre notoire, suffit pour établir sa réalité[4].

Ce qui fait le groupe est autant son identité que celle de ses membres. L’identité n’étant pas par avance déterminée par la directive, ces différentes conditions sont logiquement appréciées en fonction de la situation des personnes qui s’en réclament. A ce sujet, la justification d’une caractéristique innée, -l’un des traits alternatifs- apparait plus évidente que les autres traits de la première condition. C’est que les aspects liés au genre, y compris l’identité de genre, qui sont généralement mais non exclusivement, innés, sont assez simples à déterminer. Toutefois, au regard des tendances actuelles du genre qui relativisent désormais le poids des considérations biologiques dans l’entreprise de classification du genre, la tâche peut devenir compliquée dans l’appréciation de l’identité sur la base du sexe. Pour ce qui est des autres traits, l’établissement de l’existence d’une identité historique ou liée à la croyance peut s’avérer être une tâche ardue. La « situation familiale particulière » est illustrative selon le juge, d’une « histoire commune qui ne peut être modifiée », et peut, en conséquence constituer un critère de réalisation de la première condition. Cette illustration interroge toutefois, même si elle ne s’apprécie en réalité qu’en regard des faits de l’espèce. S’il est vrai que la situation familiale particulière peut dans certains cas être caractéristique d’une histoire au sens de la directive, on peut s’interroger quant à son rattachement à une histoire commune à un groupe, à moins que cette famille se confonde naturellement au groupe. Cette interrogation révèle le caractère vague de ce trait et le malaise qui existe dans l’établissement du respect de cette première condition dont l’ouverture laissée par la directive invite le juge à faire preuve de créativité, mais aussi de prudence dans son office. En tout état de cause, le genre féminin de la requérante appréciée à l’aune de ses caractéristiques biologiques permet d’asseoir la conviction sur la réalisation de cette condition. Sur cette caractéristique innée, il semble du reste que l’esprit de la directive s’oriente moins vers les considérations biologiques liées au sexe, que sur les aspects liés à l’orientation sexuelle notamment. Toute personne, justifie généralement soit d’un sexe masculin soit d’un sexe féminin, qui sont des caractéristiques innées d’évidence. Il serait invraisemblable d’identifier un groupe social sur la seule base du sexe, sinon on aurait tantôt un groupe de femme, soit un groupe d’hommes. Les nouvelles conceptions du genre peuvent en revanche être déterminantes dans ce cas, puisqu’elles ne sont pas acceptées dans toutes les sociétés, et apparaissent encore comme une curiosité de l’espèce humaine. Ce qui semble avoir pesé dans l’établissement de ce caractère inné, est moins le genre féminin que le caractère vulnérable de la femme, universellement présumé et justifié en l’espèce, par des faits décisifs de marginalisation de la femme en Somalie, lesquels déterminent la seconde condition.

Par ailleurs, une relative similarité entre les deux conditions susvisées peut être constatée. La seconde condition reposant sur l’identité propre du groupe s’assimile fort bien à la première condition. Suivant une approche souple de l’identité, une caractéristique innée, une histoire, ou une croyance, peuvent peser comme critères d’existence d’une identité propre. On peut dès lors comprendre que l’interprétation de cette condition par le juge soit accentuée, concernant la perception de la société environnante.

B) La prégnance de la perception de la société environnante

La caractérisation d’un certain groupe social repose sur un critère extrinsèque, à savoir, le regard de la société environnante. Tout groupe social ne correspond donc forcément pas à la vision du droit d’asile même s’il justifie d’une identité propre ; encore faut-il que le groupe concerné soit l’objet d’une perception sociale qui fonde sa différence et sa marginalisation. Cette perception sociale ne saurait être le fait des préjugés de quelques individus sur ce groupe ; la portée de cette perception est à ce sujet déterminante. Aux yeux du juge, l’existence du groupe social au sens du droit d’asile découlerait ainsi d’une institutionnalisation subtile d’une conception, non pas forcément formelle, ancrée dans la conscience populaire et se traduisant dans les habitudes de ceux qui la portent et la promeuvent vis-à-vis du groupe concerné. Ce raisonnement n’est pas une simple commodité explicative ; il est particulièrement saisissant et fait sens. En effet, bien qu’ayant tracé le cadre méthodologique d’interprétation de la notion en s’efforçant de faire preuve de précision, la directive ne fait pas attention à la portée de la perception de la société environnante. Le raisonnement du juge évite l’assimilation des préjugés de quelques individus sur un groupe à une perception sociale. Interroge en plus, le terme société environnante dont on pouvait valablement rechercher les limites matérielles, à savoir, si la société en question se rapporte à une partie seulement du territoire d’un pays ou à tout le pays dans son ensemble. La réponse du juge est assez claire. L’étendue de la société importe peu.

Le juge replace ainsi l’énoncé dans le contexte voulu par la directive. Il presse sur les énoncés pour extraire l’intention de ses concepteurs grâce à une interprétation constructive qui lui permet de lier l’énoncé à l’esprit de la directive. A défaut de ne pouvoir être perçu comme différent, du fait de son identité par l’ensemble de la société, le groupe peut faire l’objet d’un regard marginalisant, d’une partie substantielle de la société environnante. En parlant d’une partie substantielle, le juge résout un problème de seuil de perception. S’il ne procède pas au chiffrage en pourcentage, le qualificatif substantiel laisse subodorer que la majeure partie de la population de la société doit partager cette perception. Elle n’est pas vouée à être partagée par tous, ce qui apparaît logique ; car même dans les dictatures les plus dangereuses, il y a toujours quelques résistances individuelles qui s’émancipent. Ce poids de la perception sociale est plus décisif dans l’appréciation de la persécution que celle de la personne qui en est victime. Pour le juge, sa propre perception reste en l’occurrence insuffisante pour déterminer l’existence d’un certain groupe social auquel elle prétend appartenir. Ce regard extérieur à dominance marginalisant, doit être fondé sur des normes qui le valident.

