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§I – Textes normatifs de référence

Sources primaires du droit de l’Union

• Article 49 du Traité sur l’Union européenne
• Article 50 du Traité sur l’Union européenne

§II – Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne

• CJUE [AP], 10 décembre 2018, Wightman.
• CJUE [GC], 9 juin 2022, EP c. Préfet du Gers.

Pour approfondir :

• A. Antoine, « Brexit Processus », Répertoire de droit européen, 2022 ; L. Walz, « Penser l’adhésion autrement », Rev. UE 2022, p. 570 ; C. Hillion, « Le retrait de l’Union européenne », RTD Eur. 2016, p. 719 ; S. Torcol, « Get Brexit done !… Et après ?», Rev. UE 2020, p. 398 ; V. Barbé, « L’appartenance à une Europe unie du traité de Rome au “Brexit”», Rev. UE 2017, p. 653 ; H. Gaudin, « Retour vers le futur ? Les conditions et principes européens du retrait d’un État membre », Rev. UE 2020, p. 410.
  

Le retrait comme impensé fondateur de l’intégration européenne

Comme on a pu le voir dans un précédent dossier consacré à la question de l’adhésion, l’évolution de la construction européenne s’est historiquement accompagnée d’un mouvement continu d’élargissement. Des six États fondateurs des Communautés européennes, l’espace communautaire s’est progressivement étendu, passant à neuf membres en 1973 avec l’adhésion du Danemark, de l’Irlande et du Royaume-Uni, à dix en 1981 avec la Grèce, à douze en 1986 avec l’Espagne et le Portugal, puis à quinze en 1995 avec l’Autriche, la Finlande et la Suède. Les élargissements de 2004, 2007 et 2013 ont ensuite conduit l’Union à rassembler jusqu’à vingt-huit États membres, avant qu’elle ne connaisse, pour la première fois de son histoire, un retrait, celui du Royaume-Uni, effectif à compter du 1^er février 2020.

Cet événement a constitué une véritable secousse pour la construction européenne. Non seulement parce qu’il mettait un terme à un mouvement d’expansion quasi ininterrompu, mais surtout parce qu’il a révélé une possibilité longtemps demeurée à la marge des représentations : celle de la sortie. Longtemps, l’UE a été pensée comme un espace d’intégration dont on ne sort pas  – ou, à tout le moins, dont on ne sort pas réellement. Était-elle une forme de « prison dorée » pour ses États membres, ou l’expression d’un engagement politique si profond qu’il ne saurait être renié sans remettre en cause l’ensemble du projet ? En rendant effectif ce qui avait longtemps paru impensable, le Brexit a mis au jour les premières brèches d’un édifice que l’on croyait irréversible et intangible.

C’est précisément cette tension entre intégration et réversibilité que le présent dossier se propose d’explorer, en revenant sur les conditions juridiques, politiques et jurisprudentielles dans lesquelles le droit de retrait a émergé, avant d’analyser ce que son existence – et surtout sa mise en œuvre – révèle de la nature même de l’Union

§I – Le retrait absent des traités originaires : une irréversibilité présumée

L’absence, dans les traités fondateurs, de toute disposition relative au retrait d’un État membre a longtemps contribué à façonner l’image d’une intégration européenne irréversible. Ce silence, loin d’être anodin, a nourri une représentation de l’UE comme un espace juridique et politique dont l’appartenance serait définitive, sinon inextinguible. Pourtant, cette irréversibilité supposée reposait moins sur une interdiction juridique explicite que sur un faisceau d’arguments historiques, politiques et fonctionnels, dont il convient d’examiner la portée réelle.

A) Le silence des textes et la croyance dans la permanence de l’engagement

Les traités constitutifs originels des Communautés européennes ne prévoyaient ni procédure de dénonciation des traités, ni mécanisme d’exclusion d’un État membre. Cette lacune apparente n’avait, à l’époque, rien d’extraordinaire. De nombreuses organisations internationales ont été instituées sans qu’une clause de retrait ne figure expressément dans leurs textes fondateurs, laissant au droit international général – et en particulier à la Convention de Vienne de 1969 – le soin de régler ces hypothèses marginales.

