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Cour européenne des droits de l’homme, arrêt [GC] du 9 juillet 2025, Requêtes n°8019/16, 43800/14, 28525/20 et 11055/22, Ukraine et Pays-Bas c. Russie

Par cet arrêt Ukraine et Pays-Bas c. Russie, la Cour européenne des droits de l’homme (« Cour ») a reconnu la responsabilité de la Russie pour des violations généralisées et flagrantes des droits de l’Homme (« DH ») commises dans le cadre du conflit armé qui a débuté dans l’est de l’Ukraine en 2014 à la suite de l’arrivée de groupes armés pro-russes dans les régions de Donetsk et de Louhansk et qui s’est intensifié à partir de l’invasion à grande échelle de l’Ukraine par la Russie lancée le 24 février 2022. Cette affaire interétatique regroupe quatre requêtes : deux (n°8019/16 et 43800/14) introduites par l’Ukraine en 2014 alléguant de violations des DH par la Russie dans le contexte du conflit dans l’est de l’Ukraine ayant impliqué des séparatistes pro‐russes à partir du printemps 2014 ; une troisième (n°28525/20) introduite par les Pays‐Bas en 2020 concernant la destruction de l’avion assurant le vol MH17 en juillet 2014 ; une dernière (n°11055/22) introduite par l’Ukraine en 2022 alléguant de violations des DH par la Russie dans le contexte de l’invasion Russe.

Si cet arrêt est remarquable à plus d’un titre – du fait de la nature et de l’ampleur inédites des violences commises, de la condamnation unanime d’un État ayant dénoncé la Convention européenne des droits de l’homme (« Convention »), de la tierce intervention de vingt‐six États parties ou encore de la compilation historique, inestimable et complète, des éléments de preuve disponibles – c’est avant tout parce qu’il est rendu par la seule juridiction internationale des DH compétente concernant le conflit armé international (« CAI ») en Ukraine qu’il attire notre attention. Au vu de l’absence de juridiction internationale propre au droit international humanitaire (« DIH »), les victimes des conflits armés adressent aujourd’hui leurs demandes aux organes internationaux des DH[1]. Devant ces derniers, deux questions « intimement liées »[2] apparaissent : la juridiction des États parties à un instrument des DH en situation de conflit armé (condition sine qua non à l’engagement de leur responsabilité) et l’appréhension du DIH par ces organes des DH.

Alors que la tendance est à la retenue (Voir par ex. Décision Abdulaal Naser et autres c. Danemark), la Cour fait sans doute moins preuve de déférence à l’égard du contexte politique pour revenir sur la limite à la juridiction extraterritoriale des États durant la « phase active des hostilités » (Arrêt Géorgie c. Russie (II), § 51) et finalement condamner la Russie[3]. Mais ce faisant, elle se fonde uniquement sur les allégations de l’Ukraine pour ne pas avoir à aborder la question de la conformité à la Convention d’actes autorisés par le DIH, mais seulement à constater que des actes contraires au DIH sont également contraires à la Convention.

La juridiction extraterritoriale des États parties à la Convention et les conflits armés

Malgré le silence de l’article 1 de la Convention à propos du « territoire » des Etats parties, la Cour fonde leur juridiction sur sa dimension « principalement territoriale » (Décision Banković et autres c. Belgique et 16 autres États parties, § 59). L’absence de référence à la notion de territoire a permis à la Cour d’étendre les obligations des États au-delà de leurs frontières (Comm., Chypre c. Turquie, 1975, pp. 149-150) et même de celles du Conseil de l’Europe (Arrêt Al-Skeini c. Royaume-Uni, §§ 130-150). Cependant, eu égard à la « vocation essentiellement régionale du système de la Convention » (Banković, § 80), ce n’est que dans des « circonstances exceptionnelles » (Banković, § 67) qu’un État exerce sa juridiction extraterritoriale[4]. À ce titre, les conflits armés auxquels des États prennent part ont offert à la Cour de nombreuses opportunités d’identifier ces dites circonstances.

D’abord, la Cour refuse que parmi les « circonstances exceptionnelles » ne figure le cas d’un « acte extraterritorial instantané, le texte de l’article 1 ne s’accommodant pas d’une conception causale de la notion de « juridiction » » (Arrêt Medvedyev et autres c. France, § 64). Cependant, elle reconnait un modèle d’exercice spatial de la juridiction extraterritoriale intra-européenne dans le cadre duquel un État exerce un contrôle effectif sur un territoire étranger, soit du fait d’une action militaire directe comme une occupation armée (Comm., Chypre c. Turquie, 1983, § 63 ; Arrêt Loizidou c. Turquie (exceptions préliminaires), § 62), soit en raison d’une action militaire indirecte par le biais d’une administration locale subordonnée (Arrêt Chypre c. Turquie, § 77) ou d’un mouvement séparatiste qu’il soutient (§78). L’État doit alors respecter et protéger les droits de la Convention sur le territoire soumis à son contrôle effectif. Aussi, la Cour reconnait un modèle d’exercice personnel de la juridiction extraterritoriale extra-européenne dans le cadre duquel l’État exerce son pouvoir et son autorité sur un individu étranger pouvant aller au-delà d’un contrôle physique, exercé sur un détenu (Arrêt Issa et autres c Turquie, § 71) ou sur la vie d’une personne dans une situation de ciblage direct (Arrêt Carter c. Russie, §§ 150 et 158-161), lorsqu’il s’acquitte de certaines prérogatives de puissance publique comme la responsabilité du maintien de la sécurité dans une zone située en dehors de son territoire (Al-Skeini, §§ 143-150), ou encore du fait d’actions isolées et ciblées comprenant un élément de proximité (Géorgie c. Russie (II), § 132). Ici, l’État doit uniquement garantir des droits « fractionnés et adaptés » pertinents au vu de la situation de l’individu sur lequel il exerce son autorité et son contrôle (Al-Skeini, §§ 137-138 et 142).

La Cour est donc parfaitement claire sur son intention de prévenir l’émergence de zones de non-droit, puisqu’elle précise que l’article 1 ne peut être interprété comme permettant « à un État partie de commettre sur le territoire d’un autre État des violations de la Convention qu’il ne pourrait pas commettre sur son propre territoire » (Issa et autres c Turquie, § 71). Elle étend ainsi son champ d’action dans les conflits partout dans le monde, mais également au sein d’un même conflit[5].

Pourtant, la Cour a récemment distingué, sans motivation, deux phases dans le conflit : la « phase active des hostilités » (Géorgie c. Russie (II), § 51) au cours de laquelle l’État n’exerce pas sa juridiction extraterritoriale spatiale ou personnelle du fait du « contexte de chaos » (§§ 126 et 137), suivie d’une « phase d’occupation après la cessation des hostilités » (§ 52) durant laquelle l’État l’exerce. En confirmant le rejet du modèle causal (Banković), la Cour a néanmoins introduit une nouvelle limite à l’exercice de la juridiction extraterritoriale des États qui interroge à bien des égards[6].

