Note sous arrêt n°34324/24 Aff. M.A. c. France, CEDH
Au cœur de la bataille juridique en vue du divorce, s’inscrivent plusieurs enjeux à l’instar, le cas échéant, de la garde des enfants. Si l’attribution de cette garde doit en principe résulter d’une appréciation minutieuse et circonstanciée de la situation des parents, précisément dans l’intérêt de l’enfant, la décision du juge qui en résulte, n’est souvent pas scrupuleusement appliquée ; ce qui entraine parfois un nouveau cycle de contentieux dans lequel l’intérêt supérieur de l’enfant est de nouveau mis en cause, et par ailleurs, aux prises avec le retour immédiat prescrit par la Convention de la Haye de 1980. A s’en tenir à l’esprit de cette convention, la garde d’un enfant n’est pas un simple jeu de cartes ni un droit dont on peut en user sans limites. Qu’elle soit partagée entre les parents ou exclusive à l’un d’eux, elle implique d’obligations réciproques, et impose ce faisant l’interdiction « d’enlèvement » international de l’enfant d’un parent au détriment de l’autre. L’acte d’enlèvement international est dans le chef de son auteur un abus du droit de garde, selon le cas, et aux yeux de la Convention, constitue un acte « illicite » qui saborde à la fois les droits de l’autre parent le cas échéant, et les droits de l’enfant vis-à-vis de ce dernier. Pour y mettre fin, le retour immédiat de l’enfant s’impose comme solution juridique d’évidence, conformément à l’article 13 de la Convention, sauf en cas notamment d’un risque grave encouru par l’enfant dans le pays destinataire.
Comme dans l’affaire M.A. c. France, le risque grave est devenu le leitmotiv jurisprudentiel de toute objection au retour immédiat. L’espèce n’est donc pas une trouvaille jurisprudentielle, bien qu’elle s’illustre par une diversité de problématiques fondamentales susceptibles d’aiguiser la curiosité du chercheur quant aux solutions jurisprudentielles retenues. Sur la protection des droits de l’enfant, l’arrêt M.A. c. France ne rebat pas les cartes ; il s’inscrit dans la politique jurisprudentielle de la CEDH qui, par une interprétation dynamique de la Convention européenne des droits de l’homme -laquelle ne prévoit aucune disposition explicite relatives aux droits de l’enfant-, parvient à lier le destin de sa protection par cette convention à son article 8. Suivant sa jurisprudence, cet article constitue le fondement conventionnel par excellence sur la base duquel sont passées sous scanner les décisions d’autorités étatiques, de nature juridictionnelle, contestées devant elle, pour violation des droits d’un enfant. Quand bien même elle ne serait pas saisie au nom de l’enfant, mais que son intérêt supérieur serait en jeu dans une affaire où il est le principal sujet visé par la décision à venir, la Cour passe outre, comme en l’espèce, le défaut de procédure existant et s’emploie par son dynamisme interprétatif méritoire[1], à apprécier la circonstance sur la seule base de son intérêt supérieur. Ainsi ne s’embarrasse-t-elle pas d’une question de procédure face à une situation de risque grave pouvant mettre en péril l’intérêt supérieur de l’enfant. Sa jurisprudence, riche de décisions d’enlèvement international de l’enfant, révèle une politique de traitement dans laquelle l’affaire M.A c. France trouve sa résonnance. Dans son raisonnement, la CEDH se refuse d’être un juge de fond pour une telle cause. Elle se limite à vérifier que la solution retenue pas les autorités nationales n’a pas pu desservir un droit fondamental protéger par la Convention, en l’espèce, l’intérêt supérieur de l’enfant. La solution du retour immédiat de l’enfant est d’autant moins pertinence, selon la CEDH, que les autorités judiciaires nationales n’en sont pas unanimes. Pendant que le ministère public s’y oppose, le juge voit une mesure adéquate. Au regard de ce désaccord, la CEDH adopte un raisonnement pédagogique qui l’amène à réitérer l’approche du traitement du retour immédiat de l’enfant face à une situation de risque grave. Elle retient que sur le plan substantiel, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être le point focal du raisonnement des juges en tant qu’il constitue un principe d’interprétation (I), et sur le procédural, l’opinion de l’enfant s’impose comme une exigence décisive de premier ordre (II).