Toutefois, dans le contexte communautaire, ce silence a rapidement été interprété comme le signe d’un engagement de nature durable, sinon définitive[1]. La Cour de justice elle-même a contribué à forger cette représentation. Dans son arrêt Costa c. ENEL du 15 juillet 1964, elle soulignait déjà que le transfert de compétences opéré par les États membres impliquait une limitation « définitive » de leurs droits souverains. Cette affirmation, destinée à asseoir la primauté du droit communautaire, a été souvent lue comme consacrant une irréversibilité structurelle, une indissolubilité et une perpétuité de l’appartenance aux Communautés. Il faut cependant replacer cette analyse dans son contexte historique. Pour les six États fondateurs, la question du retrait ne se posait tout simplement pas. Le projet communautaire naît dans l’immédiat après-guerre, à un moment où la priorité est de garantir la paix sur le continent européen, de consolider les démocraties occidentales et de constituer un ensemble capable de résister aux tensions de la guerre froide. Dans cette perspective, l’objectif était moins d’organiser les conditions d’une éventuelle sortie que de créer un espace de solidarité suffisamment dense pour rendre toute remise en cause politiquement inconcevable.

Dès lors, prévoir une clause de retrait aurait pu apparaître comme un aveu de fragilité, voire comme une contradiction interne au projet d’intégration. L’absence de disposition explicite s’expliquait donc autant par des considérations politiques que par une certaine conception téléologique de la construction européenne, pensée comme un processus orienté vers un approfondissement continu plutôt que comme une simple coopération réversible entre États souverains.

B) Une irréversibilité de fait plus que de droit

Cette croyance dans la permanence de l’engagement communautaire ne reposait toutefois pas sur une impossibilité juridique stricte. Très tôt, la doctrine s’est interrogée sur la portée exacte du silence des traités. Certains auteurs ont soutenu que l’adhésion aux Communautés devait être regardée comme définitive, en se fondant sur la durée illimitée des traités – à l’exception notable de la CECA, instituée pour cinquante ans – ainsi que sur la singularité du projet communautaire par rapport aux organisations internationales classiques, lesquelles prévoient le plus souvent une clause de retrait expresse. À l’inverse, une lecture strictement juridique conduisait à relativiser cette thèse : le silence d’un traité ne saurait, per se, interdire le retrait d’un État membre, seule une clause prohibitive explicite étant susceptible de produire un tel effet. En outre, même à supposer que le retrait ne soit pas prévu, il demeurait possible, en théorie, qu’un État se retire sur la base d’un accord conclu avec les autres États membres, dans le respect des principes généraux du droit international.

Surtout, un débat purement normatif risquait de manquer l’essentiel. Aucun texte, fût-il constitutif d’une organisation hautement intégrée, ne saurait faire obstacle à la volonté politique ferme d’un État souverain de quitter cette organisation. Un tel retrait pourrait certes être irrégulier, emporter des conséquences juridiques ou financières importantes, voire donner lieu à des différends, mais il n’en demeurerait pas moins effectif si l’État concerné persistait dans sa décision. L’irréversibilité de l’intégration européenne apparaissait dès lors essentiellement comme une irréversibilité de fait, fondée sur l’ampleur des effets concrets de l’appartenance aux Communautés sur les structures économiques, sociales et juridiques des États membres.

Dans la pratique, cette éventualité est longtemps demeurée théorique. Les précédents parfois invoqués ne permettent pas d’identifier l’existence d’un véritable droit de retrait. Le départ de l’Algérie en 1962 résulte d’un processus de décolonisation et d’accession à l’indépendance, non d’une décision souveraine d’un État membre. De même, le retrait du Groenland en 1985 s’explique par l’octroi d’une autonomie interne accrue à un territoire dépendant du Royaume du Danemark, et non par la volonté d’un État de se retirer des Communautés. À cet égard, le précédent du retrait du Groenland mérite toutefois d’être brièvement réexaminé. Intervenu dans les années 1980, à la suite de l’octroi d’une autonomie interne renforcée à ce territoire constitutif du Royaume du Danemark, ce retrait ne saurait être assimilé à une « sortie » d’un État membre à proprement parler. Il révèle néanmoins, par contraste, la singularité du lien unissant l’UE non seulement aux États, mais plus largement aux entités participant à son ordre juridique. Le Groenland ne s’est pas « désengagé » d’un simple faisceau d’obligations contractuelles, comme pourrait le faire une partie à un traité international classique. Son retrait a été juridiquement organisé par la voie d’un aménagement institutionnel particulier, traduisant une recomposition statutaire du lien à la Communauté plutôt qu’une rupture conventionnelle au sens strict. Cette expérience met ainsi en évidence la plasticité institutionnelle de l’ordre juridique européen, capable de reconfigurer les modalités de l’intégration sans dissoudre le cadre normatif qui la soutient. Les discussions contemporaines relatives aux convoitises stratégiques entourant le territoire groenlandais rappellent, de manière assez éclairante, que le rapport à l’Union demeure structuré par des catégories institutionnelles durables, y compris lorsque l’intégration formelle est partiellement remise en cause. Loin de préfigurer un « droit général de retrait », l’expérience groenlandaise constitue, en définitive, un indice précoce de la nature non contractuelle – déjà partiellement statutaire – du lien tissé par la construction européenne.