Finalement, la Cour invoque le caractère inédit et flagrant de l’attaque « contre les valeurs fondamentales du Conseil de l’Europe ainsi que contre l’objet et le but de la Convention » (Ukraine et Pays Bas c. Russie, § 349) et la nécessité de « préservation de la paix et de la sécurité en Europe » pour « reprendre sa réflexion sur la manière dont elle exerce sa compétence »[7]. Tout en reconnaissant l’impossibilité d’établir la juridiction extraterritoriale de la Russie sur la base du modèle spatial dans le cadre de la conduite des hostilités, la Cour reconnaît la pertinence du modèle personnel au motif que les « attaques militaires de grande ampleur [et] planifiées de manière stratégique » (§ 361) menées par la Russie « dans l’intention délibérée et avec l’effet incontestable d’assumer l’autorité et le contrôle, sans pour autant parvenir à exercer un contrôle effectif, sur des zones, des infrastructures et des personnes en Ukraine est totalement incompatible avec toute idée de chaos ». Bien que la nature – internationale – du conflit et l’extraterritorialité – intra-européenne – des hostilités soient identiques, la Cour revient, à l’unanimité, sur l’exception à la juridiction de l’État durant la « phase active des hostilités » (Géorgie c. Russie (II), § 51) au regard de l’ampleur et la planification des attaques et de l’intention délibérée de l’État d’exercer son contrôle et son autorité sur des individus à défaut de parvenir à exercer un contrôle effectif sur le territoire.

Alors que la jurisprudence antérieure de la Cour pouvait se lire à la lumière de sa « réticence palpable à s’ériger en juge du [DIH] »[8] – notamment en raison des limites procédurales et institutionnelles dans lesquelles elle travaille et qui font qu’elle est particulièrement mal « équipée »[9] – et semblait ainsi « insatisfaisante aux yeux des victimes » (Géorgie c. Russie (II), § 140), la Cour prend cette-fois-ci toute la mesure de son rôle de juridiction internationale compétente pour rendre justice aux victimes des conflits armés sans même rappeler le partage de compétence qui devrait se faire au profit des organes politiques des organisations internationales (Arrêt Sargsyan c. Azerbaïdjan (satisfaction équitable), § 30).

La prise en compte du DIH par la Cour européenne des droits de l’homme

En dépit de l’absence de juridiction internationale propre au DIH, la juridiction extraterritoriale des États parties a permis à la Cour de développer une jurisprudence abondante en matière de conflits armés et d’ainsi appréhender – ou non – le DIH[10].

En pratique, l’utilisation du DIH par les organes de DH s’analyse autour de trois principes communs à l’ensemble des organes[11].

La compétence matérielle des organes pour contrôler le respect par l’État de ses obligations de DIH que la Cour – comme la plupart des organes des DH – décline en refusant connaître directement d’une violation des règles de DIH.

L’herméneutique appliquée par les organes des DH qui s’appuie notamment sur la combinaison normative. En ce sens, la Cour utilise les règles pertinentes du DIH pour analyser les dispositions de la Convention, souvent trop générales pour pouvoir correctement s’appliquer à la situation factuelle examinée.

Enfin, l’intégration à des fins systémiques du DIH dans le système de protection des DH. Conformément à l’article 31 § 3 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, à la nature particulière de la Convention – instrument de l’ordre public européen – et à sa mission[12], il incombe à la Cour d’interpréter, autant que possible, la Convention de manière à ce qu’elle se concilie avec les autres règles du droit international – y compris du DIH –, dont elle fait partie intégrante (Arrêt Varnava et autres c. Turquie, § 185) et, si cela est nécessaire, de vérifier le respect des dispositions du DIH (Arrêt Hassan c. Royaume-Uni, §§ 109-110). Contrairement à la CIJ, la Cour n’a pas décrit la relation entre la Convention et le DIH comme une relation entre lex generalis et lex specialis (Avis consultatif Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, p. 240, § 25 et p. 257, § 79 ; Avis consultatif Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, pp. 177-179, §§ 102, 106-108 ; Arrêt (fond) Activités armées sur le territoire du Congo (République Démocratique du Congo c. Ouganda), p. 231, § 178 et pp. 242-244, §§ 216-217). Dans les situations de conflit armé, les règles spécifiques du DIH n’écartent pas les garanties de la Convention mais servent plutôt d’outil d’interprétation permettant de déterminer, en pareille situation, l’étendue de celles-ci (Ukraine et Pays Bas c. Russie, §§ 428-429). Ainsi, le DIH va adapter et compléter le système normatif de la Convention, sans jamais exclure totalement les garanties qui en découlent, afin de l’appliquer à des situations exceptionnelles. Souvent, ce renvoi au DIH est pro victima puisqu’il permet d’affirmer la pleine application des DH nourrie de règles de DIH plus précises (Varnava et autres c. Turquie, §§ 185-186, à propos des obligations procédurales découlant de l’art 2 de la Convention). Bien qu’en l’absence de conflit normatif avec le droit de la Convention, la Cour semble aujourd’hui vouloir se passer du DIH (Arrêt Hanan c. Allemagne, § 199). Cependant, le DIH a déjà été utilisé par la Cour pour limiter le champ d’application de la Convention, voire contra victima lorsque l’État défendeur a été reconnu agir en conformité avec ses obligations découlant du DIH dans une situation où une interprétation harmonieuse permettant de concilier les dispositions de la Convention avec les règles du DIH n’était pas possible en l’absence d’une dérogation au titre de l’article 15 de la Convention, parce qu’il existait un conflit normatif (Hassan c. Royaume-Uni, §§ 96-107). À ce titre, dans sa décision Ukraine et Pays-Bas c. Russie (§ 720), la Cour relève l’existence d’un potentiel conflit au sujet de l’article 2 de la Convention avant de renvoyer l’examen de la question au fond. Toutefois, dans son arrêt Ukraine et Pays-Bas c. Russie, la Cour conclut qu’« un tel conflit ne peut exister entre les dispositions de l’article 2 et le [DIH] [car] les allégations formulées en l’espèce port[ent] sur des attaques militaires dont [l’Ukraine] soutient qu’elles étaient contraires au DIH. Elle limit[e] par conséquent son examen aux attaques militaires alléguées qui sont contraires au [DIH] : ainsi ne se pose donc pas la question de savoir comment, en l’absence d’une dérogation au titre de l’article 15, il convient d’aborder sous l’angle de l’article 2 de la Convention les homicides compatibles avec le [DIH] » (§ 747). De la même façon, les privations de liberté opérées n’étant pas légales au regard du DIH, la Cour ne se penche pas sur le conflit apparent entre l’autorisation d’interner des civils en DIH[13] et les types de détentions permises par l’article 5 § 1 de la Convention (§ 1122). En se basant sur les allégations de l’Ukraine, la Cour n’a pas à aborder la question de savoir si des actes conformes au DIH seraient contraires à la Convention mais seulement à constater que des actes contraires au DIH sont également contraires à la Convention.