II – Les normes de validation

 L’appréciation de l’existence d’un certain groupe social ne saurait s’accommoder des raisonnements présomptifs. Elle doit s’appuyer sur des normes qui démontrent à suffisance la réalité d’une marginalisation sociale du groupe avec des prolongements persécutoires. Les normes sociales y jouent un rôle intéressant, tout comme la consistance du tissu normatif.

A) Le poids des normes sociales

 La validation de l’existence d’un groupe se révèle notamment dans le poids des normes sociales. Ces normes ne sont forcément pas formellement établies ; elles peuvent juste relever des comportements sociétaux, être ancrées dans les habitudes comme une tradition structurant le mode de vie dont s’accoutument les membres de la société qui en assurent la promotion. Dans plusieurs contextes d’ailleurs, le droit navigue entre tradition et modernité, la disparité de certaines règles coutumières niant toute perspective de métissage^[5]. Plusieurs normes sociales non juridiques, bien que parfois attentatoires aux droits de l’homme, y côtoient le droit positif, et structurent le fonctionnement de la société au même titre que le droit positif dont elles s’émancipent. Aussi, la directive recommande-t-elle la nécessité d’une prise en compte du contexte, et en conséquence, invite le juge à avoir une vue panoramique sur l’ensemble des normes sociales, morales ou juridiques participant de la structuration de la société dont s’identifie le groupe. Cette trajectoire est suivie par le juge qui fonde son appréciation sur les normes sociales en Somalie.

Le contexte somalien est perçu par le juge comme nocif à l’émancipation des droits des femmes. Ancrées dans la conscience populaire, certaines pratiques y sont le reflet des politiques de marginalisation et d’exclusion des femmes. A ce sujet, deux ordres de considérations permettent au juge de constater l’existence d’un groupe social des femmes somaliennes. D’abord, l’existence d’un groupe social des femmes somaliennes tire son fondement de l’image de la Somalie sur le plan international, du moins pour ce qui est du traitement réservé aux femmes. En plus de faire l’objet de traitements discriminatoires suivant une approche stéréotypée, les femmes y sont victimes de violences du fait de leur identité sexuelle. L’omniprésence d’un tel traitement fonde leur vulnérabilité constante, et démontre l’ancrage de telles pratiques dans la société malienne. L’entreprise de déconstruction de cette sorte d’étiquetage international de la Somalie se heurte évidemment à un ensemble de données documentées de l’AUEA, et du rapport du HCR intitulé « International Protection Considerations with Regard to People Fleeing Somalia, sur lesquelles le juge fonde son observation. Sont à ce sujet particulièrement déterminantes, les règles coutumières jugées méprisantes et drastiques pour les femmes, en référence desquelles sont pourtant réglées plusieurs litiges civiles et pénaux dans le cadre d’une justice coutumière qui domine le système de règlement des conflits. La chosification de la femme est d’autant plus ancrée dans les pratiques que dans les zones rurales où la sécurité est rendue préoccupante par la milice rebelle Al-Shabaab appliquant rigoureusement la Charia, la femme est susceptible d’être l’objet d’une compensation donnée en guise de réparation d’un crime à la famille de la victime ; ou est obligée d’épouser l’auteur de son agression sexuelle. Le droit positif reste impuissant face à ces traitements, d’ailleurs inattentif aux droits des femmes.

B) La portée des normes juridiques

De la manière dont les normes juridiques d’un Etat sont formulées et prennent compte des principes standardisés dans l’ordre international, dépend la perception que l’on peut avoir de lui. De même, de l’intérêt et de l’attention qu’il accorde aux droits de l’homme, dépend aussi l’attrait de son engagement à protéger les catégories visées. Car, comme soutenait Michel Virally, le droit « c’est le visage même de la société, dominant l’individu ou le soutenant », il s’assimile aux hommes, « prétendant agir au nom de la société et disposant de sa puissance. C’est encore une “règle de jeu” à laquelle chacun est soumis, à commencer par ceux-là qui veulent la faire appliquer »[6]. Cette portée symbolique du droit occupe une place importante dans le raisonnement du juge de l’espèce qui fait de l’état des droits des femmes en Somalie un critère de validation de l’existence d’un groupe social des femmes somaliennes. Reste à ce sujet remarquable le silence du droit somalien quant à la protection des femmes. Les tendances actuelles des normes sociales désobligeantes envers les femmes somaliennes s’alimentent en effet du désintérêt de l’Etat quant aux instruments internationaux de protection des droits des femmes, car aucun instrument de cette nature n’a été ratifié par l’Etat. Une telle inattention traduirait selon le juge un moyen de se soustraire de tout engagement international, un refus implicite de toute responsabilisation dans la cause légitime, quasi-généralisée, de défense et de protection des droits des femmes qui se trouve propulsée sur le plan international par les instruments juridiques dans lesquels elle trouve sa traduction.  

Au-delà, l’ordre constitutionnel somalien témoigne d’un désengagement pour la protection des femmes. Si la question de l’égalité des sexes est évoquée au sein de la norme constitutionnelle, l’Etat reste moins alerte, en pratique, sur les modalités pratiques de sa concrétisation. La constitution s’apparente à une pétition de principes au regard du contraste entre la formulation des principes d’inclusion des femmes et de leur participation aux affaires publiques et l’absence de normes législatives de concrétisation. C’est ainsi que progressent en pratique les atteintes aux droits de femmes, dont la fréquence et la constance donnent les raisons de croire que l’Etat serait incapable de les protéger lorsqu’elles font l’objet de persécutions, s’il n’en est pas lui-même le persécuteur.  Sous toutes ces considérations, les femmes semblent y être des êtres humains entièrement à part.

