Mois : avril 2026

            Alors que la Commission européenne a saisi la Cour de justice d’une demande d’avis au titre de l’article 218§11 TFUE ainsi formulée « Est-ce que le projet d’accord révisé portant adhésion de l’Union européenne à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, est compatible avec les traités ? »[1], le Conseil de l’Union européenne déclassifie un avis de son service juridique de mars 2013 dont l’objet très spécifique est la compétence de la Cour européenne des droits de l’Homme sur les actes de la Politique Étrangère et de Sécurité Commune (PESC). La conclusion de l’avis est simple : « au cas où la proposition du Conseil de l’Europe était retenue, compte tenu de la compétence limitée de la Cour de justice en ce qui concerne les actes PESC et en dépit de l’ensemble des différentes voies de recours existantes ou qui pourraient être créées, le risque ne peut être exclu que la CEDH déclare les traités de l’UE contraires aux articles 6 et 13 de la Convention ».

            L’argument de l’incompatibilité du système de contrôle juridictionnel des actes PESC se retrouve dans les arguments des gouvernements français et polonais présentés dans la procédure ayant conduit à l’avis 2/13. La Cour, elle-même, avait fait du contrôle des actes PESC une « ligne rouge ». Elle avait alors indiqué : « Malgré l’interprétation systématique de ces dispositions effectuée par la Commission dans sa demande d’avis, et contestée par certains des États membres ayant soumis des observations à la Cour, visant en substance à définir l’étendue du contrôle juridictionnel de la Cour en la matière comme étant suffisamment large pour appréhender toutes les situations pouvant faire l’objet d’une requête devant la Cour EDH, il y a lieu de relever que la Cour n’a pas encore eu l’opportunité de préciser la portée des limitations de sa compétence résultant, en matière de PESC, desdites dispositions. Toutefois, afin de prendre position sur la présente demande d’avis, il suffit de constater que, en l’état actuel du droit de l’Union, certains actes adoptés dans le cadre de la PESC échappent au contrôle juridictionnel de la Cour. Une telle situation est inhérente à l’aménagement des compétences de la Cour prévu par les traités et, en tant que telle, ne peut se justifier qu’au regard du seul droit de l’Union. Toutefois, en raison de l’adhésion telle que prévue par l’accord envisagé, la Cour EDH serait habilitée à se prononcer sur la conformité avec la CEDH de certains actes, actions ou omissions intervenus dans le cadre de la PESC et, notamment, de ceux pour lesquels la Cour n’est pas compétente pour contrôler leur légalité au regard des droits fondamentaux. Une telle situation reviendrait à confier le contrôle juridictionnel desdits actes, actions ou omissions de l’Union, fût-ce un contrôle limité au respect des seuls droits garantis par la CEDH, exclusivement à un organe externe à l’Union »[2].

            On le sait, dans le cadre de la reprise des négociations ayant conduit au nouveau projet d’accord, le contrôle des actes PESC avait été mis à part, à charge pour l’Union de résoudre en interne ce point plus qu’épineux.

            À quoi cette résolution en interne fait-elle référence ? Et était-elle vraiment opportune ? Résolution en interne, la voie la plus évidente, mais non la plus facile, est celle de la révision des traités. Cette révision aurait dû porter sur les points de verrouillage inscrits aux articles 24§1^er, 2^ème al. TUE[3] et 275 TFUE[4]. Voie évidente, mais voie impossible, comme l’illustre la chape de silence qui pèse en la matière depuis 2014.

            Restait (reste ?) alors la voie jurisprudentielle. Il en était visiblement attendu beaucoup, et sans doute, beaucoup trop. Il y a d’ailleurs quelque incohérence à attendre d’un juge, et par la voie de l’interprétation, ce que le pouvoir de révision ne peut politiquement faire. La Cour de justice pouvait-elle (en 2024, dans l’affaire KS et KD), peut-elle (dans l’avis 1/25 à venir), dire autre chose que ce qu’elle indiquait en 2014 : « Une telle situation est inhérente à l’aménagement des compétences de la Cour prévu par les traités et, en tant que telle, ne peut se justifier qu’au regard du seul droit de l’Union ».

