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À propos de l’arrêt Safi (CJUE [GC], 4 juin 2026, aff. C-147/24)

La libre circulation paraît, de prime abord, posséder une grammaire élémentaire : elle est la liberté d’aller ailleurs. Elle permet au citoyen ou à la citoyenne européenne de quitter son État d’origine, de s’établir dans un autre État membre, d’y travailler, d’y étudier, d’y construire une vie personnelle et familiale, puis, le cas échéant, de revenir. Le mouvement en constitue à la fois la condition d’exercice et la manifestation la plus visible.

Mais que reste-t-il de cette « liberté » lorsque le déplacement n’est plus choisi ? Peut-on encore parler de libre circulation lorsque les autorités nationales placent un citoyen de l’Union devant l’obligation de quitter l’État membre dans lequel il est né, dont il possède la nationalité et où s’est jusqu’alors déroulée toute son existence ? Le droit de circuler librement comporte-t-il, en creux, celui de ne pas être contraint de le faire ?

C’est à cette question, plus profonde que ne le laisse d’abord paraître le contentieux du séjour dont elle était saisie, que la Cour de justice apporte une réponse dans son arrêt Safi, rendu en Grande Chambre le 4 juin 2026. L’affaire concernait un enfant néerlandais qui n’avait jamais quitté les Pays-Bas et dont la mère, ressortissante marocaine, s’était vu refuser un droit de séjour dérivé au motif qu’elle disposait déjà d’un droit de séjour en Espagne. Pour l’administration néerlandaise, la solution était simple : la mère pouvait partir en Espagne et son fils pouvait l’y accompagner. Puisque l’enfant ne serait pas contraint de quitter le territoire de l’Union dans son ensemble, la protection exceptionnelle issue de l’arrêt fondamental Ruiz Zambrano[1] n’avait pas vocation à jouer.

La Cour refuse toutefois de réduire la citoyenneté de l’Union à la garantie minimale de pouvoir demeurer quelque part dans l’Union[2]. Entre rester aux Pays-Bas et partir en Espagne, les lieux ne sont pas interchangeables. Une vie familiale, une scolarité, des soins, des habitudes et des relations affectives ne se déplacent pas comme de simples coordonnées administratives. Obliger l’enfant à suivre sa mère en Espagne ne l’aurait certes pas expulsé de l’espace européen ; cela l’aurait néanmoins contraint à abandonner le seul environnement familial, linguistique et éducatif qu’il ait jamais connu.

L’arrêt ne consacre pas expressément, dans son dispositif, un droit de ne pas se déplacer. La formule avait été plus franchement assumée par l’avocate générale Tamara Ćapeta dans ses conclusions du 4 septembre 2025[3]. La Cour procède avec davantage de retenue. Elle reconnaît cependant que le fait, pour un citoyen européen, d’être contraint de quitter l’État membre dont il possède la nationalité afin de s’établir dans un autre État membre constitue nécessairement une ingérence dans l’exercice de son droit de circuler et de séjourner librement [pt. 54]. Cette ingérence fait entrer la décision nationale dans le champ du droit de l’Union et ouvre, par là même, la porte aux garanties de la Charte des droits fondamentaux.

La solution est prudente dans sa construction. Mais elle est considérable dans ses conséquences. La liberté de circuler cesse d’être pensée comme la seule faculté de franchir une frontière. Elle protège également, et sous certaines conditions, contre le franchissement forcé de celle-ci.

1°) Une famille que l’administration néerlandaise entendait déplacer en Espagne

 L’affaire commence par une situation familiale qui ne présente, en apparence, aucun élément de mobilité du côté de l’enfant concerné. La requérante est une ressortissante marocaine née en 1979. Entre 1999 et 2014, elle avait vécu en Espagne, où elle bénéficiait d’un droit de séjour lié à l’exercice d’une activité économique. Après son mariage, célébré au Maroc en septembre 2014, elle s’était installée aux Pays-Bas avec son époux, néerlandais et marocain. Le couple y vivait ensemble de manière stable, même si la mère ne disposait pas d’un titre de séjour néerlandais. Un fils était né de leur union le 6 janvier 2015. Celui-ci possédait exclusivement la nationalité néerlandaise. Il n’avait jamais résidé dans un autre État membre que les Pays-Bas.

La situation personnelle de l’enfant donnait à cette implantation une importance particulière. Souffrant de difficultés dans le développement de la parole et du langage, il n’avait commencé à parler qu’à l’âge de cinq ans. Il fréquentait, aux Pays-Bas, un établissement spécialisé destiné aux élèves nécessitant un accompagnement que l’enseignement ordinaire n’était pas en mesure de leur fournir. Un service de transport adapté assurait ses trajets entre le domicile familial et cet établissement. Son père ne travaillait pas en raison de son état de santé et percevait des prestations d’assistance sociale. Les deux parents assuraient quotidiennement la prise en charge de l’enfant.

En novembre 2020, la mère sollicita un droit de séjour dérivé sur le fondement de l’article 20 TFUE afin de pouvoir demeurer auprès de son fils. Elle produisit toutefois, dans le cadre de cette demande, un document attestant qu’elle bénéficiait d’un droit de séjour en Espagne. C’est précisément cet élément que les autorités néerlandaises allaient retourner contre elle.

En novembre 2021, le secrétaire d’État à la Justice et à la Sécurité rejeta sa demande. Selon lui, l’existence d’un droit de séjour en Espagne excluait la nécessité de lui accorder un droit dérivé aux Pays-Bas. La mère pouvait se rendre en Espagne ; son enfant, compte tenu de la relation de dépendance qui les unissait, pouvait l’y suivre. Il ne serait donc pas contraint de quitter l’Union européenne dans son ensemble. Après avoir également procédé à une mise en balance sur le terrain de l’article 8 de la CESDH, l’administration ordonna à la requérante de rejoindre immédiatement le territoire espagnol.

L’enfant pouvait résider en Espagne : il n’était donc privé d’aucun droit essentiel. Le territoire de l’Union demeurait ouvert ; seule changeait la portion de ce territoire dans laquelle la famille était appelée à vivre. Toute la difficulté tenait pourtant à ce « seulement ». Le fils de la requérante n’avait aucun lien personnel avec l’Espagne. Il n’en parlait pas la langue. Il suivait aux Pays-Bas une scolarité adaptée à ses difficultés. Il avait toujours vécu avec ses deux parents et dépendait de chacun d’eux. Quant au père, son état de santé et l’absence de revenus professionnels rendaient incertaine la possibilité qu’il puisse obtenir un droit de séjour durable en Espagne. Le déplacement de la mère et de l’enfant risquait donc de provoquer soit le déracinement de ce dernier, soit la séparation de la cellule familiale, soit les deux à la fois.

La question posée à la Cour de justice n’était dès lors pas seulement celle de savoir où la mère pouvait légalement résider. Elle était de déterminer jusqu’où un État membre pouvait aller dans la recomposition géographique d’une famille dont l’un des membres était un citoyen mineur de l’Union.

2°) De Ruiz Zambrano à Safi : la citoyenneté européenne au-delà du départ forcé hors de l’Union

 L’arrêt Safi ne peut être compris sans revenir à la jurisprudence Ruiz Zambrano, dont il prolonge la logique tout en refusant de simplement l’étendre.

En principe, les droits attachés à la libre circulation supposent l’existence d’un élément transfrontalier. Le citoyen qui n’a jamais quitté l’État membre dont il possède la nationalité se trouve dans une situation dite « purement interne »[4]. Il ne peut généralement pas invoquer la directive 2004/38, laquelle organise le séjour des citoyens et des membres de leur famille dans un État membre autre que celui dont ils sont ressortissants.

L’arrêt Ruiz Zambrano avait toutefois ménagé une protection exceptionnelle en faveur de certains citoyens dits « statiques ». La Cour y avait jugé que l’article 20 TFUE s’opposait à des mesures nationales ayant pour effet de priver un citoyen de l’Union de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés à son statut. Tel était le cas, par exemple, lorsqu’un refus de séjour opposé au parent ressortissant d’un pays tiers aurait obligé ses enfants mineurs, citoyens de l’Union et dépendants de lui, à quitter le territoire européen dans son ensemble.

La solution était audacieuse, car elle permettait à la citoyenneté européenne de produire certains effets sans déplacement préalable. Elle fut pourtant rapidement contenue par la jurisprudence postérieure. La protection de Ruiz Zambrano demeura réservée à des situations très particulières, caractérisées par une relation de dépendance telle que le refus du droit de séjour dérivé contraindrait, en pratique, le citoyen à quitter entièrement le territoire de celle-ci. D’une possible transformation de la citoyenneté européenne en statut véritablement autonome, il ne subsista longtemps qu’un étroit filet de sécurité contre l’expulsion indirecte hors de l’Union.

L’affaire Safi déplaçait la difficulté. Le fils de la requérante ne risquait pas nécessairement de devoir quitter l’Union. Si sa mère conservait effectivement un droit de séjour en Espagne, il pouvait théoriquement s’y installer avec elle. Il ne serait pas rejeté à l’extérieur de l’espace européen ; il serait « juste » déplacé à l’intérieur de celui-ci. La Cour distingue alors deux hypothèses. Dans la première (i), la mère aurait effectivement renoncé à son droit de séjour espagnol. Le refus néerlandais l’obligerait alors à quitter l’Union et, compte tenu de la relation de dépendance, contraindrait son fils à la suivre. La situation correspondrait exactement à la jurisprudence Ruiz Zambrano. Le droit de séjour dérivé devrait être accordé afin d’éviter que l’enfant ne soit privé de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés à sa citoyenneté. La seconde hypothèse est plus originale (ii). La mère disposerait toujours d’un droit de séjour en Espagne. Elle pourrait donc s’y rendre légalement, accompagnée de son fils. La logique ancienne semblait devoir conduire au rejet de sa demande : l’enfant demeurerait sur le territoire de l’Union et conserverait, abstraitement, la possibilité d’exercer les droits attachés à son statut.

La Cour refuse pourtant de considérer le maintien à l’intérieur des frontières européennes comme un critère suffisant. Le fait que l’enfant puisse continuer à résider dans l’Union ne rend pas indifférente l’obligation de quitter son propre État. La citoyenneté ne garantit pas seulement une place quelconque au sein d’un espace continental. Elle protège surtout une personne concrète, installée dans une société déterminée, insérée dans une famille, une langue, un système scolaire et un environnement affectif. Le déplacement intra-européen n’est donc pas neutralisé par son caractère européen. Une frontière intérieure peut elle aussi devenir le lieu d’une contrainte.

3°) La libre circulation n’est pas une obligation de circuler

 Dans ses conclusions, l’avocate générale Tamara Ćapeta avait proposé de reconnaître directement, au sein de l’article 20 TFUE, un droit du citoyen de l’Union de choisir de ne pas se déplacer. Son raisonnement partait d’une idée simple : le droit de circuler librement perdrait sa nature de liberté s’il pouvait être transformé en obligation de circuler. Pouvoir aller ailleurs suppose parallèlement de pouvoir décider de ne pas y aller. Elle en déduisait que la substance même des droits attachés à la citoyenneté européenne comprenait non seulement le droit de résider sur le territoire de l’Union européenne, mais également celui de ne pas être contraint de changer d’État membre.

Cette proposition s’inscrivait dans une compréhension ambitieuse de la citoyenneté de l’Union. Puisque celle-ci constitue le « statut fondamental »[5] des ressortissants des États membres, elle ne devrait pas bénéficier seulement à la minorité des citoyens ayant effectivement franchi une frontière. Elle devrait aussi présenter une utilité juridique pour celles et ceux qui sont demeurés dans leur État de nationalité. La citoyenneté ne serait plus uniquement le statut de l’européen « mobile » ; elle deviendrait le lien juridique rattachant tous les ressortissants des États membres à une même communauté politique européenne.

La Cour n’emprunte pas entièrement cette voie. Elle ne fait pas du droit de ne pas se déplacer un élément autonome de la « substance » des droits attachés à la citoyenneté de l’Union. Elle conserve à la jurisprudence Ruiz Zambrano son caractère exceptionnel, en la réservant à l’hypothèse dans laquelle le citoyen serait contraint de quitter le territoire de l’Union dans son ensemble. Pour autant, la Cour de justice ne rejette pas l’intuition de l’avocate générale. Elle la traduit dans un autre langage juridique.

Au paragraphe 54 de l’arrêt commenté, elle affirme que lorsqu’un citoyen de l’Union est, de fait, contraint de quitter l’État membre dans lequel il réside et dont il possède la nationalité afin de s’établir dans un autre État membre, il existe « nécessairement », dit-elle, une interférence dans l’exercice du droit de circuler et de séjourner librement consacré par l’article 20, paragraphe 2, sous a), TFUE.

Cette formule mérite l’attention. La Cour ne dit pas seulement qu’une interdiction de se déplacer entrave la libre circulation. Elle admet que le déplacement forcé porte lui aussi atteinte à celle-ci. La liberté est atteinte à la fois lorsqu’une personne est empêchée de partir et lorsqu’elle est empêchée de rester.

Cette reconnaissance demeure implicite et fonctionnelle. L’arrêt ne proclame pas un droit général et absolu à l’immobilité. Tout citoyen européen ne peut pas opposer à n’importe quelle décision nationale une prétention inconditionnelle à demeurer en un lieu déterminé. Le droit de ne pas se déplacer apparaît ici dans une configuration bien précise : un citoyen mineur, n’ayant jamais exercé sa liberté de circulation, dépend de son parent ressortissant d’un pays tiers, auquel les autorités refusent un droit de séjour tout en l’invitant à rejoindre un autre État membre. Mais l’idée essentielle est acquise. Le choix du mouvement appartient au titulaire de la liberté. Dès lors que le déplacement résulte non de sa volonté, mais de la décision d’une autorité publique, il ne constitue plus l’exercice du droit à la libre circulation : il en devient une possible restriction. La liberté de circuler ne peut être retournée contre celui qu’elle devait libérer.

4°) La citoyenneté comme porte d’entrée de la Charte

 Le véritable apport technique de l’arrêt étudié se situe toutefois dans l’articulation opérée entre la citoyenneté de l’Union et les droits fondamentaux. En affirmant que le déplacement contraint de l’enfant vers l’Espagne constitue une interférence dans l’exercice du droit garanti par l’article 20 TFUE, la Cour fait entrer la décision néerlandaise dans le champ du droit de l’Union [pt. 55]. Il s’ensuit que les autorités nationales « mettent en œuvre »[6] ce droit au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte. Elles ne peuvent donc statuer sur la demande de séjour sans vérifier la compatibilité de leur décision avec les droits fondamentaux garantis par celle-ci.

La citoyenneté européenne joue ainsi un rôle de raccordement. Elle ne fournit pas, à elle seule, la totalité de la solution substantielle. Elle permet l’application de la Charte, laquelle offre ensuite les critères décisifs de l’examen. Deux séries de garanties sont mobilisées.

La première (i) concerne le droit au respect de la vie familiale, protégé par l’article 7 de la Charte, lu en combinaison avec l’article 24, paragraphe 3. Ce dernier reconnaît à chaque enfant le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à son intérêt. Or les autorités néerlandaises s’étaient contentées de relever que la mère disposait d’un droit de séjour en Espagne. Elles n’avaient pas recherché si le père et l’enfant pourraient, eux aussi, y résider durablement [pt. 58]. Elles n’avaient pas davantage vérifié si la vie familiale menée jusqu’alors aux Pays-Bas pourrait effectivement se poursuivre sur le territoire espagnol. La situation économique et médicale du père rendait pourtant cette possibilité incertaine [pt. 59]. Ne travaillant pas et dépendant de prestations sociales, il pouvait ne pas satisfaire aux conditions prévues par la directive 2004/38 pour obtenir un droit de séjour de longue durée en Espagne. Dans ces circonstances, le départ de la mère et de l’enfant risquait de séparer ce dernier de son père. Une décision de refus qui produirait un tel effet porterait atteinte à l’unité familiale et devrait conduire à l’octroi d’un droit de séjour dérivé à la mère.

La seconde série de garanties (ii) se rapporte à l’« intérêt supérieur de l’enfant » [pt. 61], qui doit constituer une considération primordiale dans toute décision le concernant en vertu de l’article 24, paragraphe 2, de la Charte. La Cour ne se contente pas d’une invocation abstraite de cet intérêt. Elle prend au sérieux les conditions concrètes d’existence de l’enfant. Celui-ci ne parlait pas espagnol [pt. 62]. Il présentait d’importantes difficultés de langage. Il bénéficiait aux Pays-Bas d’un enseignement spécialisé et d’un transport adapté. Il avait toujours vécu dans cet État membre. Ces circonstances permettaient de considérer que son maintien aux Pays-Bas répondait à son intérêt supérieur et que son déplacement forcé vers l’Espagne pourrait, au contraire, lui être préjudiciable. La réponse donnée par la Cour est, à cet égard, particulièrement ferme. Les autorités nationales ne peuvent refuser le droit de séjour dérivé au seul motif que le parent ressortissant d’un pays tiers dispose d’un droit de séjour dans un autre État membre. Elles doivent préalablement vérifier, d’une part, si la vie familiale avec les deux parents peut effectivement se poursuivre dans cet autre État et, d’autre part, si le déplacement de l’enfant est compatible avec son intérêt supérieur.

Plus encore, le dispositif adopte une formulation alternative. Le droit de séjour dérivé doit être accordé si la vie familiale ne peut continuer dans l’autre État membre et/ou si le déplacement est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant [pt. 65] – ou, naturellement, si ces deux circonstances sont réunies. Il ne s’agit donc pas simplement d’une obligation procédurale invitant l’administration à compléter son dossier avant de parvenir à la même conclusion. Lorsque l’une des deux atteintes est établie, l’article 20 TFUE, lu à la lumière de la Charte, commande l’octroi du droit de séjour.

La solution fait également apparaître une évolution plus générale de la jurisprudence. La libre circulation n’est plus seulement un droit substantiel dont la Cour rechercherait l’entrave. Elle fonctionne comme un déclencheur de la protection européenne des droits fondamentaux. Une mesure nationale affecte-t-elle suffisamment l’exercice d’un droit attaché à la citoyenneté ? La Charte devient applicable et impose alors son propre examen de la situation. Dans l’arrêt Safi, le détour par la libre circulation permet ainsi de protéger la vie familiale, l’intérêt supérieur de l’enfant et la continuité de son existence. La mobilité ouvre la porte du droit de l’Union ; les droits fondamentaux empêchent ensuite qu’elle soit imposée au mépris de la personne.

5°) Le point d’achèvement d’une séquence favorable à la citoyenneté de l’Union

 L’arrêt analysé ne surgit pas dans un paysage jurisprudentiel désert. Il vient, à sa manière, parachever une période au cours de laquelle la citoyenneté de l’Union et la libre circulation ont bénéficié d’une attention renouvelée de la Cour[7]. Dans l’arrêt Mirin du 4 octobre 2024[8], celle-ci avait jugé qu’un État membre ne pouvait refuser de reconnaître une identité de genre légalement acquise dans un autre État membre lorsque ce refus était susceptible de créer de sérieux désagréments administratifs, professionnels et privés et, ainsi, d’entraver la libre circulation. Le droit de circuler imposait la continuité de l’identité personnelle par-delà les frontières. Dans l’arrêt Commission c. Malte du 29 avril 2025[9], la Grande Chambre avait, dans un registre différent, insisté sur la nature particulière de la nationalité d’un État membre et de la citoyenneté européenne qui en découle. Leur attribution ne pouvait être réduite à une transaction commerciale, tant elles reposent sur une relation de solidarité, de loyauté et de confiance mutuelle entre l’État, ses ressortissants et les autres États membres. Enfin, dans l’arrêt Cupriak-Trojan du 25 novembre 2025[10], la Cour avait imposé à la Pologne de reconnaître le mariage entre deux citoyens de même sexe légalement conclu en Allemagne et, dès lors que la transcription constituait l’unique procédure nationale de reconnaissance effective, d’en permettre l’inscription dans les registres d’état civil. Là encore, la libre circulation garantissait la continuité d’une situation personnelle et familiale légalement constituée dans un autre État membre. Le citoyen qui circule ne doit pas être contraint de revenir dans son État d’origine amputé de son statut marital.

Ces affaires sont différentes. Elles concernent tour à tour l’identité de genre, les droits politiques, les conditions d’accès à la nationalité ou la reconnaissance du mariage. Une ligne commune se dessine pourtant : la citoyenneté de l’Union protège de plus en plus la continuité juridique et personnelle de l’individu dans l’espace européen. Le citoyen ne doit pas changer d’identité en franchissant une frontière. Il ne doit pas perdre sa capacité de participer à la vie politique parce qu’il réside dans un autre État membre. Il ne doit pas voir sa nationalité et la citoyenneté de l’Union réduites à des biens négociables. Il ne doit pas devenir célibataire en droit en revenant dans son État d’origine.

Avec l’arrêt Safi, un pas supplémentaire est accompli. L’Union ne garantit plus seulement au citoyen mobile la continuité des éléments de son existence lorsqu’il se déplace. Elle protège également le citoyen statique contre la rupture de son existence que provoquerait un déplacement imposé. L’arrêt inverse ainsi la perspective habituelle. Dans les affaires classiques, un citoyen avait circulé et demandait que les conséquences juridiques de cette circulation soient reconnues. Dans Safi, le citoyen n’avait jamais circulé. C’est la décision nationale elle-même qui créait la dimension transfrontalière en l’obligeant à partir. L’élément transfrontalier n’est plus toujours le produit d’une liberté exercée. Il peut être celui d’une contrainte imposée.

Cette évolution ne signifie pas que toute situation concernant un citoyen européen relève désormais du droit européen. La Cour refuse précisément de suivre l’avocate générale dans l’idée que le seul statut de citoyen suffirait à rendre la Charte applicable. Une atteinte à un droit déterminé attaché à la citoyenneté demeure nécessaire. Le statut ne devient pas une clef universelle capable d’ouvrir indistinctement toutes les portes du droit de l’Union. Mais la notion d’atteinte à la libre circulation se trouve enrichie. Elle comprend désormais non seulement les mesures qui dissuadent de partir, compliquent le séjour ou pénalisent le retour, mais aussi celles qui obligent une personne à quitter son État de résidence contre son gré.

Ce changement est discret. Il n’en affecte pas moins la conception même de la libre circulation. Celle-ci a longtemps porté l’image d’un individu mobile, autonome, disponible et capable de déplacer le centre de ses intérêts dans l’espace européen. L’arrêt étudié rappelle que les citoyens sont également des êtres attachés : à des parents, à une langue, à une école, à des soins, à une histoire et à un lieu. La liberté européenne ne peut ignorer ces attaches sans se transformer en abstraction.

*

 L’apport de l’arrêt Safi tient, en définitive, dans une proposition aussi simple que décisive : se déplacer n’est libre que s’il est possible de ne pas le faire. La CJUE ne consacre certes pas expressément un droit général à l’immobilité. Elle préserve l’étroitesse de la jurisprudence Ruiz Zambrano et rattache la protection du citoyen statique à une ingérence concrète dans l’exercice du droit de circuler. Mais elle reconnaît que l’obligation de quitter l’État membre dont une personne possède la nationalité pour s’établir dans un autre État membre porte nécessairement atteinte à cette liberté.

La citoyenneté de l’Union protège ainsi le choix du mouvement, non le mouvement pour lui-même. Cette protection prend une densité particulière lorsqu’elle concerne un enfant. On ne déplace pas seulement un corps d’un territoire vers un autre. On déplace une vie familiale, une scolarité, des relations affectives, une langue et, bien souvent, un équilibre fragile. C’est pourquoi la CJUE soumet la décision nationale à la vie familiale et à l’intérêt supérieur de l’enfant. L’espace européen ne saurait être regardé comme un territoire parfaitement homogène dans lequel les personnes pourraient être administrativement redistribuées sans que leurs droits en soient affectés. En ce sens, l’arrêt commenté achève provisoirement une séquence jurisprudentielle au cours de laquelle la libre circulation a protégé la continuité des identités, des statuts, des liens familiaux et des droits politiques. Il lui ajoute désormais la continuité du lieu de vie.

Somme toute, l’Union européenne s’est construite sur la possibilité de partir. L’arrêt du 4 juin 2026 rappelle qu’une véritable liberté suppose aussi, parfois, le droit de rester, la possibilité de demeurer.

[1] Voy. H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323, spéc. p. 320.

[2] Pour approfondir : H. Gaudin, « Le migrant et sa famille : Protection par un statut et/ou protection par les droits fondamentaux ? Remarques autour du citoyen de l’Union », in H. Fulchiron (dir.), La famille du migrant, LexisNexis, coll. “Perspective(s)”, Paris, 2020, pp. 155-166. Encore : H. Gaudin et L. Pailler, « Statut personnel du citoyen de l’Union : Une dernière fois sur son métier, la Cour de justice a-t-elle remis son ouvrage ? », D. 2025, p. 98.

[3] Conclusions, pts. 118-119.

[4] Pour quelques propos sur ce blog à propos de la notion : T. Escach-Dubourg, « L’arrêt Shipova : Un “droit de Cité” pour les identités en mouvement ? », Nuances du droit [En ligne], 2026.

[5] Pour approfondir : H. Gaudin, « Bon anniversaire à l’arrêt Rudy Grzelczyk ! », Nuances du droit [En ligne], 2025.

[6] Pour approfondir : S. Platon, « La Charte des droits fondamentaux et la “mise en œuvre” nationale du droit de l’Union : précisions de la Cour de justice sur le champ d’application de la Charte », RDLF [En ligne], chron. n° 11, 2013.

[7] Pour approfondir : M. Tiede et J. Siegert, « A Right Not to Move: Union Citizenship and Forced Movement », VerfBlog [En ligne], 2026.

[8] Voy. H. Gaudin et L. Pailler, « Statut personnel du citoyen de l’Union : Une dernière fois sur son métier, la Cour de justice a-t-elle remis son ouvrage ? », op. cit., p. 98.. Encore : T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’UE », RTD eur 2026, p. 91.

[9] Voy. H. Gaudin, « Et si on parlait de l’abus de droit d’un État membre en matière de citoyenneté de l’Union ? (À propos de l’arrêt de la Cour de justice rendu en Grande Chambre, le 29 avril 2025, Commission c/Malte, dans l’affaire dite des Golden Passports) », L’Observateur de Bruxelles, n° 139, 2025, pp. 36-41.

[10] Voy. T. Escach-Dubourg, « L’arrêt Cupriak-Trojan et Trojan : quand l’Europe glisse son “cheval de Troie” dans les droits nationaux ? », Nuances du droit [En ligne], 2025.

Par Thomas Escach-Dubourg

Docteur en droit public de l’École de droit de l’Université Toulouse 1 Capitole, qualifié aux fonctions de maître de conférences en droit public et en philosophie

Une conviction reconnue, mais un repas encore incertain (CEDH, 16 juillet 2026, req. n^os 55299/20 et 31515/22)

Il s’est joué quelque chose au cœur de la période estivale. Quelque chose qui ne manquera pas d’être accueilli comme une petite victoire par certaines associations et certains militants : le véganisme entre désormais dans le champ d’application de l’article 9 de la CESDH. Il n’est plus seulement appréhendé comme un régime alimentaire, une préférence personnelle ou un « lifestyle »[1]. Lorsqu’il procède de convictions éthiques sincères et cohérentes, il relève de la liberté de pensée et de conscience.

L’arrêt G.K. et A.S. c. Suisse, rendu le 16 juillet 2026, est le premier dans lequel la juridiction strasbourgeoise affirme expressément que le respect de règles alimentaires dictées par des convictions véganes authentiques et constantes constitue une pratique protégée par l’article 9 § 1 de la CESDH. Sous réserve que cet arrêt de chambre devienne définitif, cette qualification formera le point de départ des décisions ultérieures : la question ne sera plus de savoir si de telles convictions peuvent pénétrer dans l’espace conventionnel, mais de déterminer ce que leur protection exige concrètement des États.

La victoire demeure pourtant incomplète. La Cour européenne ne juge pas que toute personne détenue, hospitalisée ou placée sous la responsabilité des autorités publiques dispose désormais d’un droit absolu à recevoir des repas intégralement végans. Elle ne détermine même pas si les repas servis aux deux requérants étaient, dans les circonstances de l’espèce, compatibles avec les exigences substantielles de l’article 9. Elle reproche à la Suisse de n’avoir jamais véritablement examiné leurs demandes.

La conviction est reconnue ; le contenu exact du droit qui en découle demeure toujours en suspens.

L’arrêt est donc à la fois plus important et plus étroit que ne pourrait le laisser penser une lecture cursive. Plus important, parce qu’il étend à une conviction éthique non religieuse la protection dont avaient déjà bénéficié certains régimes alimentaires inspirés par la religion[2]. Plus étroit, parce qu’il consacre avant tout un droit à la prise en considération, à l’examen et à la décision motivée – non, du moins pas encore, un droit au repas lui-même.

1°) Deux personnes privées de liberté, deux demandes laissées sans véritable décision

Les deux requêtes jointes par la Cour concernaient des situations institutionnelles différentes. Elles possédaient cependant un trait commun décisif : les requérants ne pouvaient organiser eux-mêmes leur alimentation et dépendaient presque entièrement des autorités publiques pour se nourrir.

Le premier requérant, G.K., avait été placé en détention provisoire à la prison de Champ-Dollon, à Genève, du 30 novembre 2018 au 24 octobre 2019. Il était principalement poursuivi pour des dégradations de biens commises dans le contexte de son soutien au mouvement antispéciste, lequel repose sur le refus de considérer que l’appartenance à une espèce différente puisse, à elle seule, justifier l’exploitation ou la souffrance des animaux.

Pendant sa détention, G.K. demanda à plusieurs reprises à recevoir une alimentation entièrement végane. Les versions des parties divergeaient sensiblement quant aux efforts réellement accomplis par l’administration pénitentiaire. Selon le Gouvernement suisse, le requérant avait accès à un menu végétarien largement compatible avec son régime, à l’exception de certains plats, ainsi qu’à des portions supplémentaires de fruits, de légumes et de féculents. Il pouvait également acheter quelques produits végans à l’épicerie de la prison et recevoir des colis alimentaires de ses proches.

Le requérant soutenait, au contraire, que les menus proposés contenaient fréquemment du lait, du beurre, des œufs, du fromage ou des sauces dont il ne pouvait connaître précisément la composition. Certains jours, les seuls aliments qu’il pouvait consommer se réduisaient à quelques légumes ou féculents. Il avait également signalé que le complément de vitamine B12 qui lui avait initialement été proposé contenait des composants d’origine animale, difficulté qui fut ensuite résolue.

L’administration ne demeura pas entièrement passive. Elle organisa notamment une rencontre entre le requérant et un responsable des cuisines et affirma avoir adapté autant que possible les repas à ses convictions. Mais elle ne lui proposa jamais, de façon systématique, un menu intégralement végan dont la composition serait clairement identifiable. Surtout, elle ne prit jamais de décision formelle sur sa demande.

Lorsque l’avocat de G.K. demanda expressément qu’une « décision » soit adoptée, l’administration répondit une nouvelle fois par une simple lettre renvoyant aux mesures déjà mises en œuvre. Le recours formé contre cette correspondance fut déclaré irrecevable par les juridictions genevoises : la lettre ne constituait pas une décision susceptible de recours et, le requérant ayant entre-temps quitté la prison, son intérêt à agir n’était plus actuel. Le Tribunal fédéral confirma cette analyse.

Le second requérant, A.S., avait pour sa part été hospitalisé sans son consentement, entre le 16 février et le 27 avril 2021, dans l’unité psychiatrique de Cery du Centre hospitalier universitaire vaudois. Son état clinique avait d’abord nécessité son placement à l’isolement dans une unité de soins intensifs. Dès son admission, il avait indiqué au personnel qu’il suivait un régime végan en raison de ses convictions éthiques.

A.S. affirmait être végan depuis seize ans. Dans une demande manuscrite adressée à la direction de l’hôpital, il avait exposé les motifs de son engagement : la mise à mort des poussins mâles dans l’industrie des œufs, la séparation des veaux et de leur mère dans la production laitière, ainsi que l’abattage des animaux lorsqu’ils cessaient d’être rentables. Il demandait que son droit à recevoir des repas végans équilibrés sur le plan nutritionnel soit officiellement reconnu.

L’établissement avait procédé à certaines adaptations. Des plats spéciaux furent commandés à partir du 4 mars 2021 et une diététicienne intervint. Mais le requérant soutenait avoir reçu auparavant plusieurs repas contenant des produits animaux ainsi que des repas dépourvus de source suffisante de protéines. Le Gouvernement reconnut lui-même que des plats non végans lui avaient été servis par erreur à plusieurs reprises. La liste des ingrédients ne lui étant pas communiquée, A.S. devait parfois demander aux infirmiers de téléphoner aux cuisines avant de pouvoir manger.

Lui aussi demanda une décision formelle. Lui aussi ne reçut qu’une lettre l’informant que sa requête avait été transmise au responsable de l’unité afin qu’une solution soit recherchée. Et lui aussi se heurta à l’irrecevabilité de son recours : la correspondance était purement informative et ne produisait aucun effet juridique obligatoire. Le Tribunal fédéral confirma cette qualification.

Les deux requérants se trouvaient ainsi placés dans une situation procédurale singulière. Ils ne pouvaient contester l’absence de régime végan, car aucune décision n’avait formellement refusé leur demande. Mais ils ne pouvaient pas davantage obtenir la décision qui aurait rendu cette contestation possible. L’administration n’avait pas suffisamment refusé pour que le juge puisse intervenir ; elle n’avait pas suffisamment accepté pour que les intéressés obtiennent satisfaction.

2°) Le véganisme, une conviction et non une simple préférence alimentaire

Le premier apport de l’arrêt étudié tient à la qualification conventionnelle du véganisme. L’article 9 de la CESDH protège la liberté de pensée, de conscience et de religion. Toutes les opinions, préférences ou habitudes personnelles ne relèvent cependant pas de cette disposition. Pour bénéficier de sa protection[3], une conviction doit atteindre un degré suffisant de « force, de sérieux, de cohérence et d’importance » [§ 86. Trad. par nous]. Il doit également exister un lien suffisamment étroit et direct entre cette conviction et le comportement présenté comme sa manifestation.

La Cour de Strasbourg précise d’emblée que l’affaire ne concerne pas la liberté religieuse des requérants [§§ 84-88]. Elle se situe sur le terrain de leur liberté de pensée et de conscience. Cette distinction importe : le véganisme n’est pas artificiellement assimilé à une religion afin de pénétrer dans l’article 9. Il est protégé en qualité de conviction non religieuse [§ 88].

La solution permet ainsi de prendre au sérieux la structure ternaire de l’article 9. La liberté de conscience ne constitue pas un simple appendice de la liberté religieuse, réservé aux croyances qui imiteraient suffisamment les religions traditionnelles. Elle peut protéger des conceptions éthiques du rapport au monde, aux autres êtres vivants et aux comportements qu’une personne estime moralement permis ou interdits.

La Cour ne partait d’ailleurs pas d’une page entièrement blanche. Dès 1993, l’ancienne Commission avait admis [§ 88], dans l’affaire W. c. Royaume-Uni, que des convictions véganes opposées à l’utilisation de produits animaux ou testés sur des animaux pouvaient relever de l’article 9 de la CESDH. Toutefois, les juges du Palais des droits de l’Homme ne s’étaient jamais encore prononcés sur l’observation d’un régime végan en tant que manifestation de telles convictions. Ils franchissent désormais ce pas.

Le Gouvernement suisse ne contestait ni la sincérité ni la cohérence des convictions des requérants. Il ne contestait pas davantage l’existence d’un lien direct entre celles-ci et leur abstention de toute consommation d’aliments d’origine animale. La Cour en conclut que ces convictions atteignaient le degré de force, de sérieux, de cohérence et d’importance requis pour entrer dans le champ de l’article 9. Elle affirme ensuite plus explicitement encore que, comme l’observation de règles alimentaires dictées par une religion, le respect de prescriptions alimentaires découlant de convictions véganes authentiques et constantes constitue une pratique protégée par l’article 9 § 1 [§ 120].

Il convient néanmoins de ne pas transformer cette affirmation en automatisme. La Cour de Strasbourg ne déclare pas que tout refus de consommer des produits animaux relève nécessairement de la CESDH. Ce n’est pas le contenu du repas, considéré isolément, qui déclenche la protection. C’est la conviction éthique qui le sous-tend, à condition qu’elle soit suffisamment sérieuse, structurée, cohérente et sincèrement vécue. Une alimentation végane peut procéder du goût, d’une recommandation médicale, d’une volonté de perdre du poids, d’une préoccupation environnementale ponctuelle ou d’une conviction morale profonde. Toutes ces motivations ne soulèvent pas nécessairement les mêmes questions conventionnelles. Dans l’arrêt commenté, la protection découle précisément du lien établi entre la pratique alimentaire et une conception éthique durable du traitement des animaux. Le repas devient ainsi la manifestation visible d’une conviction intérieure.

3°) Des arrêts Jakóbski et Saran à l’arrêt G.K. et A.S. : la sécularisation d’une protection alimentaire

L’arrêt G.K. et A.S. c. Suisse s’inscrit dans la continuité d’une jurisprudence déjà attentive aux prescriptions alimentaires des personnes détenues. Il en modifie toutefois le fondement.