En conclusion, tout le monde ne peut se réclamer appartenir à un certain groupe social. Celui-ci repose sur des propriétés constitutives qui déterminent son existence. S’il est vrai que la construction du groupe est en partie dépendante de l’identité propre de ses membres, ces derniers doivent logiquement en justifier les caractéristiques et témoigner des dangers de persécution pour bénéficier du droit d’asile. Cette dernière observation pose ainsi le problème de savoir si l’appartenance à un groupe social conformément à ces critères donne ipso facto, le droit à l’asile. Le raisonnement du juge n’est pas assez clair, même s’il tend vers la négative. Toujours est-il que la justification de la persécution constitue en la matière le fondement de tout bénéfice du droit d’asile, l’appartenance à un groupe n’étant que le motif légitime.

[1] CJUE, arrêt du 06/06/2023, C‑402/22 ; CJUE, arrêt 30/06/2022, C‑72/22 PPU.

[2] A. Korsakoff, « Nouvelles mobilisations du groupe social des femmes par la CNDA : un miroir aux alouettes », Le febvre Dalloz, 2026.

[3] CJUE, arrêt du 16/01/2024, WS.

[4]  Voir l’article 10 de la directive.

[5]  C. Gau-Cabée (dir.), Le métissage des droits en Afrique subsaharienne. Regards croisés, Journée d’étude Diké, 13 janvier 2021.

[6] M. Virally, « Le phénomène juridique », RDP, 1966, p. 34.

Quelques jours à peine après un billet où l’on pouvait encore soutenir que la CJUE ne saurait être entièrement vilipendée lorsqu’elle se heurte à l’étroitesse des catégories juridiques disponibles[1], l’actualité nous oblige à reprendre la plume : cette fois, c’est plutôt l’inverse. L’arrêt Cupriak-Trojan n’est pas un exercice de retenue où la Cour de justice se draperait dans une prudence. Le 25 novembre dernier, la CJUE affirme, avec une limpidité inédite, qu’un mariage entre personnes homosexuelles légalement conclu dans un État membre doit être reconnu dans un autre lorsque des citoyens de l’Union exercent leur droit à la libre circulation. Est-ce inattendu ? Nullement. Est-ce insignifiant ? Pas davantage. Était-ce explosif ? Certainement, si l’on en juge par les crispations nationales qu’une telle affirmation ne manquera pas de raviver et par le bras de fer qui, jour après jour, oppose des États membres à l’Union. Le même jour, d’ailleurs, les eurodéputés accusaient Budapest d’avoir glissé vers un « régime hybride d’autocratie électorale » et réclamaient la mise à exécution de sanctions contre la Hongrie : un contexte politico-juridique qui rend l’arrêt Cupriak-Trojan un relief tout particulier[2]. Pourtant, à regarder de plus près, le vrai intérêt de cet arrêt ne tient ni à une audace soudaine ni à une flambée jurisprudentielle isolée : il s’inscrit dans un mouvement plus profond, plus ample, que la CJUE poursuit depuis plusieurs années. Celui d’un droit de l’UE qui travaille patiemment – presque obstinément – à donner consistance à la citoyenneté de l’UE, à faire circuler le statut personnel avec le citoyen et à refuser que les frontières internes reconstituent des zones d’ombre où l’on pourrait être dépossédé de la vie privée et de la vie familiale que l’on a construite à l’étranger[3].

C’est, du moins, le message que la CJUE semble adresser avec une intensité croissante depuis deux ans, comme en témoignent la saga jurisprudentielle sur la transidentité commentée sur ce blog (Mirin, Mousse et Deldits[4]) ou encore l’arrêt Commission c. Malte[5]. Autant d’affaires qui participent d’un même mouvement de fond : celui d’une citoyenneté de l’UE dont la montée en puissance laisse entrevoir, par touches successives, l’émergence d’une véritable clause et logique d’equal protection[6].

1°) La faille révélée : une affaire simple qui fissure l’unité nationale

Dans cette dynamique jurisprudentielle désormais bien installée, l’affaire Trojan surgit presque avec simplicité – tout du moins en apparence. Puisqu’elle vient buter sur une ligne de fracture politique devenue, surtout en Europe centrale, un marqueur d’affirmation identitaire. J. Cupriak-Trojan, citoyen polono-allemand, et M. Trojan, de nationalité polonaise, se sont mariés à Berlin avant de revenir s’installer en Pologne. Rien, à ce stade, ne laissait présager la moindre difficulté : conformément au droit allemand, M. Cupriak-Trojan avait ajouté le nom de son époux à son patronyme, et les autorités polonaises avaient, sans sourciller, mis à jour leurs registres. Le nom – principal marqueur de l’identité[7] – circulait librement d’un État à l’autre, comme si la trajectoire familiale du couple Cupriak-Trojan n’appelait aucune réserve. Mais la portabilité s’interrompt brusquement. Quand les deux hommes sollicitent la transcription de leur acte de mariage dans les registres polonais, la machine administrative se referme aussitôt. Le refus est catégorique, presque mécanique : le droit polonais ne reconnaît pas les mariages entre personnes de même sexe, affirme-t-on, et l’acte étranger heurterait les « principes fondamentaux » de l’ordre juridique polonais, au premier rang desquels figure l’exigence d’un mariage exclusivement hétérosexuel. Le registre accueille le nom, mais récuse le lien conjugal en conformité avec son cadre normatif et ses convictions profondes.

Le couple Cupriak-Trojan conteste. En vain. La juridiction saisie confirme le refus : ni le droit interne ni l’ordre public polonais n’admettent une union homosexuelle, et la situation – étrange contraction conceptuelle – serait « sans lien » avec la libre circulation. En d’autres mots, on  replie la question sur le seul terrain national, comme si l’identité familiale d’un citoyen de l’Union pouvait être fragmentée au gré des frontières, découpée selon les latitudes juridiques. Ce raisonnement, dont l’artifice affleure sous la sobriété, conduit le couple à se pourvoir. Et une question préjudicielle finit par être soumise à la Cour : le droit de l’UE – notamment les articles 20  et 21 du TFUE et la Charte des droits – fait-il obstacle à ce qu’un État membre refuse de reconnaître et de transcrire un mariage entre personnes homosexuelles conclu dans un autre État membre, lorsqu’un tel refus empêche les intéressés de résider en Pologne comme un couple marié portant un même patronyme ? La question semble simple, mais elle ne l’est pas. Puisque derrière l’acte d’état civil, c’est tout le statut personnel et familial qui vacille. Derrière la technicité de la question, ce sont certains principes cardinaux de l’Union qui se trouvent convoqués : la libre circulation, la continuité des identités, la protection de la vie privée et la vie familiale. L’affaire révèle, en creux, une tension structurante   celle qui oppose la grammaire nationale du droit de la famille à la promesse européenne d’un espace où les vies, les noms et les liens ne devraient pas se défaire au passage des frontières internes[8].