            Certes, dans son arrêt KS et KD[5], la Cour de justice confirme résolument le caractère extrêmement dérogatoire, et à ce titre d’interprétation stricte[6], du système de contrôle des actes PESC au regard des articles 19§1^er TUE[7] et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union[8]. Le raisonnement se caractérise surtout par une recherche originale de conciliation du droit de l’Union et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, à travers le caractère non absolu des droits protégés par les 6§1^er 13 de la Convention. Par sa référence à l’affaire Markovic[9], la Cour de justice vise les limitations au droit d’accès à un tribunal liées aux immunités de juridiction. Plus précisément encore, la mention de l’arrêt H. F. c/France[10] renvoie à ce que le droit français qualifie d’actes de gouvernement. La nouvelle ligne de partage de la compétence de contrôle du juge de l’Union est constituée par les actes se rattachant à des choix politiques ou stratégiques : si « la situation en cause (ne) relève (pas) de l’un des cas de figure prévus à l’article 24§1, 2^nd al., dernière phrase TUE et à l’article 275, 2^nd al. TFUE, dans lesquels (sa) compétence est explicitement admise », alors « dans un second temps », il convient d’apprécier « si la compétence de la CJUE peut être fondée sur la circonstance que les actes et les omissions en cause ne se rattachent pas directement aux choix politiques ou stratégiques effectués par les institutions, les organes et organismes de l’Union dans le cadre de la PESC et notamment de la PSDC ».

            Reste encore à savoir comment la Cour européenne des droits de l’homme pourra accepter une telle distinction et, surtout, son application par la Cour de justice. Rien n’est donc sûr de ce point de vue : une telle incertitude est-elle acceptable par certains États membres de l’Union, attachés aux particularités de la PESC ? Du point de vue de la Cour de justice, cette incertitude permet-elle une déclaration de compatibilité dans le cadre de l’avis 1/25, ou non ?

            Rappelons au passage que la voie du recours en responsabilité s’est révélée, à ce jour, décevante, comme l’illustre l’ordonnance de renvoi du Tribunal de l’Union en date du 25 septembre 2025, rejetant le recours en réparation dans les affaires KS et KD[11].

            Il est pourtant un point de de l’arrêt KS et KD qui paraît avoir été peu exploré, à ce jour[12] : « en vertu de l’article 24, §1, second alinéa, dernière phrase, TUE et de l’article 275, 1^er alinéa, TFUE, la Cour de justice de l’Union européenne n’est pas compétente pour apprécier la légalité ou interpréter des actes ou des omissions se rattachant directement à la conduite, à la définition ou à la mise en œuvre de la PESC, et notamment de la PSDC, à savoir, en particulier, l’identification des intérêts stratégiques de l’Union ainsi que la définition tant des actions à mener et des positions à prendre par l’Union que des orientations générales de la PESC, au sens des articles 24 à 26, 28, 29, 37, 38, 42 et 43 TUE »[13]. La liste des articles du TUE constituant les bases juridiques aux actes soustraits à la compétence du juge de l’Union permet d’identifier ce qui pourrait être la substance soit d’une réserve au sens de l’article 57 de la Convention, soit d’une disposition spécifique dans l’accord d’adhésion[14].

[1] Demande d’avis n° 1/25.

[2] CJUE, AP, Avis 2/13, du 18 décembre 2014, spéc. pts 251-255.

[3] « La politique étrangère et de sécurité commune est soumise à des règles et procédures spécifiques. (…). La Cour de justice de l’Union européenne n’est pas compétente en ce qui concerne ces dispositions, à l’exception de sa compétence pour contrôler le respect de l’article 40 du présent traité et pour contrôler la légalité de certaines décisions visées à l’article 275, second alinéa, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ».

[4] « La Cour de justice de l’Union européenne n’est pas compétente en ce qui concerne les dispositions relatives à la politique étrangère et de sécurité commune, ni en ce qui concerne les actes adoptés sur leur base. / Toutefois, la Cour est compétente pour contrôler le respect de l’article 40 du traité sur l’Union européenne et se prononcer sur les recours, formés dans les conditions prévues à l’article 263, quatrième alinéa, du présent traité concernant le contrôle de la légalité des décisions prévoyant des mesures restrictives à l’encontre de personnes physiques ou morales adoptées par le Conseil sur la base du titre V, chapitre 2, du traité sur l’Union européenne ».