Par ailleurs, lorsque la Cour se réfère au DIH, deux tendances se dessinent dans l’intensité du renvoi opéré[14]. D’abord, alors que la Cour se limite à des références implicites aux DIH lorsque les situations dont elle a à juger se qualifient de CANI, elle y fait explicitement référence en matière de CAI. Ensuite, la Cour opère une seconde distinction en faveur des règles du DIH relatives à la protection des personnes qu’elle mobilise explicitement, contrairement à celles relevant de la conduite des hostilités qu’elle ignore, de manière délibérée ou non.

Cependant, la Cour semblait avoir récemment complexifié sa position au regard du DIH en tenant compte des phases du conflit (Géorgie c. Russie (II), § 144) avant de revenir dessus dans son arrêt Ukraine et Pays-Bas c. Russie (§§ 428 et 747).

[1] H. TIGROUDJA, « Conflits armés et droit international des droits de l’homme », Recueil des cours de l’Académie de La Haye, Volume 444, 2023, p. 36, § 13, p. 215, §§ 179-180 et pp. 234-235, § 202. Le contentieux de violation des DH en conflit armé augmente devant la Cour en matière de requêtes individuelles et interétatiques.

[2] J. GRIGNON et T. ROOS, « La juridiction extraterritoriale des États parties à la Convention européenne des droits de l’Homme en contexte de conflit armé », RQDI, n° 33, 2020, p. 2.

[3] S.S. ALCEGA, « The Invasion of Ukraine from the Point of View of the European Court of Human Rights », RQDI, 35, 2023, pp. 297-302.

[4] V. F. SUDRE, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, G. GONZALEZ, A. GOUTTENOIRE, F. MARCHADIER, L. MILANO, A. SCHAHMANECHE, D. SZYMCZAK, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, 11^e éd., PUF, 2025, n°69, Ilascu et al. c/ Moldavie et Russie, n°48787/99, 8 juillet 2004, p. 881.

[5] GRIGNON et ROOS, 2020, note 2, p. 9.

[6] Supra l’intention de la Cour de « prévenir l’émergence de quelconques zones de non-droit » ; Cf. : H. DUFFY, « Georgia v. Russia: Jurisdiction, Chaos and Conflict at the European Court of Human Rights », Just Security, 2 février 2021 ; J. GRIGNON et T. ROOS, « L’affaire Géorgie c. Russie II : six ans après l’affaire Hassan, la clarification tant attendue sur l’appréhension des conflits armés par la Cour européenne des droits de l’homme? » Quid Justiciae, 10 mars 2021 ; M. MILANOVIC, « Georgia v. Russia No. 2: The European Court’s Resurrection of Bankovic in the Contexts of Chaos », EJIL:Talk!, 25 janvier 2021 ; aussi CEDH, Géorgie c. Russie (II), précité, Opinion en partie dissidente du juge Lemmens, pp. 176-177, Opinion en partie dissidente du juge Grozev, Opinion en partie dissidente commune aux juges Yudkivska, Wojtyczek et Chanturia, Opinion en partie dissidente du juge Pinto de Albuquerque, Opinion en partie dissidente du juge Chanturia, §§ 4-5.

[7] Malgré le grand nombre de victimes alléguées, d’incidents contestés et le volume des éléments de preuve produits, la Cour revient sur Cour EDH, Géorgie c. Russie (II), note 17, § 141 pour cette fois-ci « développer sa jurisprudence au-delà de la conception de la notion de « juridiction » telle qu’elle y a été établie jusqu’à présent ».

[8] GRIGNON et ROOS, 2020, note 2, p. 17.

[9] A. NUßBERGER, « The Way Forward: A Pragmatic Approach in Addressing Current Challenges of Inter-State Cases », Völkerrechtsblog, 26 avril 2021 cité par H. TIGROUDJA, 2023, note 1, p. 226, § 195 : Les limites étant notamment l’établissement des faits et la récole des preuves, l’identification des victimes et le traitement des requêtes.

[10] GRIGNON et ROOS, 2020, note 2, p. 2.

[11] H. TIGROUDJA, « Conflits armés… », 2023, note 1, pp. 222-224, §§ 188-192.

[12] Article 19, CEDH.

[13] Articles 42 et 78, Convention de Genève IV.

[14] J. GRIGNON et T. ROOS, « La Cour européenne des droits de l’homme et le droit international humanitaire », RQDI, 1, 2020, pp. 677 à 679.

De Karlsruhe à Luxembourg, l’Europe continue de se construire dans la diversité et pour les droits fondamentaux

Une date importante à retenir

Il y a des dates qui s’égrènent dans le calendrier européen comme de simples repères, et d’autres qui deviennent des jalons, des phares pour relire l’histoire du droit de l’Union. Le 14 octobre 2004 appartient sans aucun doute à la seconde catégorie. Ce jour-là, la CJCE rendait un arrêt dont le retentissement fut bien plus grand que ne le laissait présager l’affaire qui l’avait provoqué : Omega Spielhallen (C-36/02).

Qu’une salle de laser game à Bonn puisse devenir le théâtre d’un débat majeur sur la dignité humaine et la libre prestation de services avait, au premier abord, tout de l’anecdote. Et pourtant, comme le confessait P. Ricœur dans Philosophie, éthique et politique, « [o]n ne sait jamais ce qui est hasard et ce qui est destin. Je suis souvent frappé par le fait que l’anecdotique devient le nécessaire après-coup ». Derrière ce décor presque trivial se jouait, à la vérité, une question absolument fondamentale : comment concilier la diversité des traditions constitutionnelles avec l’exigence d’unité qui fonde l’ordre juridique européen ?

Vingt-et-un ans plus tard, Omega n’a pas vieilli. Il continue de hanter la jurisprudence de l’Union, comme un spectre bienveillant qui rappelle sans cesse que l’Europe n’avance ni par effacement des différences, ni par renoncement aux engagements fondateurs, mais par une dialectique subtile entre pluralité et unité. À l’heure où les États invoquent plus bruyamment que jamais leur « identité constitutionnelle » pour justifier des replis souverainistes, où des constitutions nationales sont amendées pour promouvoir cette « préférence nationale », l’arrêt Omega résonne comme une matrice, une clé herméneutique, un rappel salutaire. Car tout y était déjà à peu près consigné.