C’est très précisément dans cette « zone de friction » – là où les catégories nationales rencontrent les exigences de la citoyenneté de l’UE – que s’inscrivent les conclusions rendues en avril 2025 par l’avocat général de la Tour[9]. Celles-ci ne se tiennent pas en marge du conflit : elles en déplient les lignes de force, mais aussi les lignes de fuite. Car une question sous-tend toute l’affaire : que reste-t-il de la souveraineté des États dans le domaine du droit de la famille lorsqu’un citoyen de l’UE franchit une frontière ? Et comment concilier celle-ci avec la continuité des identités que protège la libre circulation ?

2°) La faille dépliée : l’avocat général et l’art discret de tracer les lignes de fuite

À ce stade, les conclusions rendues par l’avocat général J.-R. de la Tour interviennent comme une mise en perspective nécessaire : elles replacent l’affaire Cupriak-Trojan dans ce qu’elle met véritablement en jeu. Derrière l’affrontement entre un mariage célébré à Berlin et l’État polonais campé sur sa définition interne du couple, l’avocat général rappelle d’emblée une évidence souvent oubliée dans ce genre de contentieux : la libre circulation n’est pas un principe abstrait, mais un principe qui doit être concret et effectif[10]. Elle s’incarne dans des trajectoires familiales, dans des identités qui se construisent et se recomposent au fil des déplacements à l’intérieur de l’Union. Son propos s’organise alors autour d’un double impératif : respecter la répartition des compétences entre l’UE et les États membres[11], mais refuser que cette répartition devienne un prétexte permettant d’ignorer les effets concrets – quelquefois dévastateurs – de la mobilité intra-européenne[12]. J.-R. de la Tour pose ainsi une distinction subtile, mais décisive : le droit de l’UE n’impose pas absolument l’enregistrement d’un mariage étranger dans les registres nationaux (i) ; il impose simplement sa reconnaissance chaque fois que celle-ci est nécessaire à l’exercice effectif de la liberté de circulation (ii)^[13]. Et c’est précisément cette articulation qui, dans une Pologne sans procédure alternative de reconnaissance juridique des couples homosexuels, rend la transcription indispensable. Sans elle, le couple demeure juridiquement « invisible » : incapable d’établir son statut, privé des droits attachés au mariage et assigné à une forme d’inexistence civile.

L’avocat général le dit sans ambages : le refus polonais porte atteinte directement à la consistance juridique dudit couple, entrave l’exercice de ses droits conjugaux, complique l’accès aux prestations attachées au statut marital et contrarie la vie familiale patiemment construite dans un autre État membre. D’où sa conclusion, formulée avec résolution : « la transcription de l’acte de mariage allemand dans les registres de l’état civil polonais s’impose en vertu des particularités nationales, ainsi que cela résulte des observations du gouvernement polonais »[14]. Pour appuyer cette position, J.-R. de la Tour inscrit son analyse dans une jurisprudence désormais solide. Des arrêts Coman [15], Pancharevo ou encore Mirin[16], il tire une ligne continue : les actes d’état civil établis dans un État membre doivent produire des effets dans un autre lorsque leur absence de reconnaissance entraverait les droits conférés par la citoyenneté de l’Union européenne[17]. Qu’il s’agisse d’un changement de nom, de genre ou d’un lien de filiation, la Cour a déjà jugé qu’un refus de reconnaissance peut infliger un préjudice grave – non seulement administratif, mais également « existentiel » – en réduisant la personne à une version amoindrie d’elle-même dès lors qu’elle franchit la frontière d’un autre État  membre. L’avocat général étend, somme toute, ce raisonnement au mariage des couples homosexuels. En effet, il souligne que le statut familial des couples de même sexe n’est ni un luxe symbolique ni une simple mention administrative. C’est une composante essentielle de la « vie privée et familiale » protégée par l’article 7 de la Charte[18]. J.-R. de la Tour souligne d’ailleurs la cohérence de cette lecture avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme : l’article 8 de la Convention impose aux États de garantir une forme adéquate de reconnaissance des couples homosexuels, même sans ouverture du mariage – et la Pologne, déjà condamnée à plusieurs reprises par les magistrats strasbourgeois[19], persiste dans un vide juridique et une incertitude soigneusement entretenue concernant les couples de même sexe[20].

À la lumière de ces éléments, la solution avancée par l’avocat général se précise : reconnaître, aux fins de la libre circulation, que le mariage existe juridiquement et produise ses effets ; enregistrer le mariage étranger dans les registres nationaux, dès lors qu’aucune autre voie interne ne permet d’assurer cette reconnaissance juridique. Partant, le refus polonais devient, d’après J.-R. de la Tour, un obstacle disproportionné à la libre circulation – une entrave que ne saurait justifier l’« identité nationale »[21]. Mais l’avocat général conserve une forme de prudence : fidèle à la méthode qu’il développe depuis quelques années dans ses conclusions en sollicitant une « voie médiane »[22] , il suggère qu’un législateur déterminé pourrait aménager des mécanismes alternatifs pour éviter toute accusation. Encore faudrait-il que ce législateur[23] accomplisse consciencieusement son travail[24] – et donc ne se condamne à une espèce d’« incompétence négative »[25].