Ces éléments confirment que, jusqu’à une période récente, le retrait demeurait juridiquement marginal et conceptuellement impensé. Les rares hypothèses évoquées relevaient davantage du débat politique que de la construction juridique. La question fut ainsi explicitement posée au Royaume-Uni lors du référendum de 1975 sur le maintien dans les Communautés européennes, ainsi qu’en Grèce au début des années 1980, avant d’être rapidement abandonnée. Plus récemment, la crise économique et monétaire a ravivé les interrogations relatives à un éventuel retrait de la Grèce de la zone euro, voire de l’UE elle-même. À ces scenarii se sont ajoutées des hypothèses plus  complexes encore, liées aux revendications indépendantistes internes à certains États membres ou à l’éventualité d’une fragmentation étatique. Les traités n’apportaient cependant aucune réponse précise à ces situations, qui auraient nécessairement appelé des solutions négociées, tant au niveau bilatéral qu’au niveau de l’Union, et supposé l’unanimité des États membres pour toute adaptation substantielle. L’absence de précédents véritablement comparables – la scission de la Tchécoslovaquie étant intervenue avant l’adhésion à l’UE, et la réunification allemande s’étant opérée dans un cadre essentiellement interne – confirmait le caractère longtemps marginal de ces interrogations. Ainsi, bien avant d’être consacré juridiquement, le retrait de l’Union s’est imposé comme un impensé fondateur de la construction communautaire : juridiquement envisageable, politiquement tabou, et symboliquement incompatible avec l’idée d’un processus d’intégration conçu comme irréversible

§II – La reconnaissance progressive d’un droit de retrait : du tabou à la consécration

La reconnaissance explicite d’un droit de retrait dans les traités de l’Union ne s’est pas opérée brutalement. Elle est le fruit d’une évolution progressive, marquée par un changement de regard porté sur la nature de l’intégration européenne et sur la place qu’y occupent les États membres. Longtemps demeurée à la marge des discussions juridiques et politiques, la question du retrait a fini par être saisie par le constituant européen, non sans circonspection, à l’occasion du TECE, avant d’être définitivement consacrée par le traité de Lisbonne.

A) Le traité établissant une Constitution pour l’Europe : une rupture conceptuelle assumée

Le TECE marque, en effet, un tournant majeur. Pour la première fois, le droit primaire de l’Union envisage explicitement l’hypothèse du retrait volontaire d’un État membre. Son article I-60 disposait ceci : « tout État membre peut décider, conformément à ses règles constitutionnelles, de se retirer de l’Union ». Cette affirmation, d’une grande simplicité apparente, emportait des conséquences considérables.

Tout d’abord, le TECE consacrait clairement le caractère unilatéral du droit de retrait. La décision appartenait exclusivement à l’État membre concerné, sans qu’aucune autorisation préalable des institutions ou des autres États membres ne soit requise. Ensuite, le TECE prenait soin d’organiser juridiquement les modalités de ce retrait, en prévoyant une procédure de notification, l’ouverture de négociations destinées à fixer les conditions du retrait, ainsi qu’une date d’effet clairement déterminée. Enfin, l’article I-60 précisait qu’un État ayant quitté l’UE conservait la faculté de présenter ultérieurement une nouvelle demande d’adhésion, laquelle serait alors soumise à la procédure ordinaire.