[5] CJUE, GC, 10 septembre 2024, KS et KD, aff. jtes C-29/22 et C-44/22 P.

[6] Dans le même sens, par ex. CJUE, GC, 19 juillet 2016, H, C-455/14 P et GC, 28 mars 2017, PJSC Rosneft, C-72/15.

[7] « La Cour de justice de l’Union européenne comprend la Cour de justice, le Tribunal et des tribunaux spécialisés. Elle assure le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités.

Les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’Union ».

[8] Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial – « Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article.

Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter.

Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l’effectivité de l’accès à la justice ».

[9] Cour EDH, Marcovic e.a. c/Italie.

[10] Cour EDH, H.F. e.a. c/France, 14 septembre 2022.

[11] Trib. UE, Ord. du 25 septembre 2025, K.S. et K.D. c/Conseil de l’UE e.a., T-771/20.

[12] H. Gaudin, « Résoudre le casse-tête des actes de la PESC face à l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’Homme : l’arrêt KS et KD ou l’art complexe de la conciliation », RTDH, n° 142, 1^er avril 2025, p. 527 ; Ibid. L’Observateur de Bruxelles, 2025/2, n° 140, p. 48.

[13] KS et KD, pt 118.

[14] H. Gaudin, « L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’Homme. Le Big Bang des droits de l’Homme en Europe est-il pour bientôt ? », RTDH, n°140, octobre 2024, p. 845.

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À propos des pouvoirs du juge national comme juge européen

On ne peut qu’inviter à lire le jugement du TA d’Orléans tant il paraît exemplaire dans l’utilisation du droit de l’Union et illustre ce que peut être la pleine fonction européenne du juge national.

Quelques mots simplement sur les points qui nous paraissent les plus saillants.

Les visas d’abord qui permettent l’exploitation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, mais aussi, avant les textes de droit dérivé et les textes nationaux, la référence à de nombreux arrêts de la Cour de justice de l’Union qui sont venus interpréter les textes impliqués ou permettent la comparaison des statuts (ressortissants des pays tiers/citoyen de l’Union).

Un tel renvoi à la jurisprudence de la Cour de justice reprend, sans avoir besoin de poser une question préjudicielle au regard de la clarté de la réponse européenne, l’interprétation de la notion d’ordre public et de sécurité publique et celle de « comportement de la personne concernée (devant) présenter une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société ».

Le même raisonnement s’applique, certes de manière plus audacieuse, concernant la transposition au citoyen de l’Union, dans le cadre juridique français, de l’interprétation donnée par la Cour de justice à propos d’un ressortissant d’un pays tiers, dans le cadre d’une décision préjudicielle belge.

Il va sans dire que conformément à la jurisprudence historique de la Cour de justice, l’interprétation d’un texte délivrée par la Cour vaut de manière générale et ne s’arrête pas aux frontières de l’État duquel émane la question. Si un juge national, de quelque État il ressorte, veut s’en éloigner, il doit alors poser une question préjudicielle en ce sens à la Cour de justice. Toute autre solution serait une méconnaissance manifeste du droit de l’Union.

Enfin, l’extension à un citoyen européen de la jurisprudence de la Cour relative à un ressortissant de pays tiers est certes plus audacieuse. Elle dispose cependant de fondements juridiques européens sûrs. Toute autre interprétation serait d’ailleurs contra legem du point de vue du droit de l’Union au regard de la jurisprudence de la Cour de justice qui protège au plus haut niveau le statut fondamental du citoyen de l’Union. Dès lors, il est aussi manifeste que « l’autonomie procédurale des États membres de prévoir des règles leur permettant d’adopter des mesures visant à assurer l’exécution d’une décision d’éloignement fondée sur l’article 27 de la directive n° 2004/38 précitée en s’inspirant des dispositions de la directive n° 2008/115 ne doit aboutir à l’édiction de normes nationales plus défavorables que celles applicables aux ressortissants de pays tiers ». Toute autre solution placerait le juge national en contradiction avec la Cour de justice sauf à évoquer la question dans une procédure préjudicielle.