Enfin, sur un plan plus structurel, les conclusions de J.-R. de la Tour révèlent une fragmentation croissante du droit européen de l’état civil. Les questions d’identité – nom, genre, etc. – bénéficient à présent d’une reconnaissance quasi automatique dans l’État d’accueil. Les situations familiales – mariage, filiation, … – demeurent, elles, soumises à un régime, pour ainsi dire, semi-coordinateur, où les États conservent une marge d’appréciation substantielle. Cette dissociation, déjà mise en lumière par l’affaire Mirin, apparaît comme une source de tensions évidentes : du point de vue du citoyen mobile, refuser de reconnaître son nom ou son mariage produit la même conséquence – l’impossibilité de vivre normalement, d’exercer ses droits et de faire reconnaître son identité. Cependant, l’avocat veille à éviter un écueil majeur : il refuse de transformer la libre circulation en un droit illimité susceptible d’absorber l’intégralité du statut personnel. Une telle lecture détacherait les droits fondamentaux de leur ancrage dans les compétences de l’Union, en contradiction avec l’article 51 § 2 de la Charte. Sa solution vise au contraire un équilibre : garantir l’effectivité du droit de l’Union sans dissoudre la substance du droit  familial national.

3°) La faille habitée : la CJUE et la construction progressive d’un statut familial européen

Les conclusions de l’avocat J.-R. de la Tour avaient entrouvert la brèche et esquissé sa trajectoire ; l’arrêt de Grande chambre Cupriak-Trojan s’y installe pleinement, comme si la Cour venait occuper l’espace qu’elles avaient révélé. Sans fracas, mais avec une clarté remarquable, la CJUE emboîte le pas de l’avocat général et confirme que l’affaire n’est pas une simple querelle administrative : elle touche au fondement même de ce que signifie être citoyen de l’UE dans un espace de libre circulation. La Cour commence par rappeler une évidence – pourtant niée par la législation et les juridictions polonaises – : les requérants, en tant que citoyens, jouissent non seulement du droit de circuler et de séjourner, mais aussi de celui de mener une vie familiale normale  lorsqu’ils exercent cette liberté[26], que ce soit dans l’État d’accueil ou à leur retour dans leur État d’origine. Partant, lorsqu’un couple fonde une famille dans un autre État membre, notamment par le mariage, rien ne justifie qu’il soit ensuite contraint, une fois revenu dans son pays  natal, de vivre comme deux étrangers l’un pour l’autre. La CJUE s’interroge ensuite sur la portée très concrète du refus polonais. Il ne s’agit pas d’un désaccord de principes mais d’un préjudice réel, profond, affectant toutes les sphères de la vie : administrative, professionnelle, sociale, voire intime. Refuser de reconnaître un mariage entre personnes de même sexe, tout comme l’avouait déjà l’avocat général, revient à assigner les conjoints à une forme d’inexistence civile[27] – à les placer, dans leur propre pays, dans la posture fictive de personnes « non mariées », comme si leur union n’avait jamais existé.

De cette analyse découle une conclusion sans ambiguïté : ce refus heurte les fondements mêmes du droit de l’UE. Il viole les articles 20 et 21 TFUE relatifs à la libre circulation et au droit de séjour ; il méconnaît l’article 7 de la Charte, qui protège la vie privée et familiale ; il contrevient, en outre, à l’article 21 de la Charte, qui prohibe toute discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Et la Cour d’ajouter[28], avec une force particulière, que « l’interdiction de toute discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, consacrée par cette disposition, revêt un caractère impératif en tant que principe général de droit de l’Union »[29]. La Cour mobilise à cette fin la jurisprudence établie de la juridiction de Strasbourg avec une profondeur remarquable – ainsi qu’elle a pris l’habitude de l’accomplir dans des contentieux analogues[30]. En effet, les arrêts Przybyszewska de 2023, Formela de  2024 ou Andersen de 2025 avaient déjà condamné la Pologne pour avoir laissé les couples homosexuels dans un flottement juridique persistant, les laissant dans une zone d’incertitude incompatible avec les exigences de l’article 8 de la Convention[31]. En se plaçant dans ce sillage, la CJUE donne le sentiment d’une condamnation « à double détente » : tant au regard de la Convention que du droit de l’Union, via une application tout particulièrement généreuse[32] de la clause de correspondance de l’article 52 § 4 de la Charte[33].

Cependant, la Cour prend soin de nuancer sa position. Elle ne transforme pas l’UE en « législateur » du statut personnel : elle n’impose pas, comme l’avouait plus nettement l’avocat général J.-R. de la Tour, la consécration du mariage aux couples de même sexe dans les droits nationaux. Les États conservent une marge de manœuvre[34] quant aux procédures internes de reconnaissance[35]. Cependant, cette marge a certaines limites : elle ne peut conduire à rendre la reconnaissance impossible, ou encore excessivement difficile, ni à instaurer une discrimination directe ou indirecte. Pour ces raisons, en Pologne, où la transcription constitue l’unique voie permettant de reconnaître un mariage conclu dans un autre État, celle-ci doit être appliquée sans distinction aux couples de même sexe[36].

4°) Le « cheval de Troie » de l’égalité : citoyenneté de l’Union, non-discrimination et émergence d’un statut familial européen minimal