Cette innovation était d’autant plus remarquable qu’elle ne s’accompagnait d’aucune clause d’expulsion. Le TECE maintenait, parallèlement, la procédure de suspension de certains droits prévue en cas de violation grave des valeurs fondamentales de l’UE – introduite par le traité d’Amsterdam –, mais il refusait clairement d’ériger un mécanisme permettant d’exclure un État membre contre sa volonté. Ce choix traduisait une conception profondément volontariste de l’appartenance à l’Union : on peut y entrer librement, on peut en sortir librement, mais on ne peut en être chassé. La portée symbolique de cette consécration ne doit pas être sous-estimée. En reconnaissant expressément la possibilité du retrait, le constituant admettait que l’intégration ne repose pas sur une contrainte irréversible, mais sur une adhésion politique et juridique continue. Le droit de retrait apparaissait ainsi comme le corollaire logique d’une Union fondée sur le consentement des États, même si ce consentement s’exprimait dans un cadre institutionnel particulièrement dense.

Mais les référendums négatifs français et néerlandais de 2005 ont conduit à l’abandon du TECE, qui n’est jamais entré en vigueur. La question du droit de retrait n’en a pas pour autant disparu : elle a été reprise, presque mot pour mot, par le traité de Lisbonne, adopté dans une conjoncture politique profondément transformée.

B) L’article 50 TUE : une consécration prudente et politiquement signifiante

Le traité de Lisbonne, entré en vigueur le 1^er décembre 2009, reprend presqu’à l’identique les dispositions du traité constitutionnel relatives au retrait. L’actuel article 50 TUE constitue ainsi l’héritier direct de l’article I-60 du TECE. Ce choix n’a rien d’innocent. Il témoigne de la volonté des États membres de maintenir cette innovation, malgré l’échec politique du projet d’une « constitution pour l’Europe ». Le contexte dans lequel s’inscrit le traité de Lisbonne éclaire effectivement le sens de cette consécration. Les années qui ont suivi les référendums de 2005 ont été marquées par une montée sensible de l’euroscepticisme et par une défiance accrue à l’égard du processus d’intégration. Plusieurs dispositions du nouveau traité traduisent cette inflexion, qu’il s’agisse, par exemple, de la possibilité désormais admise de réviser les traités afin de réduire les compétences de l’UE. Dans ce climat, la reconnaissance explicite du droit de retrait peut être comprise comme une concession politique destinée à rassurer les États et les opinions publiques quant au caractère non coercitif de l’appartenance à l’UE.

L’article 50 TUE dispose ainsi que tout État membre peut notifier son intention de se retirer au Conseil européen. À compter de cette notification, l’Union est tenue de négocier avec l’État sortant un accord fixant les modalités du retrait, « en tenant compte du cadre de ses relations futures avec l’Union ». Contrairement à un traité d’adhésion, qui requiert la ratification de l’ensemble des États membres conformément à leurs règles constitutionnelles respectives, l’accord de retrait est conclu au nom de l’UE par le Conseil, statuant à la majorité qualifiée, après approbation du Parlement européen. Le retrait produit ensuite ses effets soit à la date d’entrée en vigueur de l’accord, soit, à défaut, deux ans après la notification, sauf prorogation décidée à l’unanimité par le Conseil européen en accord avec l’État concerné. Enfin, l’article 50 § 5 précise que tout État qui s’est retiré peut demander à adhérer de nouveau à l’UE, sa demande étant alors soumise à la procédure classique prévue à l’article 49 TUE.

Loin d’être une simple clause technique, l’article 50 du TUE modifie en profondeur la grammaire constitutionnelle de l’UE. Il met fin à l’ambiguïté qui entourait jusque-là la possibilité du retrait et consacre, noir sur blanc, le caractère réversible de l’intégration. Pour autant, cette reconnaissance demeure soigneusement encadrée : elle s’inscrit dans une procédure destinée à assurer un retrait ordonné et à préserver, autant que possible, la stabilité juridique de l’Union européenne.