Quelques réflexions sur l’arrêt MJ c. AA (aff. C‑521/21).

Il est des arrêts qui ne disent pas toujours clairement tout ce qu’ils font – et qui, justement pour cette raison, méritent que l’on s’y attarde.

De prime abord, l’arrêt MJ c. AA du 24 mars dernier pourrait apparaître comme une étape supplémentaire dans la désormais trop bien documentée crise de l’État de droit en Pologne[1]. Rien, en apparence, qui ne prolonge une ligne jurisprudentielle déjà épaisse, nourrie tant par la CJUE que par la Cour de Strasbourg. Et pourtant, à bien y regarder, quelque chose semble s’annoncer – assez subrepticement. En effet, derrière la dénonciation de problèmes systémiques affectant les procédures de nomination des juges polonais, c’est peut-être une autre innovation qui affleure : l’émergence, en creux, d’une forme de « procédure pilote » propre au système unioniste.

Depuis plusieurs années, les juges polonais interrogent la Cour à travers des renvois préjudiciels portant sur l’indépendance de ses juridictions. En toile de fond : le rôle du Conseil national de la magistrature, dont la recomposition a permis, selon la Cour de Strasbourg, une immixtion des pouvoirs exécutif et législatif dans la nomination des juges. Cette dernière n’a pas hésité à qualifier la situation de « problème systémique général », affectant intrinsèquement et durablement l’indépendance des magistrats ainsi nommés – soit, à ce jour, à peu près 20/30% du corps judiciaire polonais.

L’arrêt MJ c. AA franchit toutefois un seuil important. Pour la première fois, la CJUE affirme explicitement qu’une approche casuistique – à travers des procédures de récusation – ne saurait suffire à garantir le respect de l’exigence d’un « tribunal préalablement constitué par la loi » [pt. 60]. Autrement dit : le problème n’est plus celui de certains juges, mais, plus largement, du système lui-même. Cette qualification emporte des conséquences majeures. La Cour de justice souligne que de telles atteintes compromettent non seulement l’indépendance du pouvoir judiciaire national, mais aussi le fonctionnement même de l’ordre juridique de l’Union : voies de recours, effectivité du droit, cohérence de son application [pt. 61]. Surtout – et c’est là un point décisif – elle reconnaît que toutes ces atteintes compromettent le « bon fonctionnement de la procédure de renvoi préjudiciel » [pt. 61], que l’on sait être véritable « pierre angulaire » de l’Union sur laquelle repose l’édifice européen.

 L’arrêt se distingue, en outre, par une référence appuyée à l’arrêt pilote Wałęsa c. Pologne rendu par la CEDH en 2023. À plusieurs reprises [pts. 43, 58, 72, 75], la Cour de justice semble entériner, sans réserve apparente, le diagnostic strasbourgeois. Le « dialogue des juges » paraît ici atteindre une forme d’intensité rare, au moment même où la question de l’adhésion de l’UE à la Convention bat son plein. Faut-il s’en réjouir ? Sans nul doute. Mais à condition de ne pas se méprendre. Car si la CJUE mobilise la jurisprudence strasbourgeoise, elle en émousse certains aspects. Les conclusions les plus radicales – elles qui, précisément, fondent la logique de l’arrêt pilote – ne sont pas intégralement reprises. Le dialogue existe, mais il est à regretter qu’il soit un peu sélectif.

C’est néanmoins ailleurs que l’arrêt MJ c. AA révèle sa portée la plus singulière. Au point 63, la CJUE franchit un pas supplémentaire : elle ne se contente plus de répondre à la question qui lui est directement posée, mais appelle explicitement à l’adoption de mesures correctives structurelles. Elle enjoint, autrement dit, l’ordre juridique polonais d’établir un cadre normatif permettant d’évaluer – au regard de la gravité des irrégularités – si les juges irrégulièrement nommés peuvent continuer à exercer leurs fonctions. La formule est assez lourde de sens. Elle vise à : rétablir la confiance du public dans le système judiciaire, à garantir la séparation des pouvoirs, à assurer la continuité et l’efficacité de la justice et aussi à préserver l’effectivité du mécanisme de renvoi préjudiciel.