Somme toute, par cet arrêt la Cour de justice impose aux États membres une obligation jusque-là affleurante : reconnaître le mariage entre deux citoyens de l’UE de même sexe régulièrement conclu dans un autre État membre lorsque ces citoyens exercent leur liberté de circulation, même si le droit interne n’admet pas lui-même une telle union. Cette conclusion pouvait apparaître prévisible au regard de la jurisprudence la plus récente et des conclusions de l’avocat général. Pourtant, une lecture attentive dévoile un apport significatif : l’irruption de l’article 21 § 1 de la Charte dans le cœur du raisonnement. Pour la première fois dans un contentieux impliquant des citoyens européens LGBTIQ+ en situation de mobilité, la Grande chambre ne fonde pas seulement sa décision sur les dispositions du TFUE relatives à la libre circulation : elle mobilise, de façon expresse, le droit à la non-discrimination comme fondement autonome et coextensif de la sauvegarde. Le déplacement peut sembler anecdotique, mais il est probablement significatif. Il confirme un mouvement engagé depuis au moins 2024[37] : celui par lequel la CJUE explore d’autres voies juridiques, d’autres ancrages normatifs, pour élaborer une protection plus complexe – on pourrait dire même composite[38] – des droits fondamentaux des citoyens LGBTIQ+. À travers cette nouvelle affaire, la Cour dessine davantage encore les contours d’une compréhension plus inclusive du droit de l’Union, dans laquelle, avoue-t-elle, la libre circulation et l’égalité ne fonctionnent plus comme deux registres parallèles, mais comme deux leviers complémentaires, appelés à se renforcer, à se combiner, pour garantir l’effectivité et l’efficacité de ce « statut fondamental »[39] qu’est la citoyenneté de l’Union européenne.

Ce mouvement se saisit dès la question préjudicielle : les juges polonais avaient invité la CJUE à examiner la législation à la lumière des articles 20 et 21 du TFUE, lus conjointement avec les  articles 7 et 21 de la Charte. La Cour choisit d’y entrer de plain-pied : elle confronte la loi polonaise à la fois au droit au respect de la vie privée et au droit à la non-discrimination, opérant une articulation nouvelle entre ces deux fondements. Mieux : alors que les  arrêts Coman, Pancharevo ou Mirin n’avaient jamais intégré explicitement l’interdiction de la discrimination dans leur raisonnement – malgré une sollicitation insistante de la part des juges de renvoi –, la CJUE franchit ici une étape décisive. En effet, là où elle se fondait jusqu’alors exclusivement sur le droit au respect de la vie privée, l’approche embrassée dans l’arrêt Cupriak-Trojan au regard de l’article 21 § 1, de la Charte marque une véritable rupture. Celle-ci apparaît avec  d’autant plus de limpidité que la CJUE articule désormais, d’une façon explicitement complémentaire, les droits au respect de la vie privée/familiale et à la non-discrimination, en assignant à chacun un rôle distinct dans la reconnaissance des mariages entre citoyens de même sexe dans le cadre de la libre circulation : tandis que l’article 7 de la Charte des droits exige que de tels mariages soient reconnus dans l’ensemble de l’Union au moyen de procédures adéquates[40], l’article 21 § 1, lui, garantit que ces mêmes procédures ne soient pas discriminatoires au regard de l’orientation sexuelle[41].

Mais l’audace la plus remarquable de cet arrêt réside peut-être ailleurs : dans l’affirmation, aussi explicite qu’inattendue, que l’interdiction de toute discrimination fondée sur l’orientation sexuelle constitue, observait-on, un « principe général du droit de l’Union »[42]. La portée d’une telle qualification ne doit pas être sous-estimée. Jusqu’ici, depuis l’arrêt Mangold[43] ou Kücükdeveci[44], ce statut de principe général n’avait été reconnu que pour l’âge, puis pour la religion[45]. Étendre ce statut au principe de non-discrimination fondé sur l’orientation sexuelle constitue donc un saut qualitatif et normatif important. Certes, l’idée d’un tel principe avait déjà été effleurée – par la CJUE  elle-même dans l’arrêt Römer[46] ou bien sous la plume de l’avocat général D. Ruiz-Jarabo Colomer dans ses conclusions sur l’affaire Tadao[47] –, mais sa reconnaissance explicite dans l’arrêt Cupriak-Trojan constitue une « première ». Elle l’est d’autant plus que le niveau de protection accordé à l’orientation sexuelle varie profondément d’un État membre à l’autre. Difficile donc, dans  ces circonstances, de rattacher ce principe aux fameuses « traditions constitutionnelles communes »[48]. Cela n’avait pour autant pas empêché l’avocate générale T. Ćapeta, dans ses conclusions sur l’affaire Commission c. Hongrie[49], d’anticiper cela en disant que l’interdiction de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou le sexe est « fermement ancré[e] dans le cadre constitutionnel de l’Union. Il en est ainsi même si les questions liées aux LGBTI sont sensibles d’un point de vue sociétal »[50]. L’arrêt Cupriak-Trojan, en définitive, semble concrétiser cette intuition.

Ce geste cependant emporte des effets systémiques. En combinant les articles 20 et 21 TFUE avec l’article 21 § 1 de la Charte, la CJUE permet alors au droit à la non-discrimination de déployer son plein potentiel, bien au-delà du champ restreint de la directive 2000/78, limitée à l’emploi. Dès lors que le refus de reconnaître un mariage entre deux citoyens de l’UE entrave leur  liberté de circulation, la Charte s’applique (au sens de son article 51 § 1) – et l’article 21 § 1 s’impose. Force est de reconnaître que la CJUE ouvre la voie à l’entrée de l’interdiction de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle dans l’immense domaine du droit de la libre circulation, tant et si bien que les articles 20 et 21 du TFUE deviennent, comme le soufflait un auteur, un véritable « cheval de Troie »[51]. Du reste, cette stratégie permet, en sus, de cibler les conséquences proprement discriminatoires que les législations nationales infligent aux couples homosexuels mobiles, dans toutes les dimensions de leur existence. La démarche retenue par la Cour dans Cupriak-Trojan se dote, partant, d’une fonction hautement symbolique : elle dit quelque chose de ce que l’Europe entend protéger et des combats qu’elle entend continuer à mener dans les prochaines années.