I – Le point focal substantiel : l’intérêt supérieur de l’enfant comme critère d’interprétation
En matière de protection des droits de l’enfant, l’intérêt supérieur de l’enfant fait partie de ces mots qui, comme écrivait Christian Atias, valent un étendard[2]. A lui seul, il constitue, suivant l’esprit de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), un principe d’interprétation, un droit fondamental et une règle de procédure. La notion brille cependant par une imprécision notoire liée notamment à l’inexistence de critères précis permettant de l’appréhender. La CIDE n’en donne d’ailleurs aucune définition. C’est au cas par cas que la notion est utilisée, et son appréciation est fortement dépendante du preneur de décisions, telle dans une situation de pouvoir discrétionnaire. Pour autant, l’intérêt supérieur de l’enfant reste primordial et doit être sauvegardé en toute circonstance, comme en matière d’enlèvement illégal d’enfants où le régime est fortement imprégné de ses exigences. Aussi, la CEDH exige-t-elle une détermination attentive des circonstances de fait à l’aune de l’intérêt supérieur de l’enfant (A) et une appréciation minutieuse des intérêts concurrentiels (B).
A) La détermination attentive des circonstances de fait
En tant qu’elle constitue une situation préoccupante mettant en péril les droits de l’enfant, le risque grave reste en droit une circonstance exceptionnelle susceptible de faire plier une règle au bénéfice de la protection d’une situation juridique précise. Pour cette raison, sa seule évocation devant un juge, devrait l’interpeller et aviver son regard sur la situation qui en constitue l’indice. Le risque grave ne se présume d’ailleurs pas ; il repose sur un ensemble de faits qui en constituent la matérialité et permet au juge d’en apprécier la réalité. N’étant donc pas une vue de l’esprit, son appréciation peut être facilitée par les preuves qu’apporte celui qui y fonde son argument pour objecter du retour immédiat de l’enfant. Le juge manquerait dès lors sa cible si son regard était porté vers une autre situation sans rapport avec le risque allégué. C’est le reproche fait à la Cour d’appel par la CEDH.
Alors que pour objecter du retour de l’enfant, la mère, auteure de l’enlèvement, a produit un ensemble de pièces authentiques dans lesquelles elle gageait sa foi en l’existence d’un risque grave pour son enfant, doublé « des craintes exprimées par sa fille, qui étaient corroborées par le signalement d’une pédopsychiatre et le rapport de la déléguée tunisienne à la protection de l’enfance », mettant en cause son père, le juge s’est focalisé sur l’appréciation des circonstances et objectifs du déplacement de la mère, son attitude désinvolte vis-à-vis des autorités du pays de départ ; des faits sans rapport avec le risque évoqué. Les circonstances de risque grave en cause sont de loin celles qui fondent, de manière déterminante, le départ de la mère. L’intérêt supérieur de l’enfant à préserver est en l’espèce moins lié au départ de la mère qu’au risque grave dont les circonstances devraient constituer le point d’attention du juge. Le raisonnement du juge serait compréhensible si les circonstances de départ de la mère étaient liées au risque grave auquel l’enfant serait exposé à son retour. Or, bien qu’elles soient un facteur de l’enlèvement illégal en cause, elles restent accessoires dans le chef des arguments fondant le risque grave allégué. Elles ne constitueraient d’ailleurs aucun risque grave pour l’enfant. Et de ce point de vue, la décision du juge reste compréhensible. Elle manque cependant de réalisme, puisque les faits de risque grave allégué sont éludés au profit de ceux qui n’en sont pas constitutifs. En agissant ainsi, le juge a manqué de vigilance dans l’appréciation des faits. En manquant sa cible dans son appréciation, il a manqué de rationalité dans la prise de décision. Cette erreur manifeste d’appréciation contribue ipso facto à affecter la décision d’un déficit d’équité, ce au détriment de l’intérêt supérieur de l’enfant qui, même mis en concurrence avec d’autres intérêts, doit toujours être la considération primordiale.