En définitive, le droit de retrait consacré par le traité de Lisbonne ne saurait être interprété comme une remise en cause radicale du projet européen. Il s’apparente plutôt à une formalisation juridique d’une possibilité qui, bien que longtemps impensée, n’avait jamais été totalement exclue sur le plan politique. La véritable portée de cette consécration ne se révèle pleinement qu’à la lumière des débats relatifs à la nature juridique de l’UE, auxquels l’existence même du droit de retrait apporte un éclairage renouvelé.

§III – Le droit de retrait et la nature juridique de l’Union

La consécration explicite d’un droit de retrait par le traité de Lisbonne ne constitue pas seulement une innovation procédurale. Elle s’inscrit dans un débat beaucoup plus ancien et plus profond, relatif à la nature juridique de l’UE. Depuis les arrêts fondateurs des années 1960, la qualification de l’Union – ou, auparavant, des Communautés – oscille entre plusieurs modèles théoriques : organisation internationale d’un type particulier, fédération en devenir, voire entité juridique sui generis. La consécration d’un droit de retrait unilatéral vient inévitablement troubler ces  catégories, en apportant un élément nouveau à une controverse jamais véritablement tranchée.

A) Le droit de retrait comme mise à l’épreuve de la thèse fédérale

Dès les deux arrêts Van Gend en Loos (1963) et Costa c. ENEL (1964), la CJCE a affirmé la singularité de l’ordre juridique communautaire, présenté comme un « nouvel ordre juridique de droit international » dont les sujets sont non seulement les États, mais aussi leurs ressortissants. Cette affirmation a nourri, au fil des décennies, une lecture de plus en plus constitutionnelle de la construction européenne, au point que certains commentateurs et responsables politiques ont pu voir dans l’UE les prémices d’une véritable fédération. Or, l’existence même d’un droit de retrait unilatéral apparaît, à première vue, difficilement compatible avec une telle qualification. Dans les fédérations classiques, l’appartenance des entités fédérées est en principe irréversible. La sécession y est généralement exclue, soit explicitement, soit par la logique même de l’ordre constitutionnel fédéral. L’exemple des États-Unis d’Amérique, où la guerre de Sécession a définitivement tranché la question, illustre de manière paradigmatique cette conception. Certes, il n’est pas totalement impossible de trouver des exemples de fédérations ayant reconnu, au moins formellement, un droit de retrait. La constitution soviétique d’octobre 1977 est souvent citée à cet égard, puisqu’elle reconnaissait aux républiques fédérées un droit de sécession.

Toutefois, ce précédent apparaît largement inapproprié pour penser l’Union. D’une part, ce droit est longtemps demeuré purement théorique. D’autre part, le contexte politique et idéologique de l’Union soviétique rend toute comparaison assez délicate. S’il a permis, après coup, un démembrement relativement pacifique de l’URSS, il ne saurait constituer un modèle opératoire pour analyser la nature de l’Union. La thèse fédérale moderne tente parfois de dépasser cette difficulté en soutenant que l’« essence » d’une fédération réside moins dans l’irréversibilité de l’appartenance que dans la finalité de protection et de sécurité qu’elle offre à ses membres. Dans cette perspective, si une fédération se révélait incapable de remplir cette fonction essentielle, le retrait pourrait apparaître comme une option défendable. Cette argumentation demeure malgré tout assez fragile. Elle suppose d’admettre qu’une fédération puisse tolérer la remise en cause unilatérale de son intégrité territoriale et politique, ce qui heurte la conception classique du fédéralisme.

Par ailleurs, si les États membres de l’Union conservent indéniablement leur personnalité juridique internationale, cette dernière n’implique pas nécessairement la pleine souveraineté internationale. Or, c’est précisément cette souveraineté – entendue comme la capacité ultime de décider de son appartenance à un ordre juridique – qui constitue la justification majeure d’un droit de retrait. De ce point de vue, la consécration de l’article 50 TUE rend la qualification fédérale de l’UE tout particulièrement délicate, sinon intenable dans sa forme classique.