Omega : point de départ, matrice herméneutique

À l’origine, l’affaire paraissait presque anodine : un laser game à Bonn, dans lequel les participants simulaient des tirs sur des cibles humaines, suscita un débat sur la compatibilité d’une telle activité avec la dignité humaine, valeur cardinale de la Loi fondamentale allemande. C’est pourtant à partir de ce décor trivial que la Cour de justice fut invitée à résoudre une question vertigineuse : la liberté de prestation de services pouvait-elle être restreinte au nom d’une conception nationale de la dignité ? Pour justifier l’interdiction de ce jeu par les autorités allemandes, la CJCE dut recourir à la notion d’ordre public, en tant qu’exception possible à la libre prestation de services visée à l’article 46 CE. Or, aussi bien le cas d’espèce que ce fondement n’allaient pas sans malaise. Dans sa réponse, la Cour a pris soin de rappeler que « la notion d’ordre public, dans le contexte communautaire et notamment en tant que justification d’une dérogation à la liberté fondamentale de prestation de services, doit être entendue strictement » [pt. 30]. Et elle ajoutait aussitôt : « sa portée ne saurait être déterminée unilatéralement par un État membre sans un contrôle des institutions de la Communauté » [pt. 30]. Autrement dit, la Cour de justice accepte que la dignité humaine puisse relever d’une conception nationale, mais à la condition expresse qu’elle demeure insérée dans le cadre du droit de l’Union et soumise au contrôle du juge de l’Union. C’est là tout le paradoxe d’Omega : reconnaître la spécificité constitutionnelle allemande tout en la domestiquant par le biais du contrôle de proportionnalité – tel qu’il fut déjà consacré par l’arrêt célèbre Schmidberger (C-112/00).

Ce passage délicat illustre déjà toute la subtilité du raisonnement de la CJCE. Comme l’a rappelé le Président K. Lenaerts, « “[il] n’est pas indispensable que la mesure restrictive édictée par les autorités d’un État membre corresponde à une conception partagée par l’ensemble des États membre” […], il ressort de l’arrêt Omaga que la Cour de justice n’a pas voulu imposer une conception uniforme de la dignité humaine. Au contraire, elle a interprété l’ex-article 49 CE à l’aune du pluralisme constitutionnel, selon lequel les traditions constitutionnelles communes ne sont pas en concurrence avec les objectifs économiques de l’Union »[1]. En somme, l’arrêt Omega n’instaure pas une interprétation uniforme et rigide de la dignité, mais entrouvre un espace dans lequel les conceptions nationales peuvent dialoguer, à condition de demeurer sous l’horizon commun du droit de l’Union et du contrôle de la CJUE. Cette tension fondatrice marque la véritable nouveauté de l’arrêt. Omega n’est pas seulement une affaire d’ordre public ; c’est aussi la première « domestication » de l’identité constitutionnelle dans l’ordre juridique de l’UE. Pour la première fois, une conception nationale d’un principe fondamental – ici, la dignité humaine – est admise dans le champ du droit de l’Union, mais sous tutelle herméneutique de la Cour de justice. Ce geste jurisprudentiel inaugure ce que l’on peut dénommer une « tolérance constitutionnelle encadrée », qui n’exclut pas la diversité, mais la régule.

Or, le Conseil d’État refuse encore de l’admettre. Dans son Étude annuelle 2024 sur la souveraineté, il souligne que l’identité constitutionnelle ne saurait être définie, en dernier lieu, par la Cour de justice, même si celle-ci détient le monopole d’interprétation des traités (article 19 du TUE). Il s’inquiète d’une interprétation « maximale voire maximaliste » des prérogatives de la CJUE, notamment lorsqu’elle juge qu’il lui appartient seule de vérifier si une obligation européenne méconnaît l’identité nationale d’un État membre (CJUE, 22 février 2022, RS, aff. C-430/21). Le Conseil d’État rappelle ainsi que, si le droit de l’Union est doté d’une force normative supérieure, « le “dernier mot” appartient encore, en dernier ressort, aux États, par le biais des mécanismes politiques ou constitutionnels dont ils disposent »[2]. Néanmoins, c’est précisément ce débat qu’Omega a ouvert : en articulant la reconnaissance des identités constitutionnelles avec la préservation de l’unité du droit européen, la Cour a esquissé une voie médiane – ni uniformité, ni fragmentation – : celle du « dialogue des particularités », sous la vigilance d’un juge européen devenu alors médiateur de la pluralité.

Du spectre Omega aux arrêts contemporains : filiation et résonances

Si l’arrêt Omega a posé les principes, les arrêts ultérieurs en ont exploré les ramifications, les subtilités. Mais loin de s’y résoudre, l’esprit d’Omega continue de réapparaître dans les jugements actuels.

• Sayn-Wittgenstein de 2010 (C-208/09) : l’Autriche imposait des restrictions fondées sur ses traditions matrimoniales nationales. La Cour accorde une marge de manœuvre à l’État, mais  sous contrôle européen strict – à l’image d’Omega, elle refuse l’uniformité rigide tout en imposant la « cohérence », à partir du concept d’« identité nationale » de l’article 4 § 2 TUE.
• Runevič-Vardyn & Wardyn de 2011 (C-391/09) : en matière linguistique et de liberté de circulation, la CJUE permet aux États de protéger leur langue nationale, tout en imposant un test de proportionnalité – une reprise en filigrane de la négociation qu’Omega avait inaugurée.
• Coman de 2018 (C-673/16) : la question de la reconnaissance des mariages entre personnes du même sexe dans les États membres a donné lieu à un vrai jeu d’équilibriste : l’Union impose la reconnaissance de droits, mais laisse aux États une liberté d’implémentation. Là encore, Omega murmure en arrière-plan : l’intégration ne nie pas les différences, mais la protection des libertés doit être concrète et effective.
• Energotehnica de 2024 (C-792/22) : dans cette affaire plus récente, la CJUE a réaffirmé la primauté du droit de l’Union sur une décision d’une cour constitutionnelle nationale qui conférait force de chose jugée (à une décision administrative, au mépris du droit de l’Union européenne (notamment de la directive 89/391 et de l’article 47 de la Charte). En particulier, la Cour juge que les juridictions ordinaires ne peuvent pas être contraintes de suivre des décisions constitutionnelles nationales s’ils estiment qu’elles violent des dispositions européennes. Ce contrôle renforce l’idée que, même en présence de particularités constitutionnelles nationales, l’Union ne saurait tolérer de violations des garanties fondamentales.

Cette affirmation contemporaine de la primauté donne une illustration vivante sans cesse confirmée : l’affaire Omega n’est pas un vestige – il continue d’orienter la jurisprudence sur les rapports entre les identités constitutionnelles nationales, le pluralisme et la suprématie du droit européen.