Enfin, les conséquences normatives de cet arrêt Cupriak-Trojan sont, sans nul doute, importantes. Conformément à une jurisprudence bien établie, le principe général nouvellement reconnu de non-discrimination fondée sur l’orientation sexuelle – et, plus largement encore, l’article  21 § 1 de la Charte – se suffisent à eux-mêmes pour conférer des droits invocables aux particuliers, sans qu’il soit nécessaire de les préciser par d’autres normes nationales ou normes européennes. La Cour de justice l’énonce nettement : « tant les articles 20 et 21, paragraphe 1, TFUE que les articles 7 et 21, paragraphe 1, de la Charte se suffisent à eux-mêmes et ne doivent pas être précisés par des dispositions du droit de l’Union ou du droit national pour conférer aux particuliers des droits invocables en tant que tels. Dès lors, si la juridiction de renvoi constatait qu’il n’est pas envisageable d’interpréter son droit national de manière conforme au droit de l’Union, elle serait tenue d’assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant de ces dispositions et de garantir leur plein effet, en laissant au besoin inappliquées les dispositions nationales concernées »[52]. Autrement dit, la CJUE assume à présent ostensiblement qu’un principe général de non-discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, ou l’article 21 § 1 de la Charte, suffit à créer des droits subjectifs pleinement opposables[53], et cela sans relais législatif, y compris dans des litiges horizontaux entre particuliers[54]. Jusqu’alors, cette invocation horizontale n’avait été admise que dans le champ étroit de l’emploi, pour pallier l’absence d’effet direct horizontal de la directive 2000/78. L’arrêt Cupriak-Trojan, en un certain sens, étend ce régime dans un terrain autrement vaste : celui de la libre circulation. Et si l’interdiction de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle avait déjà irrigué certains litiges privés en matière d’emploi[55], son élévation au rang de principe général entrouvre désormais la voie à son application dans d’autres configurations et situations horizontales.

L’arrêt Cupriak-Trojan s’émancipe des limites de l’arrêt Coman[56]. Les États résistent : la Roumanie refuse toujours, sept ans après Coman, de modifier sa législation. La Cour sait pertinemment que les simples rappels de principe ne produisent plus d’effet. C’est pourquoi, nous semble-t-il, elle choisit de neutraliser expressément l’argument de l’identité nationale[57]. Et c’est pourquoi encore elle adopte une solution presque performative : maintenant, les autorités polonaises devront délivrer des actes de mariage mentionnant deux époux de même sexe, identiques en tous points à ceux délivrés aux couples hétérosexuels. Néanmoins, il faut le dire et le redire : la Cour ne crée pas un droit européen au mariage. Elle ne « fédère » – au sens le plus fédéraliste que peut recevoir ce mot – pas le droit de la famille. Elle impose seulement – et c’est déjà beaucoup[58] – qu’un État ne puisse ignorer un statut familial légalement acquis ailleurs lorsque ce refus porte atteinte à la vie privée et vie familiale, ainsi qu’au principe de non-discrimination. Et c’est dans cet interstice que se joue peut-être la transformation la plus profonde : l’esquisse d’un « statut familial européen minimal », encore fragile, mais désormais impossible à écarter sans édulcorer l’ambition même de l’UE : l’intégration, toujours, mais sans jamais oublier l’autonomie.

[1] T. Escach-Dubourg, « L’animal de compagnie devant la CJUE, ou la ruine de certaines catégories juridiques », Nuances du droit [En ligne], 2025.

[2] https://www.eunews.it/en/2025/11/25/eu-parliament-calls-for-sanctions-against-orban-hungary-has-turned-into-electoral-autocracy/

[3] H. Gaudin, « Le migrant et sa famille : Protection par un statut et/ou protection par les droits fondamentaux ? Remarques autour du citoyen de l’Union », in H. Fulchiron (dir.), La famille du migrant, LexisNexis, coll. “Perspective(s)”, Paris, 2020, pp. 155-166. Encore : H. Gaudin et L. Pailler, « Statut personnel du citoyen de l’Union : Une dernière fois sur son métier, la Cour de justice a-t-elle remis son ouvrage ? », D. 2025, p. 98.

[4] T. Escach-Dubourg, « Ce que la transidentité fait au droit de l’Union européenne », Nuances du droit [En ligne], 2025. Encore : T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », RTDEur. (à paraître).

[5] H. Gaudin, « Et si on parlait de l’abus de droit d’un État membre en matière de citoyenneté de l’Union ? (À propos de l’arrêt de la Cour de justice rendu en Grande Chambre, le 29 avril 2025, Commission c/Malte, dans l’affaire dite des Golden Passports) », L’Observateur de Bruxelles, n° 139, 2025, pp. 36-41.

[6] H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323, spéc. p. 319.

[7] CJUE [AP], 2 octobre 2003, Garcia Avello, aff. C-148/02 [pt. 42].

[8] Pour approfondir : H. Fulchiron (dir.), La famille du migrant, LexisNexis, coll. “Perspective(s)”, Paris, 2020.

[9] J.-R. de la Tour, « Conclusions présentées le 3 avril 2025 » [En ligne].

[10] Ce qui n’est pas sans rappeler la logique de certains arrêts : CJUE [GC], 8 mars 2011, Ruiz Zambrano, aff. C-34/09.

[11] J.-R. de la Tour, « Conclusions présentées le 3 avril 2025 », op. cit., [pt. 27 et pt. 42].

[12] Ibid. [pt. 30].

[13] Ibid. [pt. 32 et pts. 41-45].

[14] Ibid. [pt. 54].

[15] V. J.-Y. Carlier, « Vers un ordre public européen des droits fondamentaux – L’exemple de la reconnaissance des mariages de personnes de même sexe dans l’arrêt Coman », RTDH, n° 117, 2019, pp. 203-227.

[16] V. H. Gaudin et L. Pailler, « Statut personnel du citoyen de l’Union : Une dernière fois sur son métier, la Cour de justice a-t-elle remis son ouvrage ? », D. 2025, p. 98.

[17] J.-R. de la Tour, « Conclusions présentées le 3 avril 2025 », op. cit. [pt. 32].

[18] Ibid. [pt. 33].

[19] C’est là, d’ailleurs, un fait que rappelle généralement cet avocat général dans la plupart de ses conclusions. En atteste encore : Conclusions de J.-R. de la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov C-43/24 [pt. 90-99].