Dans les arrêts Jakóbski c. Pologne de 2010 et Vartic c. Roumanie (n° 2) de 2013, la CEDH a admis que le respect de prescriptions alimentaires inspirées par des convictions religieuses pouvait relever de l’article 9 et imposer aux autorités pénitentiaires certaines obligations positives. Dans l’arrêt Saran c. Roumanie de 2020[4], elle a prolongé cette exigence en sanctionnant le formalisme excessif entourant la preuve de l’appartenance religieuse d’un détenu et le défaut de coordination entre établissements.

Ces affaires avaient déjà établi plusieurs principes. (i) La privation de liberté ne fait pas disparaître les convictions de la personne détenue. (ii) L’État, qui contrôle son alimentation, ne peut demeurer indifférent aux prescriptions par lesquelles elle manifeste sa religion. (iii) Il doit prendre la demande au sérieux, rechercher les possibilités d’accommodement et mettre en balance les droits de l’intéressé avec les contraintes de fonctionnement, de coût, de sécurité ou d’organisation de l’établissement. Mais cette jurisprudence restait principalement inscrite dans le registre religieux. Le régime alimentaire était protégé parce qu’il apparaissait comme l’une des manifestations de la foi.

L’arrêt G.K. et A.S. déplace la ligne sans la rompre. Le régime végan n’est plus protégé en raison d’un commandement religieux, mais en raison d’une conviction éthique non religieuse. La Cour fait ainsi passer la jurisprudence des prescriptions de la foi aux exigences de la conscience. Ce mouvement n’abolit bien évidemment pas toute distinction entre « religion », « philosophie », « militantisme » et « préférence personnelle ». Il rappelle plutôt que l’article 9 de la CESDH n’organise pas une hiérarchie au sommet de laquelle les convictions religieuses bénéficieraient d’une « dignité supérieure ». Dès lors qu’une conviction non religieuse atteint le seuil de sérieux et de cohérence exigé, sa manifestation peut appeler la même attention.

Le prolongement de Jakóbski et de Saran est donc aussi une forme d’égalisation. Une institution publique ne saurait prendre au sérieux celui qui refuse un aliment au nom de Dieu et considérer comme négligeable celui qui le refuse au nom de sa conscience morale, sans examiner la consistance respective de leurs convictions.

4°) Quand l’État nourrit, il doit aussi répondre

La portée de l’arrêt commenté tient ensuite à la situation particulière des requérants. Tous deux se trouvaient, selon les termes de la Cour, sous la « prise en charge et le contrôle » des autorités publiques [§ 94. Trad. par nous].

La formule est décisive. Dans la vie ordinaire, une personne insatisfaite de l’offre proposée par un restaurant, une cantine ou un commerce peut généralement chercher une autre solution, préparer elle-même ses repas ou se procurer les aliments qu’elle souhaite consommer. La personne détenue ou hospitalisée sans son consentement ne dispose pas de cette autonomie. Elle dépend de l’institution non seulement pour recevoir de la nourriture en quantité suffisante, mais également pour connaître sa composition et s’assurer de sa compatibilité avec ses convictions.

Cette dépendance transforme la position de l’État. Celui-ci n’est plus seulement une autorité susceptible d’entraver l’exercice d’une liberté. Il devient le fournisseur obligé de l’un des actes les plus élémentaires de la vie quotidienne.

La Cour constate d’ailleurs que les deux requérants avaient dépendu des autorités pour leur alimentation pendant des périodes relativement longues [§§ 97-98]. Malgré certains efforts des établissements, aucun d’eux n’avait reçu systématiquement des repas répondant entièrement aux exigences d’un régime végan.

Face à une conviction végane sincère et constante, l’article 9 fait dès lors peser sur les autorités une obligation positive : elles doivent d’« examiner le fond de ces demandes dans le cadre d’un dispositif juridique interne clair » [§ 126]. Cette obligation ne prédétermine pas nécessairement la réponse. L’examen doit tenir compte de l’intérêt de la personne concernée, mais également des contraintes organisationnelles, financières et pratiques auxquelles l’établissement est réellement confronté [§ 126]. La CESDH commande une mise en balance sérieuse ; elle ne supprime pas toute marge d’appréciation.

Encore faut-il que cette mise en balance ait lieu. Or toute la particularité de l’affaire résidait dans le fait que les autorités suisses n’étaient jamais parvenues jusqu’à cette étape. L’administration répondait par des lettres [§§ 91-92]. Les juridictions exigeaient une décision. Lorsque les requérants demandaient une décision, ils recevaient une nouvelle lettre ou se voyaient reprocher de ne pas posséder un intérêt suffisant pour l’obtenir. La boucle procédurale était parfaitement fermée.

La Cour juge cette approche « excessivement formaliste » [§ 94]. En pratique, les requérants se trouvaient dans l’impossibilité d’obtenir l’acte administratif nécessaire pour que leurs griefs soient examinés. Les voies de recours théoriquement disponibles étaient donc inefficaces au sens de l’article 13 de la Convention.

L’apport du présent arrêt ne se réduit pas, à cet égard, au contentieux du véganisme. Il concerne plus largement la relation entre la substance d’un droit et les formes administratives qui permettent de l’invoquer. Une autorité publique ne peut neutraliser une prétention conventionnelle en évitant soigneusement de lui opposer une décision susceptible de recours. Elle ne peut maintenir une personne dans une zone grise où sa demande est prise en compte sans être acceptée, discutée sans être tranchée, transmise sans jamais être décidée.

Le droit à un recours effectif interdit que l’absence de décision devienne une technique d’immunisation de l’administration. L’article 13 rejoint alors l’article 9 [§ 96]. Le premier garantit la possibilité de faire juger la demande ; le second impose qu’elle soit effectivement prise au sérieux. Dans les circonstances de l’espèce, le même formalisme engendre ainsi une double violation : il prive les requérants d’un recours effectif et empêche la réalisation de la mise en balance exigée par la liberté de conscience. La procédure n’est pas extérieure au droit substantiel. Lorsqu’elle rend impossible toute discussion sur celui-ci, elle devient elle-même le lieu de sa violation.

5°) Une victoire de principe qui ne met pas encore le repas au menu

Il faut toutefois être précis sur ce que la Cour de Strasbourg a jugé – et, surtout, sur ce qu’elle n’a pas jugé. L’arrêt commenté ne consacre pas un droit général et inconditionnel à recevoir une alimentation végane dans les prisons, les hôpitaux psychiatriques ou, plus largement, dans toutes les institutions publiques. Il ne conclut pas davantage que les repas effectivement proposés à G.K. et à A.S. étaient insuffisants au regard de l’article 9 de la CESDH. La violation résulte du défaut d’examen substantiel de leurs demandes.

Cette retenue s’explique tout d’abord par le caractère subsidiaire du mécanisme conventionnel. Puisque les juridictions suisses n’avaient jamais statué sur le fond, la Cour ne disposait d’aucune appréciation nationale des contraintes concrètes pesant sur les établissements, de la valeur nutritionnelle des repas proposés ou de la possibilité d’organiser une accommodation raisonnable. Elle refuse de se substituer immédiatement aux autorités internes pour accomplir une mise en balance qu’elles n’avaient jamais entreprise. Elle s’explique ensuite par la diversité des solutions nationales. L’étude de droit comparé conduite dans quarante et un États du Conseil de l’Europe révèle des pratiques très hétérogènes [§§ 55-61] : reconnaissance légale expresse, obligation d’accommodement raisonnable, pouvoir discrétionnaire de l’administration, autorisation de se procurer soi-même certains aliments ou absence de réglementation particulière. La situation des patients hospitalisés sans leur consentement apparaît, au surplus, moins encadrée encore que celle des détenus.

Cette diversité ne conduit pourtant pas la Cour à ne rien exiger. Malgré l’absence d’un consensus sur l’existence d’un droit substantiel au repas végan, elle relève qu’une majorité d’États reconnaît au moins la nécessité de prendre de telles demandes en considération [§ 125]. L’obligation commune se situe donc, pour l’heure, au niveau de l’examen, de la proportionnalité et de la motivation.

L’État doit écouter avant de refuser. Il doit mettre en balance avant d’invoquer ses contraintes. Il doit décider avant de demander au juge de déclarer le recours irrecevable. C’est peu au regard de celles et ceux qui espéraient voir consacrer un véritable droit au régime végan. Ce n’est pourtant pas insignifiant.

Une simple assiette débarrassée de viande ne suffira pas nécessairement. La Cour relève elle-même l’importance de l’équilibre nutritionnel, de l’existence de sources de protéines, de l’accès à la vitamine B12 et de l’information sur les ingrédients [§§ 121-122]. Elle ne transforme pas encore ces éléments en obligations substantielles précises, mais elle fournit déjà une partie du vocabulaire à partir duquel les futures mises en balance devront être conduites.

Le prochain contentieux sera donc probablement plus difficile. Il ne concernera plus une administration ayant refusé de rendre une décision, mais une autorité qui aura examiné la demande, exposé ses contraintes et néanmoins conclu qu’elle ne pouvait ou ne devait pas fournir un menu entièrement végan. La Cour devra alors déterminer ce qu’est un « accommodement raisonnable » [§§ 56-58]. Suffit-il d’autoriser l’achat ou la réception d’aliments extérieurs ? Peut-on demander à une personne détenue de financer elle-même une partie essentielle de son alimentation ? Un menu végétarien dont certains composants peuvent être écartés répond-il suffisamment à la demande ? Jusqu’où les contraintes de coût, de logistique, de sécurité sanitaire ou d’organisation peuvent-elles justifier un refus ? L’arrêt du 16 juillet 2026 ne répond pas à ces questions. Il rend néanmoins aujourd’hui impossible de continuer à les éluder.

6°) L’article 8 laissé en dehors de l’assiette

Une autre voie demeure ouverte : celle de l’article 8 de la CESDH[5]. Les affaires avaient été communiquées au Gouvernement suisse sous l’angle de plusieurs dispositions, parmi lesquelles le droit au respect de la vie privée. La Cour de Strasbourg choisit finalement d’examiner les griefs uniquement sous l’angle des articles 9 et 13. Elle ne se prononce donc pas sur les liens entre l’alimentation végane, l’identité personnelle, l’autonomie et la santé.

Cette abstention est, à quelques égards, notable. Une partie de la doctrine avait précisément proposé de ne pas réduire le véganisme à une conviction protégée par la liberté de conscience[6]. Le choix de ne pas consommer de produits animaux peut également être regardé comme un élément structurant de l’identité personnelle, une manifestation de l’autonomie individuelle et, dans certaines circonstances, une question de santé et d’accès à une alimentation adéquate. Ces dimensions pourraient relever de la vie privée protégée par l’article 8.

Cette approche présenterait une portée distincte de celle de l’article 9. L’article 9 suppose de démontrer l’existence d’une conviction suffisamment forte, sérieuse et cohérente. L’article 8 pourrait, en théorie, protéger plus directement le choix alimentaire comme composante de la manière dont une personne organise son existence et définit son identité, sans nécessairement exiger qu’elle adhère à une philosophie morale entièrement structurée. Il pourrait également offrir un cadre plus approprié pour appréhender la qualité nutritionnelle des repas, l’intégrité physique ou psychologique de la personne et l’autonomie dont elle est privée lorsqu’elle se trouve placée dans une institution.

La Cour n’emprunte pas cette voie. Elle ne la ferme pas davantage. Cette réserve confirme, nous semble-t-il, le caractère « inaugural » de l’arrêt soumis au commentaire. La protection conventionnelle du véganisme n’est pas achevée. Elle vient seulement de recevoir son premier fondement explicite dans la jurisprudence de la Cour européenne.

*

L’arrêt G.K. et A.S. c. Suisse constitue une petite victoire, mais une victoire véritable. La Cour ne met pas encore le repas végan au menu obligatoire des institutions publiques. Elle fait quelque chose de plus propédeutique : elle refuse que la conviction qui le commande soit réduite à une préférence alimentaire dont l’administration pourrait tenir compte ou non à sa convenance. Le véganisme éthique entre dans le champ de l’article 9. Il y entre non comme une religion nouvelle, mais comme une manifestation de la liberté de pensée et de conscience.

Cette reconnaissance prolonge la jurisprudence relative aux prescriptions alimentaires religieuses tout en l’émancipant de son fondement confessionnel.

La Cour rappelle aussi que la dépendance institutionnelle accroît les responsabilités de l’État[7]. L’arrêt ne consacre pas, somme toute, littéralement (encore) un droit au repas. Il consacre, pourrait-on dire, un « droit » à ne pas voir sa conviction disparaître dans les limbes de la procédure.

C’est moins qu’une alimentation végane garantie. C’est davantage qu’une reconnaissance symbolique. Car le principe désormais posé – sous réserve que l’arrêt devienne définitif – sous-tendra les affaires ultérieures : le débat ne portera plus seulement sur l’entrée du véganisme dans l’article 9 de la CESDH, mais sur les conséquences concrètes de sa présence. La prochaine question est déjà un peu sur la table : après avoir reconnu la conviction, jusqu’où faudra-t-il nourrir sa manifestation ?

[1] Pour approfondir : M. Celka, « Les origines axiologiques du véganisme contemporain », Études rurales [En ligne], n° 210, 2022. Encore : S. Mouret, « Le véganisme : La construction de l’élevage comme nouvel intolérable moral », Pour, n° 231, 2016, pp. 101-107. Enfin : S. Deligne, « Le véganisme à l’épreuve de l’animalisme francophone », Recherches sociologiques et anthropologiques [En ligne], n° 54-2, 2023.

[2] Voy. CEDH [GC], 27 juin 2000, Cha’are Shalom ve Tsedek c. France, req. n° 27417/95. Encore : CEDH, 7 décembre 2010, Jakobski c. Pologne, req. n° 18429/06. En France : CE, 16 juillet 2014, n° 377145 et CE, 25 février 2015, n° 375724.

[3] Voy. CEDH, 14 juin 2022, Abdullah Yalçın c. Turquie (n° 2), req. n° 34417/10, § 27.

[4] Pour approfondir : C. Boiteux-Picheral et M. Afroukh, « Évolutions de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – Second semestre 2020 », RDLF [En ligne], chron. n° 12, 2021.

[5] Pour quelques observations : M. Levy, « Recognition Without a Meal: What Strasbourg Decided and Declined to Decide About Vegan Diets in State Custody », VerfBlog [En ligne], 2026.

[6] Voy. A. Bryk Silveira, et M. Levy, « Planting Rights and Feeding Freedom: Navigating the Right to a Vegan Diet in Hospitals and Prisons », European Journal of Health Law, n° 32, 2025, pp. 335-355.

[7] Voy. E. Firat, « A Right to an Answer: G.K. and A.S. v. Switzerland and the duty to engage with Convention claims », Strasbourg Observers [En ligne], 2026.

 

Par Thomas Escach-Dubourg

Docteur en droit public de l’École de droit de l’Université Toulouse 1 Capitole, qualifié aux fonctions de maître de conférences en droit public et en philosophie

(Obs. CEDH, 31 mars 2026, Yuriy Dmitriyev c. Russie, n° 47934/17)

L’article 18 de la Convention européenne[1] a longtemps eu quelque chose d’une clause dormante[2]. Sa formule est pourtant d’une redoutable simplicité : les restrictions apportées aux droits et libertés garantis par la Convention ne peuvent être appliquées que dans le but pour lequel elles ont été prévues[3]. Autrement dit, un État ne peut pas utiliser les apparences de la légalité conventionnelle pour poursuivre une autre fin que celle que le droit autorise. Ce que le droit administratif français nommerait, comme X. Souvignet a pu le souligner récemment[4], un « détournement de pouvoir».

Depuis l’arrêt de Grande chambre Merabishvili c. Géorgie, rendu le 28 novembre 2017, cette disposition a connu une fortune nouvelle[5]. La Cour y a clarifié sa méthode : l’article 18 peut être violé même lorsqu’une restriction poursuit, en apparence, un but légitime, dès lors qu’un but inavoué existe et qu’il devient prédominant. C’est la doctrine dite de la « pluralité des buts ». Elle permet de penser une réalité devenue malheureusement familière dans les régimes illibéraux : le droit est souvent mobilisé, instrumentalisé, retourné, contre ceux qu’il était censé protéger. Le problème n’est alors pas seulement l’illégalité brute, mais quelque chose de plus insidieux : la légalité falsifiée.

L’arrêt Yuriy Dmitriyev c. Russie, rendu le 31 mars 2026, met de nouveau à l’épreuve cette construction prétorienne. Il ne s’agit pas d’une affaire simple, et c’est d’ailleurs tout son intérêt. La Cour européenne y constate plusieurs violations importantes de la Convention, mais refuse de franchir le seuil de l’article 18. Ce refus interroge. Non parce qu’il aurait fallu, mécaniquement, conclure à l’existence d’une poursuite politique ; mais parce que le raisonnement du Palais des droits de l’Homme semble réduire l’article 18 à ses hypothèses les plus évidentes : celles où la procédure pénale est objectivement infondée, grossièrement artificielle et accompagnée de déclarations politiques explicites ou inscrite dans un schéma de répression immédiatement visible.

Or, la justice politique est parfois moins flagrante et spectaculaire. Elle peut prendre la forme plus trouble d’une poursuite pénale qui n’est pas entièrement fictive, mais dont le déclenchement, l’intensité, la sévérité ou la conduite concrète révèlent une finalité additionnelle : neutraliser, punir, intimider.

Un historien de Memorial devant les juridictions russes

Yuriy Dmitriyev est historien. Depuis la fin des années 1980, il travaille sur la Grande Terreur stalinienne en Carélie. Il est notamment associé à la découverte de Sandarmokh, l’un des plus importants lieux d’exécution et d’inhumation des victimes des répressions soviétiques. À partir de 2014, il dirige la branche carélienne du Human Rights Centre Memorial, organisation devenue l’un des symboles de la mémoire critique du passé soviétique et, plus largement, de la défense des droits humains en Russie.

À partir de 2016, il fait l’objet de poursuites pénales extrêmement graves, relatives à sa fille adoptive mineure. Une première procédure porte sur des photographies de l’enfant, certaines la représentant nue. Dmitriyev soutient qu’elles avaient été prises afin de documenter son état physique et son développement. Il est placé en détention provisoire, puis assigné à résidence. En avril 2018, il est acquitté en première instance. Cette décision est toutefois annulée après appel du ministère public.

Une seconde procédure est ensuite engagée, cette fois pour agression sexuelle. En juillet 2020, il est condamné à trois ans et six mois d’emprisonnement. Mais l’affaire prend une tournure décisive en appel : alors que son avocat choisi ne peut être présent en raison d’une quarantaine liée à la pandémie de Covid-19, la Cour suprême de Carélie refuse d’ajourner l’audience, désigne un avocat commis d’office disposant de très peu de temps pour se préparer, et porte finalement la peine à treize ans d’emprisonnement. La procédure relative aux photographies est renvoyée, puis aboutit à une condamnation, l’ensemble conduisant à une peine globale de quinze ans.

Devant le Palais des droits de l’Homme, Y. Dmitriyev invoquait les articles 5, 6 et 18 de la Convention. La Cour constate une violation de l’article 5 § 3 pour la première période de détention provisoire, estimant que les juridictions internes avaient répété des motifs insuffisants sans véritable contrôle individualisé de la nécessité du maintien en détention. Elle constate, par ailleurs, une violation de l’article 6 §§ 1 et 3 c), en raison de l’atteinte portée au droit de l’intéressé à être effectivement assisté par l’avocat de son choix au moment crucial de l’appel.  En revanche, elle refuse de constater une violation de l’article 18 combiné avec les articles 5 et 6. C’est ce dernier point qui doit retenir l’attention.

L’article 18, ou l’art difficile de chercher les fins derrière les formes

L’article 18 occupe une place singulière dans la Convention. Il ne consacre pas un droit substantiel autonome. Il oblige plutôt l’État à ne pas se servir des restrictions conventionnellement admises pour poursuivre une finalité tout à fait étrangère à la Convention. Sa fonction n’est donc pas seulement protectrice ; elle est diagnostique et hygiénique. Elle permet d’identifier les usages obliques du droit conventionnel et de s’en protéger, les situations dans lesquelles l’État respecte assez les formes requises pour donner à son action une apparence de légalité, tout en poursuivant une finalité politiquement inavouable.

C’est l’originalité de cette fonction qui a conduit récemment plusieurs auteurs à voir dans l’article 18 – tout particulièrement dans le contexte de la montée des pratiques illibérales – un instrument d’évaluation des démocraties libérales[6]. Cette disposition ne traque pas seulement l’irrégularité ; elle vise plus profondément l’usage illibéral de la régularité[7]. Elle rappelle ainsi que l’État de droit ne se réduit pas à l’existence de normes, de procédures et de juridictions : encore faut-il que ces normes et formes ne soient pas mises au service d’une finalité contraire aux valeurs essentielles de la Convention[8].

La jurisprudence récente l’a bien montré. En effet, dans les arrêts Navalnyy c. Russie (n° 2), Kavala c. Turquie, Selahattin Demirtaş c. Turquie (n° 2), Juszczyszyn c. Pologne, Miroslava Todorova c. Bulgarie ou encore Ukraine c. Russie (Crimée), la Cour a mobilisé l’article 18 pour appréhender des usages politiques de procédures formellement juridiques. Ce contentieux est devenu l’un des lieux où la Cour observe les techniques actuelles de neutralisation des opposants, des magistrats, des journalistes, des militants associatifs ou des voix critiques.

L’affaire Yuriy Dmitriyev semblait, à première vue, s’inscrire dans cette lignée. L’intéressé n’était pas un militant ordinaire. Son travail portait sur l’un des points les plus sensibles du récit national russe : la mémoire des crimes staliniens. Il appartenait à Memorial, organisation visée par une campagne de marginalisation, puis de dissolution. Plusieurs acteurs internationaux avaient exprimé leurs préoccupations quant à la dimension politique des poursuites. Le juge Hüseynov a d’ailleurs estimé dans son opinion partiellement concordante et partiellement dissidente sous cet arrêt qu’il existait bien un double but : d’une part, poursuivre des infractions pénales et, d’autre part, punir l’intéressé pour son travail historique et son lien avec Memorial. Mais la majorité de la Cour n’a pourtant pas suivi cette voie.

Le soupçon raisonnable comme obstacle à l’article 18

Le cœur du raisonnement tient à un point : la Cour admet qu’il existait un « soupçon raisonnable »[9] justifiant l’ouverture de la procédure pénale (§ 110). En effet, les photographies existaient ; leur réalité n’était pas contestée ; les accusations portaient sur des faits graves ; la Convention ne garantit évidemment pas un droit à ne pas être poursuivi. La Cour en déduit qu’il n’est pas suffisamment établi que les poursuites auraient poursuivi un but, pour ainsi dire, non conventionnel (§ 110).

Le raisonnement est loin d’être absurde. L’article 18 de la Convention ne doit pas devenir un instrument de disqualification presqu’automatique des poursuites pénales engagées contre des personnalités critiques du pouvoir. L’existence d’un contexte politique répressif ne suffit pas, à elle seule, à transformer toute procédure en persécution. La Cour doit éviter deux écueils : (i) l’aveuglement devant les usages politiques du droit, mais aussi (ii) la substitution pure et simple de l’intuition politique à la preuve juridique.

Toutefois, c’est précisément ici que l’arrêt devient discutable. La Cour paraît accorder au « soupçon raisonnable » une force probatoire (trop ?) importante. Or, la logique de l’article 18, depuis l’arrêt Merabishvili c. Géorgie, repose justement sur l’idée qu’un but légitime peut coexister avec un but caché. La présence du premier ne suffit donc pas à exclure le second. Le fait qu’une procédure pénale repose sur une base objective ne signifie pas qu’elle soit indemne de toute instrumentalisation. La question pertinente n’était donc pas uniquement : existait-il une raison plausible de poursuivre ? Elle était aussi – et peut-être surtout – : pourquoi cette poursuite, contre cette personne, dans ce contexte, avec cette intensité, selon cette temporalité ainsi qu’avec cette sévérité ? C’est là que l’arrêt paraît (un peu) trop court.

Les angles morts de la contextualisation

L’un des apports les plus intéressants de la jurisprudence relative à l’article 18 tient à l’appréciation fortement contextuelle et à l’acceptation des preuves circonstancielles. Dans les affaires de « détournement des pouvoirs », la preuve directe est rare. Les autorités ne déclarent guère qu’elles poursuivent un opposant pour le faire taire. Il faut donc travailler par faisceaux d’indices : chronologie, contexte législatif, déclarations publiques, pratiques répétées, ciblage de certaines catégories d’acteurs, sévérité inhabituelle de la réponse étatique et antécédents de répression.

La Cour le sait bien. Dans l’arrêt Merabishvili, par exemple, elle a admis que l’examen de l’article 18 pouvait s’appuyer sur l’ensemble des circonstances de la cause, y compris sur des éléments contextuels, des rapports d’organisations internationales, des déclarations d’observateurs, ou encore la physionomie générale des événements (§§ 316-317). D’ailleurs, dans les arrêts Aliyev, Navalnyy n° 2 (§ 96) ou Selahattin Demirtaş, elle a précisément pris en compte des dynamiques systémiques : durcissement du cadre législatif, usages répétés du droit pénal et neutralisation des voix dissidentes.

Dans l’arrêt étudié, cette contextualisation apparaît cependant incomplète. La campagne contre Memorial, la dissolution forcée de l’organisation, la place particulière du requérant dans le travail de mémoire sur les crimes soviétiques, ainsi que le documentaire télévisé financé par l’État dans lequel l’intéressé fut exposé, auraient pu être examinés comme des facteurs contextuels autonomes. La Cour les évoque, mais elle ne semble pas véritablement les articuler à la logique globale du dossier. Plus encore, la Cour paraît considérer l’absence de déclarations publiques de hauts responsables russes comme un élément défavorable au grief tiré de l’article 18 (§ 113). L’argument semble assez fragile. Que des responsables politiques tiennent des propos hostiles à l’égard d’un requérant peut bien évidemment constituer un indice de finalité politique. Mais l’absence de telles déclarations ne prouve pas l’absence de finalité politique. Au contraire, elle est même, à bien des égards, le fonctionnement normal d’un État qui cherche à préserver les apparences trompeuses de l’État de droit. L’article 18 perdrait beaucoup de sa portée si son activation dépendait de l’imprudence verbale des gouvernants.

Un autre angle mort tient à la procédure d’appel. La Cour de Strasbourg constate, sous l’angle de l’article 6 de la Convention, que les droits de la défense ont été méconnus (§§ 92-101 et §§ 114-115) : refus d’ajourner l’audience, remplacement de l’avocat choisi, préparation très limitée de l’avocat commis d’office, participation à distance d’un requérant souffrant d’une déficience auditive, puis aggravation spectaculaire de la peine. Ces éléments sont suffisamment graves pour fonder une violation du droit au procès équitable. Mais ils auraient également pu nourrir l’analyse de l’article 18. Car la manière dont une procédure est conduite peut révéler quelque chose de sa finalité réelle. Assurément, une poursuite peut être légitime dans son principe et politiquement dévoyée dans sa conduite. Une accusation peut être plausible et cependant exploitée avec une sévérité inhabituelle contre une personne déterminée. C’est précisément cette zone grise que l’article 18 devrait permettre d’examiner.

Une justice politique sans procès fictif ?

L’arrêt étudié invite ainsi à formuler une distinction importante. Il existe des poursuites politiques, pourrait-on dire, manifestement artificielles : absence de soupçon raisonnable, charges absurdes, contradictions évidentes, déclarations politiques explicites, instrumentalisation grossière du système pénal. C’est le cas le plus visible. C’est aussi le plus facile pour la Cour. Mais il existe une autre forme de justice politique : celle qui s’insinue dans des procédures qui ne sont pas entièrement dépourvues de base factuelle. La procédure n’est pas du tout inventée ; elle est sélectionnée, amplifiée, accélérée, dramatisée, rendue exemplaire. Le droit pénal ne crée pas nécessairement la matière de l’affaire ; il l’utilise. Il ne fabrique pas toujours le dossier ; il en modifie la trajectoire.

C’est cette seconde forme que la présente affaire peine à saisir. En accordant un poids décisif à l’existence d’un « soupçon raisonnable », la Cour risque de produire, comme d’aucuns le soulignaient récemment[10], une conception trop binaire des poursuites politiques : d’un côté, les poursuites fictives, relevant de l’article 18 de la Convention ; de l’autre, les poursuites plausibles, échappant presque totalement à son examen. Or, la réalité de la plupart des régimes illibéraux contemporains est souvent plus nébuleuse, implexe. Le pouvoir y agit moins en dehors du droit qu’à travers lui. Il n’a pas toujours besoin d’inventer ; il lui suffit de « brutaliser » les règles pour arriver à ses fins[11].

Cette difficulté n’est pas propre à Strasbourg. La Cour de justice de l’Union, comme en atteste son arrêt retentissant du 21 avril 2026 Commission c. Hongrie[12], a elle aussi été confrontée à une forme de duplicité du discours : (i) un objectif affiché de protection des mineurs, et (ii) une réalité normative d’invisibilisation et de stigmatisation des minorités sexuelles. Sans transposer mécaniquement l’analyse de la Cour de justice à l’article 18 de la Convention, le parallèle est éclairant : dans les deux cas, le juge européen est confronté à des politiques qui parlent le langage de la légitimité – protection de l’enfance, ordre public, poursuite des infractions, etc. – tout en produisant des effets ou en poursuivant des buts contraires aux valeurs fondamentales de l’ordre juridique européen.

La prudence de la Cour, ou le risque d’un article 18 trop rare

Il faut toutefois reconnaître la difficulté de l’exercice. L’article 18 est une disposition grave – pensé comme une sorte d’ultima ratio. Constater sa violation revient à dire qu’un État a instrumentalisé ses pouvoirs et les règles pour poursuivre une finalité inavouée et infondée. La Cour peut donc être tentée de réserver ce constat aux hypothèses les plus nettes, celles dans lesquelles le faisceau d’indices ne laisse guère de doute.

Cette prudence est, à plus d’un titre, audible. Mais elle comporte un risque : faire de l’article 18 une arme trop lourde pour les cas subtils, alors même que les formes contemporaines de détournements de pouvoir sont précisément devenues plus sophistiquées, car plus insidieuses. Les régimes illibéraux savent manipuler le droit, les procédures, les catégories, les expertises, les décisions judiciaires. Ils n’agissent pas nécessairement contre l’État de droit, mais depuis ses formes et normes.

C’est pour cette raison que l’arrêt Yuriy Dmitriyev laisse un sentiment ambivalent. Sur les articles 5 et 6, la Cour remplit pleinement – ou, mieux encore, parfaitement – son office : elle sanctionne l’insuffisance du contrôle de la détention provisoire et l’atteinte au droit à l’assistance effective de l’avocat choisi. Sur l’article 18, en revanche, elle semble hésiter à tirer toutes les conséquences de sa propre jurisprudence. Elle affirme, en théorie, que la pluralité des buts est possible ; mais elle raisonne, en pratique, comme si l’existence d’un but pénal plausible neutralisait presque complètement la possibilité d’un but politique.

L’opinion du juge Hüseynov paraît, sur ce point, plus attentive à toute la complexité de l’affaire : elle admet qu’il pouvait exister en même temps un but pénal légitime et un but caché de punition politique. Elle s’arrête néanmoins au seuil de la prédominance (§ 18), considérant que celle-ci n’était pas suffisamment établie. Cette position est probablement la plus juste : elle ne transforme pas l’affaire en procès fictif, mais elle refuse de nier la présence d’une finalité politique possible.

*

Conclusion : l’article 18 et les ombres de la légalité

Le présent arrêt met en évidence les limites actuelles du contrôle strasbourgeois du détournement de pouvoir. Il montre que l’article 18 de la Convention demeure prisonnier d’une tension : il veut saisir les finalités cachées, mais il exige des preuves que ces finalités, précisément parce qu’elles sont par définition cachées, ne se donnent presque jamais directement à voir.

La Cour n’avait pas à dire que Y. Dmitriyev était innocent, ni même que toute la procédure était fabriquée. Ce n’était pas la question. Elle devait déterminer si, derrière une poursuite pénale objectivement plausible, pouvait se loger une finalité politique raisonnablement identifiable et prédominante. En refusant d’examiner plus profondément le contexte, la conduite concrète de l’appel et la sévérité inhabituelle de la réponse pénale, elle donne le sentiment d’avoir laissé hors champ une partie décisive du problème.

L’article 18 a vocation à protéger la Convention contre une sorte d’hypocrisie juridique motivée par le ou la politique : celle qui consiste à respecter les formes pour mieux trahir les fins. Encore faut-il, toutefois, que la Cour accepte de regarder au-delà de la surface raisonnable des procédures. Car la justice politique contemporaine n’a pas toujours le visage grotesque du procès fabriqué de toutes pièces. Elle peut aussi emprunter celui, plus discret et plus inquiétant, d’une procédure plausible, engagée contre la bonne personne, au bon moment, avec une intensité que le hasard n’explique pas tout à fait. C’est peut-être l’enseignement le plus troublant de l’arrêt Yuriy Dmitriyev : l’article 18 ne se heurte pas seulement à une difficulté de preuve ; il révèle aussi la difficulté de penser juridiquement les usages politiques d’une légalité, selon toute apparence, régulière.

[1] Qui dispose ceci : « [l]es restrictions qui, aux termes de la présente Convention, sont apportées auxdits droits et libertés ne peuvent être appliquées que dans le but pour lequel elles ont été prévues ».

[2] A. K. Tsampi, « Rethinking the Predominant Purpose test Under Article 18 ECHR – Lessons From the détournement de pouvoir à la française », Human Rights Law Review [En ligne], n° 26, 2026.

[3] A. K. Tsampi, « The New doctrine on Misuse of power Under Article 18 ECHR: Is It about the System of Contre-pouvoirs within the State after all? », Netherlands Quarterly of Human Rights [En ligne], n° 38, 2020.

[4] X. Souvignet, « Le détournement de pouvoir dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme : Étude sur un instrument d’évaluation des démocraties libérales », RTDH, n° 146, 2026, pp. 327-344, spéc. p. 333.

[5] Voy. M. Laur, « Applying Old Tools to New Challenges : The Necessary Adaptation of the French and ECtHR Judges to Emergency as a New Paradigm of Government », Oñati socio-legal series, n° 15, 2025, pp. 484-506.

[6] X. Souvignet, « Le détournement de pouvoir dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme : Étude sur un instrument d’évaluation des démocraties libérales », op. cit. Également : A. Tsampi, « Article 18 ECHR as a New Pillar of Judicial Independence and Separation of Powers », Europe des Droits & Libertés/Europe of Rights & Liberties [En ligne], n° 7, 2023, pp. 369-381.

[7] Sur ce blog : J. Andriantsimbazovina, « La Cour Européenne des Droits de l’Homme face à l’illibéralisme », Nuances du droit [En ligne], 2026.

[8] Pour ces valeurs essentielles : CEDH, 22 novembre 1995, S.W. c. Royaume-Uni, n° 20166/92, § 44.

[9] Trad. par nous.

[10] P. Nedelcu, « Article 18 in the face of an Objectively Genuine Criminal Prosecution: The case of Yuriy Dmitriyev v. Russia », Strasbourg Observers [En ligne], 2026.

[11] Sur ce concept de « brutalisation », voir : J. Jeanneney, « La Constitution brutalisée. Derrière la crise des retraites, un passage en force », Jus Politicum [En ligne], n° 30, 2023.

[12] Pour quelques observations à retrouver sur ce blog : T. Escach-Dubourg, « Quand les valeurs deviennent jugeables : la Cour de justice face à l’illibéralisme hongrois », Nuances du Droit [En ligne], 2026. Pour des réflexions qui mettent en lumière un phénomène analogue, mais dans une autre affaire : H. Gaudin, « Et si on parlait de l’abus de droit d’un État membre en matière de citoyenneté de l’Union ? (À propos de l’arrêt de la Cour de justice rendu en Grande Chambre, le 29 avril 2025, Commission c/Malte, dans l’affaire dite des Golden Passports) », L’Observateur de Bruxelles, n° 139, 2025, pp. 36-41.

Par Thomas Escach-Dubourg
Docteur en droit public de l’École de droit de l’Université Toulouse 1 Capitole, qualifié aux fonctions de maître de conférences en droit public et en philosophie

Quelques commentaires sur l’arrêt Miladze c. Géorgie (CEDH, 19 mai 2026, req. n° 41585/23)

Certaines affaires sont plus décisives que leur apparente modestie ne le laisse d’abord supposer. Une vidéo vulgaire publiée sur « TikTok », quelques insultes grossières dirigées contre des agents publics, une amende administrative finalement réduite à un montant modeste : au premier regard, l’arrêt Miladze c. Géorgie pourrait sembler appartenir à cette catégorie d’affaires secondaires où les juges du Palais des droits de l’Homme se bornent à rappeler que la liberté d’expression n’est pas un droit de tout dire n’importe comment.