Le pluralisme constitutionnel n’est pas mort

La doctrine contemporaine en atteste : le pluralisme constitutionnel est bel et bien vivant. Un article assez récent l’a montré avec une certaine acuité, en soulignant que les juridictions constitutionnelles nationales et la Cour de justice continuent d’interagir, de s’ajuster, de dialoguer – non dans une rivalité stérile, mais dans une tension productive qui permet de corriger progressivement tous les conflits. Ces études rappellent que les « accommodements mutuels et raisonnables » ne relèvent pas d’un slogan, mais d’une pratique concrète et quotidienne, qui empêche la juridiction suprême de tracer une ligne de partage trop rigide et qui préserverait, artificiellement, la primauté comme un absolu déconnecté de la réalité. Et c’est précisément dans cette perspective que l’héritage d’Omega se comprend : l’arrêt n’offre nullement un blanc-seing inconditionnel aux identités constitutionnelles des États membres, il érige un cadre de dialogue permanent entre les « traditions constitutionnelles communes » et l’exigence d’une protection européenne effective – parfois exagérément pour cette dernière (CJUE, 26 février 2013, Melloni). Ce dialogue, amorcé en 2004, irrigue encore et toujours le droit de l’Union : il n’a jamais cessé, et très certainement, ne saurait jamais être clos.

Mais si la vitalité du pluralisme constitutionnel ne fait guère de doute, la question n’a cessé d’être rediscutée et réinvestie depuis. Un tournant doctrinal s’est notamment produit autour des réflexions conduites sous la direction d’H. Gaudin dans l’opuscule Réseau de normes, réseau de juridictions : Le nouveau paradigme des droits fondamentaux en Europe, entre primauté et clause la plus protectrice de l’article 53 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cet ouvrage prolonge la perspective d’un « pluralisme en réseaux », où la protection des droits fondamentaux se pense à l’intersection de plusieurs ordres juridiques, dans une logique de circulation plutôt que de hiérarchie.Depuis lors, la doctrine comme la jurisprudence n’ont cessé d’affiner ce paradigme du « réseau » : les dialogues horizontaux entre juges – qu’il s’agisse de la CJUE, de la CEDH ou des cours constitutionnelles nationales – traduisent moins une concurrence qu’une interdépendance. Le pluralisme constitutionnel apparaît ainsi comme une méthode : une manière d’organiser la coexistence des ordres juridiques par le droit du dialogue, plutôt que par celui de la suprématie. Loin d’avoir été dépassée, l’idée d’un pluralisme ajusté, flexible, reste à l’heure actuelle l’une des clés de compréhension les plus fécondes de l’intégration européenne. Voilà pourquoi, vingt ans après Omega, la leçon demeure intacte : la tolérance constitutionnelle n’est pas une faiblesse, mais la condition même d’une Union capable de se repenser et de composer avec la diversité de ses membres sans renoncer à la cohérence de ses valeurs.

Trois enseignements à garder vivants

Par ailleurs, revisiter Omega à la lumière des évolutions jurisprudentielles offre au moins trois leçons toujours fertiles :

• La tolérance constitutionnelle comme cadre interprétatif (i) : l’Union ne doit pas gommer les traditions nationales, mais les soumettre à un examen, les insérer dans un réseau normatif partagé. Omega ouvre la voie à ce geste herméneutique, non à une soumission brute, qui persiste.
• Le juge de l’Union comme médiateur vigilant (ii) : la CJCE, dans Omega, ne refuse pas la suppression allemande, mais l’encadre seulement. Depuis, les arrêts montrent qu’elle continue d’arbitrer entre la diversité nationale et l’exigence de cohérence juridique (19 novembre 2024, Commission c. République tchèque).
• Le noyau des droits fondamentaux comme limite inattaquable (iii) : l’élément décisif d’Omega est que la dignité invoquée ne peut éclipser la liberté économique sans justification sérieuse. Autrement dit, les droits fondamentaux doivent être toujours protégés de façon effective. Puisque cette garantie est une promesse à (entre)tenir. Partant, le concept d’« identité constitutionnelle » doit également être limité par ce même principe : comme on a pu l’observer ailleurs, l’« identité constitutionnelle » ne peut servir de prétexte pour amoindrir des garanties fondamentales.

Un anniversaire porteur d’enseignements et d’engagements

Si nous « souhaitons un bon anniversaire » aujourd’hui à Omega, ce n’est pas pour le figer dans le marbre du passé, comme le serait une « entité muséale », mais pour en raviver la charge critique. Alors que la Pologne et la Slovaquie inscrivent dans leurs constitutions des affirmations de « préférence nationale », l’arrêt de 2004 nous rappelle, avec la force de l’évidence, que l’Union ne peut se réduire à une Europe à géométrie variable, une Union à la carte. Et, plus encore, que l’« identité constitutionnelle », comprise comme soupape de sûreté de la souveraineté, n’a de légitimité que si elle demeure enchâssée dans un horizon commun de libertés et de droits fondamentaux. Sur ce point, Omega avait déjà livré un enseignement important : la « tolérance constitutionnelle » n’est pas le signe d’une Europe vacillante, flottante au gré des replis nationaux, ni une neutralisation insidieuse du principe de primauté. Elle ne saurait justifier une priorité nationale. Elle n’a qu’un but : assurer l’unité dans la diversité et garantir l’effectivité des droits fondamentaux. Ceux-ci peuvent certes se concrétiser différemment selon les États, mais leur protection, elle, demeure non négociable.

Pour autant, vingt et un ans après Omega, le débat est loin d’être terminé. L’actualité jurisprudentielle et doctrinale montre combien les tensions persistent sur cette frontière entre respect des « identités constitutionnelles » et suprématie du droit de l’Union. En effet, on le démontrait, l’Étude annuelle 2024 du Conseil d’État, consacrée à la souveraineté, en fournit une illustration saisissante. Le rapport exprime une préoccupation explicite face à ce qu’il perçoit comme une interprétation généreuse par la CJUE de ses propres prérogatives. Finalement, le Conseil d’État conteste l’idée que l’identité constitutionnelle puisse être déterminée par la seule Cour de justice. Ce sont, on le soulignait déjà, les États membres qui doivent avoir le « dernier mot ». Ce rappel n’est pas innocent : il montre combien la tension identitaire révélée par Omega reste au cœur du droit de l’UE. L’équilibre entre pluralisme constitutionnel et primauté du droit européen demeure précaire, oscillant entre reconnaissance de l’idiosyncrasie et sauvegarde du commun.

À cet égard, sans nul doute, Omega conserve une valeur d’exemple : il montre qu’il est possible d’articuler les particularités nationales sans renoncer aux droits fondamentaux et au contrôle de proportionnalité, ainsi que d’accueillir la diversité sans compromettre la cohérence normative. Ainsi, il n’est pas seulement un arrêt du passé, mais un repère herméneutique pour l’avenir – un point d’équilibre fragile, mais bien nécessaire, entre la fidélité aux identités constitutionnelles et la primauté du droit commun européen.