Or, une telle démarche n’est pas sans rappeler celle des arrêts pilotes proposés par la Cour européenne : identifier une défaillance structurelle et enjoindre à l’État concerné d’y remédier par des mesures générales, par des réformes législatives d’ampleur. Certes, aucune procédure pilote n’existe formellement dans le droit de l’Union. Mais la question mérite d’être posée[7] : n’assistons-nous pas, ici, à son émergence de facto ?

Cette évolution n’est pas d’ailleurs sans susciter quelques interrogations. La CJUE ne se limite plus à interpréter le droit de l’Union dans le cadre d’un litige concret qui est à l’origine de la question : elle oriente directement la réforme du système judiciaire national. Elle dépasse la seule question posée – en même temps, elle ne s’est jamais empêchée de prendre quelques libertés herméneutiques[2] – pour imposer une réflexion globale sur le statut des juges irrégulièrement nommés. Certains y verront un dépassement de sa compétence au titre de l’article 267 TFUE. D’autres, tout au contraire, la manifestation d’une conception exigeante – et assumée – de la mission confiée à la Cour de justice au titre de l’article 19 du TUE, corroborée par une récente politique jurisprudentielle sur le mécanisme préjudiciel[3].

D’ailleurs, la marge d’appréciation laissée à l’État membre [pts. 64-65] est étroitement encadrée : seules les personnes offrant des garanties suffisantes d’indépendance et d’impartialité peuvent demeurer en fonction, nous dit la Cour. Ce qui peut laisser entendre, en creux, qu’une remise en cause généralisée des nominations irrégulières n’est pas à exclure.

Ainsi se dessine, en filigrane, une mutation discrète. Sans le dire clairement, la Cour donne l’impression d’expérimenter une forme nouvelle d’intervention[4] – qui ne manquera pas d’émouvoir – : non plus seulement trancher des litiges spécifiques pour juguler la crise de la valeur de l’État de droit, mais structurer des réponses systémiques à des défaillances elles-mêmes systémiques. Faut-il y voir une dérive ? Une nécessité ? Ou, plus profondément, l’indice d’une transformation du rôle même du juge européen[5] dans un espace juridique traversé par une « permacrise »[6] ? Nous laissons à chacun le soin de se forger sa propre conviction. Mais une chose est cependant certaine : à mesure que les carences nationales deviennent systémiques, la réponse juridictionnelle tend, elle aussi, à changer de « nature »[7]. Et il se pourrait bien que, sans jamais avoir été formellement instituée, une procédure pilote de l’Union européenne soit déjà en train de naître – non pas dans les textes, mais, comme souvent, dans les interstices de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union.

[1] V., not. « La crise de l’état de droit à l’aune des exemples polonais et hongrois », RDLF [En ligne].

[2] V., not., CJUE [GC],19 décembre 2019, aff. C-390/18, Airbnb [pt. 39].

[3] CJUE [GC], 24 mars 2026, Remling, C-767/23.

[4] Qui n’est pas non plus sans rappeler ce qu’elle avait déjà pu concéder – au moins dans le langage – dans le célèbre arrêt N.S. : CJUE [GC], 21 décembre 2011, C-411/10 et C-493/10.

[5] Et avec lui le juge national dans son office européen, car, en définitive, la Cour invite les juges nationaux à agir au cas par cas, sans forcément que cela ne garantisse le plein respect de valeur de l’État de droit.

[6] V., M. Featherston et S. Santatzoglou, « Law in an Age of ‘Permacrisis’ », International Journal for the Semiotics of Law, n° 39, 2026, pp. 857-873.

[7] Pour approfondir et des réflexions originales sur cette procédure : H. Gaudin, « État de droit : Nouvelle procédure en manquement contre la Pologne – vers une procédure pilote ? », Dalloz actualité, 19 janvier 2022.

Dissiper tout doute : Le refus de renvoi préjudiciel ne se motive pas à moitié