Mais ce serait pourtant passer à côté de son intérêt véritable. Car l’arrêt rendu le 19 mai 2026 ne porte pas seulement sur la grossièreté du langage public. Il dit quelque chose de la liberté d’expression lorsqu’elle se déploie sur les plateformes numériques, c’est-à-dire dans des espaces où la parole ne se contente plus d’être publiée : elle circule, se partage, s’accélère, s’agrège, se recommande et, bien souvent, s’emporte. La parole numérique ne se mesure plus uniquement à son contenu. Elle se mesure aussi à son environnement, à son médium, aux algorithmes, à son public, à sa vitesse de propagation et à ses effets de résonance.

L’affaire trouvait son origine dans une vidéo mise en ligne, le 5 décembre 2022, par un ressortissant géorgien se présentant comme militant civil. La séquence s’inscrivait dans un débat relatif à la réforme des transports urbains à Tbilissi et à l’usage allégué des voies réservées aux bus par certains véhicules gouvernementaux. Par son objet, elle touchait donc à la gestion de l’espace public, à l’action municipale et à la conduite d’agents publics. Mais, par sa forme, elle prenait la voie d’une invective particulièrement grossière, sexuellement explicite et personnellement dirigée contre le maire de Tbilissi, des employés municipaux, ainsi que des membres des forces de police et de sécurité.

La vidéo était accessible à tous. Elle comportait un avertissement relatif à son caractère obscène. Elle fut vue plus de 100 000 fois et partagée environ 600 fois. Les autorités géorgiennes engagèrent alors une procédure d’infraction administrative. Condamné en première instance à une amende de 2 000 laris géorgiens, le requérant obtint partiellement gain de cause devant la cour d’appel de Tbilissi, qui réduisit la sanction au montant minimal légal de 500 laris, soit environ 180 euros. Devant la juridiction de Strasbourg, il invoquait l’article 10 de la Convention (CESDH ci-après).

La Cour européenne conclut, à l’unanimité, à l’absence de violation. Elle ne nie pas que la vidéo se rattache à un débat d’intérêt public. Elle refuse seulement que ce rattachement transforme toute invective en parole politique protégée. De larges segments de la vidéo ne contenaient, selon elle, ni argument ni véritable critique, mais une agression verbale soutenue, dépourvue de valeur informationnelle, stylistique ou satirique. Surtout, la Cour tient compte du support de diffusion : TikTok, son public, sa logique, la circulation rapide des contenus et la viralité effective de la vidéo.

L’arrêt est donc instructif à, au moins, deux titres. Tout d’abord, parce qu’il trace une ligne entre l’excès expressif et le dénigrement personnel : la liberté d’expression protège la critique, l’ironie, la satire, la provocation et parfois même la vulgarité ; mais elle ne protège pas nécessairement l’humiliation gratuite de personnes identifiables. Ensuite, parce qu’il fait entrer plus nettement la viralité numérique dans le contrôle de proportionnalité. La diffusion quantitative d’un propos, longtemps présente de manière diffuse ou implicite dans la jurisprudence, ou encore dans les opinions dissidentes/concordantes, devient ici un élément cardinal de l’analyse.

Plus encore, à l’heure où le principe de subsidiarité se trouve de nouveau au centre des discours politiques européens, notamment dans le sillage de la déclaration de Chișinău, l’arrêt commenté rappelle enfin une vérité souvent négligée : la subsidiarité n’est pas seulement une technique de retenue de Strasbourg. Elle est aussi une exigence positive imposée aux juridictions nationales. Lorsque les juges nationaux reconnaissent l’applicabilité de l’article 10 de la CESDH, motivent leur décision, procèdent à une mise en balance effective et choisissent une sanction modérée, la Cour peut exercer un contrôle moins intrusif et qui fasse preuve de tolérance à l’égard des solutions nationales. Non parce qu’elle abandonne sa mission, non parce qu’elle s’incline devant la préférence nationale, mais parce que les juridictions nationales ont (bien) accompli la leur.

En somme, l’arrêt Miladze est donc moins une décision de moralisation du langage qu’une décision « située », pour emprunter à un langage en vogue, en ce qu’elle tient compte de plusieurs situations : situation dans un débat public, situation dans un registre d’expression, situation dans une plateforme algorithmique, situation dans et du contrôle national. Elle invite, tout compte fait, à se demander non seulement ce qui a été dit, mais où, comment, à qui, avec quels effets et sous quel contrôle.

1°) La liberté d’expression ne protège pas seulement les paroles sages et convenables

La première leçon de l’arrêt commenté tient à ce que la Cour ne cède pas à une lecture puritaine de l’article 10. Elle aurait pu se contenter de relever le caractère obscène, grossier et dégradant des propos litigieux. Elle ne le fait pas – et ne l’a d’ailleurs jamais fait. Elle commence au contraire par reconnaître que la vidéo s’inscrivait, à tout le moins par son objet, dans une discussion publique relative à l’action municipale, à la réforme des transports urbains et à l’usage allégué de privilèges par certains véhicules officiels.

Ce point est décisif. En démocratie, la critique du pouvoir n’a pas vocation à être toujours courtoise. Elle peut être rude, excessive, injuste, blessante, parfois même vulgaire. La jurisprudence européenne le répète depuis l’arrêt Handyside et son fameux paragraphe 49 : la liberté d’expression vaut non seulement pour les idées accueillies favorablement ou jugées inoffensives, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. Une liberté d’expression qui ne protégerait que les propos mesurés ne serait plus qu’une liberté d’agrément, c’est-à-dire une liberté déjà domestiquée par une majorité et qui nourrirait la tyrannie de la majorité.

Cette protection vaut plus encore lorsque la parole vise des responsables publics. Les limites de la critique admissible sont plus larges, comme le souligne depuis longtemps l’arrêt Lingens c. Autriche, à l’égard de ceux qui exercent des responsabilités politiques ou administratives qu’à l’égard d’un simple particulier. Celui qui participe à l’exercice du pouvoir s’expose inévitablement au contrôle de ses actes, de ses choix, de ses gestes et de ses paroles. Il doit donc accepter une critique plus vive, parfois plus âpre, précisément parce que cette critique participe du contrôle démocratique.

Il faut insister sur ce point, car l’arrêt pourrait être mal lu – si l’on ne l’aborde que d’une façon cursive. La Cour de Strasbourg ne dit pas que la vulgarité exclut la protection conventionnelle. Elle rappelle même, dans le sillage de sa jurisprudence constante relative à la satire, à l’art et aux styles expressifs, que la forme fait partie de la communication et peut être protégée. Le style n’est pas un simple habillage du contenu ; il peut en être la condition d’efficacité de transmission d’un message polémique, voire provocateur. Une expression crue, outrancière ou obscène peut produire un effet critique que des mots trop sages ne produiraient pas. La satire, la caricature, l’ironie ont besoin d’un certain droit à l’exagération.

À cet égard, l’arrêt commenté ne ferme pas la porte à la parole militante, ni même à la parole immodérée. Il rappelle seulement que l’excès doit encore servir quelque chose : une dénonciation, une alerte, une critique, une satire, une mise en scène, une intention rhétorique identifiable. La vulgarité peut être protégée lorsqu’elle contribue à dire quelque chose, à traduire une indignation. Elle devient plus fragile lorsqu’elle ne fait plus que rabaisser quelqu’un. Car c’est là une attaque gratuite et personnelle qui n’exprime rien – si ce n’est peut-être quelques valeurs nauséabondes.

Cette nuance est essentielle dans le contexte numérique contemporain. Les réseaux sociaux sont devenus des lieux de politisation, de mobilisation et de contestation. Ils permettent à des voix ordinaires d’atteindre l’espace public sans passer par les médiations traditionnelles. Ils peuvent élargir la discussion démocratique, troubler les évidences, contester les pouvoirs installés. Dans un temps marqué par les chambres d’écho, les bulles informationnelles et les replis épistémiques, il serait dangereux de réduire la liberté d’expression en ligne à une simple police de la civilité.

La Cour ne le fait pas. Elle reconnaît que la vidéo se rattachait à une discussion publique. Elle admet donc que le requérant n’était pas simplement dans la sphère de l’injure privée. Mais elle ajoute immédiatement que ce rattachement ne suffit pas. C’est là le point de bascule : la tonalité politique d’un propos ne le sauve pas toujours de sa dégradation en attaque personnelle.

2°) L’exagération n’est protégée que si elle recèle une dimension critique et expressive

La distinction cardinale de l’arrêt Miladze tient en peu de mots : l’article 10 de la CESDH protège l’excès expressif, non le dénigrement personnel gratuit. La frontière est parfois difficile à tracer, car la critique politique prend souvent des formes agressives. Mais elle est indispensable. Sans elle, toute insulte pourrait se déguiser en indignation civique ; toute humiliation pourrait s’abriter derrière le langage du débat public.

Dans cet arrêt, la Cour estime, après analyse approfondie, que de larges segments de la vidéo ne comportaient aucun argument ni aucune critique. Ils consistaient essentiellement en des attaques verbales particulièrement grossières et sexuellement explicites contre des personnes identifiables. Ce n’est donc pas seulement l’intensité du propos qui pose difficulté. C’est son absence de charge critique. Le requérant ne se bornait pas à dénoncer une politique publique ou un comportement administratif ; il s’en prenait personnellement à ceux qu’il visait, dans des termes dont la fonction principale semblait être l’abaissement.

La nuance mérite d’être bien comprise. Une parole peut être violente et demeurer politique. Elle peut être injuste et demeurer critique. Elle peut être choquante et demeurer protégée. Mais lorsque la parole ne cherche plus à convaincre, à dénoncer, à caricaturer, à alerter ou à ridiculiser une situation, lorsqu’elle ne vise plus qu’à atteindre la personne dans sa dignité, elle cesse de participer pleinement au débat démocratique. Elle ne nourrit plus la discussion ; elle la remplace par une agression. L’indignation peut rejoindre l’indignité.

C’est ce qui distingue l’affaire Miladze d’autres hypothèses – au moins les arrêts Uj c. Hongrie ou Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche – dans lesquelles la Cour a pu protéger des propos obscènes ou grossiers. L’obscénité n’est pas, per se, incompatible avec l’article 10 de la CESDH. Elle peut être artistique, satirique, polémique ou stylistique. Mais elle doit conserver une fonction expressive. Dans la présente affaire, la Cour ne parvient pas à identifier une telle fonction. Le langage sexuellement explicite ne paraît pas servir une stratégie rhétorique ; il ne paraît nullement éclairer le débat sur les transports publics ; il ne paraît pas même fonctionner comme satire. Il se substitue à la critique au lieu de la soutenir.

Il y a là une leçon presque civique. La démocratie ne demande pas que les citoyens parlent toujours avec élégance. Elle ne leur impose pas de dissimuler leur colère sous une syntaxe administrative. Elle n’exige pas que l’indignation soit policée pour être recevable. Mais elle suppose que la parole adressée au pouvoir demeure, au moins minimalement, une parole pertinente pour le débat, la contradiction. Le militantisme n’est pas une licence générale d’invectiver et d’injurier l’opposant. L’indignation peut appartenir à la démocratie ; l’humiliation personnelle n’en constitue pas nécessairement une modalité protégée.

L’arrêt commenté rappelle également que les agents publics, même exposés à une critique plus large que les simples particuliers, ne sont pas pour autant des cibles juridiquement désarmées. Depuis l’arrêt Janowski c. Pologne, la Cour européenne admet que les fonctionnaires doivent pouvoir bénéficier de la confiance du public, dans des conditions exemptes de perturbations indues, afin d’accomplir efficacement les tâches qui leur sont confiées. Il ne s’agit évidemment pas de les soustraire à l’irrévérence, à la contestation ou à la critique. Il ne s’agit pas davantage de rétablir une protection sacralisée de l’autorité publique. Mais il demeure légitime, dans certaines circonstances, de protéger des personnes identifiables contre des attaques personnelles gratuites, surtout lorsque celles-ci sont massivement diffusées et susceptibles d’affecter les conditions ordinaires d’exercice de leurs fonctions.

La confiance dont il est ici question – et qui fait contrepoids au principe général de l’arrêt Lingens – ne saurait donc être confondue avec la tranquillité du pouvoir. Elle n’appartient pas aux autorités publiques comme un privilège de confort. Elle désigne plutôt l’un de ces éléments minimaux qui permettent aux institutions de fonctionner sans être constamment dissoutes dans la violence verbale personnalisée. Critiquer une institution, contester une politique publique, dénoncer une impunité supposée : tout cela relève pleinement de la discussion démocratique. Réduire, en revanche, cette discussion à des insultes personnelles et sexuellement explicites dirigées contre des agents identifiables peut, dans certaines conditions, faire sortir le propos du champ de la protection renforcée de l’article 10 de la CESDH.

La sévérité de l’arrêt Miladze ne tient donc pas à une hostilité envers la parole rugueuse. Elle tient à l’appauvrissement du débat par l’invective, l’outrage. La juridiction strasbourgeoise ne sanctionne pas une parole trop forte ; elle admet la sanction d’une parole devenue trop pauvre.

3°) TikTok n’est pas une plateforme comme les autres

Le véritable apport de l’arrêt réside peut-être moins dans la distinction entre critique et dénigrement – cela est, au fond, assez classique et documenté – que dans l’attention accordée au support de diffusion. La Cour ne traite pas TikTok comme un simple lieu d’hébergement de contenus. Elle prend en considération les caractéristiques propres de la plateforme : la brièveté des vidéos, la circulation rapide des contenus, l’amplification algorithmique, la fréquentation importante par de jeunes publics, la possibilité pour une séquence de sortir très vite de son cercle initial.

Cette attention est tout à fait déterminante. Pendant longtemps, la question de la diffusion quantitative est restée présente de manière relativement discrète dans la jurisprudence européenne. La Cour tenait compte du public touché, du support utilisé, de la notoriété de l’auteur ou de l’ampleur de la circulation, mais sans toujours théoriser pleinement le rôle de la viralité. On peut en avoir une preuve avec les arrêts Danilet de 2024 et de 2025. Certaines opinions séparées avaient davantage insisté sur ces éléments, notamment lorsqu’il s’agissait d’apprécier les effets d’une publication sur les réseaux sociaux. L’arrêt commenté rend cette dimension plus visible.

En même temps, la vidéo litigieuse avait été visionnée plus de 100 000 fois et partagée environ 600 fois. Ces chiffres ne sont pas de simples données décoratives. Ils participent de l’appréciation de la proportionnalité. Une injure proférée dans un cercle restreint ne produit pas les mêmes effets qu’une injure projetée devant des dizaines de milliers de spectateurs. La parole change d’échelle ; avec cette échelle, elle change parfois de portée. Ce qui aurait pu demeurer une invective marginale devient un contenu massif, durablement accessible et aisément partageable.

Il ne faut toutefois pas en déduire que la viralité rendrait automatiquement une expression moins protégée. Ce serait une pente dangereuse – argument auquel les analyses actuelles cèdent bien trop volontiers. Les propos les plus importants peuvent également être ceux qui circulent le plus. Une dénonciation d’intérêt public, une enquête journalistique, une alerte militante ou une satire politique peuvent devenir virales précisément parce qu’elles touchent un point sensible du débat démocratique. La diffusion massive ne saurait donc constituer, à elle seule, un motif de restriction.

L’intérêt de l’arrêt Miladze est plus subtil. La viralité ne remplace pas l’analyse du contenu ; elle l’éclaire autrement. Lorsque le propos demeure critique, informatif, satirique ou politique, sa large diffusion peut renforcer sa valeur démocratique. Lorsqu’il se réduit à une attaque personnelle dégradante, sa large diffusion peut au contraire accroître l’atteinte portée aux droits d’autrui. La viralité n’est donc pas une catégorie autonome de limitation de la liberté d’expression. Elle est un ingrédient supplémentaire, un nouveau paramètre autonome du contrôle de proportionnalité.

C’est précisément ce que l’arrêt permet de penser : la liberté d’expression doit être appréciée dans ses environnements discursifs concrets. Le médium, comme le laissait déjà entrevoir R. Debray dans son Introduction à la médiologie, n’est jamais innocent. Une même phrase ne produit pas nécessairement les mêmes effets selon qu’elle est murmurée dans une conversation privée, publiée dans une tribune, scandée dans une manifestation, diffusée à la télévision ou propulsée par une plateforme algorithmique. L’environnement et l’instrument transforment les conditions de réception, la vitesse de circulation, la composition du public et parfois même la signification sociale du message.

TikTok, à cet égard, n’est pas seulement une vitrine. C’est un outil de propagation. La plateforme organise – et c’est son but avoué – la visibilité des contenus, les recommande, les rend immédiatement consommables, les expose à des publics qui ne les ont pas nécessairement recherchés. Le message n’y rencontre pas seulement ses destinataires ; il est projeté vers des audiences mouvantes, parfois très jeunes, souvent imprévisibles. Cette réalité, imposée par sa logique algorithmique, ne justifie pas une restriction générale de la parole sur TikTok. Elle impose seulement de ne pas raisonner comme si toutes les formes de publication numérique se valaient. Il est clair qu’entre TikTok et un réseau social plus niche, à l’exemple de Facebook, le retentissement d’un message n’est pas le même.

L’arrêt Miladez invite ainsi à une proportionnalité plus « située ». Le juge ne peut plus seulement demander si un propos relève d’un débat d’intérêt public. Il doit également se demander comment ce propos circule, par quels mécanismes, vers quels publics et avec quelle intensité. L’époque des plateformes impose au droit de la liberté d’expression de penser non seulement le contenu du discours, mais aussi – et peut-être surtout – ses conditions techniques de diffusion.

4°) Saisir la subsidiarité comme exigence positive pesant sur les juges nationaux

L’arrêt Miladze présente, à bien y regarder, un second intérêt, plus institutionnel, voire encore constitutionnel. Il montre une subsidiarité conventionnelle bien comprise. Trop souvent, la subsidiarité est décrite comme un moyen de retrait, de désengagement de la Cour. Autrement dit : Strasbourg devrait moins intervenir, moins contrôler, moins contraindre. Cette lecture est incomplète et, il faut bien le concéder, éminemment stratégique. La subsidiarité n’est pas seulement un principe négatif. Elle a aussi une dimension (plus) positive : elle impose aux autorités nationales de prendre au sérieux leur rôle de premières gardiennes de la CESDH.

Cette dimension apparaît d’autant plus importante dans le contexte actuel. La déclaration de Chișinău du 15 mai 2026 – étudiée sur ce blog – a réaffirmé la responsabilité première des États dans la mise en œuvre de la CESDH, ainsi que le rôle subsidiaire de la Cour de Strasbourg comme garantie ultime lorsque les droits conventionnels ne sont pas suffisamment protégés au niveau national. Dans la discussion présente, une telle affirmation peut toutefois recevoir deux lectures. Elle peut d’abord être comprise comme une invitation adressée à Strasbourg à s’effacer davantage devant les autorités nationales. Mais elle peut aussi – et c’est sans doute ce que la Cour pourrait un jour répondre à cette déclaration – être entendue comme un rappel adressé aux juges internes : la subsidiarité ne signifie pas que la protection conventionnelle doit moins jouer ; elle signifie, avant tout, que les juges nationaux doivent faire vivre la CESDH, avant même que la juridiction strasbourgeoise n’ait à en garantir le respect.

L’arrêt commenté illustre cette seconde voie. La Cour ne se contente pas de dire que les autorités géorgiennes disposaient d’une certaine latitude. Elle vérifie que les juridictions georgiennes ont bien exercé un contrôle conforme aux exigences de l’article 10 de la CESDH. Et c’est parce que ce travail avait été accompli que la Cour pouvait se montrer plus retenue, voire déférente. Cette complaisance strasbourgeoise – que d’autres ne manqueront pas de critiquer – n’est donc pas automatique. Elle n’est pas due à l’État en tant que Haute Partie contractante. Elle se mérite par la qualité et le sérieux du contrôle interne. Partant, la subsidiarité n’est pas une présomption d’immunité nationale ; elle est la reconnaissance d’un office juridictionnel correctement exercé, celui de juge de droit commun du droit de la CESDH.

Cette idée mérite d’être mieux en mise en lumière. Le principe de subsidiarité n’implique pas que la Cour se retire du jeu conventionnel. Il sollicite d’elle qu’elle vérifie que le juge national a bien joué sa partition. Il ne suffit pas que les autorités invoquent l’ordre public, la morale ou la protection des droits d’autrui. Il faut encore qu’elles motivent, qu’elles mettent en balance, qu’elles distinguent, qu’elles commensurabilisent et donnent certaines proportions à certains indices contextuels. La subsidiarité est, pour reproduire une conclusion que l’on donnait sur un tout autre sujet, donc moins une relation de concurrence qu’une relation de complémentarité. Le « premier mot » appartient souvent aux autorités nationales ; le « dernier mot » demeure européen lorsque ce premier mot est insuffisant, mécanique, abusif.

L’arrêt Miladze est, de ce point de vue, presque pédagogique. Il montre ce que Strasbourg attend des juridictions internes lorsqu’elles restreignent une expression relevant d’un débat d’intérêt public : ne pas escamoter l’article 10 de la CESDH ; ne pas confondre vulgarité et absence de protection ; ne pas sanctionner sans caractériser une atteinte concrète aux droits d’autrui ; ne pas choisir une peine excessive ; ne pas ignorer le contexte de diffusion. Lorsque ces exigences sont respectées, la Cour peut conclure à l’absence de violation sans renoncer à son rôle de gardienne de la CESDH.

Il faut donc se garder d’une lecture souverainiste, voire « gouvernementaliste », de la subsidiarité. Celle-ci ne signifie pas que les États seraient libres de définir seuls les limites de la liberté d’expression. Elle signifie qu’ils doivent appliquer loyalement les standards conventionnels, sous le regard, toujours bienveillant et tolérant, de Strasbourg. Elle n’est pas une permission de relâcher le contrôle européen, mais une invitation à renforcer le contrôle national des exigences européennes.

Dans cet arrêt, la subsidiarité fonctionne parce qu’elle repose sur une mise en balance effective et accomplie avec sérieux par les juridictions géorgiennes. Elle n’est pas le nom d’un désengagement. Elle est le nom d’une coopération inter-juridictionnelle réussie.

5°) Une sévérité mesurée : la sanction comme paramètre clé du contrôle de proportionnalité

Le dernier enseignement de l’arrêt tient à la sanction. Il aurait été difficile de parvenir à la même solution si le requérant avait été condamné à une peine d’emprisonnement, si la vidéo avait été supprimée, si son compte avait été suspendu ou si une sanction financière manifestement lourde avait été prononcée. Or tel n’était pas le cas. La cour d’appel de Tbilissi avait réduit l’amende au minimum légal, environ 180 euros, sans ordonner de retrait du contenu ni restreindre l’accès du requérant à la plateforme.

La modération de la réponse nationale joue ici un rôle central. La Cour ne valide pas une répression générale de l’insulte aux autorités publiques. Elle admet seulement qu’une sanction administrative minimale puisse être compatible avec l’article 10 de la CESDH lorsque l’expression litigieuse se réduit largement à un dénigrement personnel violent, diffusé massivement sur une plateforme numérique et dirigé contre des agents publics identifiables.

Cette précision est utile, voire nécessaire. L’arrêt ne doit pas devenir un argument commode pour discipliner toute parole irrévérencieuse. Il ne doit pas donner aux États un pouvoir général de sanctionner les critiques grossières du pouvoir. Car la liberté d’expression demeure particulièrement protégée en matière politique. Les autorités doivent tolérer l’exagération, la provocation, la satire, l’injustice même. Mais cette tolérance n’interdit pas toute réaction lorsqu’une parole se détache du débat pour devenir une entreprise d’humiliation personnelle.

La sanction, en matière de liberté d’expression, est toujours un signal. Trop lourde, elle intimide au-delà de l’affaire jugée. Elle produit un effet dissuasif sur ceux qui voudraient prendre la parole. Elle transforme la protection des droits d’autrui en police du débat. Modérée, contextualisée et limitée, elle peut au contraire marquer une frontière sans fermer l’espace de discussion. Dans l’arrêt Miladze, la Cour semble considérer que l’État géorgien n’a pas cherché à faire taire un opposant, mais à répondre de manière mesurée à une forme particulièrement dégradée de parole publique.

Cette appréciation n’est pas sans risque. Elle suppose que la Cour demeure attentive, dans les affaires futures, à la manière dont les États qualifieront les propos litigieux. Dans des contextes politiques moins pluralistes, la tentation pourrait être grande de présenter comme « dégradantes », « violente » ou « obscènes » des critiques simplement dures ou impopulaires. Le vocabulaire de la dignité, de la morale ou de la confiance peut parfois servir à neutraliser des paroles dérangeantes. La vigilance européenne reste donc – encore et toujours – indispensable.

C’est pourquoi cet arrêt doit être lu comme un arrêt d’espèce doté d’une portée méthodologique, non comme une autorisation générale. Il ne suffit pas qu’un propos soit viral pour être sanctionnable. Il ne suffit pas qu’il soit vulgaire pour perdre la protection de l’article 10 de la CESDH. Il ne suffit pas qu’il vise des agents publics pour être limité. Il faut une combinaison précise : une attaque personnelle identifiable, une absence de contribution suffisante au débat, une diffusion massive, un contrôle interne rigoureux et une sanction modérée.

Cette combinaison rend l’arrêt à la fois sévère et prudent. Sévère, parce qu’il rappelle que l’article 10 n’est pas une garantie de l’invective gratuite. Prudent, parce qu’il n’encourage ni la pénalisation de la critique politique ni la moralisation générale du langage public. La Cour ne cherche pas à rendre le débat plus poli. Elle cherche à préserver ce qui fait encore débat dans le débat.

Conclusion

La leçon de l’arrêt Miladze c. Géorgie tient finalement dans une formule assez simple : tout propos politique n’est pas une parole intéressante pour le débat. Une expression peut naître d’une question publique, viser des agents publics, s’inscrire dans une indignation civique, et pourtant se dégrader en agression personnelle dépourvue de contribution démocratique. La liberté d’expression protège l’excès lorsqu’il sert la critique. Elle ne protège pas nécessairement l’excès lorsqu’il l’abolit.

L’arrêt a toutefois une portée plus profonde. Il rappelle que la parole numérique ne peut plus être pensée comme une parole désincarnée, déposée sur un support neutre. Les plateformes modifient les conditions de diffusion, d’amplification et de réception. TikTok n’est pas seulement le décor de l’affaire ; il en est l’un des éléments de compréhension. La viralité ne décide pas tout, mais elle change quelque chose. Elle transforme l’échelle de la parole et, avec elle, l’intensité possible de ses effets.

L’arrêt rappelle, enfin, que la subsidiarité n’entraîne pas – et ne devrait pas entraîner pour la Cour – une démission de Strasbourg. Elle est, comme le dit un langage qui s’est imposée, une « responsabilité partagée ». Les juges nationaux doivent être les premiers juges de la Convention, non ses interprètes minimalistes. Lorsqu’ils motivent consciencieusement, mettent en balance les intérêts en présence et choisissent une sanction proportionnée, la Cour peut reconnaître la qualité de ce contrôle. Mais cette reconnaissance n’est jamais un blanc-seing. Elle demeure conditionnée à la fidélité des juridictions internes aux exigences conventionnelles.

Il y a donc, dans cet arrêt Miladze, autre chose qu’une affaire de grossièreté sur TikTok. Il y a une tentative de penser la liberté d’expression à l’âge des plateformes et du « buzz » : une liberté toujours robuste, parce que la démocratie a besoin d’excès, de colère, de vapeurs et de critique(s) ; mais une liberté désormais attentive à ses effets de propagation, parce que l’espace numérique donne aux mots une puissance nouvelle et une résonance inédite. La Cour ne dit pas que la parole publique devrait devenir sage, prudente ou circonspecte. Elle rappelle seulement qu’elle doit demeurer une « parole », c’est-à-dire contribuer, fût-ce brutalement, à un monde commun et à une délibération commune, plutôt que dissoudre l’un et l’autre dans l’outrage viral. C’est peut-être là ce que pourraient nous souffler, chacun à sa manière, Jürgen Habermas et Edgar Morin. À ces deux esprits lumineux, profondément démocrates et amoureux de l’ironie du maître Socrate, ces quelques lignes voudraient aussi rendre hommage.

Thomas Escach-Dubourg

À propos de la décision Mouelhi c. Belgique (req. n° 37336/23)

 Certaines décisions d’irrecevabilité valent davantage que ce que leur concision formelle laisse d’abord paraître. Sous la brièveté de la motivation, elles disent quelque chose de la justice elle-même : non seulement de ses seuils d’accès, de ses filtres ou encore de ses mécanismes de régulation, mais aussi des exigences élémentaires qu’elle impose à celles et ceux qui prétendent la saisir. La décision Mouelhi c. Belgique, rendue le 28 avril 2026 par la Cour européenne, est de celles-là. Les juges strasbourgeois y déclarent irrecevable, à l’unanimité, la requête d’un demandeur de protection internationale pour abus du droit de recours individuel, après avoir constaté que celui-ci avait présenté des informations trompeuses à l’appui d’une demande de mesure provisoire.

L’affaire prolonge utilement une réflexion déjà ouverte sur ce blog par M. Outman Ali Outman à propos des « requêtes frivoles ». Le terme n’appartient pas, à proprement parler, au vocabulaire ordinaire de la Cour de Strasbourg. Celle-ci préfère celui d’« abus du droit de recours individuel », visé par l’article 35 § 3 a) de la Convention. Mais l’idée est proche : il existe des usages du droit au juge qui, loin d’en accomplir la finalité, la dévoient, voire la dénaturent. La requête n’est alors plus seulement infondée ; elle devient procéduralement déloyale. Elle ne sollicite plus la justice : elle tente de l’instrumentaliser.

L’intérêt de la présente décision tient justement à cette articulation. La Cour n’y ferme pas brutalement la porte à un requérant au seul motif que son grief serait fragile, mal présenté ou insuffisamment étayé. Elle révèle autre chose, d’une gravité autrement plus rare : une tentative délibérée de l’induire en erreur sur un élément central du dossier. Le requérant affirmait vivre dans la rue en Belgique, dans une situation de dénuement total, afin d’obtenir une mesure provisoire (article 39 du Règlement de la CEDH) enjoignant à l’État belge de lui fournir un hébergement. Or il ressortait des informations produites par le Gouvernement qu’il était, depuis près de cinq mois, hébergé aux Pays-Bas en qualité de demandeur de protection internationale.

La décision est brève. Elle n’en est pas moins sévère. Et cette sévérité est instructive.

1°) Le droit de recours individuel n’est pas un « droit de tromper »

 Au cœur du système européen de garantie des droits de l’Homme se trouve une promesse juridictionnelle originale : celle d’ouvrir à l’individu, au groupe d’individus ou à l’organisation non gouvernementale la possibilité de saisir directement une juridiction internationale d’une violation alléguée de la Convention. L’article 34 de la Convention en constitue, à cet égard, l’un des ressorts les plus précieux. La Cour l’a dit avec force dans l’arrêt Mamatkulov et Askarov : « le droit de recours individuel a acquis au fil des ans une grande importance et figure parmi les clefs de voûte du mécanisme de sauvegarde des droits et libertés énoncés dans la Convention » (CEDH [GC], 4 février 2005, req. n^os 46827/99 et 46951/99, § 122). Depuis l’entrée en vigueur du Protocole n° 11 en 1998, ce droit a pleinement transformé ladite Convention en un instrument juridictionnel directement mobilisable par les individus, prolongeant ainsi sa vocation d’« instrument vivant » de protection des droits (CEDH, 25 avril 1978, Tyrer c. Royaume-Uni, req. n° 5856/72, § 31. Ce que réaffirme la déclaration de Chișinău [§ 12]). C’est d’ailleurs pourquoi la Cour de Strasbourg voit dans la requête individuelle non un simple mode de saisine, mais l’un des « piliers essentiels de l’efficacité du système de la Convention » (Mamatkulov, préc. § 100. Pareillement : déclaration de Chișinău [§ 14]).

Toutefois, cette ouverture n’est pas sans condition. L’accès au juge européen suppose le respect d’exigences procédurales minimales : épuisement des voies de recours internes, respect du délai de saisine, qualité de victime, absence d’anonymat, absence de requête essentiellement identique à une affaire déjà examinée, et, bien entendu, absence de caractère manifestement mal fondé ou abusif. L’article 35 de ladite Convention n’est donc pas un simple instrument de tri administratif ; il exprime une idée plus profonde : le « droit au juge » n’est pas détachable de la bonne foi procédurale.

C’est ici que se trouve tout l’intérêt de la décision commentée. La Cour rappelle que l’abus du droit de recours individuel peut être caractérisé lorsqu’une requête se fonde délibérément sur des faits controuvés (§18). Elle ajoute qu’une information incomplète peut également devenir abusive lorsqu’elle produit un effet trompeur, en particulier si elle concerne le cœur de l’affaire et si le requérant n’explique pas de manière suffisante les raisons pour lesquelles il n’a pas communiqué les informations pertinentes. Cette jurisprudence n’est pas nouvelle. Elle prolonge notamment les lignes tracées par la jurisprudence antérieure, de Gross c. Suisse à Savickis et autres c. Lettonie, jusqu’à Kovačević c. Bosnie-Herzégovine. Dans ce dernier arrêt de Grande Chambre de juin 2025, la Cour européenne rappelle que l’abus du droit de recours individuel peut être examiné d’office et qu’il lui appartient de veiller elle-même au respect des obligations procédurales pesant sur la partie requérante.

La précision est importante. L’abus du droit de recours individuel n’est pas seulement une exception que l’État défendeur pourrait, à sa convenance, opposer au requérant. Il touche au bon fonctionnement de la Cour elle-même. Il relève, pour ainsi dire, de la police interne du procès conventionnel. La Cour de Strasbourg peut donc s’en saisir proprio motu, car la loyauté des parties n’est pas une simple commodité procédurale : elle est, serait-on tenté de dire, une condition de possibilité et de crédibilité de la justice.

La décision commentée illustre parfaitement cette logique. Le requérant n’avait pas seulement omis une information secondaire. Il avait présenté à la Cour une situation factuelle contraire à la réalité sur l’élément même qui justifiait l’urgence de sa demande : l’absence alléguée d’hébergement et la vie dans la rue en Belgique (§§ 22-23). La Cour relève, au surplus, qu’il n’a pas corrigé cette information lorsqu’il a ensuite transmis son formulaire de requête ni lorsqu’il a mis son dossier à jour à la demande de la Cour (§ 27). Au contraire, il a réitéré l’allégation litigieuse. Autrement dit, l’affaire ne porte pas sur une simple approximation, une erreur matérielle, une maladresse, voire une confusion. Elle porte sur une stratégie de présentation trompeuse. La Cour en déduit que le requérant a essayé délibérément de l’induire en erreur, l’empêchant ainsi de se prononcer en pleine connaissance de cause sur la recevabilité et le bien-fondé de sa requête (§ 29).

Tout compte fait, si le droit de recours individuel protège contre l’arbitraire étatique, il n’autorise pas, pour autant, l’arbitraire argumentatif du requérant.

2°) La mesure provisoire, lieu de l’urgence et donc de la confiance

 L’un des apports les plus intéressants de la décision Mouelhi tient au contexte procédural : la fausse information avait été fournie à l’appui d’une demande de mesure provisoire fondée sur l’article 39 du règlement de la Cour.

La précision n’est pas neutre. En effet, les mesures provisoires occupent une place singulière dans le contentieux européen. Elles interviennent dans l’urgence, souvent lorsqu’un risque de dommage irréparable est allégué. Elles supposent donc une forme particulière de confiance procédurale. La Cour européenne ne peut pas, à ce stade, instruire intégralement le dossier comme elle le ferait au fond. Elle doit statuer vite, parfois très vite, sur la base des éléments dont elle dispose – et donc, pour une large part, de ceux transmis par le ou les requérants. Cette temporalité resserrée rend la loyauté du requérant plus nécessaire encore. C’est pourquoi la décision commentée affirme clairement qu’une information délibérément contraire à la réalité fournie dans le cadre d’une demande de mesure provisoire peut constituer un abus du droit de recours individuel, au même titre qu’une information trompeuse contenue dans le formulaire de requête.  

La solution est parfaitement cohérente. Il serait paradoxal que l’exigence de loyauté soit moindre lorsque la Cour européenne intervient dans l’urgence, alors même que l’urgence accroît sa dépendance à l’égard des éléments fournis par les parties. Plus le juge doit agir vite, plus il doit pouvoir compter sur la probité minimale de ceux qui le saisissent. Cela ne signifie évidemment pas que le requérant devrait tout savoir, tout anticiper ou tout démontrer dès l’origine (§ 25). La Cour prend soin de rappeler qu’il n’est pas exigé des requérants qu’ils présentent toutes les informations possibles relativement à leur requête. Mais il leur appartient de fournir les éléments essentiels dont ils disposent, lorsque ceux-ci revêtent une importance évidente pour l’examen de l’affaire. L’obligation est donc raisonnable : elle n’exige pas l’exhaustivité, mais seulement la loyauté ; elle ne sanctionne pas l’imperfection, mais la dissimulation.