[20] J.-R. de la Tour, « Conclusions présentée le 3 avril 2025 », op. cit. [pt. 34 et pts. 48-53].

[21] V. T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », RUE (à paraître).

[22] Par exemple : Conclusions de J.-R. de la Tour présentées le 7 mai 2024, Mirin C-4/23 [pts. 87, 91 et 97]. Aussi : Conclusions de J.-R. de la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov [pts. 48-50].

[23] Ibid. [pt. 35].

[24] Ibid. [pt. 35].

[25] V. M. Glinel, « L’incompétence négative et la hiérarchisation des droits et libertés : L’apport de l’analyse quantitative », RDP, n° 2, 2024, pp. 64-73.

[26] CJUE [GC], 25 novembre 2025, Trojan, aff. C‑713/23 [pts. 39-45].

[27] Ibid. [pts. 51-54].

[28] Et l’on reviendra sur ce point dans quelques lignes.

[29] CJUE [GC], Trojan, op. cit. [pt. 70].

[30] CJUE [GC], 4 octobre 2024, Mirin, aff. C‑4/23 [pts. 63-67].

[31] CJUE [GC], Trojan, op. cit. [pt. 66].

[32] À tout le moins, si on la compare avec d’autres utilisations : CJUE [GC]17 décembre 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van Belgïë e. a. (CICB) e.a., aff. C-336/19 [pts. 56-57]

[33] R. Tinière, « La cohérence assurée par l’article 52 § 3 de la Charte des droits fondamentaux et l’Union. Le principe d’alignement sur le standard conventionnel pour les droits correspondants », in L. Coutron et C. Picheral (dir.), Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et Convention européenne des droits de l’Homme, Bruylant, coll. “Droit de la Convention européenne des droits de l’Homme”, Bruxelles, 2012, pp. 3-19, spéc. p. 3. Encore : H. Gaudin, Droit institutionnel de l’Union européenne, PUF, coll. “Droit fondamental – Manuels”, Paris, 2025, p. 157.

[34] À l’heure justement où cette question des « latitudes » est plus que jamais sous le feu des projecteurs et même que certains acteurs du droit de l’Union la convoquent avec une certaine énergie : T. Ćapeta, dans ses conclusions présentées le 30 octobre 2025, sous l’affaire non encore jugée João Filipe Ferreira da Silva e Brito e.a. c. État portugais (aff. C‑293/24), reconnaît que les juridictions nationales doivent disposer d’une liberté suffisante dans l’interprétation et l’application du droit de l’Union [pt. 93], mais aussi « que la crainte d’absence d’uniformité à laquelle des violations de l’obligation de renvoi préjudiciel pourraient donner lieu est exagérée » [pt. 95]. Elle conclue d’ailleurs ainsi : « si une juridiction statuant en dernier ressort fournit une explication raisonnable des raisons pour lesquelles elle a appliqué comme elle l’a fait le droit de l’Union, y compris la jurisprudence pertinente, et ce même si cette application est rétrospectivement considérée comme erronée, la décision de cette juridiction de ne pas saisir la Cour à titre préjudiciel peut être excusée et ne permet pas de conclure à l’existence d’une violation suffisamment caractérisée aux fins de la responsabilité de l’État » [pt. 107]. Encore : T. Ćapeta, rendues le 5 juin 2025, proposées à l’occasion de l’affaire Commission c. Hongrie (aff. C‑769/22) [pts. 203 et 208-209].

[35] CJUE [GC], Trojan, op. cit. [pt. 69].

[36] Ibid. [pt. 75].

[37] T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », RTDEur. (à paraître).

[38] Ibid.

[39] CJCE, 20 septembre 2001, Grzelczyk, aff. C-184/99 [pt. 31].

[40] CJUE [GC], Trojan, op. cit. [pts. 67-69].

[41] Ibid. [pt. 70].

[42] Ibid. [pt. 70].

[43] CJCE [GC], 22 novembre 2005, Mangold, aff. C-144/04.

[44] CJUE [GC], CJUE, 19 janvier 2010, Kücükdeveci, aff. C-555/07.

[45] CJUE [GC], 22 janvier 2019, Cresco Investigation, aff. C-193/17.

[46] CJUE [GC], 10 mai 2011, Jürgen Römer, aff. C-147/08 [pt. 60].

[47] Conclusions de M. D. Ruiz-Jarabo Colomer, présentées le 6 septembre 2007 (aff. C-267/06) [pt. 78].

[48] CJCE, 14 mai 1974, Nold, aff. 4-73.

[49] Conclusions de l’avocate générale T. Ćapeta, rendues le 5 juin 2025, proposées à l’occasion de l’affaire Commission c. Hongrie (aff. C‑769/22).

[50] Ibid. [pt. 263].

[51] K. Lamprinoudis, « The Trojan Horse of Free Movement Law: Unfolding Non-Discrimination on Grounds of Sexual Orientation in “Trojan” », VerfBlog [En ligne], 2025.

[52] CJUE [GC], Trojan, op. cit. [pt. 76].

[53] Au sens de l’article 52 § 5 de la Charte. Pour approfondir : R. Tinière, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et le juge national – Mode d’emploi », RDLF [En ligne], chron. n° 07, 2023.

[54] Pour une affaire assez emblématique : CJUE [GC], 15 janvier 2014, Association de médiation sociale, aff. C‑176/12.

[55] Par exemple : CJUE, 25 avril 2013, Asociaţia Accept, aff. C-81/12.

[56] CJUE [GC], 5 juin 2018, Coman, aff. C-673/16.

[57] CJUE [GC], Trojan, op. cit. [pt. 62].

[58] Dans une logique qui n’est pas sans rappeler, à certains égards, dans le sens et les effets de l’arrêt, celle qu’elle développait déjà dans l’affaire dite « Cassis de Dijon » : CJCE, 20 février 1979, Rewe-Zentral AG contre Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, aff. 120-78.

L’animal de compagnie devant la CJUE, ou la ruine de certaines catégories juridiques