B) L’appréciation minutieuse des intérêts concurrentiels
Le régime d’enlèvement illégal d’enfants est traversé par des tensions qui en font néanmoins l’originalité. Au-delà de la tension entre le retour immédiat de l’enfant d’une part et sa préservation d’un risque grave en cas de retour d’autre part, celle mettant aux prises la protection de l’enfant d’un côté et la préservation des droits des parents de l’autre, est placée au cœur de l’affaire. Il s’agit des tensions au centre desquelles sont aux prises trois catégories d’intérêts concurrentiels dont la conciliation n’est pas toujours évidente. D’abord, les intérêts d’ordre public rattachés au principe du retour immédiat ; ensuite, les intérêts de l’enfant qui trouvent leur traduction dans le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant ; enfin, les intérêts des parents centrés sur leurs droits respectifs à l’égard de l’enfant, sans qu’il ne puisse avoir de confusion entre les intérêts de chacun des parents avec l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit être préservé au détriment des premiers. Aucun d’eux n’est négligeable et le juge, tel qu’expliqué par la CEDH, doit s’atteler à « une appréciation équilibrée et raisonnable de chacun avec le souci constant de déterminer quelle est la meilleure solution pour l’intérêt de l’enfant en cause ».
Sans doute fidèle à l’opinion doctrinale selon laquelle l’ordre public transcende sur tout, la Cour d’appel dont la décision est mise en cause, ne s’était pas encore imprégnée de la valeur supérieure de l’intérêt supérieur de l’enfant. Celui-ci prévaut en principe sur toute règle, même d’ordre public. Lorsque la préservation de l’ordre public est en faveur de l’intérêt de l’enfant, il en constitue un vecteur de protection ; lorsqu’elle entre a contrario en conflit avec lui, la CEDH a généralement rappelé sa fidélité à la prévalence de l’intérêt supérieur de l’enfant, ce pour rester en phase avec l’esprit de la CIDE mieux de la CEDH suivant l’approche interprétative susvisée. Ainsi, la mise en balance des intérêts en jeu s’opère selon une approche qui rappelle à la fois sa nature de principe d’interprétation et de droit fondamental de l’intérêt supérieur de l’enfant, mais aussi de règle de procédure qui lie le processus décisionnel. Au risque de constituer un vice entachant l’équité de la procédure, l’avis de l’enfant doit être pris en compte dans la sauvegarde de ses propres droits et intérêts.
II –Le point de mire du processus décisionnel : l’avis de l’enfant comme exigence procédurale de sauvegarde de son intérêt supérieur
Dans le cadre d’une procédure de retour immédiat, l’enfant est un maillon essentiel du processus décisionnel. La CEDH réitère l’obligation qui pèse sur le juge, non seulement de le consulter, mais aussi celle de le prendre en compte dans le cadre du processus décisionnel y afférent (A). A ce sujet, la capacité de l’enfant à faire preuve de discernement y constitue un élément (B).
A) La prise en compte de l’avis de l’enfant, un impératif procédural
Il est de jurisprudence constante, que ce soit celle de la CEDH ou des organes de protection des droits de l’enfant comme le Comité des droits de l’enfant, que l’enfant joue un rôle actif dans toute procédure le concernant. Cette approche correspond à l’esprit des conventions relatives aux droits de l’enfant, en vertu desquelles l’enfant ne saurait être un simple spectateur du processus décisionnel le concernant. La CIDE constitue la règle générale de cette exigence ; la Convention de la Haye est à ce sujet une lex specialis qui la reproduit en gardant le même esprit. Comme dans son arrêt F.D. et H.C. c. Portugal, la CEDH réitère le caractère double d’une telle exigence qui contient d’une part, l’obligation de consulter l’enfant, et d’autre part, l’obligation de prendre en compte son avis. Il s’agit en réalité d’un dédoublement logique qui sied à cette exigence ; car écouter l’enfant constitue le préalable irréfragable à une prise en compte de son avis. Cet avis n’étant pas présumable, pour que le juge en arrive à en tenir compte, il faut qu’il l’ait au préalable écouté. C’est une question de bon sens.
La mise en œuvre de cette étape du processus repose sur une approche similaire à certains actes dont la validité de la procédure est subordonnée entre autres exigences, au respect d’une consultation préalable, ouverte soit à un avis obligatoire, l’avis étant obligé d’être requis mais son respect étant facultatif, soit à un avis conforme emportant la double obligation de consulter et de suivre l’avis recueilli. En rapport avec l’intérêt supérieur de l’enfant, son avis revêt une nature variable, ce en fonction de la capacité de discernement de l’enfant, donnant l’impression d’un glissement vers un avis conforme.