Il y a là une distinction décisive. Une requête peut être insuffisamment étayée sans être abusive – notion qui, malheureusement, retrouve une certaine acuité dans la jurisprudence récente de la Cour, comme en témoignent des arrêts relatifs à l’article 18 de la Convention. Elle peut être mal rédigée, juridiquement fragile, factuellement incomplète, sans pour autant mériter la sanction exceptionnelle de l’article 35 § 3 a). L’« abus » suppose davantage – comme le suggère d’ailleurs son sens courant – : un comportement délibérément contraire à la finalité même du recours individuel, de nature à entraver le bon fonctionnement de la Cour ou le déroulement loyal de la procédure. C’est ce que rappelle la jurisprudence récente, en particulier l’arrêt Yasak c. Türkiye de mai 2026, en synthétisant les grandes catégories d’abus (§ 126) : fausses informations, propos outrageants ou menaçants, violation de la confidentialité du règlement amiable, ou encore multiplication de requêtes chicanières et manifestement infondées.

La décision Mouelhi s’inscrit dans la première catégorie : celle de la requête fondée sur une présentation factuelle mensongère. Elle n’est pas « frivole » parce qu’elle serait seulement vouée à l’échec. Elle est abusive parce qu’elle fausse les conditions mêmes dans lesquelles la Cour peut rendre justice.

3°) L’avocat, auxiliaire de justice européenne

 La décision commentée est d’autant plus remarquable que la Cour ne se limite pas au comportement du requérant. Elle adresse, au passage (§ 30), un rappel ferme aux avocats représentant les requérants devant elle. Ceux-ci jouent, dit la juridiction, un rôle essentiel dans le système de la Convention, dès lors qu’ils soumettent les faits et les arguments sur lesquels la Cour doit ensuite se prononcer. Tenus par des obligations déontologiques, ils doivent faire preuve de rigueur et de professionnalisme, collaborer loyalement et constructivement avec la CEDH, et s’abstenir d’introduire des demandes fondées sur des informations trompeuses.

Le rappel est cinglant. Il l’est d’autant plus que la Cour insiste (§ 31) sur le contexte d’un afflux massif de demandes de mesures provisoires et de requêtes portant sur la même problématique. En raison de leur nombre, ces affaires pèsent lourdement sur la capacité de la juridiction européenne à administrer efficacement la justice, alors même que d’autres requêtes, fondées sur des faits avérés, appellent simultanément toute son attention.

On touche ici à un point fondamental : la déloyauté procédurale n’est jamais un acte isolé. Elle a des effets systémiques. Elle consomme du temps juridictionnel, mobilise le greffe, retarde l’examen d’autres affaires, affaiblit la confiance dans la parole des requérants et nourrit, à terme, les critiques contre l’accès individuel au juge européen. Elle nuit donc non seulement à la Cour, mais aussi aux requérants (plus) sérieux et probes, dont les demandes risquent d’être regardées avec davantage de suspicion.

La responsabilité de l’avocat est alors particulière. Parce qu’il connaît les exigences du procès, parce qu’il comprend le poids des mots, parce qu’il sait ce que signifie saisir une juridiction internationale, il ne peut se contenter de relayer passivement une version factuelle dont il n’aurait pas vérifié les éléments essentiels. Il n’est certes pas enquêteur, ni juge avant le juge. Mais il est auxiliaire de justice – avec tout ce que cette qualification implique. À ce titre, il doit se montrer à la hauteur de sa robe : non en sacrifiant la défense de son client, mais en comprenant que celle-ci ne saurait justifier ni l’abus du droit de recours ni la présentation déloyale des faits sur lesquels la Cour est appelée à se prononcer.

Cette exigence, quoi que l’on en pense, n’a rien d’un moralisme caché et déplacé. Elle est la condition même d’un contentieux sérieux. La justice strasbourgeoise repose sur une coopération procédurale minimale. Le requérant expose ; l’avocat structure ; le Gouvernement répond ; la Cour tranche. Si l’un des acteurs fausse délibérément les données de l’équation, c’est l’ensemble de l’économie de la sauvegarde des droits fondamentaux européens qui se trouve perturbée.

La décision commentée rappelle, somme toute, que l’avocat n’est pas seulement le porte-voix d’une cause. Il est aussi le garant d’une certaine tenue du débat juridictionnel, sans laquelle la justice ne peut advenir. Défendre n’est pas travestir ; plaider n’est pas tromper. Entre la fidélité due au client et la loyauté due au juge, l’avocat occupe précisément cette place exigeante où la défense des intérêts particuliers ne saurait se détacher de la probité du procès.

4°) De la requête abusive au discrédit du contentieux : la justice comme œuvre commune

 Il serait tentant de lire la décision Mouelhi comme une décision marginale, liée à des circonstances factuelles très particulières. Ce serait pourtant en réduire la portée. L’affaire révèle une tension plus générale, au cœur de tout système juridictionnel ouvert : comment préserver l’accès au juge sans permettre que cet accès soit dévoyé ? Comment garantir le droit de recours sans transformer le juge en guichet de revendications infondées, voire, pire encore, manipulées ? Comment maintenir l’hospitalité du prétoire sans renoncer à l’exigence de loyauté, de sincérité et de sérieux ?

C’est ici que le lien avec le concept de « requêtes frivoles » prend tout son sens. Dans certains systèmes juridiques, la notion de « frivolous litigation/lawsuit » désigne les recours manifestement dépourvus de sérieux, parfois introduits à des fins dilatoires, vexatoires ou purement stratégiques. La Cour de Strasbourg ne mobilise pas, comme on l’a dit, ce vocabulaire. Elle en préfère un autre. Toujours est-il que l’enjeu est comparable : un système juridictionnel – a fortiori de protection des droits fondamentaux – ne peut durablement fonctionner si le droit au juge devient indifférent à la qualité minimale de la saisine.

Tout ce qu’il faut entendre, c’est que la justice n’est pas un service de validation des prétentions individuelles. Elle n’est pas davantage le lieu d’un « droit à la carte », où chacun pourrait remodeler les faits et ses ambitions pour obtenir une réponse conforme à son intérêt immédiat. On retrouve ici, en arrière-plan, une intuition que le doyen Carbonnier avait formulée à sa manière dans Droit et passion du droit sous la Ve République : l’inflation des attentes placées dans les droits fondamentaux peut finir par produire une forme de passion, où toute contrariété devient grief, toute revendication devient droit subjectif, toute insatisfaction devient litige. Il ne s’agit évidemment pas de disqualifier l’accès au juge, encore moins de fragiliser les justiciables les plus vulnérables. Ce serait un contresens absolu. La Cour de Strasbourg existe précisément pour que les personnes puissent contester des violations graves de leurs droits, surtout lorsque les voies nationales ont échoué. Le recours individuel demeure l’une des conquêtes majeures du droit européen des droits de l’homme.

Toutefois, cette conquête suppose une contrepartie : la loyauté ou, autrement dit, la bonne foi. Non pas une loyauté docile à l’égard des États ; non pas une loyauté qui affaiblirait la vigueur de la contestation ; non pas une loyauté qui interdirait la critique. La Cour l’admet elle-même : une requête peut être militante, médiatisée, politiquement sensible, voire portée par une stratégie contentieuse plus large, sans être pour autant abusive. La limite est franchie lorsque le comportement du requérant devient manifestement contraire à la finalité du droit de recours individuel et compromet le bon fonctionnement de la Cour. La Grande Chambre l’a rappelé dans Kovačević c. Bosnie-Herzégovine, où elle a sanctionné un comportement hautement répréhensible, mêlant notamment informations trompeuses et attaques personnelles contre des acteurs de la procédure.

La nuance est déterminante. La Cour ne veut pas neutraliser les usages stratégiques du contentieux. Elle veut empêcher leur dégradation en usages frauduleux.

5°) La sévérité au service des requêtes sérieuses

 La décision est donc sévère, mais elle n’est pas répressive. Elle protège le système conventionnel contre sa propre saturation. Elle rappelle que l’accès au juge européen est une ressource précieuse, d’autant plus précieuse que la Cour doit traiter un volume considérable de requêtes dans des délais raisonnables. Lorsqu’une demande repose sur des informations trompeuses, elle ne porte pas seulement atteinte à la vérité du dossier ; elle détourne l’attention de la Cour d’autres requêtes, peut-être urgentes, peut-être dramatiques, peut-être mieux fondées.

C’est d’ailleurs l’un des passages les plus importants du communiqué de la Cour de Strasbourg : les affaires de ce type (qui s’inscrivent dans le contexte d’une crise migratoire et, désormais, de la déclaration de Chișinău étudiée sur ce blog), par leur nombre, pèsent sur la capacité de la juridiction à rendre effectivement la justice et à remplir sa mission au titre de l’article 19 de la Convention.

La formule mérite d’être prise au sérieux : l’abus du droit de recours n’affecte pas seulement la relation entre le requérant et le juge  en détournant l’attention de la Cour d’autres affaires, il atteint aussi les autres justiciables. Chaque requête déloyale occupe une place qui pourrait revenir à une requête sérieuse. Chaque fausse urgence fragilise la perception des urgences véritables. Chaque mensonge procédural abîme la confiance sans laquelle une juridiction internationale, dépendante des éléments fournis par les parties, ne peut fonctionner correctement.

En ce sens, la décision ne restreint pas l’accès à la justice ; elle le protège – et, d’une certaine manière, en rappelle la dignité. Elle rappelle que l’accès au juge n’a de sens que s’il demeure ordonné à la recherche d’une décision juste, rendue sur la base d’un débat sincère. La loyauté n’est pas l’ennemie du recours individuel. Elle en est la condition première.

Conclusion

 La leçon de la décision Mouelhi est finalement simple, mais exigeante : on ne saisit pas la Cour européenne comme on joue une carte procédurale. Le recours individuel est un droit fondamental dans l’architecture conventionnelle ; il n’est pas une licence de tromperie. Il permet de dénoncer l’injustice, non de construire artificiellement les conditions de son apparence. La justice, surtout lorsqu’elle est supranationale, se construit à plusieurs. Elle suppose des États qu’ils répondent loyalement aux griefs qui leur sont adressés. Elle suppose de la Cour qu’elle examine avec sérieux les requêtes qui lui sont soumises. Mais elle suppose aussi des requérants et de leurs avocats qu’ils jouent le jeu de la vérité procédurale. Sans cette coopération minimale, le procès se dérègle ; le contentieux se discrédite ; l’accès au juge lui-même devient plus fragile et de moins en moins crédible.

Il y a donc, dans cette décision d’irrecevabilité, autre chose qu’un simple rappel à l’ordre. Il y a une défense du sérieux de la justice européenne. La Cour ne dit pas que les requérants doivent gagner pour être entendus. Elle rappelle qu’ils doivent être honnêtes pour être jugés. C’est peu, peut-être. Mais c’est essentiel.

Thomas Escach-Dubourg

La requête frivole devant les juridictions internationale de protection des droits de l’homme

La Cour Européenne des Droits de l’Homme face à l’illibéralisme

Quelques observations sur l’arrêt CJUE [AP], 21 avril 2026, Commission c. Hongrie, aff. C-769/22

L’arrêt rendu le 21 avril dernier dans l’affaire Commission c. Hongrie ne peut se comprendre qu’à la lumière du contexte politique et juridique dans lequel il s’inscrit. Depuis l’accession au pouvoir de Viktor Orbán, à la suite des élections législatives de 2010, la Hongrie a engagé une transformation profonde de son ordre constitutionnel, marquée par une érosion progressive – mais systématique – des garanties de l’État de droit : affaiblissement de l’indépendance et de l’impartialité judiciaires, mise sous pression des médias, restrictions pesant sur les universités et rétrécissement plus général de l’espace des droits et libertés.

Ce mouvement a conduit le Parlement européen, entre autres^[1], à qualifier la Hongrie de régime « autocratique ». La formule est sévère, mais elle révèle surtout l’embarras durable des institutions de l’Union européenne face à des atteintes qui ne prennent pas la forme d’une rupture brutale, mais celle d’une dégradation graduelle, juridiquement habillée et politiquement assumée. Face à cette « dérive illibérale », les instruments de réaction de l’Union ont longtemps paru en décalage avec la gravité des évolutions constatées. La procédure de l’article 7 TUE s’est révélée difficile à conduire jusqu’à son terme. Quant au mécanisme de conditionnalité budgétaire, il a certes renforcé l’arsenal européen, mais il demeure un instrument ciblé, lié à la protection du budget de l’Union, et non une réponse générale à toute atteinte portée aux valeurs communes.

C’est dans cet intervalle que s’inscrit l’affaire commentée. Le recours introduit par la Commission sur le fondement de l’article 258 TFUE vise la loi hongroise n° LXXIX de 2021, officiellement adoptée au nom de la protection des mineurs, mais interdisant ou restreignant l’accès à des contenus représentant ou promouvant les identités de genre ne correspondant pas au sexe à la naissance, le changement de sexe ou l’homosexualité. La Commission y voyait une violation du droit de l’Union : violation de l’article 56 TFUE relatif à la libre prestation des services, atteinte à plusieurs dispositions de la Charte ainsi qu’à divers instruments de droit dérivé, notamment les directives relatives au commerce électronique, aux services, aux médias audiovisuels et le RGPD.

Mais l’affaire ne se réduisait pas à l’addition de ces griefs. Sa singularité tenait à l’unité politique de la législation contestée : il ne s’agissait pas seulement de restrictions sectorielles, mais d’une politique de stigmatisation et d’invisibilisation des personnes LGBTQI+, présentées comme nuisibles à l’épanouissement des mineurs et associées, même indirectement, à la délinquance pédophile. À travers ce contentieux, la Cour était donc confrontée à une question plus générale : jusqu’où peut-elle aller pour protéger les valeurs communes de l’Union ? Peut-elle constater, dans le cadre du recours en manquement, une violation autonome de l’article 2 TUE ? Ou une telle solution revient-elle à étendre le champ d’intervention juridictionnelle de l’Union au-delà des compétences que les traités lui attribuent ?

Tel est l’enjeu central de l’arrêt. Il ne porte pas seulement sur la protection des personnes LGBTQI en Hongrie, aussi essentielle soit-elle. Il porte également sur la compétence de la Cour pour dire [juris dictio] les valeurs, sur la possibilité de mobiliser l’article 2 TUE comme norme de contrôle et motif de condamnation à un manquement, sur les rapports entre l’article 2 TUE et l’article 7 TUE, et sur le risque d’une dilatation du champ d’application du droit de l’Union. La solution retenue est forte, mais elle n’est pas sortie de nulle part. Elle constitue le point d’aboutissement d’un mouvement jurisprudentiel engagé 2019 – et, surtout, depuis les arrêts du 16 février 2022[2] relatifs au règlement conditionnalité – prolongé par plusieurs arrêts ultérieurs, puis porté ici à un degré nouveau de netteté. L’arrêt est donc original par son objet et par son audace.

1°) L’article 2 TUE en débat

Avant même l’arrêt, l’affaire avait suscité une attention doctrinale réelle[3], notamment à la suite des conclusions de l’avocate générale Tamara Ćapeta. Très vite, il est apparu que le litige excédait le seul contentieux d’une législation nationale controversée. Il posait une question plus importante : les valeurs de l’Union peuvent-elles devenir, en tant que telles, une base autonome pour le contrôle juridictionnel de la Cour de justice ?

Dans ses conclusions de juin 2025, l’avocate générale a procédé en plusieurs étapes. Elle a examiné d’abord les dispositions litigieuses au regard des libertés et instruments du marché intérieur, en relevant qu’elles méconnaissaient la liberté de fournir et de recevoir des services, telle qu’elle découle à la fois du droit primaire et du droit dérivé. Elle les a confrontées ensuite aux exigences de la Charte, en y voyant des ingérences dans plusieurs droits et principes fondamentaux qu’aucun objectif invoqué par la Hongrie ne permettrait de justifier.

Le raisonnement débouchait enfin sur cette question que l’on évoquait préalablement : quelle justiciabilité pour l’article 2 TUE ? La réponse proposée était sans ambiguïté. L’avocate générale invitait la Cour à reconnaître une justiciabilité augmentée des valeurs fondamentales de l’Union. L’attrait d’une telle solution est évident. Dans un contexte marqué par les limites des instruments politiques de réaction aux atteintes aux valeurs – même si l’Union s’est dotée, ces dernières années, de moyens plus effectifs, notamment financiers – et par la multiplication de stratégies illibérales procédant par accumulation de mesures sectorielles, l’invocation directe de l’article 2 TUE permet de saisir ce que les autres fondements ne révèlent qu’imparfaitement : non pas une juxtaposition de violations, mais la cohérence d’une politique générale de remise en cause des valeurs communes. C’est précisément ce que la Cour dira ensuite en évoquant des « violations manifestes et particulièrement graves d’une ou de plusieurs des valeurs communes aux États membres », incompatibles avec « l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun d’une société caractérisée par le pluralisme » [pt. 551].

Une telle solution n’est toutefois pas sans susciter des réserves. Une partie de la doctrine a souligné les risques d’une évolution qui confère au juge de l’Union la faculté de statuer directement sur les valeurs communes[4]. Certains États membres pourraient y voir une extension indue des compétences de l’Union, une juridictionnalisation excessive du politique, voire l’imposition d’un certain modèle de société. La difficulté la plus sensible tient cependant au risque de dilatation du champ d’application du droit de l’Union. Si l’article 2 TUE pouvait être mobilisé de manière autonome dès qu’une atteinte aux valeurs fondamentales est alléguée, la frontière entre ce qui relève du droit de l’Union et ce qui demeure, en principe, dans la sphère propre des États membres deviendrait plus incertaine. Le risque ne tient donc pas seulement à l’intensité du contrôle exercé par la Cour, mais à la possible transformation de l’article 2 TUE en vecteur d’« européanisation » de certaines thématiques. 

À cette difficulté s’ajoute la généralité même des valeurs communes énoncées à l’article 2 TUE. Plus une norme est ouverte, plus son maniement appelle des critères précis. À défaut, le risque serait de transformer cet article en terrain de confrontation permanente, là où il devait constituer le socle de l’appartenance à l’Union, ou, mieux encore, la pierre angulaire d’un engagement commun.

C’est toute l’ambivalence de la voie esquissée : elle répond certes à une nécessité – celle de ne pas laisser sans réponse des atteintes systémiques aux valeurs fondamentales –, mais au prix, peut-être, d’un déplacement du droit et du contentieux de l’Union vers un constitutionnalisme plus franchement « axiologique »[5]. Ce qui changerait alors ne tiendrait pas seulement à l’intensité du contrôle exercé par la Cour, mais au langage même dans lequel ce contrôle se déploie, à son objet et à ses effets. Les valeurs ne serviraient plus seulement d’arrière-plan interprétatif ou de marqueur identitaire : elles deviendraient plutôt des normes d’intervention – voire d’« immixtion » –, permettant à la Cour d’apprécier directement la compatibilité d’une politique nationale avec les exigences de l’article 2 TUE. Les valeurs pourraient ainsi devenir les éléments centraux d’une nouvelle grammaire de gouvernance européenne : une grammaire qui qualifie, totalise, hiérarchise et trace la frontière entre diversité admissible et rupture du commun. C’est précisément ce déplacement qui, tout en donnant à l’Union les moyens de répondre aux stratégies illibérales, pourrait redéfinir les équilibres fédéraux originels de l’ordre juridique européen et nourrir le sentiment d’un « néo-impérialisme axiologique »[6].

2°) La justiciabilité de l’article 2 TUE

Néanmoins, dans l’arrêt commenté, qui a fait l’objet d’observations en soutien de la Commission de la part de seize États membres, la Cour franchit un cap décisif. Elle juge que la loi hongroise « porte atteinte, de manière manifeste et particulièrement grave, aux droits des personnes non cisgenres, en ce compris les personnes transgenres, ou non hétérosexuelles, ainsi qu’aux valeurs de respect de la dignité humaine, d’égalité et de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités au sens de l’article 2 TUE », de sorte qu’elle est « contraire à l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun dans une société caractérisée par le pluralisme » [pt. 556].

Avant de parvenir à cette conclusion, la Cour de justice a constaté successivement une violation de la libre prestation de services, puis plusieurs atteintes aux dispositions de la Charte : non-discrimination [art. 21], vie privée et familiale [art. 7], liberté d’expression [art. 11] et dignité humaine [art. 1er]. Ce qui est intéressant, c’est qu’au fil de son raisonnement la Cour met en cohérence plusieurs inflexions récemment introduites dans sa jurisprudence. En effet, les arrêts Mousse, Cupriak-Trojan, Mirin, Deldits et Commission c. Malte apparaissent comme autant de jalons qui motivent la solution. L’arrêt commenté n’est donc pas constitutif d’une totale rupture ; il est, à plus d’un titre, une réorchestration de jurisprudences récentes, mobilisées cumulativement pour rendre possible une condamnation d’une particulière intensité.

Par exemple, en matière de non-discrimination, la Cour confirme ainsi le caractère de « principe général » du principe de non-discrimination fondée sur l’orientation sexuelle [pts. 131 et 305] dégagé dans l’arrêt Cupriak-Trojan. En outre, dans sa relecture de l’article 7 de la Charte, elle reprend et approfondit les acquis de l’arrêt Mirin. Elle affirme que cette disposition impose aux États membres – faisant sienne l’idiome de la Cour européenne – non seulement des obligations négatives, mais aussi des obligations positives impliquant la mise en place de dispositifs effectifs garantissant le respect du droit à l’identité sexuelle [pt. 436]. Elle ajoute que, compte tenu de « l’importance particulière » de ce droit, les États ne disposent que d’une marge d’appréciation « restreinte ». La formule est décisive : elle limite plus explicitement la latitude nationale dans un domaine regardé comme relevant, par principe, de la souveraineté des États. À cette inflexion juridique s’ajoute un déplacement terminologique notable. En recourant à l’expression « personnes non cisgenres », la Cour tend à s’éloigner d’un langage juridique parfois réducteur, voire mutilant[7], pour adopter une terminologie plus inclusive, plus attentive aux réalités vécues par les personnes concernées.

La sévérité des termes employés confirme, néanmoins, l’inflexion opérée dans cet arrêt [pts. 443-446]. La législation hongroise est jugée offensante et stigmatisante à l’égard des personnes LGBTQI+, en ce qu’elle les présente comme nuisibles à l’épanouissement physique, mental et moral des mineurs sur la base de leur identité sexuelle ou de leur orientation sexuelle. En les associant, même indirectement, à la délinquance pédophile, elle est, déclare la Cour, « de nature à susciter le développement de comportements haineux » [pts. 446 et 488] et à « établir, maintenir ou renforcer leur “invisibilité” sociale » [pts. 489 et 555]. La Cour ne censure donc pas seulement une restriction d’accès à certains contenus : elle identifie un dispositif normatif qui, sous couvert d’un objectif légitime de protection des mineurs, poursuit en réalité un but illégitime — ce qui n’est pas sans évoquer, à certains égards, la logique du détournement de pouvoir —, en stigmatisant certaines existences, en les rendant suspectes et en organisant leur mise à l’écart de l’espace social commun. C’est justement cette gravité – parce qu’elle excède chaque violation prise isolément [pts. 545-556] – qui permet à la Cour de franchir une étape supplémentaire et de constater, au-delà de toutes ces atteintes sectorielles, une violation des valeurs fondamentale de l’Union. Or, force est d’observer par la notion d’« obligations juridiquement contraignantes de caractère transversal dans l’Union » [pt. 546] que la Cour semble aller, à certains égards, bien au-delà de la proposition de la Commission – l’approche en cascade – et des conclusions de l’avocate générale. 

L’apport le plus visible de l’arrêt tient, au fond, à la reconnaissance de l’invocabilité autonome – et indépendante – de l’article 2 TUE dans le cadre du recours en manquement. La Cour de justice ne se contente pas de mobiliser les valeurs comme horizon interprétatif ou renfort argumentatif : elle affirme qu’elles peuvent fonder, en elles-mêmes, un constat distinct de manquement[8]. Cette question n’était pas entièrement nouvelle. Les arrêts relatifs au règlement conditionnalité du 16 février 2022 avaient déjà affirmé que les valeurs de l’article 2 TUE « définissent l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun ». L’arrêt Commission c. Pologne de juin 2023 puis l’arrêt Commission c. Malte d’avril 2025 avaient d’ailleurs étayé ce mouvement. L’arrêt commenté ne dégage donc pas de manière totalement inédite – comme une lecture trop rapide pourrait le laisser imaginer – l’identité de l’Union ni la normativité des valeurs ; il en tire seulement des conséquences contentieuses plus directes.

La Cour (ré)affirme, effectivement, que l’article 2 TUE « ne constitue pas une simple énonciation d’orientations ou d’intentions de nature politique », mais contient des valeurs relevant de l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun, concrétisées dans des principes et dispositions comportant des obligations juridiquement contraignantes plus précises pour les États membres [pt. 525]. Elle rattache cette lecture à une obligation de maintien et de promotion des valeurs communes, déjà dégagée dans les arrêts Repubblika de 2021 et Hongrie c. Parlement et Conseil, ainsi qu’au principe de non-régression [pts. 522-525].

La construction du raisonnement mérite toutefois un peu d’attention. Pour établir que l’article 2 TUE peut fonder un constat de manquement, la Cour procède en deux temps : elle affirme d’abord le caractère juridiquement contraignant de cette disposition [pts. 520-536], avant d’en examiner l’invocabilité proprement dite [pts. 537-543]. Elle adopte, sur ce point, une approche comparable à celle proposée par l’avocate générale dans les conclusions [v. not. concl., pts. 199-224]. Mais c’est précisément dans cette articulation que se loge la principale difficulté. La Cour paraît déduire l’invocabilité de l’article 2 TUE de sa normativité : parce que cette disposition est juridiquement contraignante, elle relèverait de la compétence de la Cour au titre de l’article 19 TUE. Or, la question n’était pas seulement de savoir si l’article 2 TUE oblige[9], mais de déterminer si cette obligation peut être invoquée, en tant que telle, dans le cadre d’un recours en manquement, en dehors – indépendamment donc – des mécanismes spécialement prévus par les traités pour assurer la protection des valeurs, au premier rang desquels figure l’article 7 TUE. En d’autres mots, la Cour tend à confondre conceptuellement normativité et justiciabilité, alors que la force obligatoire d’une disposition ne dit pas encore – à elle seule du moins – les conditions de son invocabilité devant une juridiction.

La démonstration qu’elle déploie pour corroborer cela n’est pas dépourvue d’arguments, mais elle demeure, à certains égards, discutable. La Cour accorde une place relativement limitée au libellé même de l’article 2 TUE, dont la formulation, vague et ouverte[10], est assez peu éclairante quant à sa normativité et son invocabilité[11]. Elle privilégie plutôt une approche contextuelle. Elle relève ainsi que « l’insertion de cet article 2 dans le corps même du traité UE, sous le titre I “Dispositions communes”, tend à étayer le constat tenant au caractère contraignant de cette disposition » confirme son caractère contraignant [pt. 532]. L’argument n’est pas sans intérêt, mais il demeure, semble-t-il, d’une portée probatoire limitée. L’article 3 TUE appartient lui aussi au corps du traité, sans que la Cour ait admis son invocabilité directe. L’arrêt Alsthom Atlantique SA rappelle ainsi que les objectifs généraux du traité, fussent-ils placés au seuil de celui-ci, ne créent pas nécessairement d’obligations juridiques invocables devant le juge [pt. 9 de cet arrêt]. L’emplacement d’une disposition dans l’économie du traité ne suffit donc pas, à lui seul, à franchir le seuil de la justiciabilité.

La Cour mobilise ensuite l’article 49 TUE, qui fait du respect des valeurs une condition d’adhésion, ainsi que plusieurs dispositions renvoyant à ces valeurs, notamment l’article 7 TUE [pt. 533]. Là encore, le raisonnement appelle discussion. Que les valeurs de l’article 2 TUE soient juridiquement opérantes dans des cadres procéduraux spécifiques – adhésion ou sanction – ne signifie pas nécessairement qu’elles puissent être mobilisées en dehors de ces cadres par la voie du recours en manquement. Affirmer le contraire revient à opérer un saut interprétatif – voire une extension de compétence et d’intervention sujette à débat – : déduire de mécanismes de mise en œuvre strictement encadrés une compétence plus générale de la Cour pour assurer, par la voie contentieuse, le respect des valeurs de l’Union. Une telle interprétation n’est pas anodine ; elle s’inscrit dans une certaine conception de l’intégration et participe, plus largement encore, d’une véritable politique jurisprudentielle.

Le recours aux éléments historiques soulève quelques difficultés également. La Cour rappelle, au point 535 de l’arrêt, que l’article 2 TUE, dans sa version antérieure au traité de Lisbonne, se référait à des « principes » et non encore à des « valeurs ». Elle en déduit que cette évolution terminologique suppose désormais « un contenu juridique de base clair et non controversé, de sorte que les États membres puissent discerner les obligations sanctionnables qui en découlent ». L’argument peut toutefois être retourné selon la perspective adoptée. Si le passage des « principes » aux « valeurs » marque bien une évolution terminologique, rien ne permet d’affirmer qu’il emporte, par lui-même, un renforcement de la contrainte juridique. Il pourrait tout aussi bien signaler une ouverture sémantique tout aussi grande[12]. Les « valeurs » ne sont pas, par principe, plus normatives ni plus déterminées que les « principes » ; elles appellent souvent, au contraire, une opération de « concrétisation »[13] avant de pouvoir fonder une mise en œuvre juridictionnelle autonome.

Plus problématique encore est le recours aux travaux préparatoires de la Convention sur l’avenir de l’Europe. La difficulté ne tient pas tant au caractère nécessairement sélectif de toute interprétation – toute interprétation suppose un choix parmi les matériaux juridiques disponibles comme le soulignait D. Kennedy[14] – qu’à la nature des sources mobilisées. Les notes explicatives invoquées ne disposent d’aucune valeur normative, car elles n’ont pas été adoptées dans un cadre juridiquement contraignant et ne concernent pas directement le traité de Lisbonne, mais le projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe. Leur utilisation pour éclairer la portée actuelle de l’article 2 TUE appelle donc la prudence. Celle-ci s’impose d’autant plus que ces notes rattachaient explicitement la sanction des obligations découlant des valeurs de l’Union à la procédure de l’article 7 TUE, en soulignant la nécessité d’un cadre particulier pour identifier et sanctionner de tels manquements. Restituées dans leur contexte, elles tendent plutôt à confirmer que l’article 7 TUE constituait l’instrument privilégié – peut-être exclusif – de mise en œuvre de l’article 2 TUE à l’égard des États membres. En en tirant un argument en faveur de l’invocabilité autonome de cette disposition, la Cour opère donc un déplacement interprétatif audacieux, dont la pertinence historique, systémique[15] et peut-être surtout l’opportunité pourront être discutées. 

Ces réserves n’enlèvent toutefois rien à la portée de l’arrêt. L’article 2 TUE cesse d’être seulement un énoncé liminaire à forte densité symbolique : il devient une norme de référence susceptible de produire des effets contentieux propres dans le cadre du recours en manquement. C’est en ce sens qu’il peut être désormais regardé comme une « clef de voûte constitutionnelle » de l’Union : non parce qu’il absorberait l’ensemble du droit de l’Union, mais parce qu’il exprime le socle minimal, l’identité commune et les limites au-delà desquelles le pluralisme cesse d’être une variation admissible pour devenir une rupture du commun. La Cour ne reprend pas, toutefois, le critère proposé par l’avocate générale, qui consistait à faire de la « négation » des droits et libertés fondamentaux le seuil de déclenchement d’un constat de violation de l’article 2 TUE. Elle lui préfère celui d’une violation « manifeste et particulièrement grave » d’une ou de plusieurs valeurs communes [pt. 556]. Ce seuil apparaît élevé — et, en ce sens, respectueux du champ d’application des autres dispositions qui concrétisent les valeurs communes de l’Union —, mais sa formulation demeure indécise. Certes, il préserve une marge de manœuvre aux États membres : toute divergence nationale dans la concrétisation des valeurs ne devient pas, par elle-même, un manquement. Mais la Cour ne fournit pas encore de critères suffisamment précis pour apprécier la gravité ou le caractère manifeste d’une violation. Il n’en reste pas moins qu’à travers cette formule, et plus largement l’ensemble de son raisonnement, la Cour de justice trace une véritable limite constitutionnelle : au-delà d’un certain seuil, l’État membre ne méconnaît pas seulement le droit de l’Union ; il met en cause l’essence même de l’appartenance à l’Union.

L’incertitude tient également à l’emploi, inédit en matière de valeurs de l’Union, de l’expression « obligations juridiquement contraignantes à caractère transversal » [pt. 546]. Celle-ci suggère que les obligations découlant de l’article 2 TUE ne seraient pas circonscrites de la même manière que celles issues d’autres instruments du droit de l’Union. À la différence, notamment, des droits garantis par la Charte, dont l’application demeure encadrée par son article 51 [pt. 550], les obligations tirées de l’article 2 TUE pourraient prétendre à une portée plus générale. C’est ce qui peut nourrir une inquiétude : la justiciabilité de l’article 2 TUE pourrait conduire à étendre les obligations opposables aux États membres au-delà du champ d’application du droit de l’Union.

3°) Sur les « identités » (de l’Union et des États membres)

Le deuxième apport de l’arrêt tient à la redéfinition – ou, plus exactement encore, à la « conditionnalisation » – de la clause d’identité nationale de l’article 4 § 2 TUE. Aux points 559 à 564, la Cour de justice affirme que les obligations découlant de l’article 2 TUE ne sauraient varier d’un État membre à l’autre [pt. 559] et que l’article 4 § 2 TUE ne protège qu’une conception de l’identité nationale conforme aux valeurs consacrées par l’article 2 [pt. 562]. La solution prolonge les arrêts de 2022 relatifs à la conditionnalité[16], ainsi que le récent arrêt Commission c. Pologne[17], mais elle en explicite plus nettement les implications.

L’identité nationale n’apparaît plus — et si le mouvement n’est pas nouveau, l’arrêt commenté semble en marquer le point d’orgue — comme une limite externe susceptible de faire obstacle aux exigences du droit de l’Union. Elle devient, pour ainsi dire, une notion dérivée : elle n’est protégée qu’à la condition de demeurer compatible avec les valeurs communes [pt. 562]. Certes, la Cour rappelle que les articles 2 et 4 § 2 TUE sont de même rang [pt. 561]. Mais son raisonnement laisse apparaître une forme de hiérarchie matérielle : l’article 2 joue le rôle de norme constitutive, tandis que l’article 4 § 2 TUE tend à devenir une clause de sauvegarde subsidiaire. Ce faisant, la Cour s’éloigne de l’idée, longtemps défendue en doctrine, d’une influence réciproque entre ces deux dispositions. Pour le dire autrement, l’article 4 § 2 TUE devient « fonction » de l’article 2 TUE, dont l’interprétation autorisée se situe, en dernier ressort, à Luxembourg. La Cour de justice se voit ainsi reconnaître le fameux « dernier mot », avec tout ce qu’un tel déplacement implique, tant sur le plan politique que du point de vue de l’équilibre fragile construit au fil des grandes séquences jurisprudentielles relatives aux rapports entre ordres juridiques — de Costa et Simmenthal à Melloni, en passant par Solange, Honeywell, PSPP et, surtout, la saga Taricco. Somme toute, le pluralisme constitutionnel demeure, mais il ne saurait justifier un relativisme axiologique – et donc, comme l’écrivait dans La société ouverte et ses ennemis K. Popper, par tolérer l’intolérable – : il n’existe pas, pour la Cour, de système de valeurs communes « à la carte » pour la bonne et simple raison que l’Union est une communauté de valeurs résolument militantes, et non de simples intérêts.

Ce déplacement est nécessaire, car il empêche que la clause de l’identité nationale soit mobilisée comme une clause d’immunité ou comme une soupape souverainiste[18]. Mais il est aussi délicat, car il réduit la fonction médiatrice de l’article 4 § 2 TUE. L’Union respecte finalement les singularités nationales aussi longtemps qu’elles s’inscrivent dans l’horizon commun des valeurs – donnant un certain crédit, nous semble-t-il, à l’idée que la Cour aurait adopté une doctrine dite « Solange inversée »[19]. En même temps, le respect de l’identité nationale n’a jamais signifié autorisation d’agir librement ; l’arrêt commenté en resserre toutefois encore les conditions. C’est ici que l’arrêt va plus loin que les arrêts sur la conditionnalité de 2022. Dans ces deux arrêts, la défense des valeurs passait principalement par un instrument financier, destiné à protéger le budget de l’Union contre les conséquences d’atteintes à l’État de droit. En 2026, les valeurs deviennent le fondement d’un contrôle plus direct du contenu même d’une législation nationale. On passe ainsi d’une logique de sanction financière à une logique d’appréciation plus substantielle. Néanmoins, une telle manière de concevoir les choses peur laisse songeur quant au principe d’attribution des compétences et à son respect.

Cette « substantialisation », pour ainsi le dire, des valeurs communes révèle toute son ambivalence. D’un côté, elle permet à l’Union de répondre avec la vigueur nécessaire à une législation stigmatisante. De l’autre, elle peut donner l’impression d’imposer un certain modèle de société aux États[20]. L’avocate générale évoquait, à cet égard, l’idée d’une « bonne société » [concl., pts. 157 et 177] ; l’expression a utilement disparu du raisonnement définitif de la Cour, tant elle pouvait nourrir le soupçon d’un impérialisme. Mais l’idée demeure quand même sous une forme plus sobre [pt. 554] : l’article 2 TUE ne se contente pas d’énoncer des valeurs abstraites ; il porte une conception de l’intégration européenne plus exigeante et plus immédiatement opposable aux États membres.