Un anniversaire, pour mémoire et pour l’avenir – vingt-et-un ans après, nous savons qu’Omega n’a pas dit son dernier mot

 Vingt-et-un ans après, l’arrêt Omega n’a rien d’une relique poussiéreuse. Il demeure, au contraire, une source vive, une matrice qui irrigue – et doit encore irriguer – le droit de l’Union. En consacrant la dignité humaine comme limite à la libre circulation, mais sans jamais en faire un prétexte à l’isolement, il a tracé une voie : celle d’une Europe capable de composer avec ses diversités tout en préservant un horizon commun. Le message d’Omega, aujourd’hui encore, est simple mais décisif : la tolérance constitutionnelle ne saurait être le masque d’une Europe du « car tel est notre bon plaisir ». Elle est, en définitive, la traduction la plus exigeante du cri de ralliement de l’Union. La reconnaissance des différences n’a de sens que si elle sert la protection effective des droits et libertés, socle intangible du projet européen. Alors que le spectre de l’« identité constitutionnelle » est mobilisé pour s’opposer aux droits fondamentaux, contourner l’État de droit et se dérober au processus intégratif pour lui préférer la voie de l’unilatéralisme, Omega rappelle avec force que cette « identité » ne peut être comprise qu’en alliance, et jamais en concurrence, avec la protection des droits et libertés. Il rappelle aussi que l’Union s’est construite et continue de se construire dans le dialogue : un dialogue qui cherche le compromis, non l’impérialisme ; un dialogue qui conjugue les différences sans jamais sacrifier les horizons communs. Accepter des concrétisations différentes, oui ; tolérer des violations, non. Omega demeure un arrêt-phare, une source et un signal fort : il continue d’éclairer la jurisprudence, de nourrir les débats, et de rappeler à la CJUE comme aux États membres que la diversité n’est pas un prétexte à la désunion, mais davantage une exigence de fidélité au projet européen. C’est là, à n’en pas douter, la véritable promesse d’Omega : celle d’une Europe capable de conjuguer pluralité et unité, diversité et droit commun, sans jamais conjurer l’esprit des valeurs qui la fondent.

Longue vie à Omega ! – et longue vie à cette « tolérance constitutionnelle », visage le plus précieux de l’intégration européenne et du pluralisme qui la compose.

[1] K. Lenaerts, « Les valeurs de l’Union européenne et le pluralisme constitutionnel », Annales de Droit de Louvain, n° 76, 2016, pp. 183-194, spéc. pp. 191-192.

[2] Étude annuelle 2024 sur la souveraineté, p. 376.

Commentaire de CEDH, 4 septembre 2025, E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France, req. n° 30556/22

Par un arrêt E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France du 4 septembre, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a considéré que la France avait manqué d’instaurer des dispositions incriminantes et réprimant les actes sexuels non consentis, et de les appliquer de façon effective (v. ici et ici). Cette décision s’inscrit dans la suite de l’arrêt L. et autres c. France du 24 avril dernier, à l’occasion de laquelle la Cour EDH avait déjà constaté les lacunes du système pénal français. Tandis que l’affaire L. et autres c. France concernait la répression d’actes subis par des mineures, l’affaire E.A. concerne une relation née dans le cadre du travail.

L’arrêt de la CEDH intervient alors que la France est en voie d’adopter une proposition de loi visant à intégrer la notion de consentement dans la définition du viol. Alors que l’Espagne a déjà franchi ce pas par la Loi organique 10/2022 de garantie de la liberté sexuelle, dite loi du « seulement oui veut dire oui » (« ley del “solo si es sí” »), cette intégration fait l’objet de vives controverses juridiques en France (v. ici, ici, ici, ici et là). Sur la base de l’arrêt de la CEDH du 4 septembre dernier, apparaissent les enjeux d’une transformation du système pénal français à même de réprimer les actes sexuels non consentis, à la lumière de l’expérience espagnole.

Ce que dit la Cour européenne des droits de l’homme

L’affaire E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France concernait une ressortissante française ayant rejoint le service de pharmacie d’un centre hospitalier dirigé par le Dr K.B., de 16 ans son ainé. Elle avait été recrutée dans le cadre d’un contrat temporaire, en vue de se former à des fonctions d’encadrement et travaillait sous la supervision directe d’une cadre supérieure de santé, Mme A. K. Le 12 juin 2013, E.A. fut placée en arrêt de travail, puis elle fut hospitalisée en service de psychiatrie en raison d’une dépression sévère. E.A. révéla à A.K. qu’elle avait une relation intime avec K.B. et que celui-ci la harcelait. Elle fit part du caractère sadomasochiste de leur relation. Le 30 juillet 2013, le directeur adjoint du CH signala les faits au procureur de la République territorialement compétent, en indiquant spécifiquement qu’E.A. avait dénoncé une situation « d’emprise » et des « relations sexuelles forcées ». Par ailleurs, K.B. fut suspendu de ses fonctions le 5 août 2013, avant d’être révoqué du corps des praticiens hospitaliers.

Le 13 août 2013, le conseil d’E.A. déposa plainte à l’encontre de K.B. des chefs de viols aggravés, d’agressions sexuelles, de violences volontaires, de harcèlement moral, de harcèlement sexuel et d’abus de faiblesse. Le 28 février 2014, le procureur de la République ouvrit une information judiciaire à l’encontre de K.B. des chefs de violences volontaires et de harcèlement sexuel. K.B. fut renvoyé devant le tribunal correctionnel lequel, par un jugement du 25 septembre 2018, déclara K.B. coupable de violences volontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure à huit jours et de harcèlement sexuel par une personne abusant de l’autorité que lui confère sa fonction. K.B. fit appel de ce jugement et, par un arrêt du 27 mai 2021, la Cour d’appel de Nancy infirma totalement le jugement rendu en première instance, relaxa K.B. de l’ensemble des chefs de la prévention et rejeta en conséquence les demandes d’indemnisation des parties civiles. Par ailleurs, le tribunal correctionnel ainsi que la cour d’appel rejetèrent les demandes d’E.A. et de l’Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail (AVFT) tendant à la requalification des faits en agressions sexuelles aggravées. E.A. et l’AVFT se pourvurent en cassation et, le 16 février 2022, la Cour de cassation déclara les pourvois non admis.

Dans ce contexte, la CEDH condamne la France pour violation de ses obligations positives en vertu des articles 3 (interdiction des traitements inhumains ou dégradants) et 8 (droit au respect de la vie privée) de la Convention européenne des droits de l’homme (la Convention), sous les angles matériel et procédural[1].

En effet, le viol et les agressions sexuelles graves tombent sous l’empire de l’article 3 de la Convention et mettent en jeu des valeurs fondamentales et des aspects essentiels de la « vie privée » au sens de l’article 8 de la Convention (§131). En découlent des obligations positives qui doivent être interprétées à la lumière des instruments internationaux pertinents (§132), et en particulier de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, dite Convention d’Istanbul, du 11 mai 2011. Ces obligations positives se déclinent en l’adoption de dispositions pénales incriminant et réprimant de manière effective tout acte sexuel non consenti, et en l’application de ces dispositions au travers d’enquêtes et de poursuites effectives (§§133 s., v. aussi les principes présentés dans l’arrêt L. et autres c. France, §§192-202).