B) Le discernement de l’enfant, élément clé de prise en compte de son avis
Le reproche fait à la Cour d’appel n’est pas de n’avoir pas recueilli l’avis de l’enfant, ce préalable ayant été accompli en respect des exigences légales ; c’est de n’avoir pas pris en compte cet avis alors même qu’au regard de son âge et de son récit constamment cohérent, par ailleurs corroboré par le Ministère public, l’enfant fait preuve d’un discernement suffisant. En effet, si la consultation de l’enfant est obligatoire, le suivi de son avis ou de sa volonté est conditionnée par son aptitude à faire preuve d’un discernement suffisant.
Ainsi, il ne s’agit pas de suivre de manière systématique sa volonté du moment où son discernement est mis en doute ; le juge ayant un pouvoir d’appréciation sur l’avis donné en tenant compte toutefois de l’aptitude de l’enfant à faire preuve de discernement, il s’agit plutôt d’en tenir compte au moment de la prise de la décision, que celle-ci soit en faveur ou non de sa volonté. La décision faisant fi de sa volonté devrait cependant être suffisamment motivée et prise à la suite d’un examen attentif et minutieux des intérêts en balance au sorti duquel l’avis de l’enfant semble pouvoir desservir son intérêt supérieur ou être sans poids considérable. La CEDH soutient dans ce sens que les juridictions nationales « n’ont pas effectué une correcte mise en balance des différents intérêts en jeu alors surtout qu’un tel conflit ne constituait pas, à lui seul, un élément permettant de douter de son discernement pour exprimer son opinion éclairée quant à son éventuel retour en Tunisie ». Toutefois, si le discernement douteux est négligeable, le discernement suffisant de l’enfant reste déterminant. C’est en ce sens qu’il faut comprendre la CEDH lorsqu’elle relève en l’espèce, comme dans ses arrêts M. et M. c. Croatie et M.K. c. Grèce que « la volonté exprimée par un enfant ayant un discernement suffisant est un élément clé à prendre en considération dans toute procédure judiciaire ou administrative le concernant ».
L’obligation de prise en compte ne devrait pas s’interpréter comme une obligation pour le juge, de suivre de manière automatique la volonté de l’enfant. Affirmer le contraire, c’est apparenter la volonté de l’enfant à un avis conforme en principe incompatible avec le principe d’indépendance des juges. S’il est vrai qu’en matière de question préjudicielle, le juge qui demande l’avis est généralement lié pas celui-ci, dans le contexte d’une prise en compte de l’avis d’un enfant, c’est moins l’idée d’un avis conforme qui est exprimée. Au demeurant, et pour emprunter au langage propre au droit administratif, si le juge a compétence liée, en cette matière, son obligation se limite à la prise en compte de la volonté de l’enfant, sans qu’elle ne s’apparente à une obligation d’application systématique de celle-ci. Le discernement suffisant de l’enfant devrait en principe se conjuguer à d’autres normes de validation, de fait ou de droit, susceptibles de permettre au juge de le suivre de manière systématique. Il s’ensuit que le reproche fait à la Cour d’appel par la CEDH n’est pas fondé uniquement sur le fait que l’enfant était capable d’un discernement suffisant ; il repose aussi sur le fait que le juge aurait pu apprécier les circonstances en rapport avec le risque grave craint par l’enfant « conscient » du fait de son âge, que de se limiter à relever, sans motivation, que son avis est influencé par les conflits parentaux. Ce vice a entaché l’équité de la procédure.
En somme, l’espèce était l’occasion pour la CEDH de repréciser les règles et principes de traitement jurisprudentiel du retour immédiat d’un enfant enlevé illégalement face à une objection de risque grave. Sans devoir rebattre les cartes, la CEDH reste constante dans sa politique jurisprudentielle. En conformité avec l’esprit des conventions relatives aux droits de l’enfant interprétés à la lumière de l’article 8 de la CEDH, elle réaffirme la prévalence de principe de l’intérêt supérieur de l’enfant sur le retour immédiat. A ce sujet, l’intérêt supérieur de l’enfant y est à la fois un droit fondamental et un principe d’interprétation et conditionne l’applicabilité de ce retour immédiat. Il y est par ailleurs une règle de procédure, la prise en compte de l’avis l’enfant qui conditionne la validité de la procédure, devant tout aussi être apprécié à la lumière de cet intérêt supérieur.
[1] A. Gouttenoire, « La protection des enfants par la Cour européenne des droits de l’homme », Civitas Europa 2022/2 N° 49, p. 211.
[2] Ch. ATIAS, « Droit, législation, épistémologies. (Notes de lecture partielle de F. A. Hayek) », RTD civ., n° 3, 1986, p. 525.