En somme, l’arrêt ne se contente pas d’encadrer l’invocation de l’identité nationale : il en redéfinit la place dans l’économie du droit de l’Union. Celle-ci n’est plus une limite externe, ni même une véritable « norme-contrepoint » ; elle devient une variable intégrée, conditionnée et subordonnée à une conception plus substantielle des valeurs communes. C’est la force de l’arrêt. C’en est aussi l’un des points de fragilité : à mesure que les valeurs deviennent pleinement opératoires, le pluralisme constitutionnel – cette manière d’être « unis dans la diversité » – se trouve plus étroitement encadré, puisqu’il ne peut plus se déployer que comme une variation possible et admissible d’un modèle commun déjà déterminé.

Le troisième apport de l’arrêt tient, enfin, à l’émergence de plus en plus explicite d’une identité propre de l’Union. La Cour affirme que les valeurs de l’article 2 TUE relèvent de « l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun » [pt. 525]. La formule s’inscrit dans une tendance déjà bien identifiée : les arrêts de 2022 sur la conditionnalité avaient affirmé que ces valeurs « définissent l’identité même de l’Union en tant qu’ordre juridique commun »[21] ; l’arrêt Commission c. Pologne de 2023 l’avait confirmé[22] ; l’arrêt Commission c. Malte évoquait plus récemment encore l’« identité de l’Union en tant qu’ordre juridique propre »[23]. L’arrêt commenté ne crée donc pas le concept d’« identité de l’Union »^[24] ; il en accentue la portée en le mobilisant dans un contentieux qui ne porte plus seulement sur le budget ou sur les garanties institutionnelles de l’État de droit, mais sur le contenu même d’une législation nationale portant atteinte aux droits d’une minorité.

Cette évolution est toutefois significative. L’Union n’apparaît plus seulement comme un ordre juridique autonome, structuré par la primauté et l’effet direct ; elle se présente comme un ordre commun doté d’une identité « substantielle », susceptible d’être mobilisée par la Cour dans l’exercice de son contrôle. Mais cette affirmation n’est pas sans ambiguïté. À la valorisation, par certains États, de leur identité constitutionnelle nationale répond désormais la valorisation, par la Cour, de l’« identité propre de l’Union ». Cette symétrie est cependant trompeuse : l’Union, par l’intermédiaire de la Cour de justice, se réserve le pouvoir de définir le contenu de cette identité européenne et, par ricochet, les limites admissibles des identités constitutionnelles nationales. En effet, au nom de sa propre identité, l’Union en vient à déterminer les frontières de l’identité des États membres[25]. L’identité européenne devient, au fond, l’instrument par lequel la Cour justifie à la fois sa compétence pour définir les valeurs minimales de l’ordre commun et la restriction du recours à l’identité constitutionnelle nationale. Celle-ci demeure invocable, mais seulement sous condition : il n’y a « dialogue constitutionnel » que si et seulement si la ligne rouge des valeurs n’est pas franchie.

Une telle évolution rend, nous semble-t-il, plus tangible le risque d’une confrontation des « identités » : identité constitutionnelle nationale contre identité européenne, souveraineté contre valeurs, pluralisme contre homogénéité. La représentation est sans doute trop simple, mais elle exprime une tension réelle. L’émergence d’une identité juridique propre de l’Union peut accroître les conflits herméneutiques – ou, pour le dire ainsi, de confrontation des « miennetés » – si les juridictions adoptent des interprétations divergentes, voire concurrentes, de l’identité européenne et des identités constitutionnelles nationales.

Au bout du compte, l’arrêt Commission européenne c. Hongrie est un arrêt important qui ne clôt pas la crise des valeurs ; il en déplace plutôt le centre de gravité. La question n’est plus seulement de savoir si les valeurs communes peuvent être protégées par le droit, mais qui peut en fixer le contenu, la portée et les limites. La Cour de justice doit-elle être cette autorité et, plus encore, la seule et unique ? C’est là, désormais, l’une des questions les plus sensibles du constitutionnalisme européen contemporain.

[1] Pour un autre exemple : l’avis n° 621/2011 de la Commission de Venise sur les changements constitutionnels en Hongrie.

[2] CJUE [AP] 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement et Conseil, C-157/21.

[3] En France : T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », Rev. UE 2025, p. 491. Encore : Y. Lorans, « La reconnaissance des normes de concrétisation des valeurs de l’Union par la CJUE : Vers une gouvernance des valeurs ? », C.D.E., n° 2, 2023-2025, pp. 55-89.

[4] Voy. T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », op. cit., p. 491.

[5] Voy. É. Dubout, « Peut-on défendre les valeurs de l’Union européenne par le droit ? », RDLF [En ligne], chron. n° 80, 2024.

[6] T. Marzal, « EU values and the place of European society: an external-focused account », European Law Open, n° 4, 2025, pp. 698-717.

[7] Dans ses concepts et ses notions, comme le soulignait un observateur : B. Moron-Puech, « L’arrêt Deldits ou quand le règlement général sur la protection des données vient au secours des “LGBT+”. Commentaire de l’arrêt Deldits de la Cour de justice, du 13 mars 2025 », C.D.E., n° 3, 2023-2025, pp. 251-282, spéc. pp. 271-282.

[8] Les conclusions de l’avocat général P. Pikamäe dans l’affaire Slovénie c. Croatie du 31 janvier 2020 avaient déjà abordé des questions voisines. Mais la Cour n’avait pas encore franchi le pas – à tout le moins, avec une telle clarté.

[9] Cela a déjà été clairement tranché : CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, aff. C-156/21, pt. 264.

[10] Pour approfondir : M. Blanquet (dir.), Valeurs fondatrices de l’Union européenne. Valeurs communes aux États membres, Presses de l’Université Toulouse Capitole, coll. “Plume d’Europe”, Toulouse, 2025, 204 p.

[11] Certains théoriciens ont en effet pu montrer qu’il ne faut pas exagérer la place du texte dans le procès de la normativité. Cette dernière dépendrait moins de la forme de l’énoncé que la fonction de cet énoncé, en tant qu’il s’agit d’un énoncé juridique : P. Amselek, Cheminements philosophiques dans le monde du droit et des règles en général, Armand Colin, Paris, 2013, p. 318.

[12] Sur les différents sens de ce terme :  N. Heinich, « Pour une sociologie axiologique », Questions de communication [En ligne], n° 33, 2018.

[13] Voy. Y. Lorans, « Le législateur européen et la protection des droits fondamentaux dans l’Union : Vers une concrétisation législative de la Charte », RTD eur. 2021, p. 59. Aussi : Y. Lorans, « La reconnaissance des normes de concrétisation des valeurs de l’Union par la CJUE : Vers une gouvernance des valeurs ? », C.D.E., n° 2, 2023-2025, pp. 55-89, spéc. pp. 85-86.

[14] D. Kennedy, « The Critique of Rights in Critical Legal Studies », in W. Brown et K. Halley (eds.), Left Legalism/Left Critique, Duke UP, Durham, 2002, pp. 178-228, spéc. p. 195. Et sur cette dimension idéologique, stratégique et « manipulatoire » de l’interprétation/décision juridictionnelle : F. Michaut, Le mouvement des Critical Legal Studies : De la modernité à la postmodernité en théorie du droit, PUL, coll. “Diké”, Laval, 2014, p. 48.

[15] Par rapport au sens d’une jurisprudence sur cette question de l’exclusivité : CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, aff. C-156/21, pt. 204.

[16] CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement européen et Conseil de l’Union européenne, aff. C-156/21, pts. 233-234.

[17] CJUE [GC], 18 décembre 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C-448/23, pts. 180 et 231.

[18] Voy. T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », Rev. UE 2026, p. 225.

[19] Voy. A. von Bogdandy et L. D. Spieker, « Countering the Judicial Silencing of Critics: Article 2 TEU Values, Reverse Solange, and the Responsibilities of National Judges », European Constitutional Law Review, n° 15, 2019, pp. 391-426, spéc. pp. 407-409.

[20] T. Andreu, « Les dangers d’une justiciabilité illimitée des valeurs de l’Union européenne », op. cit., p. 491.

[21] CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, pt. 127.

[22] CJUE [GC], 5 juin 2023, Commission européenne c. République de Pologne, aff. n° C-204/21, pt. 67.

[23] CJUE [GC], 29 avril 2025, Commission c. Malte, aff. C‑181/23, pt. 93.

[24] Pour des études sur ce concept : F. Chaltiel-Terral, M.-L. Basilien-Gainche, « L’État : identité nationale, identité européenne », Annuaire de droit européen, n° 6, 2011, pp. 75-87. Également : F.-V. Guiot, « L’identité européenne : au-delà d’une certaine phénoménologie ? », Rev. UE 2012, p. 384. Encore : H. Gaudin « Ce que l’Union européenne signifie : l’identité de l’Union et de ses États membres. À propos des arrêts de la Cour de justice rendus en assemblée plénière, le 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement européen et Conseil, C-157/21 », R.T.D.H, n° 133, 2023, pp. 17-34.

[25] Voy. H. Gaudin « Ce que l’Union européenne signifie : l’identité de l’Union et de ses États membres. À propos des arrêts de la Cour de justice rendus en assemblée plénière, le 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, C-156/21, et Pologne c. Parlement et Conseil, C-157/21 », op. cit., pp. 24-27.

Les valeurs de l’Union européenne : fondements, effectivité et mise à l’épreuve

(Obs. CJUE [GC], 24 mars 2026, Remling, C-767/23)

Alors qu’il y a encore peu de temps l’on réagissait à l’arrêt Gondert c. Allemagne du 16 décembre 2025[1], dans lequel la Cour européenne des droits de l’Homme, tout en renforçant l’exigence de motivation du refus de renvoi préjudiciel, semblait opérer un subtil déplacement – allant jusqu’à, en un sens, « déresponsabiliser » partiellement les juges nationaux, ce qui pouvait surprendre au regard de la spécificité bien reconnue de l’ordre juridique de l’Union par les juges strasbourgeois[2] –, l’arrêt Remling rendu ce 24 mars par la Cour de justice vient, à bien des égards, rebattre les cartes. Il apporte du grain à moudre et confirme, avec une netteté accrue, certaines intuitions que l’on avait esquissées sur ce blog, notamment à l’aune du récent arrêt Commission c. Pologne.

Là où Strasbourg paraissait hésiter sur l’intensité de l’exigence, Luxembourg, dans l’arrêt commenté, assume, tout au contraire, pleinement la singularité de son ordre juridique et du mécanisme préjudiciel qui en constituerait presque l’« armature »[3]. Mais l’apport de l’arrêt ne se réduit pas à cette affirmation de principe. Puisque la CJUE ne se contente plus de rappeler que le renvoi préjudiciel constitue la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union – formule désormais canonique – : elle en tire, cette fois, toutes les conséquences. En portant une attention renouvelée aux conditions concrètes d’exercice du renvoi, et, mieux encore, à l’obligation de motivation et à la qualité du raisonnement qui préside à son éviction, la CJUE semble franchir un nouveau cap. Autrement dit, ce que l’arrêt Remling donne à voir, ce n’est pas seulement un rappel des grands principes : c’est un déplacement plus profond qui continue d’étoffer les exigences propres à l’office européen des juges nationaux.

1°) Une situation contentieuse classique… mais toujours aussi révélatrice

L’affaire Remling s’inscrit dans une configuration dorénavant familière du contentieux de l’Union – mais dont les implications sont loin d’être épuisées. Par une demande de question préjudicielle introduite le 13 décembre 2023, le Conseil d’État néerlandais a saisi la CJUE d’une interrogation décisive : celle de l’étendue de l’obligation de motivation pesant sur les juridictions de dernier ressort lorsqu’elles s’estiment dispensées de procéder à un renvoi préjudiciel sur le fondement de l’article 267, troisième alinéa, TFUE.

Le litige au principal ne présente, en lui-même, aucune originalité – sinon celle, désormais récurrente, des contentieux relatifs au droit de séjour dérivé des ressortissants de pays tiers. En l’espèce, un ressortissant marocain, A. M., dont l’épouse et les enfants résident aux Pays-Bas et possèdent la nationalité néerlandaise, avait sollicité la délivrance d’un titre de séjour valable sur l’ensemble du territoire de l’Union, en se prévalant en particulier de l’article 20 TFUE et de la jurisprudence issue d’un arrêt de mai 2017 : Chavez-Vilchez. Sa demande ayant été rejetée par l’administration néerlandaise – au motif qu’il disposait déjà d’un titre de séjour en Espagne [pt. 4] –, l’intéressé a introduit un recours devant le tribunal de district de La Haye, siégeant à Utrecht, lequel n’a pas révoqué la décision administrative [pts. 5-6]. Persistant dans sa démarche, il a alors formé un pourvoi devant le Conseil d’État néerlandais [Raad van State], en réitérant, comme aux stades précédents de la procédure, une demande de renvoi préjudiciel, fondée notamment sur l’existence de divergences jurisprudentielles internes relatives à la charge de la preuve [pt. 7]. C’est à ce stade que la difficulté prend toute sa consistance.

Saisie en dernier ressort, le Conseil d’État estime pouvoir se dispenser de procéder à un renvoi, en se prévalant de l’une des exceptions dégagées par la célèbre jurisprudence Cilfit – en l’occurrence l’existence d’une jurisprudence constante de la Cour ; autrement dit, l’hypothèse de l’« acte éclairé ». Il en déduit ainsi que la question d’interprétation soulevée ne présente aucune difficulté réelle. Ce refus s’inscrit, en outre, dans un cadre procédural national particulier. Le droit néerlandais des étrangers autorise en effet le Conseil d’État à recourir à une motivation sommaire en matière de droit des étrangers [pt. 9], notamment lorsque les moyens invoqués sont jugés inopérants ou se limitent à contester l’application d’une jurisprudence constante. Cette faculté, expressément prévue par le législateur, vise à concilier la généralisation des voies de recours en matière d’immigration avec la nécessité de concentrer l’activité juridictionnelle sur les affaires présentant un intérêt pour l’uniformité du droit, son développement ou encore la protection juridictionnelle effective [pts. 9-10].

Dans ce contexte, le Raad van State a estimé pouvoir rejeter le pourvoi en se bornant à une motivation compendieuse, sans expliciter davantage les raisons de son refus de renvoi. Toutefois, confronté à l’incertitude quant au degré d’exigence de motivation requis par le droit de l’Union, il a finalement décidé de saisir la CJUE afin de déterminer s’il lui appartenait de motiver de manière détaillée – ou s’il pouvait se satisfaire d’une motivation succincte – les raisons pour lesquelles il s’estimait dispensé de procéder à un renvoi préjudiciel [pts. 15-17].

À bien y regarder une telle situation n’a, au fond, rien d’inédit. Elle correspond à une pratique largement répandue au sein de la plupart des juridictions suprêmes nationales, consistant à recourir à des mécanismes de filtrage ou à des motivations allégées afin de rationaliser le traitement du contentieux, au nom de l’exigence de « bonne administration de la justice » et du respect du délai raisonnable de jugement, y compris lorsque des questions de droit de l’UE sont en cause.

Mais c’est précisément cette « banalité » apparente qui confère à l’affaire tout son intérêt. Car la juridiction de renvoi elle-même relève que cette motivation concise, pourtant autorisée par le droit national, pourrait ne pas satisfaire aux exigences dégagées par la CJUE. En particulier, le point 51 de l’arrêt Consorzio Italian Management impose à une juridiction de dernier ressort qui s’abstient de renvoyer d’indiquer, de manière assez intelligible et accessible, si elle se fonde sur l’absence de pertinence de la question, sur l’existence d’une jurisprudence établie ou sur le caractère évident de la réponse, conformément à l’arrêt Cilfit. La question soumise à la CJUE revêtait dès lors une importance toute particulière : une juridiction suprême peut-elle se contenter d’une motivation sommaire, comme le permet – voire l’encourage – le droit national, sans expliciter l’exception Cilfit mobilisée ? Ou doit-elle, à l’inverse, rendre raison – de façon claire, précise et identifiable – de son refus de renvoi, au regard de la lecture combinée de l’article 267, troisième alinéa, TFUE et de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux ?

2°) Une affaire à haut potentiel malgré tout : les attentes d’une clarification explicite et extensive

Mais, au-delà de cette « banalité » apparente, l’arrêt Remling cristallisait, à la vérité, une attente doctrinale et contentieuse particulièrement forte. Il offrait à la Cour de justice l’occasion de préciser – voire de redéfinir – la portée exacte de l’obligation de motivation dégagée dès 2021 et réaffirmée, de façon plus appuyée encore, en 2024, qui incombe en particulier aux juridictions de dernier ressort lorsqu’elles s’abstiennent de procéder à un renvoi préjudiciel. Plus précisément encore, la CJUE était appelée à déterminer si une juridiction suprême peut se soustraire à cette obligation – pourtant présentée comme fondamentale[4] – lorsqu’elle refuse un renvoi préjudiciel pour des « motifs propres à la procédure devant elle », indépendamment du point de savoir si le recours est recevable ou non [pt. 16]. La difficulté tenait ici à une possible extension de la solution dégagée dans l’arrêt Consorzio, selon laquelle une juridiction nationale peut, en cas d’irrecevabilité du recours, s’abstenir de renvoyer sans être tenue par l’exigence de motivation. Une telle solution repose sur la conviction affichée par d’aucuns récemment que les juridictions nationales disposeraient d’une certaine marge de manœuvre leur permettant d’ajuster, au cas par cas, l’intensité de la motivation exigée[5].

Toute la question était donc de savoir si cette solution pouvait être transposée à une hypothèse sensiblement différente de celle envisagée par la CJUE en 2021 : celle dans laquelle le recours est recevable, mais rejeté au moyen d’une motivation assez sommaire fondée sur des considérations procédurales internes et sur une législation nationale autorisant le recours à une motivation abrégée. Dans une telle configuration, le juge devait-il indispensablement faire apparaître, de façon claire et identifiable, l’exception Cilfit mobilisée ? Ou pouvait-il, comme le soutenait la juridiction néerlandaise, s’en dispenser au profit des exigences consacrées par la loi nationale – laquelle n’impose pas une motivation concise, mais en permet seulement l’usage dans certaines hypothèses[6] ?

À travers cette affaire, la demande de renvoi préjudiciel mettait ainsi en lumière deux configurations distinctes, susceptibles d’appeler des solutions différenciées. D’une part, lorsque, conformément aux règles de procédure nationales, la juridiction de dernier ressort rejette un pourvoi pour des motifs d’irrecevabilité propres à la procédure, la demande de renvoi préjudiciel peut apparaître comme dépourvue d’incidence sur l’issue du litige principal. Dans une telle hypothèse, la décision porterait exclusivement sur des questions de procédure interne et n’aurait, partant, pas à comporter de motivation spécifique relative au refus de renvoi. Cette lecture, conforme à la logique dégagée dans l’arrêt Consorzio, conduirait ainsi à exclure l’application de son point 51 à cette catégorie de décisions. D’autre part, lorsque la même juridiction est conduite à examiner le fond du litige et s’estime dispensée de l’obligation de renvoi, elle serait tenue d’indiquer, dans les motifs de sa décision, laquelle des exceptions Cilfit elle entend mobiliser, conformément aux exigences désormais bien établies de la jurisprudence de la CJUE.

Ainsi formulée, la distinction pouvait, à première vue, apparaître tout à fait satisfaisante. Elle ménageait un certain équilibre entre les exigences propres au droit de l’UE et les contraintes liées à la rationalisation de certains contentieux nationaux.

Mais c’est précisément là que se noue la difficulté. Car l’affaire, par la singularité de la question posée, laissait entrevoir une autre voie, plus exigeante – et, d’une certaine façon, plus conforme à la logique propre du mécanisme préjudiciel : celle d’un renforcement transversal de l’obligation de motivation du non-renvoi. Dès lors, le véritable nœud du problème pouvait être ainsi reformulé en ces termes : la CJUE allait-elle saisir cette occasion pour affirmer, avec une limpidité augmentée, que le refus de renvoi – quel qu’en soit le contexte procédural et quelles que soient les facultés ouvertes par le droit national – ne saurait jamais se soustraire à une exigence pleine et entière de motivation ? Autrement dit, aucune juridiction – a fortiori de dernier ressort – ne saurait désormais se retrancher derrière une forme de silence ou une motivation elliptique, écliptique.

3°) Un arrêt qui confirme une dynamique commune… tout en marquant plusieurs inflexions importantes

Dans son arrêt, la CJUE ouvre son raisonnement par un rappel aujourd’hui bien établi : les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours doivent, en principe, saisir la Cour lorsqu’une question d’interprétation du droit de l’Union se pose, sous réserve de trois exceptions bien identifiées par la jurisprudence Cilfit. Mais la CJUE ne se contente pas de réitérer ce cadre. Elle réaffirme, avec une vigueur renouvelée, que lorsque la juridiction nationale décide de ne pas renvoyer en se fondant sur l’une de ces exceptions, sa décision doit, en toutes circonstances, être motivée. Cette motivation doit exposer, de manière concrète et contextualisée, les raisons justifiant l’application de l’exception retenue, au regard des circonstances de fait et de droit du litige.

Au premier coup d’œil, l’arrêt Remling apparaît s’inscrire dans la continuité d’une ligne jurisprudentielle bien cristallisée – des arrêts Cilfit à Consorzio Italian Management, en passant par Aquino ou encore KUBERA. La CJUE y rappelle en effet que les juridictions de dernier ressort peuvent, dans certains types d’hypothèse, s’abstenir de la saisir pour des motifs procéduraux propres à la procédure nationale, à condition que soient respectés les principes d’équivalence et d’effectivité [pt. 25]. Mais cette continuité n’est, à bien y regarder, qu’apparente. Car, aussitôt affirmée, elle est immédiatement encadrée avec netteté. La Cour de justice introduit une limite particulièrement ferme – par une formule guillotine « Hormis cette hypothèse » – : en dehors de la précédente hypothèse [pt. 26], le recours à une motivation allégée ne saurait suffire, peu importe qu’il soit autorisé par le droit national. Le simple constat selon lequel les conditions d’une motivation sommaire seraient réunies en l’espèce ne dispense nullement la juridiction nationale d’exposer les raisons pour lesquelles elle estime qu’une des exceptions de la jurisprudence Cilfit trouve à s’appliquer.

En somme, la CJUE opère ici un resserrement significatif. La motivation du non-renvoi cesse d’apparaître comme une exigence purement « formelle » pour devenir une authentique exigence « substantielle » : pleinement opératoire, structurée et susceptible de contrôle.

De ce point de vue, la solution retenue apparaît sensiblement plus exigeante que celle préconisée par l’avocate générale T. Ćapeta. Certes, ses conclusions rejoignent la solution retenue par la CJUE à certains endroits [pts. 32-34], mais elles s’inscrivaient dans une approche plus « flexible » – mais jamais laxiste comme le laisse entrevoir des conclusions plus récentes [pts. 119-121] –, visant à desserrer l’étau de l’obligation de motivation et à préserver certaines latitudes au profit des juridictions nationales, dès lors que celles-ci étaient en mesure d’expliquer – fût-ce de manière concise – pourquoi le droit de l’Union n’était pas pertinent, déjà clarifié ou dépourvu de difficulté sérieuse.

La Cour adopte, au contraire, une position nettement plus rigoureuse. Elle impose une motivation spécifique et concrète en toutes circonstances et va jusqu’à esquisser une véritable méthodologie – un quasi-vade-mecum – à destination des juridictions nationales [pts. 34-37]. Dans certaines hypothèses, elle exige même une motivation plus « étoffée » [pt. 37], notamment lorsque la juridiction entend se prévaloir du caractère évident de la solution, censé exclure tout doute raisonnable.

À cet égard, la solution s’inscrit, mutatis mutandis, dans le sillage de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, en particulier l’arrêt Gondert de 2025, qui refusait déjà toute motivation « cosmétique ». Mais la proximité s’arrête là. Là où la CEDH procédait – et c’est là tout à fait raisonnable – avec retenue, la Cour de justice franchit ici un seuil qualitatif supplémentaire. L’inflexion est particulièrement nette lorsqu’elle reconnaît que, même dans un objectif de « bonne administration de la justice », les juridictions nationales peuvent recourir à des motivations sommaires – à la condition toutefois que celles-ci exposent, de manière spécifique et concrète, les raisons du non-renvoi [pt. 32]. L’économie générale du raisonnement est plutôt sans équivoque : la rationalisation d’un contentieux ne saurait jamais justifier ni le silence ni l’opacité.

Mais le plus significatif est sans nul doute ailleurs. C’est précisément à ce stade que l’arrêt Remling révèle toute sa portée : il ne se borne pas à renforcer une exigence existante, il en redessine les contours. Autrement dit, au-delà du resserrement opéré, la décision marque, à notre sens, une double inflexion.

En premier lieu (i), la CJUE semble opérer une prise de distance assumée à l’égard de la lecture de l’obligation de motivation esquissée par la juridiction de Strasbourg – et, par ricochet, à l’égard des conclusions de l’avocate générale qui s’en inspiraient largement[7]. Les points 27 et 28 de l’arrêt laissent transparaître, sinon une critique frontale, du moins une certaine perplexité à l’égard de la jurisprudence strasbourgeoise, en particulier les arrêts Baydar et Gondert, ainsi que la décision De Simone, en ce qu’ils tendent à conditionner l’exigence de motivation d’un refus de renvoi à l’existence d’une demande expresse de question préjudicielle formulée par les parties. À rebours, la CJUE réaffirme avec force la logique propre – et irréductible – du mécanisme préjudiciel. Celui-ci repose sur un dialogue inter-juridictionnel, dont le déclenchement dépend essentiellement de l’appréciation de la juridiction nationale [pt. 29]. Il n’est donc, en aucun cas, subordonné à l’initiative des parties.

Ce rappel est décisif. Il s’inscrit dans une volonté constante depuis quelque temps de responsabilisation des juges nationaux – dont l’arrêt Commission c. Pologne du 18 décembre 2025 constitue une illustration paradigmatique – en tant qu’ils sont les juges de droit commun du droit de l’Union. Avoir « le premier mot », c’est assumer une responsabilité : sans cette prise de parole inaugurale, le dialogue des juges demeure une pure incantation. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre le point 29 de l’arrêt, selon lequel il suffit qu’une partie se soit prévalue du droit de l’Union pour que l’obligation de motivation s’impose, sans qu’une demande expresse de renvoi préjudiciel soit nécessaire. L’exercice de ce « sacerdoce » d’être juge de droit commun du droit de l’Union n’est subordonné à aucune sollicitation préalable, n’est conditionné à aucune demande expresse. La CJUE adopte, en définitive, une lecture exigeante – et assumée comme telle – des devoirs pesant sur les juges nationaux. Pour autant, cette lecture ne traduit nullement une dérive subjectiviste du mécanisme préjudiciel. Il ne s’agit pas de faire droit aux « caprices » des parties – même si le renvoi participe indéniablement à la protection juridictionnelle effective des droits qu’elles tirent du droit de l’Union[8] –, mais plutôt de tirer les conséquences de la place structurante du mécanisme de renvoi préjudiciel dans l’ordre juridique de l’Union. C’est parce qu’il en constitue l’une des conditions d’existence qu’il impose, corrélativement, un haut degré d’exigence dans l’exercice – et dans la justification de son non-usage.

En second lieu (ii), l’arrêt vient confirmer – et, en un sens, consolider – une conviction plus profonde que l’on avait déjà esquissée[9] : celle de l’existence d’une véritable « compétence implicite » de renvoi préjudiciel, inhérente à l’office européen du juge national, à laquelle répond corrélativement une exigence explicite de motivation du non-renvoi. La Cour le rappelle en des termes particulièrement éloquents au point 30 : l’article 267 TFUE ne limite nullement la saisine préjudicielle aux seules hypothèses dans lesquelles les parties prennent l’initiative de soulever une question d’interprétation ou de validité du droit de l’Union. Une telle question peut aussi être relevée d’office par la juridiction nationale, dès lors qu’elle estime qu’une réponse de la Cour est nécessaire à la résolution du litige. Autrement dit, le renvoi préjudiciel n’est pas seulement un mécanisme que les juges nationaux activent à la demande expresse des parties : il relève, plus fondamentalement, de son office propre, en tant que – encore une fois – juge de droit commun du droit de l’Union. Mais cette reconnaissance emporte une conséquence décisive, que l’arrêt Remling contribue précisément à mieux expliciter : à cette compétence implicite correspond corrélativement une obligation – objective, voire, plus encore, « absolue» – de motivation. Refuser de renvoyer suppose donc de rendre raison de ce refus, y compris lorsque la question de droit de l’Union n’a pas été expressément formulée par les parties elles-mêmes [pt. 31]. La CJUE esquisse ainsi un véritable parallélisme : à la faculté – voire, dans certaines hypothèses, à l’obligation [pt. 31] – de relever d’office le droit de l’Union répond l’exigence parallèle de  justifier le non-recours au renvoi préjudiciel.

Par conséquent, le refus de renvoi – qu’il ait été sollicité ou non – et qui demeurerait insuffisamment motivé pourrait s’analyser comme une forme d’« incompétence négative » : une abstention insuffisamment justifiée dans l’exercice de l’office européen des juges nationaux. Si le renvoi préjudiciel appartient à la grammaire même de cet office, son omission ne saurait relever d’un simple réflexe de commodité, voire d’économie de moyens ; elle doit, au contraire, être assumée, expliquée et rendue intelligible.

Finalement, l’arrêt Remling semble esquisser un mouvement plus large de diffusion et de responsabilisation. À l’heure où certaines juridictions nationales paraissent parfois tentées de faire davantage « bande à part », une telle inflexion jurisprudentielle n’est sans doute pas dépourvue de vertu. C’est peut-être là que réside, au fond, la portée la plus ambitieuse – et, sans doute, la plus discutée – de l’arrêt commenté. Il y a fort à parier que certaines pratiques de non-renvoi, tant au Conseil d’État – surtout ce dernier qui est sous le feu des projecteurs ainsi qu’on l’observait déjà sur ce blog –  qu’à la Cour de cassation, devront être réexaminées et, tôt ou tard, se mettre au diapason de cette exigence renouvelée – non sans susciter, à n’en pas douter, quelques remous, malgré la bonne volonté affichée par certaines juridictions[10].

En conclusion, l’arrêt Remling ne dit rien d’autre que ceci : dans un système fondé sur la confiance mutuelle, la reconnaissance réciproque et l’attachement à des valeurs fondamentales communes, le silence n’est jamais neutre. Lorsque ce silence empêche le dialogue de se nouer, ce n’est pas seulement une « parole » qui manque : c’est l’architecture même du droit de l’Union qui vacille, et avec elle la dynamique de l’intégration. Bref : appartenir à l’Union ne relève ni d’un engagement à la carte ni d’une appartenance à géométrie variable. Car ce n’est pas une adhésion comme une autre[11]. C’est une promesse de tous les instants – y compris, et peut-être surtout, lorsque le droit national autorise le rejet sommaire ou lorsque les États cherchent à reconquérir quelques marges de souveraineté.

[1] T. Escach-Dubourg, « Le renvoi préjudiciel à l’épreuve du silence et de l’“amitié” : Obs. sous l’arrêt Gondert c. Allemagne (req. n° 34701/21) », RTDH 2026 (à paraître).

[2] CEDH, 27 novembre 2025, Europa Way S.r.l c. Italie, req. n° 64356/19. Encore : L’opinion des juges Krenc et Adamska-Gallant, CEDH, 8 janvier 2026, Ferrieri Bonassisa c. Italie, req. n°^s 40607/19 et 34583/20.

[3] D’autant que le même jour, elle a rendu un arrêt qui déclare ceci : « [i]l en va d’autant plus ainsi que l’existence d’atteintes systémiques ou généralisées à l’indépendance du pouvoir judiciaire national résultant de telles nominations irrégulières est également susceptible de compromettre le bon fonctionnement de la procédure de renvoi préjudiciel, qui constitue une composante essentielle du système institué par les traités en vue de permettre aux juridictions nationales d’assurer la protection juridictionnelle effective des droits que les particuliers tirent du droit de l’Union » (CJUE [GC], 24 mars 2026, Rzecznik Praw Obywatelskich, aff. C-521/21 [pt. 61].

[4] Conclusions de T. Ćapeta présentées le 26 juin 2025, Remling, aff. C‑767/23 [pts. 41-60].

[5] Ibid. [pt. 78].

[6] Sur cette distinction : ibid. [pt. 78].

[7] Ibid. [pts. 73-76].

[8] CJUE [GC], 1^er août 2025, Royal Football Club Seraing, aff. C‑600/23 [pt. 77].

[9] V., T. Escach-Dubourg, « Le renvoi préjudiciel à l’épreuve du silence et de l’“amitié” : Obs. sous l’arrêt Gondert c. Allemagne (req. n° 34701/21) », op. cit.

[10] Par exemple : Cass, Civ. 1^ère, 28 mai 2025, 23-20.341. On peut également mentionner le récent colloque organisé à la Cour de cassation sur les 30 ans de l’arrêt Brasserie du Pêcheur.

[11] Pour un exemple significatif : H. Gaudin, « Retour vers le futur ? Les conditions et principes européens du retrait d’un État membre », RUE 2020, p. 410.

Le « mot de la fin » ou le fin mot de l’échange ?

Le renvoi préjudiciel : Dialoguer plutôt que se taire ?

Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice

Comme on le suggérait déjà dans un précédent article[1], il se pourrait bien que l’affaire Shipova marque un moment particulièrement important dans l’évolution contemporaine de la jurisprudence de la Cour de justice relative à la citoyenneté de l’Union et à la reconnaissance juridique de la transidentité. Depuis plusieurs décennies, en effet, plusieurs affaires brûlantes ont contribué à déplacer progressivement les lignes de cette jurisprudence. Des arrêts tels que Mirin[2], Mousse[3], Deldits[4] ou, plus récemment, Cupriak-Trojan[5] ont chacun introduit des inflexions dans la manière dont la CJUE envisage la circulation des statuts personnels et la protection des minorités sexuelles et de genre au sein de l’espace européen. Pris isolément, chacun de ces arrêts pouvait apparaître comme une réponse circonstanciée à une espèce singulière. Pris ensemble, ils dessinent cependant un mouvement plus feutré et profond : celui par lequel la citoyenneté de l’Union tend à devenir un « vecteur » de reconnaissance et de protection de l’identité de genre. Comme nous l’avions déjà affirmé sur ce blog, cette évolution donne parfois le sentiment que la CJUE avance par petits pas, comme si le droit de la libre circulation et la citoyenneté de l’Union fonctionnaient à la manière d’un « cheval de Troie » permettant d’introduire, au cœur même des ordres juridiques des États membres, certaines exigences minimales relatives à la continuité du statut personnel et du statut familial. C’est ainsi qu’apparaît discrètement ce que l’on pourrait dénommer une « protection européenne minimale », dont les contours se précisent au fur et à mesure de la jurisprudence.

C’est justement dans ce contexte de recomposition jurisprudentielle que s’inscrit l’affaire Shipova. Dans cette saga encore en cours, elle apparaissait déjà comme l’un des épisodes les plus attendus – et peut-être aussi les plus redoutés[6]. L’espèce présente, en effet, une configuration originale. Elle concerne une femme trans, ressortissante bulgare résidant en Italie, dont l’État d’origine refuse toute procédure permettant la reconnaissance juridique de son identité de genre. La Cour suprême de cassation bulgare avait encore réaffirmé cette impossibilité en 2023, en s’appuyant sur un arrêt interprétatif de la Cour constitutionnelle bulgare en date du 26 octobre 2021, d’après lequel la notion constitutionnelle de « sexe » devait être comprise exclusivement au sens biologique et binaire. Dans un tel contexte, l’intervention de la Cour de justice ne pouvait qu’avoir une portée dépassant la situation individuelle de la requérante. Elle était susceptible de rouvrir une question importante – mais aussi fondamentalement polémique – : celle de savoir jusqu’où le droit de l’Union peut infléchir des domaines traditionnellement considérés comme relevant du cœur de la souveraineté étatique, en particulier le droit de l’état civil et la définition juridique de l’identité personnelle.

1°) Une question assez inédite dans la jurisprudence européenne contemporaine sur la transidentité

 L’originalité de l’affaire Shipova apparaît plus nettement lorsqu’on la compare avec l’arrêt Mirin[7]. Dans cette dernière affaire, le requérant avait déjà obtenu la reconnaissance juridique de son genre dans un autre État membre. La question posée à la Cour consistait donc essentiellement à déterminer si ce statut devait être reconnu dans l’État membre d’origine afin de garantir l’exercice effectif de la libre circulation. La logique était, somme toute, relativement classique : il s’agissait d’assurer la reconnaissance transfrontalière d’un statut juridique régulièrement constitué dans un autre État membre. Or, dans l’affaire Shipova la configuration apparaît un peu différente. In casu, la requérante avait engagé une procédure de reconnaissance juridique de son genre en Bulgarie. Toutefois, en Bulgarie, la procédure de reconnaissance juridique du genre se passe devant les tribunaux [pts. 16-21]. La demande datant de 2017 a été rejetée à maintes reprises et bloquée définitivement en raison de la décision interprétative du 20 février 2023 de la Cour suprême de Cassation interdisant toute procédure de reconnaissance de genre à l’état civil [pt. 21]. Elle avait, par ailleurs, entamé une thérapie hormonale en Italie, où elle réside aujourd’hui, et y avait noué une relation familiale stable avec un ressortissant italien[8], sans pour autant engager une procédure de reconnaissance juridique de son genre là-bas. Tout le nœud du problème ne portait donc pas tout à fait sur la circulation d’un statut personnel existant quelque part ni sur la continuité d’une identité de genre déjà juridiquement établie quelque part. Il résidait bien plutôt dans l’impossibilité totale – en tant que telle – de pouvoir obtenir une reconnaissance de genre à l’état civil bulgare.  La question adressée aux juges luxembourgeois devenait dès lors tout spécialement épineuse : le droit de l’Union impose-t-il à un État membre d’offrir à ses ressortissant(e)s transgenres une procédure nationale permettant la reconnaissance juridique de leur identité de genre – et, partant, indirectement, de modifier leur propre droit de l’état civil – lorsque l’absence de toute voie interne empêche la reconnaissance légale et l’exercice de la liberté de circulation ? Peu d’affaires mettent aussi limpidement en tension les exigences fonctionnelles du droit de l’Union et les prétentions souveraines des États membres.