Or, dans l’affaire E.A., la CEDH a constaté, d’une part, les lacunes du cadre juridique en vigueur à la date des faits (§§148 s.). D’autre part, la CEDH a relevé les défaillances rencontrées lors de la mise en œuvre de ce cadre juridique tenant à la fois à l’exclusion des atteintes sexuelles dénoncées par la requérante du cadre de l’enquête, au caractère parcellaire des investigations, à la durée excessive de la procédure, et aux conditions d’appréciation du consentement de la requérante par les juridictions de jugement (§§152 s.). Sur ce dernier point, la CEDH a considéré que la Cour d’appel de Nancy a exposé la requérante à une forme de « victimisation secondaire » (§170).

Une réticence française à reconnaître l’absence de consentement, en contraste avec le droit espagnol

La CEDH relève d’abord l’absence de la notion de consentement dans la définition du viol qui est constitué par un tout acte de pénétration sexuelle, ou tout acte bucco-génital, « commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise » (art. 222-23 du Code pénal). De même, l’agression sexuelle est constituée par « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou sur surprise » (art. 222-22, al. 1^er du Code pénal). Dans le même temps, la CEDH reconnaît que la Cour de cassation prend de longue date le défaut de consentement en considération dans sa jurisprudence (§148). L’absence de consentement est appréhendée à partir d’éléments objectifs qui se focalisent sur le comportement de l’auteur. Il peut notamment résulter d’une « contrainte », aussi bien physique que morale, en tant qu’élément matériel de l’infraction. L’intention coupable, comme élément moral de l’infraction, suppose encore que l’auteur ait agi en ayant conscience de contraindre la victime.

Toutefois, dans le cas d’espèce, il faut relever que le tribunal correctionnel a rejeté la demande de requalification des faits reprochés à K.B. en agressions sexuelles aggravées au motif qu’il n’était pas établi qu’ils aient été commis avec violence, contrainte, menace ou surprise. Partant, il n’a tiré aucune conséquence, en particulier au regard de la « contrainte », du fait que « que la requérante présentait des fragilités psychiques et émotionnelles connues de K.B., que celui-ci exerçait à son égard une autorité fonctionnelle dont il avait abusé, qu’il l’avait menacée de représailles professionnelles, qu’il avait eu à son égard un comportement agressif et humiliant ayant causé une dégradation progressive de son état de santé physique et mentale et qu’E.A. avait accepté de se soumettre à ses exigences compte tenu de son comportement au travail » (§161). Cette affaire est donc bien un exemple flagrant de ce que le Groupe d’experts sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (GREVIO) dénonçait, dans son premier Rapport d’évaluation de référence sur la France du 19 novembre 2019 : la définition du viol en droit français engendre une « forte insécurité juridique générée par les interprétations fluctuantes des éléments constitutifs que sont la violence, la contrainte, la menace ou la surprise ».

Or, la Convention d’Istanbul, ratifiée par la France en 2014, prévoit bien que doivent être érigés en infractions pénales les actes sexuels « non consentis » (Convention d’Istanbul, art. 36). D’ailleurs, de nombreux États européens se sont conformés à ces engagements internationaux.

Depuis la loi organique de 2022, le droit pénal espagnol prévoit que l’agression sexuelle est constituée par « tout acte qui attente à la liberté sexuelle contre une autre personne, sans son consentement » (art. 178.1 du Code pénal espagnol). Le viol est une forme qualifiée d’agression sexuelle, spécifiquement lorsque l’acte comporte une pénétration (art. 179 du Code pénal espagnol).

À l’échelle de l’Union européenne, en revanche, la directive (UE) 2024/1385 sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, adoptée le 14 mai 2024, ne contient finalement pas de définition commune du viol, contrairement à la proposition initiale de la Commission sur laquelle un accord politique avait été trouvé entre le Parlement européen et le Conseil en février 2024. Or, la France a compté parmi les pays s’étant opposés à cette harmonisation de la définition du viol (v. ici).

Depuis, plusieurs propositions de loi ont néanmoins été déposées afin d’intégrer l’absence de consentement à la définition du viol et des agressions sexuelles, au nombre desquelles figure la proposition de loi n^o 842 enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 21 janvier 2025. Dans un avis rendu le 6 mars 2025, le Conseil d’État propose de définir le consentement en précisant que celui-ci « doit être libre et éclairé, spécifique, préalable et révocable ». Le texte a été adopté en première lecture à l’Assemblée nationale et au Sénat, et la commission mixte parlementaire est désormais attendue.

L’intégration du consentement comme critère d’incrimination : l’enseignement du droit espagnol

D’après la CEDH « [l]’enquête et ses conclusions doivent porter avant tout sur la question de l’absence de consentement » (§140) et « il incombe aux juridictions de jugement d’apprécier le consentement en procédant à une évaluation contextuelle des circonstances environnantes de l’espèce » (§142). À travers son arrêt, la CEDH met en lumière trois aspects essentiels de l’intégration du consentement dans la définition du viol, dont les enjeux sont déterminants pour l’incrimination et la répression des violences sexuelles.

Premièrement, le consentement est identifié comme traduisant « la libre volonté d’avoir une relation déterminée » (§140). La CEDH rappelle notamment sa jurisprudence constante en vertu de laquelle tout acte sexuel non consenti doit être incriminé et réprimé de façon effective, « y compris lorsque la victime n’a pas opposé de résistance physique » (§134, v. aussi M.C c. Bulgarie, §§ 155-166). Dans le cadre de la loi espagnole, le consentement est vérifié lorsque la personne l’a « manifesté librement, par des actes qui, eu égard aux circonstances, expriment de manière claire sa volonté » (art. 178.1 du Code pénal espagnol). Ce « modèle positif du consentement » (« modelo positivo de consentimiento » ou « yes model ») s’inscrit dans un effort nécessaire pour « englober la situation de toutes les victimes non consentantes, notamment lorsque celles-ci sont en état de sidération » (v. Rapport du GREVIO, §192). À l’inverse, le GREVIO a souligné que la difficulté du droit pénal français réside dans l’obligation de caractériser la violence, la contrainte, la menace ou la surprise pour établir l’élément matériel, ce qui exclut toute autre voie de reconnaissance du défaut de consentement.