Dans ses conclusions rendues à la fin de l’année 2025[9], l’avocat général Jean-Richard de la Tour tentait une nouvelle fois encore – comme il en a désormais pris l’habitude dans plusieurs affaires récentes[10] – de tracer les contours d’une voie « médiane ». Il constate d’abord que, dans l’État membre concerné, aucune procédure de reconnaissance juridique du genre n’existe. Ainsi, les documents d’identité ne peuvent être mis à jour qu’après modification préalable de l’acte de naissance, laquelle est elle-même impossible faute de procédure légale concrète. Selon lui, une citoyenne de l’Union doit pourtant pouvoir disposer de documents d’identité reflétant son genre vécu afin d’exercer concrètement et effectivement ses droits de libre circulation ; et si la seule manière d’y parvenir consiste à autoriser la modification de l’acte de naissance, alors le droit de l’Union exige que cette possibilité soit ouverte. La solution peut apparaître audacieuse – voire explosive. Elle est toutefois présentée par l’avocat général comme presque inévitable à l’aune des circonstances idiosyncrasiques de l’affaire. Or, par la suite, l’avocat prend le soin d’en nuancer la portée. La règle générale demeure, d’après lui – poursuivant un raisonnement déjà largement esquissé dans ses conclusions sur l’arrêt Cupriak-Trojan, et que la CJUE validera ensuite – que le droit de l’Union n’impose pas, en principe, aux États membres d’instaurer une procédure de reconnaissance juridique du genre. Pareille question relève de leur compétence souveraine[11]. Ce qu’exige l’Union, finalement, est plus modeste, circonscrit, à savoir que les documents d’identité nécessaires à l’exercice de la libre circulation doivent refléter l’identité de genre réellement vécue par la personne concernée. Ce n’est que dans des configurations spéciales – telles que celle de la Bulgarie, où aucune mise à jour n’est possible sans modification préalable de l’acte de naissance – que le droit de l’UE se trouve contraint d’aller plus loin. En termes clairs : là où les structures juridiques nationales rendent la libre circulation ineffective, ou, pire, impraticable, l’obligation d’autoriser une procédure de reconnaissance juridique de l’identité de genre apparaît non comme un impératif catégorique général, mais, pour ainsi dire, comme une conséquence fonctionnelle des  exigences inhérentes à la citoyenneté européenne.

On l’observe, cette approche s’inscrit dans la continuité des positions déjà défendues par l’avocat général dans les affaires Cupriak-Trojan et Mirin. Dans ces affaires, il privilégiait déjà une certaine logique du « compromis » : assurer l’effectivité des droits de la libre circulation tout en limitant au strict nécessaire l’ingérence dans les compétences nationales. Toutefois, dans l’affaire Shipova, cette stratégie atteint sans doute son point le plus sensible. L’obligation – à première vue considérable – d’autoriser la reconnaissance juridique du genre n’est, à considérer de près les conclusions, que la traduction d’obligations déjà existantes dans l’ordre juridique européen des droits de l’homme. En effet, deux arrêts de la Cour de Strasbourg, P.H. c. Bulgarie[12] et Y.T. c. Bulgarie[13], avaient déjà condamné l’État bulgare pour avoir refusé toute voie légale permettant la reconnaissance juridique du genre. La position de l’avocat général ne fait donc, en définitive, qu’importer dans le droit de l’Union des exigences déjà identifiées à Strasbourg. Restait alors à savoir si la Cour de justice accepterait, à son tour, d’endosser cette logique – et surtout jusqu’où elle consentirait à prolonger ce mouvement de déstabilisation feutrée des certitudes juridiques nationales. En d’autres mots : la Cour de justice allait-elle corroborer cette analyse et donner naissance – une nouvelle fois – à un arrêt donnant le sentiment d’une condamnation « à double détente » ?

2°) L’arrêt de la CJUE : une intrusion minimale mais décisive dans le droit des États membres

C’est désormais chose faite depuis le 12 mars 2026. Par son arrêt Shipova, la CJUE a été amenée à préciser la manière dont la citoyenneté de l’Union peut influencer la reconnaissance juridique de l’identité de genre au sein des États membres. Elle le fait toutefois par une voie qui n’est pas celle – qui aurait pu être attendue – de la non-discrimination, mais par la logique de la libre circulation des citoyens européens. La Cour de justice juge ainsi que le droit de l’Union s’oppose à toute législation nationale empêchant un citoyen de l’Union de modifier les données relatives à son genre dans les registres d’état civil lorsque cette impossibilité entrave l’exercice effectif de sa libre circulation[14]. La solution est formellement fondée sur l’article 21 TFUE et sur la  directive 2004/38, mais l’arrêt soulève, en vérité, des questions constitutionnelles plus larges quant à l’évolution des rapports entre citoyenneté, identité de genre et protection des droits fondamentaux.

L’arrêt s’inscrit d’abord clairement dans la logique d’« intrusion minimale » ébauchée par l’avocat général Jean-Richard de la Tour. La CJUE ne prétend pas imposer un modèle commun de reconnaissance juridique de l’identité de genre. Elle adopte, au contraire, une approche plutôt fonctionnelle : lorsque les règles nationales empêchent un(e) citoyen(ne) européen(ne) d’exercer concrètement sa liberté de circulation, elles doivent être écartées. Comme on pouvait donc s’y attendre, la Cour de justice reprend largement les conclusions de l’avocat général, auxquelles elle accorde un crédit tangible dans son raisonnement[15]. De ce point de vue, la Cour rappelle un principe déjà bien établi dans toute sa jurisprudence : les documents d’identité constituent des instruments essentiels à l’exercice des droits attachés à la citoyenneté européenne. Comme elle l’avait déjà souligné dans plusieurs affaires antérieures – en particulier Sayn-Wittgenstein[16], Runevič-Vardyn et Wardyn[17] ou encore Bogendorff von Wolffersdorff [18] –, de nombreuses interactions de la vie quotidienne exigent de rapporter la preuve de son identité, preuve qui est normalement fournie au moyen d’un passeport ou d’une carte d’identité[19]. Or, dans l’affaire Shipova, la discordance entre l’identité vécue de la requérante et les données figurant sur ses documents officiels produisait des effets préjudiciables très concrets. La Cour de justice souligne en effet que l’identité masculine mentionnée sur sa carte d’identité lui causait, dit-elle, « des inconvénients considérables » lors de ses interactions quotidiennes avec les autorités ou des prestataires privés[20]. Une telle dissonance entraînait notamment des difficultés répétées lors des contrôles d’identité, surtout dans les aéroports ou lors du franchissement des frontières. La Cour confirme ainsi que les informations figurant sur les documents d’identité ne peuvent être regardées comme de pures et simples mentions administratives[21]. Elles constituent au contraire l’« infrastructure » juridique minimale permettant l’exercice concret et pratique de la citoyenneté européenne. Lorsque ces informations ne correspondent plus du tout à l’identité vécue de l’individu, les incohérences qui en résultent peuvent créer des obstacles tangibles à la vie quotidienne et, par là même, à la mobilité intraeuropéenne.

Dans cette perspective, il va sans dire que l’arrêt s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle dorénavant cristallisée, dans laquelle la Cour a progressivement lié les questions d’état civil à l’effectivité des droits attachés à la citoyenneté. Des arrêts tels que Garcia Avello[22], Grunkin et Paul[23], Coman[24] ou encore V.M.A.[25] avaient déjà relevé que des questions relatives au nom, à la filiation ou  au mariage pouvaient restreindre l’exercice effectif de la libre circulation. Toutefois, l’affaire Shipova présente, remarquait-on, une particularité qui la distingue de tous ces précédents. À la différence des affaires mentionnées, le litige ne portait pas sur la reconnaissance mutuelle d’un statut juridique déjà établi dans un autre État membre. Il concernait uniquement la modification d’actes d’état civil bulgares[26]. L’affaire pouvait donc, au premier regard, apparaître comme une situation largement interne. Pour autant, la Cour de justice refuse d’en rester à cette lecture. Elle souligne que la requérante avait exercé son droit à la libre circulation en résidant en Italie, où elle avait suivi un traitement hormonal et noué une relation familiale stable avec un ressortissant italien. Même si la dimension transfrontalière demeurait relativement modeste, elle suffisait à établir un lien avec le droit de l’Union.

Face au caractère potentiellement explosif de la question, la Cour adopte néanmoins une démarche prudente. Elle commence par rappeler que les questions d’état civil relèvent en principe de la compétence des États membres[27]. Toutefois, ces derniers doivent exercer cette compétence dans le respect du droit de l’Union lorsque leurs normes nationales affectent les conditions pratiques dans lesquelles les citoyens de l’Union exercent leur droit à la mobilité[28]. Afin d’étayer son raisonnement, la Cour de justice s’appuie largement sur la jurisprudence de la juridiction strasbourgeoise[29]. En se référant à l’article 8 de la CESDH, elle rappelle que les États membres doivent mettre en place des procédures accessibles permettant la reconnaissance juridique de l’identité de genre. La Bulgarie avait d’ailleurs déjà été condamnée – comme l’observait l’avocat général – à maintes reprises à ce sujet, notamment dans des affaires récentes, auxquelles la CJUE fait expressément référence[30]. Ce recours à la jurisprudence de Strasbourg n’est pas anodin. Il permet à la Cour de justice d’inscrire son raisonnement dans un cadre européen plus large de protection des droits de l’homme, plutôt que de présenter sa solution comme une innovation autonome du droit de l’Union. En d’autres termes, la CJUE ne crée pas ex nihilo une obligation nouvelle : elle transpose dans l’ordre juridique de l’Union des exigences bien identifiées dans le système conventionnel européen.

En liant ainsi l’identité de genre à l’effectivité de la citoyenneté européenne – même dans un contexte où l’élément transfrontalier demeure relativement « ténu », on va le voir – la Cour élargit le rôle de la citoyenneté de l’Union comme instrument de protection de l’identité et de la dignité humaine[31].

3°) Le délitement progressif de la notion de « situation purement interne »

Or un tel choix soulève une difficulté plus structurelle, qui dépasse la seule question de la reconnaissance légale de l’identité de genre : celle des limites mêmes de la citoyenneté de l’Union et, corrélativement, de la permanence de la notion des « situations purement internes »[32]. Effectivement, le caractère « ténu », disait-on, de la dimension transfrontalière dans cette affaire invite inévitablement à la comparaison avec certains arrêts dans lesquelles la Cour avait refusé d’appliquer le droit de l’Union au motif que le litige demeurait confiné à l’ordre juridique national. On songe, bien sûr, à l’arrêt Schempp du 12 juillet 2005[33], ou encore à l’arrêt McCarthy du 5 mai 2011[34], dans lesquels cette notion – incontournable – posait des difficultés de qualification à la Cour.

À première vue, la notion de « situation purement interne » paraît pourtant limpide. Elle semble découler naturellement de l’économie générale des libertés fondamentales et du marché intérieur ; le droit de l’Union n’a vocation à s’appliquer qu’à des situations présentant un lien suffisant avec son champ normatif. En ce sens, cette notion exprime, sur le terrain matériel, le principe des compétences d’attribution ; elle rappelle que l’Union européenne n’est pas investie d’une compétence générale sur l’ensemble des situations juridiques relevant de la « vie » des individus. Et, d’un point de vue institutionnel, elle fixe également une limite au pouvoir du juge européen lui-même : là où le litige n’entretient aucun rapport avec une situation régie par le droit de l’Union, la Cour de justice n’a pas à connaître du fond. Mais justement, c’est cette apparente clarté qui s’effrite chaque jour un peu plus. Depuis plusieurs années maintenant, l’exigence d’un lien transfrontalier s’est faite de plus en plus variable, plastique, difficile à saisir dans des dichotomies trop simples. Dans ce contexte, chacun des termes de la notion « situation purement interne » devient, à y regarder de plus près, polémique, voire encore problématique. Qu’est-ce qu’une « situation » au juste : un ensemble de faits bruts, ou une construction juridique déterminée par la règle dont on discute l’application ? Que signifie le caractère « interne » d’une affaire, à l’heure de la mondialisation où les trajectoires biographiques, administratives, familiales et professionnelles des citoyens de l’Union débordent presque toujours les frontières classiques des ordres juridiques nationaux ? Et surtout, que reste-t-il de l’idée même de « pureté », qui suggère une espèce de clarté, d’étanchéité, voire d’absoluité, alors que l’expérience jurisprudentielle révèle tout au contraire des situations toujours hybrides, troubles, composites, dont le rattachement au droit de l’Union dépend moins de leur géographie brute que de la pertinence de la norme européenne en cause ?

C’est là, pour sûr, l’un des enseignements les plus éloquents de l’évolution récente de la jurisprudence. La définition de ces « situations purement internes » comme celles dont tous les éléments seraient confinés au territoire d’un seul État membre s’est trouvée, petit à petit, vidée d’une part importante de son sens et de sa portée opératoire. Plusieurs arrêts l’ont démontré, chacun à leur façon : ce qui importe n’est plus seulement l’existence matérielle d’un déplacement ou d’un rattachement transfrontalier évident, mais la question de savoir si la règle de droit de l’Union invoquée est pertinente pour résoudre le cas d’espèce, compte tenu de son objet, de sa finalité et de son champ d’application propre. L’arrêt Ruiz-Zambrano constitue à cet égard un tournant bien connu, quasiment « paradigmatique »[35]. Par cet arrêt[36], la Cour a opéré un véritable saut qualitatif en admettant que certaines situations, bien que dépourvues d’élément transfrontalier direct, ne peuvent être regardées comme « purement internes » lorsqu’elles sont susceptibles de priver les citoyens de l’Union de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés à leur « statut fondamental ». Ne relèvent donc véritablement de cette notion que les situations ne présentant aucun facteur de rattachement avec l’une quelconque des hypothèses et des situations régies par le droit de l’Union. Ce faisant, la Cour de justice ne se limite plus à rechercher un franchissement de frontière ou un élément d’extranéité aisément identifiable ; elle déplace l’analyse vers le rapport fonctionnel entre la situation litigieuse et les droits que le droit de l’Union entend garantir.

C’est dans cette évolution jurisprudentielle – où le lien avec le droit de l’Union s’apprécie de manière de plus en plus fonctionnelle – que vient désormais s’inscrire l’arrêt Shipova. Certes, formellement, l’affaire se distingue de situations plus radicales encore, comme celle en cause dans McCarthy. La requérante avait bien exercé sa liberté de circulation en résidant en Italie, et c’est d’ailleurs ce que souligne la Cour lorsqu’elle relève, d’un simple, mais décisif, « à la différence », que l’espèce ne saurait être ramenée à une situation purement interne[37]. Néanmoins, on ne peut manquer d’être frappé par la « minceur » du lien transfrontalier retenu. Par conséquent, l’affaire déplace davantage encore la citoyenneté vers un terrain où la dimension transfrontalière devient moins structurelle que, pourrait-on dire, « contextuelle », moins évidente que fonctionnelle. Une telle évolution, aussi discrète soit-elle, ne manquera pas d’alimenter les critiques de certains États membres, prompts à y voir l’érosion progressive de leur « domaine réservé » et une forme d’ingérence de l’Union dans des questions qu’ils considèrent encore comme relevant de leur souveraineté.

C’est justement une telle approche fonctionnelle que l’on peut lire dans la justification retenue par la Cour de justice. Celle-ci tient, en définitive, à la fonction même des documents d’identité comme instruments ordinaires de mobilité[38]. Les divergences entre l’identité de genre vécue d’une personne et les mentions figurant sur ses documents officiels sont susceptibles de créer des obstacles très concrets lorsqu’il s’agit de s’identifier auprès des autorités publiques, des compagnies aériennes, des établissements hôteliers, des employeurs ou encore de divers prestataires de services. Dit autrement encore, ce n’est plus tant la situation dans son « abstraction géographique » qui rattache l’affaire au droit de l’UE, que les effets pratiques que produit la législation nationale sur l’exercice effectif des prérogatives attachées à la citoyenneté européenne. L’élément transfrontalier n’est plus ici une donnée claire et concrète, une condition suffisante ; il tend plutôt à devenir une sorte d’indice, révélé par les difficultés pratiques que la discordance entre les documents administratifs et l’identité vécue peut faire naître dans l’espace commun.

Au bout du compte, l’arrêt Shipova contribue un peu plus à fragiliser une notion[39] qui paraissait déjà largement ébranlée[40]. L’évolution du droit de l’Union en général, ainsi que de la citoyenneté en particulier, a rendu la notion de « situation purement interne » de plus en plus vague  et approximative, au point qu’elle se présente comme une grossière simplification d’un champ d’application devenu infiniment plus nuancé, sinon plus sophistiqué. La complexité et le dynamisme du droit de la libre circulation imposent désormais une approche plus fine des liens entre situation litigieuse et norme européenne, de sorte qu’il devient de plus en plus inexact de raisonner encore dans les termes de « situations purement internes » comme si la formule allait encore de soi. La frontière entre situations authentiquement internes et situations seulement en apparence internes apparaît désormais particulière hésitante ; et lorsque cette frontière est encore identifiable, son tracé varie selon les libertés fondamentales ou la règle européenne invoquée. Il faut sans doute aller plus loin encore. En dehors du champ des libertés fondamentales strictement entendues, la notion de « situation purement interne » ne constitue plus qu’une sorte de métaphore commode, voire une figure de style héritée d’un état antérieur de la jurisprudence. Elle peut encore servir à désigner, d’une manière assez générale, l’idée selon laquelle tout litige n’appelle pas nécessairement et automatiquement l’intervention du droit de l’Union. Mais elle ne suffit plus, à elle  seule, à fonder de manière systématique des conséquences normatives ou juridictionnelles précises. Elle éclaire parfois moins qu’elle n’obscurcit ; elle simplifie là où le droit positif s’est complexifié ; et elle promet une clarté conceptuelle que la jurisprudence actuelle n’arrive plus à assumer.

Cela étant dit, une telle évolution n’est pas entièrement exempte de difficultés. Si l’arrêt Shipova s’inscrit nettement dans ce mouvement de dilution – ou peut-être même d’obsolescence programmée – de la notion des « situations purement internes », il laisse néanmoins subsister certaines zones d’ombre. La Cour de justice aurait sans doute gagné à expliciter plus nettement les raisons pour lesquelles une dimension transfrontalière aussi ténue suffisait, in casu, à faire entrer le litige dans le champ du droit de l’Union, plutôt que de se contenter de la passer totalement sous silence. En l’absence de développements plus substantiels sur ce point, l’arrêt pourrait être mal compris : soit comme l’ouverture indifférente d’une voie contentieuse permettant de contester toute réglementation nationale relative au statut personnel, soit comme la manifestation d’une certaine retenue motivationnelle. Le risque serait alors de passer à côté de ce que l’arrêt cherche à accomplir précisément. Car le raisonnement de la CJUE peut aussi être lu – ou peut-être doit-il l’être – comme un réajustement discret du seuil de l’élément transfrontalier requis pour bénéficier de la protection attachée à la citoyenneté de l’Union. Au lieu d’exiger un statut transfrontalier pleinement constitué ou déjà reconnu dans un autre État membre, la Cour semble aujourd’hui disposée à intervenir lorsque les règles nationales compromettent l’usage concret des documents d’identité dans l’espace commun européen. Ce déplacement est loin d’être anecdotique. Il traduit peut-être, pour certains, une nécessité : celle, pour la Cour, de continuer à dire quelque chose au moment même où certains États membres cherchent à contenir, sinon à neutraliser, la portée intégratrice du droit de l’Union. Il traduit peut-être également – pour reprendre une formule suggestive[41] – le fait que la Cour se comporte ici comme un « législateur sensible au contexte », soucieux non seulement de la répartition abstraite des compétences, mais surtout des incidences concrètes que les normes nationales – comme européennes – produisent sur la vie réelle des individus. La qualification exacte de ce mouvement restera sans doute disputée : s’agit-il d’un ajustement « pragmatique », de la jurisprudence relative à la citoyenneté de l’Union, ou d’une transformation plus ambitieuse – voire controuvée – de son rôle constitutionnel ? Le débat demeure ouvert. Mais une chose paraît déjà certaine : la notion de « situation purement interne » perd encore un peu de sa superbe, tandis que la citoyenneté de l’Union confirme qu’elle tend de moins en moins à protéger de simples trajectoires de mobilité et de plus en plus à garantir les conditions concrètes dans lesquelles une identité de genre peut circuler sans être écornée, sans se dissoudre. Elle devient ainsi, plus ouvertement encore, le centre de gravité d’une clause et d’une véritable logique d’equal protection[42].

4°) La citoyenneté de l’Union comme « clef de voûte » de la protection de l’identité de genre

Un autre aspect particulièrement frappant de l’arrêt Shipova réside dans la voie juridique empruntée par la CJUE – voie qui dévoile, en creux, sa volonté de marquer dans cette affaire un tournant discret, mais probablement décisif. Le litige porte, en effet, sur l’identité de genre : une question qui, prima facie, pourrait apparaître relever presque naturellement du principe de non-discrimination et, plus largement, des problématiques d’égalité. C’est d’ailleurs sous cet angle que l’on aurait pu s’attendre à voir la Cour de justice raisonner, tant il est vrai que les atteintes à la reconnaissance juridique de l’identité de genre se laissent aisément décrire comme des formes de discrimination, directes ou indirectes, à l’encontre des personnes trans[43]. Toutefois, la CJUE ne choisit pas cette voie. Elle ne s’appuie ni sur la directive-cadre 2000/78/CE relative à l’égalité de traitement, ni sur les dispositions des traités relatives à la non-discrimination. Elle préfère asseoir l’ensemble de son raisonnement sur l’article 21 TFUE, sur la directive 2004/38/CE, ainsi que sur l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux, relatif au droit au respect de la vie privée et familiale.

Ce choix n’est pas innocent. Il est, à vrai dire, constitutionnellement significatif et, sans doute aussi, profondément « stratégique ». Car la protection contre les discriminations au titre de l’article 19 TFUE suppose, en principe, une intervention du législateur européen, c’est-à-dire une opération d’harmonisation toujours politiquement délicate, parfois pratiquement empêchée. Au contraire, les dispositions relatives à la libre circulation des citoyens s’appliquent directement et peuvent être mobilisées, plus aisément, pour neutraliser les règles nationales faisant obstacle à l’exercice effectif des droits qu’elles garantissent. En abordant l’affaire Shipova sous l’angle de la citoyenneté européenne et de la mobilité plutôt que sous celui du principe de non-discrimination et du droit de l’égalité, la Cour s’appuie ainsi sur l’un des instruments les plus puissants du droit constitutionnel de l’Union – sans avoir à s’engager frontalement sur le terrain, politiquement plus exposé et vertigineux, d’une harmonisation des conditions de la reconnaissance juridique de l’identité de genre. C’est là, peut-être, l’un des traits les plus intéressants de l’arrêt commenté. La Cour de justice n’affirme pas expressément que les personnes trans doivent être protégées en tant que telles au titre d’un principe général d’égalité et de non-discrimination ; elle ne construit pas davantage sa solution autour d’un discours explicite sur la discrimination[44]. Elle choisit une voie plus latérale, oblique, mais non moins efficace : elle démontre que l’absence de reconnaissance légale de l’identité de genre devient, dès lors qu’elle affecte l’usage des documents d’identité et compromet l’exercice concret de la libre circulation, une question de citoyenneté de l’Union. En d’autres mots, la protection de l’identité de genre n’est pas du tout ici une question d’égalité substantielle ; elle est appréhendée à travers les effets que son défaut de reconnaissance produit sur la situation juridique d’un(e) citoyen(ne) européen(ne) mobile. Ce déplacement du regard est fondamental. Il permet à la CJUE de faire entrer, par le biais de la citoyenneté de l’Union, des problématiques qui, autrement, auraient certainement rencontré des résistances plus tangibles si elles avaient été traitées de front sur le terrain de la politique antidiscriminatoire.

En somme, la portée de l’arrêt Shipova apparaît alors plus intelligiblement lorsqu’on le replace dans le contexte plus large de l’évolution moderne du discours constitutionnel sur la citoyenneté européenne. Depuis environ deux décennies, la CJUE s’est appuyée de manière croissante sur la citoyenneté de l’Union et sur la libre circulation[45] pour traiter de problèmes touchant au statut personnel, à la situation familiale ou encore à l’identité sexuelle – autant de domaines traditionnellement présentés comme relevant, par excellence, de la compétence des États membres. On a déjà essayé de rendre compte du sens de cette tendance dans un autre article, en montrant qu’il ne s’agissait pas uniquement d’une accumulation de solutions ponctuelles, mais probablement d’une réorientation de la « grammaire profonde » de la citoyenneté européenne – voire, plus encore, de l’Union elle-même[46]. Loin d’être seulement un statut fonctionnel destiné à accompagner les logiques du marché intérieur, la citoyenneté tend actuellement à devenir moins une notion fonctionnelle qu’un élément presque « essentiel » à partir duquel certains aspects fondamentaux de l’identité personnelle – et de sa continuité – peuvent recevoir une protection indirecte, mais réelle. L’arrêt Shipova prolonge et approfondit ce mouvement. Après le nom, la filiation, le mariage ou l’orientation sexuelle, c’est aujourd’hui – encore – l’identité de genre qui se trouve saisie à travers le prisme de la citoyenneté européenne. L’affaire illustre ainsi ce que l’on pourrait être tenté de décrire – avec toutes les prudences requises, tant il reste encore à accomplir – comme l’émergence inéluctable de ce que d’aucuns ont appelé une « citoyenneté sexuelle européenne »[47]. Par cette formule, il ne s’agit pas d’affirmer que l’Union européenne aurait déjà constitué un véritable jus commune des identités sexuelles et de genre. Ce serait aller trop vite, et sans aucun doute trop loin. Toutefois, il devient de plus en plus difficile de nier que la citoyenneté de. L’Union fonctionne, dans la jurisprudence récente, comme un instrument de reconnaissance et de garantie de ces identités. À mesure que la CJUE traite les questions de genre, d’orientation sexuelle ou bien de statut familial à travers les droits de mobilité, elle contribue à faire apparaître un espace constitutionnel commun dans lequel certains aspects de l’identité personnelle ne peuvent plus être entièrement abandonnés au seul bon  plaisir des États membres.

C’est sans conteste là que se joue, à notre sens, l’apport le plus profond de l’arrêt. Si la citoyenneté de l’Union fonctionne désormais comme un instrument de reconnaissance de certaines identités personnelles, c’est aussi parce que sa fonction normative elle-même semble évoluer. Elle ne se présente plus seulement comme un statut destiné à garantir l’accès à un espace de circulation ou à un marché ; elle tend de plus en plus à devenir un vecteur de protection des conditions dans lesquelles une personne peut demeurer « identique » à elle-même par-delà toutes les frontières : géographiques, administratives, politiques et juridiques. Il ne s’agit plus seulement de protéger un  déplacement, mais de garantir que le sujet qui circule ne soit pas contraint, en circulant, de laisser derrière lui une part de son vécu. À cet égard, la stratégie adoptée par la CJUE est aussi habile que révélatrice : plutôt que d’affronter directement les résistances étatiques sur le terrain – politiquement plus exposé – du droit de l’égalité, elle mobilise la citoyenneté de l’Union comme fondement de protection et déplace ainsi le « sens » du débat. Ce faisant, la CJUE contribue à façonner progressivement un ordre juridique dans lequel la libre circulation ne protège plus seulement des mouvements, mais également les formes de vie, les liens et les identités qui se déplacent avec eux.

Dans cette perspective, l’arrêt Shipova apparaît comme une étape supplémentaire dans la construction progressive de cet espace commun. Non pas parce qu’il consacrerait un droit européen autonome à la reconnaissance juridique de l’identité de genre – ce serait sans doute exagérer sa conclusion –, mais parce qu’il confirme ostensiblement que, lorsque les conditions nationales de cette reconnaissance compromettent l’exercice concret de la citoyenneté, le droit de  l’Union peut, et parfois doit, intervenir.

Conclusion

Au fond, l’arrêt Shipova ouvre une voie. Une voie étroite, prudente – mais dont il serait imprudent de sous-estimer la valeur et les effets. Effectivement, en rattachant de la sorte l’absence de reconnaissance légale de l’identité de genre à la citoyenneté de l’Union, la Cour fait plus que résoudre un litige (très) singulier : elle esquisse une ligne jurisprudentielle appelée, sans l’ombre d’un doute, à être prolongée, prorogée. La question de savoir si ce mouvement constitue un simple ajustement prudent de la jurisprudence ou une transformation plus ambitieuse de la citoyenneté européenne est loin d’être tranchée. Mais une chose paraît déjà à peu près sûre : la citoyenneté influence maintenant de manière croissante la reconnaissance des identités sexuelles comme de genre au sein de l’Union, y compris lorsque l’élément transfrontalier demeure ténu, presqu’inexistant.

Cette évolution jurisprudentielle est d’autant plus éloquente que certains États membres persistent à verrouiller juridiquement toute reconnaissance de l’identité de genre. À ce jour, la Bulgarie et la Hongrie figurent parmi les États européens où la reconnaissance juridique du genre est, en pratique, impossible, tandis qu’en Slovaquie les réformes constitutionnelles adoptées à l’automne 2025 ont encore durci le cadre juridique en consacrant une conception strictement binaire et biologique du sexe et en revendiquant plus explicitement la primauté de la souveraineté constitutionnelle sur ces questions. Dans un tel contexte, l’apport de l’arrêt Shipova ne tient pas seulement à ce qu’il améliore la situation d’une requérante bulgare ayant vécu, dans son corps et dans ses papiers, la dissonance que le droit national refusait de reconnaître. Il tient aussi à ce qu’il adresse, à demi-mot, mais aussi sans ambiguïté, un message aux États membres qui entendent encore faire de l’identité de genre un terrain d’expression d’un illibéralisme. On peut bien ériger des frontières dans les constitutions, dans les registres ou bien dans les discours ; lorsque ces frontières empêchent un citoyen européen de circuler sans se renier, c’est désormais le droit de l’Union lui-même qui se fissure.

[1] T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », RTDEur. Janvier – Mars 2026.

[2] CJUE [GC], 4 octobre 2024, Mirin, aff. C‑4/23.

[3] CJUE, 9 janvier 2025, Mousse c. CNIL et SNCF Connect, aff. C‑394/23.

[4] CJUE, 13 mars 2025, Deldits, aff. C‑247/23.

[5] CJUE [GC], 25 novembre 2025, Cupriak–Trojan, aff. C‑713/23.

[6] V., A. Tryfonidou, « Legal Gender Recognition and Free Movement in the EU: In Defence of the Advocate General Opinion in Shipov » VerfBlog [En ligne], 2025.

[7] Conclusions de J.-R. De la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov [pts. 48-50].

[8] CJUE, 12 mars 2026, Shipova, aff. C‑43/24 [pt. 15].

[9] Conclusions de J.-R. De la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov.

[10] Conclusions de J.-R. de la Tour présentées le 7 mai 2024, Mirin C-4/23 [pts. 87, 91 et 97].

[11] Conclusions du 4 septembre 2025, op. cit. [pts. 80-83].

[12] CEDH, 27 septembre 2022, req. n° 46509/20.

[13] CEDH, 4 juillet 2024 [révision], req. n° 41701/16.

[14] CJUE, Shipova, op. cit. [pts. 55-56].

[15] Ibid. [pt. 52].

[16] CJUE, 22 décembre 2010, aff. C-208/09 [pt. 61].

[17] CJUE, 12 mai 2011, aff. C-391/09 [pt. 73].

[18] CJUE, 2 juin 2016, aff. C-438/14 [pt. 43]

[19] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 43].

[20] Ibid. [pt. 42].

[21] Elle le remarquait déjà expressément dans l’arrêt Cupriak-Trojan : Blog.

[22] CJCE, 2 octobre 2003, aff. C-148/02.

[23] CJCE, 14 octobre 2008, aff. C-353/06.

[24] CJUE [GC], 5 juin 2018, aff. C-673/16.

[25] CJUE [GC], 14 décembre 2021, aff. C-490/20.

[26] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 40].

[27] Ibid. [pt. 46].

[28] Ibid. [pts. 37 à 39 et 47].

[29] Comme l’y invitent de plus en plus les avocats généraux, montrant bien que leurs conclusions sont souvent des « laboratoires » à de nouvelles pratiques, à des évolutions dans la méthode de travail et d’appréciation. Pour une illustration : Conclusions de Mme T. Ćapeta, présentées le 12 mars 2026, sur l’affaire Commission européenne c. Hongrie (aff. C-660/24) [pts. 64-78].

[30] CJUE, Shipova, op. cit. [pts. 49-52]

[31] Ibid. [pt. 54].

[32] V., S. Iglesias Sánchez, « Purely Internal Situations and the Limits of EU Law: A Consolidated Case Law or a Notion to be Abandoned? », European Constitutional Law Review, n° 14, 2018, pp. 7-36.

[33] CJCE, 12 juillet 2005, Egon Schempp c. Finanzamt München, aff. C-403/03 [pt. 22].

[34] CJUE, 5 mai 2011, Shirley McCarthy c. Secretary of State for the Home Department, aff. C-434/09 [pt. 46].

[35] V., S. Platon, « Le champ d’application des droits du citoyen européen après les arrêts Zambrano, McCarthy et Dereci », RTDEur. 2012, pp. 23-52.

[36] CJUE [GC], 8 mars 2011, Ruiz Zambrano, aff. C-34/09.

[37] CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 40]

[38] Ibid. [pt. 39].

[39] CJCE, 5 décembre 2000, Guimont, aff. C-448/98, pt. 23 ; CJUE [GC], 15 novembre 2016, Fernand Ullens de Schooten c. État belge, aff. C-268/15.

[40] Pour approfondir : A. Jaureguiberry, « L’interprétation préjudicielle des libertés de circulation dans un litige purement interne », JADE [En ligne], 2017.

[41] V., U. Šadl, Good Judgment : The European Court of Justice as a Context-Conscious Lawmaker, Hart Publishing, Oxford, 2024, 232 p.

[42] H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323, spéc. p. 319.

[43] Ou tout autre problème. En témoigne un arrêt récent sur le licenciement d’une employée d’une association catholique au seul motif qu’elle s’est retirée de l’Église catholique : CJUE [GC], 17 mars 2026, Katholische Schwangerschaftsberatung c. JB, aff. C-258/24 [pts. 40-49].

[44] Il n’y a d’ailleurs qu’une seule occurrence intéressante de ce terme dans l’arrêt : CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 54].

[45] V., S. Coutts, « Union Citizenship as a Status of Political Integration: ECJ Case C-808/21, Commission v Czech Republic and Case C-814/21, Commission v Poland », European Constitutional Law Review [En ligne], 2026, pp. 1-20.

[46] T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », op. cit.

[47] V., U. Bełavusaŭ, « EU Sexual Citizenship: Sex Beyond the Internal Market », in D. Kochenov (ed.), EU Citizenship and Federalism: The Role of Rights, Cambridge UP, Cambridge, 2017, pp. 417-442.

La protection juridique de la transidentité en droit international et européen des droits de l’Homme

Ce que la transidentité fait au droit de l’Union européenne

L’arrêt Cupriak-Trojan et Trojan : quand l’Europe glisse son « cheval de Troie » dans les droits nationaux ?

Le groupe NRJ à l’épreuve de Strasbourg (CEDH, 19 janvier 2026, NRJ Group et NRJ12 c. France, req. n° 18215/25)

Une requête discrète dans le vacarme jurisprudentiel récent

Certaines affaires attirent toute la lumière ; d’autres cheminent à bas bruit, dans une pénombre presque volontaire. Tandis que les regards se fixaient sur quelques arrêts majeurs – Medmoune c. France, sur la fin de vie, et Morawiec c. Pologne, sur l’intimidation disciplinaire d’une juge critique des réformes entreprises par l’exécutif –, une requête a été déposée, discrètement, devant la Cour de Strasbourg. Elle ne convoque ni les dilemmes de la bioéthique ni l’indépendance judiciaire. Elle touche à l’attribution d’une fréquence de TNT – et, derrière elle, au pluralisme des médias et à la liberté d’expression.

Ici, le groupe NRJ a saisi la Cour à la suite de la décision par laquelle le Conseil d’État, statuant en Section du contentieux le 19 février 2025, a rejeté les recours formés par les sociétés C8 et NRJ 12 contre les décisions de l’ARCOM écartant leurs candidatures pour l’attribution de fréquences de télévision numérique terrestre. La haute juridiction administrative estimait que l’autorité de régulation pouvait, « au vu de l’ensemble des caractéristiques des projets qui lui ont été présentés et compte tenu des différents impératifs et critères énoncés par la loi, […] légalement estimer que les candidatures de C8 et NRJ 12 étaient moins à même que les onze projets qu’elle a retenus de contribuer au pluralisme des courants d’expression socio-culturels et de répondre à l’intérêt du public » [§ 41].

Réduite à ses lignes apparentes, l’affaire semble d’un haut degré de technicité : gestion des ondes hertziennes, contrôle juridictionnel circonscrit, arbitrage entre projets concurrents au nom du pluralisme. Rien, de prime abord, qui excède la routine du contentieux de la régulation audiovisuelle. Pourtant, l’intérêt véritable de la requête ne se confond pas avec la seule mise en balance entre liberté d’expression, pluralisme médiatique et pouvoir de régulation. Il se niche ailleurs – à la périphérie du raisonnement, dans les marges du syllogisme, là où certaines questions sont esquissées sans être sérieusement affrontées. En effet, sous la surface du litige émerge une interrogation d’une autre portée : celle du renvoi préjudiciel et sa pratique. Et, avec elle, celle des tensions contemporaines qui traversent ce mécanisme, pris entre l’exigence d’une coopération directe et loyale entre juges et la tentation, de plus en plus diffuse, d’une sorte d’unilatéralisme politico-herméneutique.

En effet, le Conseil d’État a refusé de saisir la Cour de justice. Il l’a fait brièvement. Laconiquement. En estimant qu’aucune « difficulté sérieuse » d’interprétation du droit de l’Union ne justifiait la mise en œuvre du mécanisme préjudiciel [§ 42]. Ce refus, en lui-même, n’a rien d’illégitime : l’article 267 TFUE n’impose pas le renvoi en toute circonstance. Mais encore faut-il que l’absence de difficulté sérieuse soit démontrée, explicitée, assumée. Or, en l’occurrence, l’affirmation paraît tenir lieu d’argument d’autorité. La requête du groupe NRJ offre une occasion inespérée. Elle arrache l’affaire à sa dimension audiovisuelle pour la projeter sur un terrain : celui de la pratique française du renvoi préjudiciel. Et, au-delà, celui d’une volonté de conserver le « dernier mot ».

§I – Une dissidence en clair-obscur ou l’art de conserver le « mot de la fin »

Il serait sans doute excessif de parler de rupture. Mais il serait tout aussi imprudent de s’étonner. Ce qui se donne à voir ici ne relève pas de l’exception : c’est l’expression d’une ligne, discrète mais, depuis quelque temps, constante. En effet, dans son étude annuelle de 2024, le Conseil d’État exposait une certaine conception de son office européen. Il s’y présentait comme un acteur du dialogue des juges, attentif aux exigences de la coopération inter-juridictionnelle. Mais cette profession de foi s’accompagnait d’un infléchissement plus subtil : l’affirmation que la justice nationale devait occuper une place plus affirmée, sinon prioritaire, dans l’interprétation et la mise en œuvre du droit de l’Union.

C’est précisément cette seconde dimension que semble illustrer la décision du 19 février 2025. La question du renvoi préjudiciel n’y apparaît qu’à titre subsidiaire, presque comme un élément adventice de tout le raisonnement. Le § 42 de la décision l’énonce dans une formule qui se veut autosuffisante – sinon auto-validante, auto-suggestive. « Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle en l’absence de difficulté sérieuse d’interprétation du droit de l’Union européenne, que les sociétés NRJ 12 et autre et la société C8 ne sont pas fondées à demander l’annulation des décisions qu’elles attaquent ». Cet énoncé donne le sentiment de clore la discussion tout en la déplaçant. L’absence de « difficulté sérieuse » est posée comme un constat – qui se voudrait presque arithmétique – davantage qu’elle n’est établie comme le couronnement d’une démonstration minutieuse. La structure argumentative présente même une forme de circularité : il n’y aurait pas de difficulté sérieuse, donc pas de renvoi ; et l’absence de renvoi devient, en retour, la confirmation implicite de la clarté alléguée. Mais cette absence de difficulté ne fait l’objet d’aucun examen autonome, méthodiquement construit, explicitement arrimé aux exigences dégagées par la Cour de justice. Elle se fond dans les développements antérieurs, comme si l’évidence proclamée dispensait de toute justification raisonnable. Les conclusions du rapporteur public ne rompent pas cette économie d’un silence mesuré. Une seule occurrence du terme « préjudiciel ». Et une affirmation finale selon laquelle la question serait, tout bien considéré, « claire ». La brièveté tient ici lieu d’argument.

Certes, d’aucuns pourraient objecter que le vocabulaire de l’arrêt CILFIT semble affleurer dans la décision du juge administratif. Mais reprendre certains éléments de langage ne suffit pas à en assumer la logique profonde. La jurisprudence CILFIT – ainsi que l’a rappelé l’arrêt Consorzio Italian Management – constitue une « méthode » exigeante. Elle impose à tout juge national de démontrer que la solution s’impose avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable, au regard non seulement du texte, mais aussi de l’ensemble des versions linguistiques et du contexte systémique du droit de l’Union. Or, rien de tel ici. Le silence est assourdissant. Finalement, la lettre semble respectée, mais l’esprit et la syntaxe de l’arrêt CILFIT demeurent en retrait.

On observe ainsi ce que l’on pourrait qualifier d’utilisation minimaliste du mécanisme préjudiciel : le renvoi n’est pas frontalement écarté, il est comme neutralisé avant même d’avoir véritablement existé. Non par une argumentation rigoureusement déployée et assumée, mais par une forme de rétention feutrée. Une manière d’éviter l’exposition au regard luxembourgeois tout en préservant l’apparence d’une conformité formelle.

La pratique, hélas, n’est pas nouvelle. L’arrêt en manquement du 4 octobre 2018 avait déjà mis en évidence une certaine réticence du juge administratif français face à l’intervention luxembourgeoise. De même, dans une décision du 28 décembre 2017[1], la Haute juridiction administrative avait préféré embrasser une lecture particulièrement accommodante – au prix de quelques contorsions grossières – de l’article 25 du Code Schengen plutôt que de solliciter l’interprétation de la Cour de justice. À chaque fois, le même réflexe semble poindre : conserver la maîtrise du tempo, éviter que la dynamique contentieuse ne se déplace hors du prétoire national, préserver – en dernière analyse – une « souveraineté » interprétative.

En définitive, il ne s’agit pas d’une contestation ouverte. Aucun défi proclamé, aucune fronde déclarée. Plutôt une dissidence furtive, un geste en clair-obscur : coopérer en principe, retenir en pratique ; concevoir le renvoi non comme un impératif inhérent à l’architecture de l’Union, mais comme une faculté stratégiquement modulable. Or, le renvoi préjudiciel n’est pas une simple « politesse ». Il constitue, selon la formule à présent consacrée, la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union. Le neutraliser sans en exposer concrètement les raisons ne revient pas seulement à aménager une marge de manœuvre, trouver une « soupape »; cela altère, sinon le mécanisme lui-même, du moins la philosophie qui le sous-tend : celle d’une coopération directe fondée sur l’échange des raisons et la confiance mutuelle. C’est d’ailleurs ce que laisse entendre T. Ćapeta dans ses récentes conclusions sur l’affaire Parlement c. Commission. Elle y souligne qu’aucune disposition législative nationale ne saurait être accueillie avec indulgence si elle est susceptible de produire un effet dissuasif sur les juges nationaux, en les décourageant de saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle [§ 121].

On le concède bien volontiers : il ne s’agit pas ici de discuter le bien-fondé matériel de la décision rendue en matière audiovisuelle. Il s’agit de mettre en soupçon une posture, une pratique. Celle d’une juridiction qui, lorsque l’intervention européenne paraît susceptible de contraindre l’équilibre national, semble préférer la clôture à l’ouverture, le « dernier mot » à la communion. Derrière le contentieux des fréquences TNT s’ébauche, in fine, une interrogation plus large, plus fondamentale : celle d’une dissidence qui ne s’affiche pas, mais qui s’exerce – une dissidence en demi-teinte, dont la requête NRJ offre aujourd’hui à Strasbourg l’occasion d’évaluer la portée et, faut-il espérer, d’en redéfinir les limites.

§II – Strasbourg face à elle-même ou l’occasion d’une inflexion (?)

La requête est portée devant Strasbourg – et cette précision est tout sauf anodine. Car le refus de renvoi préjudiciel ne sera pas appréhendé dans le cadre du dialogue inter-juridictionnel inauguré par l’article 267 du TFUE ; il sera apprécié à l’aune de l’article 6 § 1 de la CESDH, sous l’angle du droit à un procès équitable et de l’exigence d’une motivation juridictionnelle réelle et intelligible.

La juridiction strasbourgeoise n’est pas du tout en terra incognita. Elle a déjà eu l’occasion de se prononcer sur les refus de renvoi préjudiciel. Dans Sanofi Pasteur c. France, elle réitérait avec constance qu’il n’existe pas de droit fondamental au renvoi préjudiciel : le mécanisme de l’article 267 TFUE ne confère pas aux justiciables une sorte de « créance » à l’égard des juges nationaux. Mais la Cour avait aussitôt précisé – et c’était là le point d’équilibre – que l’absence ou l’insuffisance de motivation d’un refus pouvait, dans certaines circonstances, porter atteinte à l’équité du procès au sens de l’article 6 § 1 de la CESDH. Récemment, dans Gondert c. Allemagne, on le soulignait, elle a resserré cette exigence. Elle a observé que le refus de renvoi ne saurait se dissoudre dans une formule stéréotypée ni se retrancher derrière une affirmation laconique de clarté. Elle a renforcé l’obligation de motivation et sanctionné tout silence grossier. Mais elle s’est arrêtée au seuil d’un pas supplémentaire : elle a persisté à refuser la consécration d’un droit fondamental au renvoi, maintenant une ligne de prudence dont les ambiguïtés – l’incongruité – pourraient être mises en évidence. Dans le même temps, la Cour de justice, par son arrêt Commission c. Pologne, a changé d’échelle. Elle a rappelé avec une fermeté renouvelée que le mécanisme de l’article 267 TFUE ne constitue pas une technique accessoire de coordination inter-juridictionnelle, mais une condition d’existence de l’ordre juridique de l’Union. Le mécanisme préjudiciel y apparaît comme un principe presque « existential », en ce sens qu’il garantit l’unité, l’autonomie et l’effectivité du système lui-même.

C’est dans cet entre-deux – devant cette tension – que Strasbourg se trouve dorénavant placée. Elle peut persister dans sa ligne au nom d’un certain principe de précaution : contrôler l’existence et la qualité de la motivation, vérifier que le refus de renvoi n’est ni arbitraire ni manifestement déraisonnable, sans pour autant franchir le seuil d’une reconnaissance d’un droit individuel au renvoi préjudiciel. Cette position présente quelques vertus évidentes. Elle assure la cohérence de sa jurisprudence, manifeste une retenue institutionnelle et préserve la distinction des offices entre Luxembourg et Strasbourg. Elle évite, surtout, que la Cour européenne ne devienne, par ricochet, un juge indirect de l’interprétation du droit de l’Union, à l’heure où la Cour de justice doit trancher l’épineuse – pourrait-on dire même insoluble – question de l’adhésion au Conseil de l’Europe.

Mais Strasbourg peut aussi prendre acte d’un contexte profondément renouvelé. Car le contexte n’est plus celui d’hier. Depuis plusieurs années maintenant, l’approfondissement des exigences attachées aux valeurs communes et aux principes structurels de l’UE en a modifié la texture même. L’étoffe s’est densifiée, les fibres se sont resserrées, les liens se sont faits plus étroits entre protection des droits, indépendance des juges, unité et effectivité de l’ordre juridique européen. Dans cet environnement, le mécanisme du renvoi préjudiciel ne saurait plus être appréhendé comme un simple outil technique de distribution des fonctions entre juges nationaux et Cour de justice. Il est devenu un lieu nodal – un point de couture – où se rejoignent la garantie des droits fondamentaux et la cohérence systémique de l’Union. À travers lui, ce n’est plus seulement une question d’interprétation qui se joue, mais la solidité même du tissu juridique et juridictionnel européen.

En effet, dans un ordre juridique où l’accès direct au juge de l’Union demeure structurellement restreint, le mécanisme préjudiciel constitue bien souvent la seule voie effective permettant au justiciable d’obtenir une interprétation authentique et contraignante du droit de l’Union. Le maintenir dans une certaine objectivité, comme s’il n’était qu’un rouage abstrait de coordination inter-juridictionnelle, revient à méconnaître son rôle compensatoire – celui d’un mécanisme qui, sans avoir été conçu comme un « recours », au sens le plus étroit du terme, en assume parfois les effets. Reconnaître un droit subjectif au renvoi ne relèverait pas non plus d’un activisme spectaculaire. Ce ne serait pas une rupture, mais bien l’aboutissement cohérent d’un mouvement déjà à l’œuvre. Ce serait tirer les conséquences d’une réalité aujourd’hui difficilement contestable : le mécanisme du renvoi préjudiciel constitue, implicitement mais nécessairement, un vecteur d’accès aux différents droits fondamentaux européens.

Au surplus, la crédibilité même de la Cour européenne se trouve engagée. Son président rappelait récemment que les magistrats doivent être des « gardiens de la démocratie ». Or la démocratie, dans son acception européenne, suppose un pluralisme juridictionnel effectif, c’est-à-dire un espace dans lequel les juges acceptent d’exposer leurs raisons et de les confronter à celles d’autrui. Elle exige que les mécanismes de collaboration ne soient pas vidés de leur substance, de leur importance, par des formules elliptiques, voire des silences stratégiques, mais nourris d’un véritable échange argumentatif.

Si Strasbourg devait reconnaître que des juridictions nationales peuvent se retrancher derrière des affirmations laconiques pour écarter le regard luxembourgeois, elle prendrait le risque d’affaiblir l’idéal qui est au cœur de toute la mécanique du renvoi préjudiciel. Elle entérinerait, en creux, la possibilité de mener une politique de la dissidence sans encombre – une souveraineté silencieuse, exercée sans aucune confrontation des raisons et sans exposition au contradictoire européen.

La requête NRJ offre, tout compte fait, une occasion véritable : dépasser la seule exigence formelle de motivation pour reconnaître la particularité du droit de l’Union et, par là même, du renvoi préjudiciel. Il ne s’agit nullement de transformer l’article 267 du TFUE en voie d’appel masquée ni d’instaurer un contentieux parallèle devant Strasbourg. Il s’agit de prendre acte du fait que le dialogue des juges n’est pas une métaphore commode que l’on invoque pour orner les discours officiels. Il est une discipline exigeante. Il suppose l’acceptation du risque, le courage de l’exposition, la fin des faux-semblants. Il requiert la volonté d’inscrire sa solution dans un espace commun, où les raisons se confrontent. Il implique, surtout, d’accepter que le « dernier mot » ne soit pas toujours le nôtre – car c’est cela, finalement, être-ensemble.

Somme toute, il est clair que l’affaire excède largement la question des fréquences TNT. Elle interroge plusieurs choses importantes : la sincérité de l’engagement européen de la France, la réalité d’une coopération directe, la solidité d’un pluralisme juridictionnel qui ne peut survivre sans (principe d’)entente. Le renvoi préjudiciel demeure – il faut le redire – le lieu d’une promesse : celle de s’unir sans se confondre, de dialoguer sans se dissoudre. Bref, d’être unis dans la diversité. Reste à savoir si la juridiction de Strasbourg fera le choix, cette fois-ci, de la rupture, de l’évolution, plutôt que de la prudence.

Une question reste donc en suspens : le changement est-il pour maintenant ?

La suite au prochain épisode…

[1] T. Escach-Dubourg, « Le refus d’annuler la décision de maintenir les contrôles aux frontières », AJDA 2018, p. 1613.

Le renvoi préjudiciel : Dialoguer plutôt que se taire ?

Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice

Genèse et actualité d’une promesse constitutionnelle

Il est des arrêts qui s’inscrivent dans l’histoire du droit comme des réponses innovantes à des difficultés techniques et ponctuelles, des coups de force jurisprudentiels qui marquent une inflexion – parfois décisive, mais demeurant localisée. Et il en est d’autres – plus rares, plus occasionnels, presqu’accidentels – qui sont séminaux, en ce qu’ils portent une certaine « vision » du droit en cause, imposent un regard neuf et transforment durablement notre manière de penser et de pratiquer l’ordre juridique auquel ils se rattachent. L’arrêt Van Gend en Loos, du 5 février 1963, auquel un hommage appuyé a déjà été rendu à l’occasion de son cinquantenaire, appartient sans doute à cette seconde catégorie. On continue de l’enseigner comme l’« arrêt de l’effet direct ». On le cite comme l’acte de naissance d’un ordre juridique sui generis. Mais ces formules, pour exactes qu’elles soient, demeurent insuffisantes : elles traduisent encore trop imparfaitement ce qui s’est réellement joué ce jour-là. Aucun arrêt n’égale Van Gend en Loos par la profondeur de son impact systémique et conceptuel. Il n’a pas seulement façonné l’ordre juridique de l’Union ; il a joué un rôle déterminant dans sa définition et sa constitution même. Comme le déclarait J.H.H. Weiler, « pour une fois, le terme “emblématique” n’est pas un cliché »[1]. En effet, l’arrêt Van Gend en Loos n’est pas  seulement une solution fondatrice : il constitue un tournant cardinal, une prise de position, pour ainsi dire ontologique, sur ce qu’est – et surtout sur ce que doit être – le droit de l’Union européenne.

En d’autres termes, l’arrêt introduit une forme d’engagement, une promesse à la fois fragile et pourtant structurante : celle d’un ordre juridique qui ose la multiplicité[2]. D’une part, il marque l’irruption de l’individu au cœur du projet d’intégration, non comme bénéficiaire passif, mais comme véritable sujet du droit, porteur de droits opposables, acteur de leur effectivité et, partant, partie prenante de la dynamique intégrative elle-même. D’autre part, il érige les juges nationaux en coarchitectes de l’édifice européen, appelées à participer, par l’accomplissement de leur office européen, à la fabrique quotidienne du respect, de l’unité et de l’effectivité du droit de l’Union. Finalement, l’arrêt Van Gend en Loos ne se réduit ni à un arrêt sur le marché ni à une décision inaugurant l’effet direct. Il constitue l’occasion d’un acte de confiance – peut-être, plus encore, d’un  acte de foi – qui associe d’emblée une pluralité d’acteurs autour de certaines idées-forces : la loyauté, la solidarité et la responsabilité partagée. Il ébauche ainsi, dès 1963, la physionomie réticulaire qui est caractéristique aujourd’hui l’ordre juridique de l’Union[3], soit un ordre fait d’interactions, de relais et de coopérations, plutôt que de hiérarchie, de commandements et d’unilatéralisme.

Confiance dans les citoyens, dorénavant érigés en sujets du droit. Confiance dans les juridictions, appelées à devenir les premiers remparts de ce droit original. Confiance, enfin, dans l’idée qu’un projet de paix pouvait se déployer par le droit – par une articulation plus fine des souverainetés, plutôt que par leur effacement ou leur célébration excessive. Voilà ce qui justifie qu’une « politesse » lui soit de nouveau rendue en 2026. Rien de muséal, donc. Bien plutôt le sentiment d’une nécessité, parce que cette promesse n’existe qu’à la condition d’être sans cesse réaffirmée, reprise et conjuguée au présent, et parce que l’époque semble trop souvent voir, dans l’attachement à des valeurs fondamentales, une forme d’asservissement. À l’heure où l’Union européenne traverse une période de doutes profonds – comme elle en a déjà connu beaucoup d’autres, car tel semble être, malheureusement, son apanage –, où les normes sont contestées, instrumentalisées, parfois brutalement bafouées, où la prééminence du droit – au cœur même du grand projet des États-Unis d’Europe – se trouve mise à l’épreuve par des discours d’autorité, de simplification et de culte de la personnalité, il importe de revenir à ce moment inaugural et d’en cultiver toute la richesse, l’héritage. Non pour y chercher un simple secours, mais surtout pour y retrouver l’énergie d’être à la hauteur de nos engagements : ceux que propose un ordre juridique mis en commun, qui ne tient que par la vitalité de son réseau et la solidité des liens qu’il tisse, par la confiance et la fidélité de ses garants, par une intelligence collective capable de transcender les clôtures, les replis et les fausses évidences d’une approche qui se voudrait immanentiste, voire encore solipsiste.

1°) La subjectivisation du droit européen : l’individu comme sujet et horizon

Lorsque la Cour affirme que le traité CEE « constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants » et que le droit communautaire est « destiné à engendrer des droits qui entrent dans le patrimoine juridique des particuliers », elle accomplit un geste décisif dans le paysage juridique international. Ce geste ne consiste pas seulement à reconnaître une applicabilité directe des normes européennes : il opère un déplacement profond du centre de gravité du droit de l’Union. L’individu cesse d’être un simple réceptacle indirect des engagements étatiques pour devenir destinataire plus immédiat de la règle, c’est-à-dire sujet à part entière d’un ordre juridique se voulant – dira-t-elle un an plus tard – intégré et autonome.

Une telle subjectivisation est loin d’être anecdotique. Elle signifie, au contraire, que le fonctionnement même du marché commun, comme le déclare la Cour, « concerne directement les justiciables » et qu’il appelle, par là même, une protection juridictionnelle effective. Partant, l’effet direct du droit de l’Union ne saurait donc être réduit à une seule technique d’invocabilité ou à un simple moyen d’assurer son efficacité normative. Il est aussi – et peut-être surtout – l’expression d’une certaine politique de la personne, le point de départ d’un constitutionnalisme européen encore en gestation à cette époque, mais déjà profondément structurant, dans lequel se dessine l’existence d’un demos, fût-il inédit et non étatique. Là où le droit international public demeure organisé autour de la figure cardinale de l’État souverain, le droit communautaire cherche très précisément à s’en détacher, en se donnant une autre finalité : la protection de l’individu, non comme effet accidentel ou secondaire de l’intégration, mais plutôt comme principe directeur et soubassement de l’ensemble de l’édifice. Relu à cette lumière, l’arrêt Van Gend en Loos apparaît comme le tout « premier maillon » d’une chaîne jurisprudentielle qui n’a cessé de s’étoffer sous l’impulsion, en particulier, de la Cour de justice. Or, très tôt, celle-ci se heurte à une difficulté structurelle : comment protéger directement les individus sans se doter, en miroir, d’un système autonome de sauvegarde de leurs droits et libertés ? Car c’est elle qui conduira, quelques années plus tard, à la consécration prétorienne des droits fondamentaux comme principes généraux du droit de l’Union, à partir de Stauder, mais aussi et surtout Internationale Handelsgesellschaft, Nold et Rutili.

Comprise de la sorte, la subjectivisation opérée en 1963 constitue, pour ainsi dire, la condition de possibilité de tout le constitutionnalisme européen ultérieur – un constitutionnalisme qui demeure, aujourd’hui encore, sans véritable équivalent. Sans Van Gend en Loos, il n’y aurait ni reconnaissance autonome des droits et libertés fondamentaux, ni Charte des droits dotée d’une valeur contraignante, ni citoyenneté de l’Union conçue comme « statut fondamental » et libéral. L’arrêt inaugure ainsi une manière nouvelle de faire du droit avec et pour les individus, et non simplement au-dessus d’eux, en faisant de la personne non plus l’objet, mais l’horizon même de l’intégration européenne.

2°) Droits fondamentaux : de la nécessité structurelle à la constitutionnalisation

L’histoire de la garantie des droits fondamentaux dans l’Union, comme nous avons déjà eu l’occasion de le souligner sur ce blog, n’a rien d’évident ni de linéaire. Les traités originaires étaient, sur ce point, relativement silencieux – non pas indifférents. Or ce silence ne pouvait durablement persister. À mesure que l’Union affirmait sa normativité, étendait son champ d’action et renforçait l’effectivité de ses prescriptions, il lui devenait indispensable de démontrer que cette montée en puissance ne se retournait pas contre ceux-là mêmes qu’elle prétendait protéger. Finalement, la reconnaissance de droits fondamentaux ne procède ni d’un supplément tardif ni d’une correction « cosmétique » : elle s’impose plutôt comme une nécessité structurelle, et non comme une concession consentie aux États membres. Ce mouvement trouve certes son point d’aboutissement formel avec l’entrée en vigueur de la Charte des droits, mais il acquiert une signification paradigmatique nouvelle avec l’arrêt Kadi, qui consomme une véritable rupture conceptuelle[4]. En affirmant que le respect des droits et libertés fondamentaux constitue une condition de validité de tous les actes de l’UE[5], y compris lorsqu’ils mettent en œuvre des obligations internationales, la Cour consacre les droits fondamentaux comme fondement, cœur et finalité de l’ordre juridique. Le marché cesse dès lors d’être l’alpha et l’oméga de l’intégration : il devient l’un des vecteurs d’un projet plus large, adossé à une nouvelle axiomatique, centrée sur la dignité, la liberté, l’égalité, la démocratie et l’État de droit.

Sous cet éclairage, la Charte des droits – tout comme les évolutions jurisprudentielles plus récentes auxquelles ce blog s’attache régulièrement – apparaît comme l’aboutissement logique d’un processus engagé dès 1963. Van Gend en Loos contenait déjà, en germe, cette idée cruciale selon laquelle l’approfondissement de l’intégration européenne ne peut se déployer qu’à la condition d’être accompagné d’une intensification corrélative des garanties offertes aux individus. Pour le traduire autrement : plus le droit de l’Union s’étend, plus il doit prouver sa capacité à protéger. Tout du moins, c’est ce que l’on croit discerner dans cette formule de l’arrêt : « l’objectif du traité CEE qui est d’instituer un marché commun dont le fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communauté, implique que ce traité constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants […] ; le droit communautaire, indépendant de la législation des États membres, de même qu’il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique ».

3°) Citoyenneté de l’Union : de la mobilité au statut fondamental

La subjectivisation du droit de l’Union trouve sans doute son prolongement le plus ample et le plus abouti dans la citoyenneté de l’Union européenne. Longtemps appréhendée comme un prolongement fonctionnel de la libre circulation, elle s’est progressivement affirmée comme un « statut fondamental », porteur de droits fondamentaux propres, susceptibles de produire leurs effets indépendamment de tout exercice effectif de mobilité. Là encore, tout commence en 1963, avec l’émergence de la figure du « ressortissant communautaire », qui signale déjà une attention accrue portée aux personnes privées comme sujets et horizon du droit de l’intégration. Cette inflexion se manifeste toujours aujourd’hui dans l’arrêt Wightman. En reconnaissant à un État membre la faculté de révoquer unilatéralement sa notification de retrait, la Cour de justice ne se borne pas à préserver une prérogative étatique : elle protège avant tout les droits des citoyens européens concernés, en concédant que l’appartenance à l’Union ne saurait être rompue sans considération pour les individus qui en sont les sujets. Ce faisant, elle rappelle avec force que l’Union n’est pas seulement une construction interétatique, mais également un espace de droits vécus, dont la continuité engage directement la situation juridique, existentielle et civique des personnes.

Cette logique irrigue désormais une jurisprudence abondante et structurante, qu’il s’agisse de la reconnaissance transfrontalière des statuts personnels, de la protection de la vie familiale ou de la prise en compte des identités. De Coman à Cupriak-Trojan, la citoyenneté de l’UE apparaît comme le « point de rencontre » entre les droits fondamentaux et l’intégration européenne. Elle opère la synthèse entre la sauvegarde des personnes et la logique d’appartenance à un ordre juridique commun, consacrant ainsi le passage – désormais plus assumé – d’une « Europe des marchés » à une « Europe des personnes ». Sous cet angle, la citoyenneté ne constitue pas une rupture tardive introduite ex nihilo par le traité de Maastricht. Elle s’inscrit, au contraire, dans la continuité d’une orientation ancienne, déjà perceptible dans Van Gend en Loos, lorsque la Cour soulignait nettement que le préambule du traité, « au-delà des gouvernements, vise les peuples », et plus concrètement encore par la création d’organes qui institutionnalisent des droits souverains « dont l’exercice affecte aussi bien les États membres que leurs citoyens ». La citoyenneté apparaît dès lors moins comme une innovation tardive que comme l’accomplissement progressif d’une intuition fondatrice, devenue au fil du temps une composante essentielle – presque un marqueur génétique – de l’ADN du système européen.

4°) Les juges : gardiens actifs de la promesse

Mais la promesse d’un ordre juridique tourné vers les individus n’aurait pu être tenue sans le concours actif d’un acteur prépondérant : le juge national. Avec Van Gend en Loos, se met en place une architecture juridictionnelle profondément originale, fondée non sur la subordination, mais sur la coopération et la confiance. Les juridictions nationales deviennent les juges de droit commun du droit de l’Union ; la Cour de justice en assume, pour sa part, la seule fonction de gardienne ultime – non seulement de son unité, de son intelligibilité, de son applicabilité et de sa cohérence d’ensemble. L’ordre juridique de l’UE ne se déploie donc ni par substitution ni par hiérarchie verticale, mais par entrelacement des juridictions et des offices, chacun assumant une part de la responsabilité commune. Le mécanisme du renvoi préjudiciel constitue, à ce titre, bien davantage qu’un simple instrument procédural : il est le siège d’une éthique de la coopération directe. Effectivement, il repose sur une grammaire exigeante, faite de loyauté, d’écoute et de collaboration étroite. Renvoyer n’est pas se dessaisir ; c’est juste reconnaître la pluralité des points de vue tout en acceptant l’exigence d’unité. Au contraire, renoncer à couper les ponts sans justification revient à rompre le fil de cette « amitié » qui sous-tend tout l’édifice et à fragiliser cet être-en-commun qui en fait la singularité. Le juge national apparaît donc comme une espèce de sentinelle, chargée de maintenir vivant et résistant le lien entre des ordres juridiques distincts, mais solidaires.

À l’heure où certaines juridictions se montrent plus réticentes, invoquant la subsidiarité comme principe de repli, comme instrument de renonciation, il importe de rappeler que celle-ci n’a jamais eu pour objet de restreindre la mission de protection des droits fondamentaux. La subsidiarité n’est pas un retrait ; elle est une modalité de complicité, de mettre en commun. Elle ne  justifie ni le silence ni l’indifférence. Finalement, en exerçant leur office européen, les juges ne veillent pas seulement à la légalité des normes : ils assurent la continuité et la vitalité du projet démocratico-libéral que porte l’Union. À ce titre, ils sont à la fois les remparts du droit européen et les porteurs d’une entreprise vertigineuse : celle d’un ordre juridique commun fondé sur la confiance mutuelle, la loyauté et la primauté du droit.

5°) Grandeur et vulnérabilité d’une promesse

Il serait toutefois illusoire d’ignorer l’ambivalence congénitale de l’arrêt Van Gend en Loos. Comme l’a démontré J.H.H. Weiler dans son hommage, l’individu y apparaît simultanément comme sujet et comme objet du droit de l’Union. La subjectivisation opérée en février 1963 est indéniablement émancipatrice : elle confère aux personnes une capacité d’action juridique directe et fait d’elles des acteurs de l’intégration. Mais elle expose, concomitamment, l’ordre juridique de l’Union à une tension persistante, en ce qu’elle peut favoriser des formes de gouvernance partiellement détachées des médiations démocratiques classiques et des cadres institutionnels hérités de l’État-nation. Sous cet éclairage, Van Gend en Loos est moins une promesse accomplie qu’un pari sur l’avenir. Un pari audacieux, mais tragique, au sens où il demeure inachevé, toujours susceptible de déséquilibre, de contestation ou de reflux. L’arrêt ne fournit pas une réponse définitive ; au contraire, il inaugure un processus, exposé aux retournements de l’histoire, aux résistances et aux réticences. Sa force tient justement à cette ouverture, mais aussi à la fragilité qui en résulte.

Or, cette vulnérabilité ne doit pas être surinterprétée comme un signe d’échec ni même comme une faiblesse rédhibitoire. Elle constitue plutôt la condition même de l’intérêt du projet européen. Une promesse qui ne serait plus menacée ne serait plus une promesse, mais une vérité figée, presque dévitalisée. Van Gend en Loos, par la vision qu’il propose, ne vaut que parce qu’il appelle sans cesse à être reconduit, réinvesti et réaffirmé. Il doit ainsi devenir la source d’une résilience, fondée non sur la certitude, mais sur l’engagement constant de tous ceux qui acceptent, dans la durée, de porter le risque – toujours recommencé – de « mettre en commun » un ordre juridique pour être, un jour, véritablement, comme la promet la célèbre devise, « unis dans la diversité ».

Conclusion – Tenir la promesse en 2026

Souhaiter, en 2026, un « bon anniversaire » à Van Gend en Loos, ce n’est pas céder à la nostalgie ni à un ritualisme académique. C’est rappeler que l’Union ne s’est pas faite du jour au lendemain ni par la simple agrégation d’intérêts convergents, mais à partir d’une « vision » : celle d’un cosmopolitisme plus modeste que les grandes proclamations universalistes, mais autrement plus exigeant dans sa mise en œuvre, et d’un projet de paix par le droit fondé sur la confiance réciproque, la responsabilité et l’engagement partagé. À l’heure où aussi bien la prééminence du droit que l’État de droit sont ouvertement mis à l’épreuve, où des politiques échevelés rudoient les normes, contournent les procédures et instrumentalisent les principes au service d’intérêts personnels ou de mises en scène grandiloquentes, il devient urgent de revenir à cette « vérité primordiale ». En protégeant les droits et les libertés fondamentaux, les juges et les juristes ne défendent ni une abstraction ni des déclarations purement formelles : ils préservent la vitalité concrète de l’État de droit et, ce faisant, la démocratie elle-même. Comme l’a récemment souligné le président de la Cour de Strasbourg, M. Guyomar, les juges sont appelés à être les « gardiens de la démocratie ».

L’arrêt Van Gend en Loos l’avait déjà formulé, en creux : un ordre juridique qui place l’individu au centre, qui fait confiance aux juges nationaux et qui accepte la pluralité comme condition de son unité ne tient que par la fidélité de celles et ceux qui en assument la charge. C’est sans doute là, aujourd’hui encore, la manière la plus sérieuse de lui rendre hommage : tenir la promesse, envers et contre tout. Continuer à croire que le droit (de l’Union) peut encore être une patrie de principes – et agir en conséquence. C’est ainsi, et seulement ainsi, que pourra continuer à s’élucubrer le constitutionnalisme européen.

En définitive, l’arrêt Van Gend en Loos, c’est l’Europe elle-même : dans toute sa complexité, ses paradoxes et – surtout (!) – son espérance.

[1] J.H.H. Weiler, « Van Gend en Loo s: The individual as Subject and Object and the Dilemma of European legitimacy », International Journal of Constitutional Law, n° 12, 2014, pp. 94-103, spéc. p. 94 (Trad. par nous).

[2] Voy. H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323. Encore : H. Gaudin, « Au-delà de l’unité vers le pluralisme », in H. Gaudin (dir.), Réseau de normes, réseau de juridictions : Le nouveau paradigme des droits fondamentaux en Europe, entre primauté et clause la plus protectrice, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 15-25. Enfin : H. Gaudin, « Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne, clé d’un ordre juridique en réseau ? », Revue générale du droit [En ligne], 2019.

[3] CJUE [AP], 18 décembre 2014, Avis 2/13.

[4] Voy. H. Gaudin, « Reconnaître un droit au renvoi préjudiciel dans l’ordre juridique de l’Union ? », Europe, n° 6, 2019, pp. 1-6, spéc. p. 2.

[5] CJUE,  Avis 2/13, préc. [pt. 169].

Abstract : À la lumière des arrêts Commission c. Pologne et Gondert c. Allemagne, ce billet analyse le renvoi préjudiciel comme un élément structurant de l’ordre juridique de l’Union, et non comme une simple technique procédurale. Il montre que les juridictions européennes ne sanctionnent pas le désaccord interprétatif en tant que tel, mais sa résolution unilatérale ou silencieuse. Le renvoi apparaît ainsi comme la forme juridictionnelle du refus de l’unilatéralisme et comme le lieu où s’exerce pleinement la responsabilité européenne du juge national. En exigeant que le doute soit exprimé et motivé plutôt que dissimulé ou tranché seul, la CJUE et la CEDH rappellent que l’appartenance à l’Union est aussi, et d’abord, une discipline du dialogue.

« Le silence apparaît comme l’indice du rien : rien n’arrive, rien ne se passe »[1]. La formule dit moins l’absence que la suspension, moins le vide que l’attente. Le silence n’est pas un simple défaut de parole ; il est une façon de se tenir en retrait, en réserve. Comme l’avouait G. Gusdorf, « il est un  blanc dans le dialogue où les harmoniques de l’accord ou du désaccord existant peuvent se manifester »[2]. En quelque sorte, le silence est déjà une posture – parfois une décision –, toujours le signe d’une interruption. Là où rien ne se dit, quelque chose pourtant s’exprime, se joue. Cette idée prend, en  droit de l’Union, une portée singulière. Dans un ordre juridique qui ne se déploie ni par commandement vertical ni par clôture nationale, mais par circulation, reprises et jeu d’écho, le silence d’une juridiction n’est jamais gratuit. Se taire face à une demande de renvoi[3], ce n’est pas seulement différer une réponse ou faire l’économie d’une question ; c’est rompre un lien. Et dès lors que l’ordre juridique de l’Union européenne n’existe que comme un réseau de normes et de juridictions qui dialoguent[4], ce silence cesse d’être une simple césure : il devient une sorte de fracture.