Deuxièmement, la CEDH affirme que le consentement est « par nature révocable » (§169). En effet, la libre volonté doit être observée « au moment où [la relation sexuelle] intervient » (§140) et « aucune forme d’engagement passé n’est susceptible de caractériser un consentement actuel » (§169). En l’espèce, la signature d’un « contrat maître-chienne » entre E.A. et K.B. n’était pas de nature à établir le consentement de la victime à l’ensemble des pratiques sexuelles violentes et des humiliations qu’elle avait ultérieurement dénoncées, contrairement à ce qu’a pu affirmer la Cour d’appel. En réalité, la CEDH a même considéré que la prise en compte d’un tel élément par la Cour d’appel « a exposé [E.A.] à une forme de victimisation secondaire, un tel raisonnement étant à la fois culpabilisant, stigmatisant et de nature à dissuader les victimes de violences sexuelles de faire valoir leurs droits devant les tribunaux » (§170). Au contraire, la CEDH a replacé la « négociation » de ce « contrat », en tout état de cause nul et inopposable, au cœur de la stratégie de coercition mise en place par K.B. Elle complète ainsi les circonstances dans lesquelles un État partie à la Convention peut manquer à ses obligations de protéger la dignité d’une personne en l’exposant à une « victimisation secondaire » (v. ici). Par conséquent, dans le contexte des violences sexuelles, il ne s’agit certainement pas de comprendre la notion de consentement comme étant à la base d’un engagement contractuel (v. ici et ici). Le caractère révocable du consentement à un acte sexuel écarte nécessairement le risque d’une « contractualisation » des relations humaines redouté par certains (v. ici et ici ; sur la précision du caractère révocable du consentement, à l’occasion de la réforme espagnole, v. ici, §5). D’ailleurs, cette conclusion n’est pas sans rappeler la décision H.W. c. France de la Cour EDH portant sur la valeur du consentement au mariage au regard du devoir conjugal (v. ici). Dans cet arrêt du 23 janvier dernier, la CEDH a jugé qu’était incompatible avec la Convention le prononcé d’un divorce aux torts exclusifs du conjoint ayant refusé d’avoir des relations intimes avec son époux.

Troisièmement, l’absence de consentement doit être identifiée « en tenant compte [des] circonstances » de l’espèce (§140), et en particulier des « circonstances susceptibles de caractériser l’absence de libre consentement aux relations sexuelles » (§128, v. aussi §143). Certaines associations féministes font d’ailleurs valoir la valeur probante dérisoire du « consentement » lorsqu’il est exprimé par une femme victime de violence (V. le Mémoire en tierce intervention de Osez le féminisme ! et 6 autres ONG). En l’espèce, la CEDH relève que les faits doivent être restitués dans leur contexte professionnel, que les agissements de K.B. s’apparentent à un contrôle coercitif ayant créé, comme l’a relevé le juge d’instruction, une « emprise psychologique extrêmement importante » à l’égard d’E.A., et que ces faits ont entraîné « une dégradation progressive de la santé physique et mentale de la requérante », qui était connue de K.B. Il ne s’agit donc pas de se fonder sur la seule perception de la plaignante, mais d’identifier le comportement de l’auteur « susceptible de placer la [victime] dans un état de particulière vulnérabilité et de porter atteinte à sa capacité de discernement » (§166). Il est hors de question de faire peser la preuve du consentement positif sur l’accusé, mais il faut tenir compte de la connaissance par l’auteur de ces éléments de vulnérabilités (§143). Ceci permet d’avoir égard à l’existence d’un lien d’autorité, non pas seulement comme une circonstance aggravante, mais bien à l’étape de l’évaluation du consentement (v. art. 178. 2 du Code pénal espagnol).

Au-delà de la loi : adapter le système pénal à la répression des violences sexuelles

La CEDH reconnaît, enfin, le principal problème rencontré dans les affaires de violences sexuelles : celui de la preuve (§141). En France, rappelons que le taux de classement sans suite est aujourd’hui de 70 % pour les viols et de 65 % pour les agressions sexuelles, et que moins de 7 % des plaintes enregistrées aboutissent à une condamnation (v. ici). Face à ce problème, certains avancent l’« effet [purement] symbolique » d’une réforme visant à insérer la notion de consentement dans la définition du viol (voir ici), voire le risque de « populisme pénal » si la loi est utilisée comme un outil de communication sans que rien ne change sur le terrain (v. ici). En Espagne, des doutes ont bien été émis sur la capacité de la réforme du droit pénal à remédier aux difficultés probatoires (v. ici, p. 277).

Ce qui importe alors est de permettre aux juridictions « d’examiner tous les faits pertinents et de statuer après s’être livrées à une appréciation de l’ensemble des circonstances » (§141). Il est donc légitime de se demander si un changement de paradigme dans la loi pourrait contribuer à une collection des preuves plus efficace par le parquet.

Dans l’affaire E.A., la CEDH constate précisément les défaillances de la mise en œuvre du cadre juridique au stade des investigations et des poursuites. Celles-ci se sont limitées aux chefs d’accusation de violences volontaires et de harcèlement sexuel aggravé, malgré des allégations défendables de viol et d’agressions sexuelles, et alors même que K.B. a été poursuivi pour des faits qui s’apparentent à des violences sexuelles, et notamment à des pénétrations anales non consenties. La CEDH relève aussi le manque de célérité et de diligence raisonnable, nécessaires à l’effectivité de l’enquête (§§156 s.). Elle constate que les investigations ont été lacunaires quant au « contexte d’emprise exercée par K.B. », notamment concernant l’étude de la correspondance d’E.A. et K.B. et la collecte d’éléments de preuves supplémentaires. Elle mentionne aussi la tardiveté de la saisie du matériel informatique de K.B. ayant entrainé le dépérissement des preuves numériques. Elle regrette encore l’absence d’investigations complémentaires afin d’établir un lien éventuel entre la capacité d’E.A. à consentir librement à des relations sexuelles et le constat d’un « traumatisme psychique d’une rare intensité et les signes cliniques d’un “syndrome de l’otage” » présentés par la requérante. Elle remarque enfin la durée globale de la procédure d’enquête et de jugement (de huit ans et six mois), la clôture de l’information judiciaire ayant, en particulier, été retardée de plus d’un an en raison des difficultés rencontrées pour faire réaliser une expertise psychiatrique de K.B.

Finalement, si la loi pénale a pour objet essentiel d’organiser la vie en société, la vertu pédagogique de la loi mérite également d’être soulignée. Il est évident que le droit pénal ne doit pas être en tous points régi par le débat public. Dans le même temps, l’opinion publique a indubitablement été un moteur de l’ajustement de l’Espagne à ses engagements internationaux. En effet, la réforme du droit pénal a suivi une affaire dite de la Manada ayant eu un fort retentissement médiatique (v. ici et là). En France, le procès dit des viols de Mazan a fait ressurgir la question de l’introduction de la notion de consentement dans la définition du crime de viol (v. ici). À l’heure où plusieurs affaires concernant la France sont toujours pendantes devant la CEDH, il apparaît indispensable de combiner l’aboutissement de la réforme législative avec une adaptation structurelle du système pénal, à l’instar de l’évolution déjà engagée en Espagne.

[1] La Cour EDH s’est prononcée au fond sur la seule requête d’E.A. Elle a conclu à l’inadmissibilité ratione personae de la requête de l’AVFT (§§101-103).

Par Maéva DESPAUX

Docteure en droit public de l’Université Toulouse-1 Capitole et l’Université Pompeu Fabra