C’est précisément à cet endroit que le mécanisme préjudiciel se dévoile sous son jour véritable. Il constitue une voie de collaboration institutionnalisée qui engage les juridictions nationales non pas à s’effacer, mais à prendre part à un espace commun et à s’inscrire dans une coopération directe avec la Cour de justice[5]. Refuser de parler, ici, ce n’est pas se protéger ; c’est déjà se mettre à l’écart de tout ce qui est liaison. Les arrêts Gondert c. Allemagne[6] et Commission c. Pologne[7], rendus en décembre 2025, ne découvrent pas autre chose. Ils ne modifient pas l’article 267 du TFUE. Ils ne l’augmentent pas de significations inédites ni de droits nouveaux. Ils en rappellent, avec une insistance rare, la grammaire profonde : le renvoi préjudiciel n’est ni une question incidente ordinaire, ni un mécanisme hiérarchique[8], ni une voie de contournement. Il est,  au contraire, la forme originale que prend, dans l’Union, le refus de l’unilatéralisme – et, corrélativement, un instrument de préservation du pluralisme européen[9], dès lors que celui-ci demeure inscrit dans une logique de délibération plutôt que dévoyé au service d’un retrait solipsistique de l’ordre juridique commun[10].

1°) Le renvoi préjudiciel, clef de voûte du dialogue européen

Dire que le renvoi préjudiciel n’est pas un instrument « comme les autres » n’a rien d’une formule polémique ni d’une opération marketing[11]. Il s’agit d’une qualification juridiquement fondée, solidement étayée tant par la jurisprudence de la Cour de justice que par une doctrine désormais bien établie. Assimiler le mécanisme de l’article 267 TFUE à une simple question préjudicielle de droit interne, ou à une voie incidente parmi d’autres, relèverait presque d’une « erreur de catégorie », pour reprendre le lexique de G. Ryle[12]. Le renvoi préjudiciel constitue un mécanisme structurel, indissociable de l’architecture très particulière de l’ordre juridictionnel de l’Union. La CJUE n’a cessé de rappeler que le renvoi de l’article 267 du TFUE forme la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union[13]. La formule n’a rien de métaphorique. Elle est explicitement mobilisée dans l’avis 2/13, où la Cour souligne que le mécanisme préjudiciel est l’instrument par lequel se trouvent garanties l’autonomie et l’originalité de l’ordre juridique de l’Union, en assurant à la fois l’unité d’interprétation et l’uniformité d’application de son droit dans l’ensemble des États membres ^[14]. Cette centralité avait déjà été affirmée avec limpidité dans l’avis 1/09[15], dans lequel la Cour précisait que le renvoi préjudiciel ne constitue pas un simple canal d’échange entre juridictions, mais un mécanisme de coopération inter-juridictionnelle au sens fort, consubstantiel à la fonction confiée aux juridictions nationales en tant que juges de droit commun du droit de l’Union[16].

Il en découle que toute juridiction nationale appelée à appliquer le droit de l’Union doit pouvoir dialoguer immédiatement avec la Cour de justice. Toucher à cette faculté, ou en réduire l’exercice, reviendrait à la fin à porter atteinte au fondement même – à l’architectonique – du système juridictionnel de l’Union. C’est aussi la raison pour laquelle le mécanisme préjudiciel ne saurait être appréhendé comme un mécanisme hiérarchique, vertical ou substitutif. La Cour l’a rappelé à moult reprises : le juge national ne se dessaisit pas lorsqu’il renvoie. Il demeure saisi du litige et conserve l’entière responsabilité de la décision finale[17]. Pour le dire autrement, le renvoi préjudiciel n’est ni l’occasion d’une abdication ni un simple réflexe de prudence ; il est plutôt une soupape dialogique de l’office européen des juges nationaux, destinée à prévenir les violations du droit de l’Union plutôt qu’à les réparer a posteriori. Cette spécificité explique d’ailleurs les débats nourris – loin d’être anecdotiques – relatifs à l’existence d’un éventuel « droit subjectif au renvoi préjudiciel ». Plusieurs réflexions doctrinales, en particulier sous la plume d’H. Gaudin[18], ont en effet soutenu que la reconnaissance d’un tel droit subjectif, compte tenu du rôle cardinal du mécanisme préjudiciel dans la protection juridictionnelle effective des droits fondamentaux européens et des lacunes structurelles affectant tant l’ordre juridictionnel de l’Union que les systèmes nationaux[19], s’inscrirait dans la logique même de cet ordre juridique conçu comme un réseau de valeurs, de règles et de juridictions. Pour autant, comme l’observait encore récemment un juge, J.-C. Bonichot, la CJUE n’a toujours pas consacré un tel droit, en dépit des évolutions jurisprudentielles amorcées notamment par l’arrêt Consorzio[20]. Plus encore, il rejette fermement l’idée d’un droit fondamental au renvoi préjudiciel[21], rappelant que l’article 267 TFUE institue une  espèce de « pouvoir-fonction » du juge national, et non une prérogative procédurale mise à la  disposition des parties au litige. Bref, le renvoi préjudiciel n’est pas, d’après lui, un dû aux justiciables : il relève de la responsabilité du juge national en tant que juge de droit commun du droit de l’Union.

Cette querelle est, à bien y regarder, éclairante. Elle confirme que le renvoi préjudiciel ne saurait être réduit à un simple instrument, comparable, par exemple, à la procédure consultative inaugurée par le Protocole n° 16 à la CESDH. S’il suscite une telle controverse, c’est justement parce qu’il se situe au point de jonction du droit processuel et du droit constitutionnel de l’UE. Autrement dit, le renvoi préjudiciel n’est pas un outil de gestion du litige ; il est l’un des lieux privilégiés où se joue la fidélité et la confiance de l’ordre juridique interne à l’ordre juridique de l’Union. Dans cette perspective, le renvoi préjudiciel apparaît moins comme un instrument de sanction que comme un outil diplomatique et dialogique. Comme l’a relevé, par exemple, J.-F. Delile[22], les violations caractérisées du droit de l’Union, en particulier par des juridictions suprêmes, sont presque à chaque fois précédées d’un manquement à l’obligation de renvoi. Le dialogue institué par l’article 267 TFUE fonctionne alors comme un dispositif de prévention du conflit, destiné à éviter que les divergences interprétatives ne se cristallisent, in fine, en ruptures profondes. Il constitue, en ce sens, un mécanisme « irénique »[23], au sens fort du terme : non pas une  dénégation des discordes, mais sa mise en forme par un partage organisé de la parole juridictionnelle.

Cet irénisme n’a toutefois rien de naïf ni de désarmé. En vérité, il est indissociable d’un mouvement parallèle de responsabilisation accrue des juridictions nationales, amorcé avec l’arrêt Köbler[24]. En admettant la responsabilité de l’État du fait des décisions juridictionnelles rendues en violation manifeste du droit de l’Union la Cour de justice a opéré un déplacement décisif : le monopole d’interprétation tend à se doubler d’un monopole de contrôle, prolongeant ainsi sa mission de gardienne de l’unité et de l’effectivité du droit de l’UE. La Cour ne sanctionne pas les désaccords interprétatifs en tant que tels ; elle sanctionne plutôt l’omission, c’est-à-dire le refus dommageable de recourir au dialogue préjudiciel lorsque celui-ci s’impose. Les conclusions de l’avocat général P. Léger sous l’affaire Köbler en donnaient déjà la clef[25] : l’absence de renvoi préjudiciel fait courir un risque systémique d’erreur, tant dans l’interprétation du droit de l’UE que  dans la détermination de ses effets sur l’ordre juridique interne. C’est précisément ce risque que le mécanisme préjudiciel entend neutraliser, en transformant l’incertitude interprétative en collaboration inter-juridictionnelle plutôt qu’en décision solitaire. Cette logique se dévoile plus largement dans un mouvement d’« auto-responsabilisation » du juge national, caractéristique de l’originalité de l’ordre juridique de l’Union. Comme l’a montré O. Dubos[26], la qualité de juge de droit commun du droit de l’UE ne confère pas seulement une compétence fonctionnelle ; elle implique un véritable « office européen »[27], fondé sur l’initiative, la loyauté et l’acceptation du dialogue herméneutique. En clair, le juge national n’est pas un simple destinataire du droit de l’Union : il en est l’un des premiers opérateurs, responsable de son effectivité ainsi que de sa cohérence.

C’est ce qu’ont mis en lumière les analyses consacrées aux arrêts Ferreira da Silva et Van Dijk[28]. La marge d’appréciation reconnue au juge national dans l’appréciation de son obligation n’est pas sans contrepartie : elle a un coût, celui d’une responsabilité accrue en cas d’erreur. Le renvoi de l’article 267 TFUE fonctionne dès lors comme un mécanisme d’auto-discipline : plus le juge est libre de ne pas renvoyer, plus il devient comptable des conséquences d’un tel refus. Il s’opère alors un déplacement significatif : d’une confiance abstraite dans le respect des normes, on  passe à la reconnaissance d’une espèce de déontologie juridictionnelle, structurée autour de la responsabilité – fût-elle même symbolique. Dans cette configuration, le mécanisme du renvoi préjudiciel ne relève ni d’une sorte d’angélisme procédural ni d’une tentative d’oblitération à la conflictualité inhérente au pluralisme juridique européen. Il obéit à une logique profondément architecturale : préférer la prévention à la sanction, la coopération à la confrontation, la mise en commun des raisons à l’affirmation solitaire et égotiste de l’autorité. L’irénisme du mécanisme préjudiciel ne supprime donc nullement le conflit ; il lui donne à la fois une voie et une voix. Et c’est  cet encadrement original de la discorde qui permet au juge national d’assumer – de part en part  et à part entière[29] – sa place à l’intérieur de l’ordre juridique de l’Union et de son système juridictionnel.

2°) Ne pas faire bande à part : le renvoi préjudiciel face à l’unilatéralisme

Une fois rappelée toute la particularité structurelle du renvoi préjudiciel, encore faut-il mesurer la portée lorsqu’elle est remise en cause. C’est précisément à cet endroit que l’arrêt Commission c. Pologne prend toute sa valeur. Il ne dit rien d’autre, au fond, que ce qui était déjà contenu dans la géométrie de l’article 267 TFUE ; mais il le dit avec une clarté renouvelée, en révélant ce qui se produit lorsque cette géométrie est ignorée, neutralisée, voire contournée. La Cour de justice ne raisonne ici ni en termes de convenance ni en termes d’opportunité. Elle raisonne en termes constitutionnels[30]. Ce qu’elle sanctionne ici, ce n’est point l’existence d’un désaccord interprétatif, mais sa résolution unilatérale : la prétention d’un juge national à résoudre seul ce qui, par principe, appelle une mise en commun des raisons. Autrement dit, la CJUE ne condamne pas dans l’arrêt le conflit ; elle condamne le refus polonais de lui donner une forme dialogique.

En ce sens, l’arrêt Commission c. Pologne agit comme une confirmation en négatif de la fonction et de la logique profonde du renvoi. Il révèle, par contraste, ce qui disparaît lorsque la coopération inter-juridictionnelle est rompue. Comme l’a avoué l’avocat général D. Spielmann dans  ses conclusions, la primauté du droit de l’Union ne constitue pas un principe à géométrie variable. Elle est un principe infrastructurel et intangible[31], parce qu’elle conditionne l’existence même et la vitalité d’un ordre juridique commun. C’est pourquoi le renvoi préjudiciel est le lieu normal où cette primauté s’exprime et se déploie : non comme une imposition verticale, mais comme le fruit d’une délibération commune organisée. L’arrêt rappelle ainsi qu’il n’existe pas de « troisième voie » à chercher pour résoudre ces divergences. Le renvoi préjudiciel n’appelle ni dépassement, ni correction, ni supplément. Chercher à aménager des voies alternatives, plus souples, plus plastiques, au nom d’une conception plutôt restrictive ou défensive du principe de subsidiarité, revient à méconnaître ce qui fait précisément la spécialité et la puissance du renvoi préjudiciel : sa capacité à juridiciser le désaccord sans l’absorber ni l’étouffer. De telles tentatives déplacent le centre de gravité du dialogue, en transformant la « subsidiarité » en facteur de retrait plutôt qu’en principe d’articulation et de négociation. Le désaccord glisse vers une affirmation solitaire et capricieuse, où le commun n’est plus travaillé ensemble, collectivement, mais contourné séparément, isolément.

En définitive, ce que rappelle la Cour, c’est que l’ordre juridique de l’UE fonctionne de manière « rhizomatique »[32] – sans centre hiérarchique et par circulation, reprises et coopérations croisées. Or ce rhizome repose sur un moyen largement éprouvé, et surtout déjà là, dont la force tient à sa stabilité : le mécanisme préjudiciel de l’article 267 TFUE. L’arrêt Commission c. Pologne le montre avec une certaine fermeté : il n’y a rien à réinventer, rien à aménager, rien à contourner. La  difficulté n’est pas de trouver d’autres instruments de gestion des conflits, mais de voir – et de pratiquer – ceux qui existent déjà. En même temps, comme l’écrivait L. Wittgenstein dans ses Remarques mêlées : « [c]omme il est difficile de voir ce que j’ai sous les yeux ». C’est exactement ce que souffle la Cour de justice dans cet arrêt : tout est déjà à disposition – encore faut-il le prendre au sérieux.

À la faveur de ces enseignements se révèlent, en creux, les fonctions européennes du juge national. En neutralisant le renvoi ou en cherchant à le contourner, ce n’est pas seulement une procédure que l’on affaiblit ; c’est un office et une position que l’on déserte. Être juge de droit commun du droit de l’UE, ce n’est pas disposer d’un « dernier mot » national, mais assumer un « premier mot » responsable[33]. Avoir le premier mot n’est pas un privilège de clôture ; c’est une responsabilité d’ouverture. Ce premier mot engage : il oblige à dire le doute, à porter au jour la discorde, à accepter que la réponse se construise ailleurs que dans le seul for intérieur. Il met également en gage le sérieux, la crédibilité et la loyauté du juge national dans l’accomplissement de son office européen. C’est, du reste, tout le sens des premières affaires ultra vires de la Cour de Karlsruhe : poser des questions à la Cour avant d’en arriver à l’ultima ratio qu’est la remise en cause du principe de primauté du droit de l’Union. Le conflit n’y était pas du tout nié ; il était travaillé, partagé et négocié. À rebours, l’unilatéralisme, voire la monologisme, dont font preuve certaines juridictions actuellement – tel que celui reproché à la Cour constitutionnelle polonaise dans le présent arrêt – transforme le « premier mot » en « dernier mot », et le doute en barricade. Faire bande à part, refuser le cadre commun et coopératif du renvoi préjudiciel, ce n’est pas exercer une  souveraineté (juridictionnelle) renforcée ; c’est, tout à l’inverse, se soustraire à l’office même que confère l’appartenance à l’UE – et, plus profondément encore, à la confiance qui sous-tend le  projet européen, notamment à une heure où d’aucuns en interrogent l’intérêt, la solidité et la viabilité[34].

Le message de la CJUE est, au total, limpide – quand bien même toutes les nuances et toutes les puissances de l’arrêt n’auraient pu être ici exposées. Les désaccords sont admissibles, parfois même nécessaires. Leur expression solitaire, en revanche, est destructrice. Le mécanisme préjudiciel n’a pas vocation à « torpiller » les divergences ; il le discipline et l’affronte, avec le concours actif des juges nationaux. Il organise la discussion dans un cadre commun dont ceux-ci sont, pour une part essentielle, les premiers garants. Refuser le renvoi, c’est donc transformer le pluralisme en simple juxtaposition, et la diversité en isolement – au risque d’éroder l’architecture même de l’ordre juridique de l’Union.

3°) Du silence à la responsabilité : la leçon de Strasbourg

La dynamique ainsi mise au jour par la CJUE trouve, à Strasbourg, un écho à la fois convergent et singulier. Avant même l’arrêt Gondert c. Allemagne, la CEDH avait déjà franchi un seuil  décisif avec l’arrêt Europa Way S.r.l.[35]. Pour la première fois de manière aussi explicite, elle y impose aux juridictions nationales l’obligation d’écarter toute loi nationale incompatible avec le droit de l’Union européenne, tel qu’interprété par la Cour de justice, s’alignant ainsi sur la jurisprudence Simmenthal II[36]. Partant, la Cour de Strasbourg ne se contente plus d’encadrer les conditions procédurales du dialogue inter-juridictionnel : elle s’affirme, de façon plus assumée, comme gardienne de l’effectivité du droit de l’UE, au risque d’apparaître comme une forme de « quatrième instance ». Une telle inflexion n’est pas sans soulever d’épineuses interrogations, notamment au regard de l’article 19 TUE et du principe de primauté, tant elle brouille les lignes classiques de la répartition des offices entre les juges européens[37]. Mais elle révèle surtout une préoccupation plus profonde : préserver la singularité de l’ordre juridique de l’UE, de son droit et de ses instruments, face aux résistances nationales susceptibles d’en compromettre l’unité et l’effectivité.

C’est dans cette perspective que s’inscrit l’arrêt Gondert c. Allemagne, qui ne surgit pas ex nihilo, mais constitue le point d’orgue – et, sur certains aspects, le durcissement assumé – d’une ligne jurisprudentielle désormais consolidée. La solution peut sembler d’une grande sobriété : le renvoi peut être refusé, mais il ne peut plus l’être dans le blanc d’un silence. La Cour rappelle d’abord un principe constant dans sa jurisprudence : la Convention ne garantit pas, en tant que telle, un droit individuel au renvoi préjudiciel[38]. Nul ne dispose d’un droit à imposer la saisine de la  Cour de justice. Ce rappel, déjà formulé notamment dans l’arrêt Coëme c. Belgique, préserve la grammaire de l’article 267 du TFUE, en évitant que le renvoi ne se transforme en actio popularis. Mais cette négation – qui questionne – est immédiatement contrebalancée par une exigence plus positive. Lorsqu’une juridiction nationale – en particulier lorsqu’elle statue en dernier ressort – rejette une demande de renvoi préjudiciel, elle ne saurait se retrancher derrière un mutisme ou une motivation évanescente. L’article 6 § 1 de la CESDH consacre un droit au procès équitable qui implique, au minimum, que le justiciable puisse comprendre les motifs pour lesquels le renvoi a été  écarté. C’est ici que la CEDH opère un déplacement subtil, mais déterminant : sans créer un droit au renvoi préjudiciel, elle érige la motivation du refus en exigence cardinale de l’équité procédurale[39], comme garantie contre l’arbitraire et comme condition de la responsabilité inter-juridictionnelle.

La CEDH s’inscrit ainsi dans une conception exigeante – presque canonique – de la motivation juridictionnelle. Motiver une décision, ce n’est pas du tout garantir l’exactitude de la solution ; c’est plutôt rendre compte de l’exercice de l’autorité, attester que les arguments ont été entendus et rendre intelligible le raisonnement qui a conduit à la décision. La motivation devient dès lors le minimum incompressible de la rationalité judiciaire : non un artifice rhétorique, mais une condition de légitimité, voire un véritable contrat de confiance. Elle ne saurait, partant, être purement cosmétique. En d’autres termes, une affirmation lapidaire et lacunaire selon laquelle l’obligation de renvoi « a été examinée » ne suffit pas. Dans l’arrêt Gondert, la CEDH exige en effet que le juge national indique, fût-ce compendieusement, sur quel fondement précis il s’estime dispensé de renvoyer ce que lui demandaient les justiciables – preuve en est que le renvoi se subjectivise encore[40] –, en se référant aux exceptions dégagées par l’arrêt Cilfit. En l’espèce, elle se  montre très ferme : le Bundesgerichtshof s’était borné à accomplir un examen abstrait de l’article 267 § 3 TFUE, sans fournir la moindre justification substantielle, sans donner une réponse aux justiciables.

En somme, l’arrêt Gondert fait la synthèse d’une ligne jurisprudentielle clairement établie. Dès l’arrêt Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgique[41], la Cour avait posé le principe d’une obligation de  motivation des refus de renvoi préjudiciel. L’arrêt Dhahbi c. Italie[42] en avait ensuite donné une portée concrète en sanctionnant l’absence totale de réponse à une demande de renvoi préjudiciel, confirmé notamment dans l’arrêt Sanofi Pasteur c. France[43] Plus récemment encore, l’arrêt Géorgiou c. Grèce[44] s’inscrit dans la continuation de cette orientation, sans en régénérer les termes, au point de se borner à rappeler sa jurisprudence. L’arrêt Gondert marque néanmoins un infléchissement intéressant : la Cour y applique ces exigences avec une rigueur augmentée dans un contexte de surcharge contentieuse, rappelant que certaines contraintes pratiques pesant en particulier sur les juridictions suprêmes ne sauraient, per se, justifier une absence de motivation claire. Le refus de renvoi préjudiciel doit laisser apparaître le critère mobilisé pour s’en dispenser. Le silence cesse ainsi d’être une option tolérable ; il s’apparente à une forme de manquement aux exigences de loyauté, de confiance, de responsabilité, qui sous-tendent la coopération juridictionnelle instituée par l’article 267 TFUE.

Toutefois, la CEDH fait preuve ici de retenue assumée. Le contrôle qu’elle exerce est expressément circonscrit : elle sanctionne l’absence de motivation ou les défaillances flagrantes, mais se refuse à apprécier l’opportunité du renvoi préjudiciel. Assurément, elle n’examine ni la pertinence des questions posées ni la correcte application des critères de la jurisprudence Cilfit. Elle se borne à vérifier l’absence d’arbitraire manifeste. Cette modestie n’est pas synonyme de pusillanimité. Elle constitue, au contraire, une manière de discipliner et responsabiliser les juges nationaux sans se substituer à la CJUE, d’imposer une sorte de loyauté sans devenir interprète authentique du droit de l’Union. Ainsi comprise, la jurisprudence de la CEDH ne concurrence nullement celle de la CJUE : elle en prolonge la logique et en consolide les acquis. Elle rappelle que,  dans un ordre juridique réticulaire fondé sur une rationalité dialogique et délibérative, le silence est toujours suspect, voire pernicieux. Refuser de renvoyer une question préjudicielle est certes juridiquement possible ; refuser d’expliquer le « pourquoi » ne l’est plus. Cet arrêt, tout compte fait, consolide les fonctions européennes du juge national : non pas en lui imposant de parler à tout prix, mais en l’obligeant à assumer publiquement et rationnellement les raisons de son  mutisme. En définitive, la CEDH somme les juges nationaux de reprendre la parole et de réinscrire le désaccord dans l’espace commun de discussion qu’ouvre, avec la Cour de justice, le renvoi préjudiciel.

4°) Les faux équilibres du repli souverainiste en Europe

Cette lecture tranche nettement avec certaines tentations contemporaines de replis, dont l’actualité offre différentes illustrations révélatrices. L’étude annuelle du Conseil d’État de 2024 sur  la souveraineté, lorsqu’elle insiste sur la recherche de « nouveaux équilibres »[45] entre juges nationaux et juges européens, capte assurément une inquiétude réelle, largement partagée. Mais elle  laisse également planer une ambiguïté quant à la direction empruntée. Car, comme on l’observait, l’équilibre recherché ne saurait se trouver ni dans la neutralisation du mécanisme préjudiciel, ni dans la revendication égoïste d’un dernier mot, ni encore dans la multiplication de voies prétendument plus fortunées au dialogue institué par l’article 267 TFUE. L’expérience contemporaine du contrôle ultra vires et des invocations de l’identité nationale/constitutionnelle en fournit une démonstration convaincante. Ces instruments ne sont féconds qu’à la condition de demeurer insérées dans une syntaxe dialogique exigeante. Déracinés de cette logique, ils cessent d’être des outils de protection pour devenir des techniques de retrait, de repliement. L’archéologie de l’identité constitutionnelle le révèle avec clarté[46] : mobilisée pour éviter les renvois plutôt que pour saisir directement la CJUE, l’identité constitutionnelle[47] transforme le pluralisme en juxtaposition, et la diversité en isolement.

En fin de compte, l’intuition d’un nécessaire rééquilibrage n’est pas infondée ; c’est son orientation qui demeure incertaine, voire encore problématique. L’équilibre ne se trouve ni dans l’invention de mécanismes de contournement du renvoi préjudiciel ni dans l’octroi de latitudes herméneutiques excessives aux juridictions nationales. Il réside, plus sobrement – et aussi plus sûrement – dans l’utilisation rigoureuse et loyale du mécanisme existant : poser des questions préjudicielles, non pas pour retarder ou esquiver le dialogue, mais pour en faire le lieu d’une délibération commune. C’est encore ce que laisse entrevoir, en creux, l’opinion dissidente de deux juges dans l’arrêt Ferrieri Bonassisa c. Italie[48]. En reconnaissant à la CJUE des fonctions quasi « constitutionnelles » au sein d’un ordre juridique intégré, ils suggèrent que le renvoi préjudiciel ne saurait être appréhendé et traité comme une voie contentieuse ordinaire. Il n’est ni un détour ni une menace pour les juridictions nationales ; il constitue l’espace même où la subsidiarité acquiert sa signification première et véritable : un principe de reconnaissance du rôle primordial des autorités nationales dans la mise en œuvre concrète, responsable et fidèle des engagements européens qu’elles ont librement contractés. Une évolution convergente se dessine également du côté de la Cour de Karlsruhe. À l’aune de l’arrêt Egenberger[49], la Cour constitutionnelle fédérale allemande semble amorcer un retour à un climat plus apaisé après les secousses provoquées par l’arrêt PSPP[50]. S’y dévoile ce que l’on pourrait qualifier une période de déflation du contrôle de l’ultra  vires[51]. Les « réserves d’ultra vires »[52] y retrouvent leur fonction originaire : des garanties exceptionnelles de dernier recours, des freins d’urgence hypothétiques, dont l’activation doit demeurer lointaine et strictement encadrée. Il résulte de l’arrêt un sentiment – encore diffus – de  soulagement : la dissonance s’atténue, laissant entrapercevoir une sorte d’harmonie toujours précaire. C’est cette « interaction » renouvelée, faite de retenue, de dialogue et de responsabilité partagée, qu’il convient désormais de cultiver. À bien des égards, c’est également ce que semble indiquer la Cour de Karlsruhe après Egenberger : l’ordre juridique de l’Union ne tient que par les mots échangés.

Conclusion – Appartenir à l’Union, c’est dialoguer

Au terme de cette analyse, une idée s’impose avec une certitude singulière : en Europe, le juge national ne se tient ni en surplomb de l’ordre juridique de l’Union ni en posture défensive face à lui. Il n’est pas chargé de sauvegarder l’ordre juridique national contre l’UE. Il est plutôt le garant du lien qui les (ré)unit. Or ce lien, dans sa forme la plus achevée, porte un nom clair : le renvoi préjudiciel. Effectivement, celui-ci n’est ni un détour procédural ni une concession faite à une autorité extérieure ; il constitue le moyen par lequel le juge national assume pleinement son appartenance à un ordre juridique construit en commun. Le pratiquer avec loyauté, exigence et parfois courage, c’est donner corps à ce que l’intégration unioniste a de plus fragile – et de plus précieux : une construction toute particulière qui échappe à tous les modèles traditionnels de compréhension, puisqu’elle repose sur une confiance institutionnalisée dans la parole échangée entre les juges. Dans cette perspective, la fonction européenne du juge national ne se confond ni  avec l’obéissance aveugle et mécanique ni avec la résistance solitaire. Elle se déploie dans un intervalle plus exigeant : celui d’une délibération responsable. Le renvoi préjudiciel n’impose pas de renoncer aux doutes ; il oblige à les exprimer. Il en organise la mise en discussion. Il ne prive pas le juge national de son mot à dire ; il l’inscrit dans une discussion où le désaccord devient une  question adressée, et non une rupture consommée

Appartenir à l’Union, c’est donc accepter cette discipline du dialogue, d’échange. C’est reconnaître que le premier mot engage, qu’il oblige à exposer la difficulté plutôt qu’à la trancher seul, et qu’il conditionne la légitimité d’éventuels refus ultérieurs. À rebours, substituer le silence, l’évitement, l’affirmation unilatérale à l’échange inter-juridictionnel ne revient pas à exercer une souveraineté revalorisée[53] ; c’est se retirer du commun. Ainsi comprise, l’alternative européenne n’est pas celle entre obéissance et rupture. Elle est bien plus complexe : interaction et compromis. Le renvoi préjudiciel concrétise cela. Il est le moyen par lequel le juge national ne se contente pas d’appliquer le droit de l’Union, mais le prend au sérieux et y appartient résolument. Tout le reste n’est, en somme, qu’une blessure infligée, chaque fois un peu plus, à l’équilibre même sur lequel repose et vit l’ordre juridique de l’Union.

[1] J.-L. Solère, « Silence et philosophie », Revue Philosophique de Louvain, n° 103, 2005, pp. 613-637, spéc. p. 614.

[2] G. Gusdorf, La parole, PUF, coll. “Quadrige”, Paris, 1952 [rééd. 2013], p. 85.

[3] Article 267 TFUE.

[4] V. H. Gaudin, « Au-delà de l’unité vers le pluralisme », in H. Gaudin (dir.), Réseau de normes, réseau de juridictions : Le nouveau paradigme des droits fondamentaux en Europe, entre primauté et clause la plus protectrice, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 15-25. Encore : H. Gaudin, « Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne, clé d’un ordre juridique en réseau ? », Revue générale du droit [En ligne], 2019.

[5] CJUE [AP], 8 mars 2011, Avis 1/09 [pt. 84].

[6] CEDH, 16 décembre 2025, Gondert c. Allemagne, req. n° 34701/21.

[7] CJUE [GC], 18 décembre 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C-448/23.

[8] V. H. Gaudin, Droit institutionnel de l’Union européenne, PUF, coll. “Droit fondamental – Manuels”, Paris, 2025, p. 288.

[9] T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », RUE (à paraître).

[10] J. Scholtes, « Abusing Constitutional Identity », German Law Journal, n° 22, 2021, pp. 534–556, spéc. p. 555.

[11] Sur l’« aspect commercial des concepts [business end] » : M. Queloz, The Practical Origins of Ideas: Genealogy as Conceptual Reverse-Engineering, Oxford UP, Oxford, 2021, p. 24 (Trad. par nous). Encore : T. Escach-Dubourg, La distinction conceptuelle “contrôle concret/contrôle abstrait” : Essai sur la fabrique des méta-concepts juridiques, Thèse dact., Université Toulouse 1 Capitole, Toulouse, 2025, pp. 233 et s.

[12] Pour approfondir : G. Ryle, The Concept of Mind, Routledge, Londres – New-York, 2009, pp. 6-7.

[13] CJUE [AP], 18 décembre 2014, Avis 2/13 [pt. 176]. Aussi : CJUE [GC], 6 mars 2018, Achmea, aff. C-284/16 [pt. 37]. Encore : CJUE [GC], 24 juin 2019, Commission c. Pologne, aff. C-619/18 [pt. 45] et CJUE [GC], 6 octobre 2021, Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi, aff.  C-561/19 [pt. 27].

[14] V. CJUE [GC], 5 juillet 2016, Procédure pénale c. Atanas Ognyanov, aff. C-614/14 [pt. 15].

[15] CJUE [AP], 8 mars 2011, Avis 1/09.

[16] V. J. Teyssedre, Le Conseil d’État, juge de droit commun du droit de l’Union européenne, LGDJ, coll. “Bibliothèque de droit international et de l’Union européenne”, Paris, 2022, 594 p.

[17] V. M. Blanquet, Droit général de l’Union européenne, Sirey, coll. “Université – Droit public”, Paris, 2018, p. 836.

[18] V. H. Gaudin, « Reconnaître un droit au renvoi préjudiciel dans l’ordre juridique de l’Union ? », Europe, n° 6, 2019, pp. 1-6. Encore : H. Gaudin, « Le renvoi préjudiciel ne serait donc pas un droit pour le justiciable ? À propos de l’arrêt du CE, 1^er avril 2022, Soc. Kermadec », L’Observateur de Bruxelles, n° 129, 2022, pp. 40-44. Enfin : H. Gaudin, « Procédure préjudicielle et droits des justiciables », in H. Gaudin (dir.), Justiciables et renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne, Dalloz, coll. “Thèmes & commentaires”, Paris, 2025, pp. 3-9.

[19] V. H. Gaudin, « Procédure préjudicielle et droits des justiciables », op. cit.., p. 7.

[20] CJUE [GC], 6 octobre 2021, Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi, aff.  C-561/19 [pt. 51].

[21] Car « [l]a question préjudicielle n’est pas un droit en soi » (J.-C. Bonichot, « La question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne est-elle un droit pour les parties ? », in Justiciables et renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne, op. cit., pp. 97-108, spéc. p. 105).

[22] J.-F. Delile, « L’exécution des décisions de justice contraires au droit », Civitas Europa, n° 39, 2017, pp. 49-63.

[23] L. Coutron, « L’irénisme des Cours européennes – Rapport introductif » in L. Coutron (dir.), L’obligation de renvoi préjudiciel à la Cour de justice : Une obligation sanctionnée ?, Bruylant, coll. “Droit de l’Union européenne”, Bruxelles, 2014, pp. 13-58.

[24] CJCE [GC], 30 septembre 2003, Gerhard Köbler . Republik Österreich, aff. C-224/01.

[25] Conclusions de l’avocat général M. P. Léger [En ligne], présentées le 8 avril 2003, aff. C-224/01.

[26] O. Dubos, Les juridictions nationales, juge communautaire, Dalloz, coll. “Nouvelle bibliothèque des thèses”, Paris, 2001, pp. 73-114.

[27] Pour quelques réflexions : J. Teyssedre, « L’évolution des relations de la Cour justice et des juges nationaux à l’aune de la crise de l’État de droit », RDLF [En ligne], chron. n° 15, 2023.

[28] V. F.-V. Guiot, « La responsabilité des juridictions suprêmes dans le renvoi préjudiciel : With great(er) power, (at last) comes great responsibility ? », C.D.E., n° 2, 2016, pp. 575-630.

[29] Sur cette distinction : J. Derrida, L’autre cap, Les Éd. de Minuit, Paris, 1991, pp. 80-81.

[30] Pour aller plus loin : C. Moser et Berthold Rittberger, « The CJEU and EU (De-)constitutionalization: Unpacking Jurisprudential Responses », International Journal of Constitutional Law, n° 20, 2022, pp. 1038-1070.

[31] Conclusions de l’avocat général M. D. Spielmann, 11 mars 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C448/23 [En ligne], pt. 85

[32] T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », RUE (à paraître).

[33] V. H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323, spéc. pp. 318-319

[34] V. E. Conesa, « L’Allemagne s’interroge sur l’avenir du projet européen », Le Monde [En ligne], 2026.

[35] CEDH, 27 novembre 2025, Europa Way S.r.l. c. Italie, req. n° 64356/19.

[36] CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, aff. 106/77.

[37] Pour approfondir : CJUE [AP], 18 décembre 2014, Avis 2/13.

[38] CEDH, Gondert c. Allemagne, op. cit. [§ 35].

[39] Ibid. [§ 42].

[40] V. J. Wildemeersch, Contentieux de la légalité des actes de l’Union européenne : Le mythe du droit à un recours effectif, Bruylant, coll. “Droit de l’Union européenne”, Bruxelles, 2019, pp. 357-406

[41] CEDH, 20 septembre 2011, Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgique, req. n° 3989/07 et 38353/07.

[42] CEDH, 8 avril 2014, Dhahbi c. Italie, req. n° 17120/09.

[43] CEDH, 13 février 2020, Sanofi Pasteur c. France, req. n° 25137/16.

[44] CEDH, 14 mars 2023, Géorgiou c. Grèce, req. n° 57378/18.

[45] Étude annuelle 2024 du Conseil d’État, La souveraineté [En ligne], p. 472.

[46] T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », RUE (à paraître).

[47] Sur ce blog : https://nuancesdudroit.fr/?p=1242

[48] CEDH, 8 janvier 2026, req. n°^s 40607/19 et 34583/20.

[49] 29 septembre 2025 [2 BvR 934/19]

[50] 5 mai 2020 [2 BvR 859/15, 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15, 2 BvR 980/16]

[51] V. B. Riedl, « No Elegy for Ultra Vires: Why We Must Continue to Institutionalise Ultra Vires Review Even After Egenberger », VerfBlog [En ligne], 2026.

[52] Sur ce blog : https://nuancesdudroit.fr/?p=1288

[53] En tout cas, les récentes conclusions de l’avocate générale T. Ćapeta, présentées le 30 octobre 2025, sous l’affaire non encore jugée João Filipe Ferreira da Silva e Brito e.a. c. État portugais, aff. C‑293/24, interrogent sur le sens à donner – pour demain – au mécanisme du renvoi préjudiciel.

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