B) Le retrait comme indice d’une organisation internationale singulière

 À rebours, l’existence d’un droit de retrait unilatéral semble conforter la thèse selon laquelle l’Union européenne relèverait, fondamentalement, du modèle de l’organisation internationale. Cette lecture trouve un appui textuel explicite dans l’article 1^er du TUE, qui définit l’UE comme une entité « à laquelle les États membres attribuent des compétences pour atteindre leurs objectifs communs ». La formulation est significative : l’UE apparaît comme un instrument au service des États, et non comme un ordre politique se substituant à eux. Dans cette perspective, le droit de retrait constitue une manifestation ultime de la souveraineté étatique. Il rappelle que, malgré l’autonomie et la primauté du droit de l’UE, les États membres demeurent les maîtres des traités et conservent la faculté de mettre fin à leur engagement. La consécration de l’article 50 du TUE apporte ainsi de l’eau au moulin de ceux qui voient dans l’Union une organisation internationale profondément intégrée, mais néanmoins réversible dans son principe.

Cette analyse rejoint, sous certains aspects, l’ancienne théorie de l’UE comme « service public international »[2], qui a pu être utilisée pour expliquer la naissance et le développement de certaines organisations internationales dotées de compétences étendues. Selon cette approche, l’Union ne serait pas une fin en soi, mais plutôt un cadre fonctionnel permettant aux États de réaliser plus efficacement des objectifs qu’ils ne pourraient atteindre isolément. Le droit de retrait s’inscrirait alors comme une garantie ultime contre toute autonomisation excessive de la structure. Pourtant, assimiler purement et simplement l’UE à une organisation internationale classique serait tout aussi réducteur. Les différences sont bien connues : effet direct et primauté du droit de l’Union, rôle central du juge, intégration poussée des marchés, citoyenneté européenne, et désormais protection structurée des droits fondamentaux. Ces éléments excèdent très largement les caractéristiques ordinaires des organisations internationales traditionnelles. C’est précisément dans cette tension que réside l’intérêt analytique du droit de retrait. Celui-ci ne tranche pas définitivement la question de la nature juridique de l’Union, mais il réactive le débat. Il souligne le recul d’une lecture téléologique fondée sur l’idée d’une « marche en avant » nécessaire et irréversible de l’intégration européenne, au profit d’une conception plus pragmatique et plus contingente de l’UE, conçue comme le produit d’une volonté politique toujours révocable.

En somme, la consécration du droit de retrait par le traité de Lisbonne ne fait pas basculer l’Union européenne dans la catégorie des organisations internationales ordinaires, pas plus qu’elle ne permet de la qualifier de fédération. Elle confirme plutôt son hybridité structurelle : une entité juridiquement autonome et profondément intégrée, mais reposant ultimement sur le consentement renouvelé de ses États membres. Cette hybridité, loin d’être une faiblesse, constitue sans doute l’un des traits les plus caractéristiques – et les plus fragiles – de la construction européenne.

§IV – L’article 50 du TUE : une fausse simplicité

De prime abord, l’article 50 du TUE semble offrir une architecture claire et relativement linéaire : un État membre décide de se retirer, notifie cette décision, négocie un accord avec l’UE, puis cesse d’être soumis aux traités. Pourtant, cette apparente simplicité dissimule, en réalité, une construction juridique bien plus subtile. L’article 50 poursuit en réalité un double objectif, que la CJUE a explicitement mis en évidence : tout d’abord, consacrer un droit souverain de retrait au profit de tout État membre ; ensuite, encadrer ce droit par une procédure destinée à permettre que le retrait s’opère de manière ordonnée (CJUE [AP], 10 décembre 2018, Wightman [pt. 57]). Cette dualité irrigue l’ensemble du dispositif et explique même certaines tensions internes de la disposition, entre affirmation de la souveraineté étatique et structuration institutionnelle du processus.

A) Le retrait comme décision souveraine unilatérale

L’article 50 § 1 TUE pose d’emblée le principe fondamental : « tout État membre peut décider, conformément à ses règles constitutionnelles, de se retirer de l’Union ». La formulation est particulièrement révélatrice. Il ne s’agit ni d’une simple faculté conditionnelle, ni d’un souhait à exprimer, mais bien d’une décision, relevant de la seule volonté de l’État concerné. Aucune condition matérielle n’est exigée. Contrairement à l’article 62 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, l’exercice du droit de retrait n’est pas du tout subordonné à l’existence d’un changement fondamental de circonstances. De même, aucune autorisation préalable n’est requise, ni de la part des institutions de l’Union, ni de celle des autres États membres. Les propositions formulées lors des négociations du TECE, tendant à soumettre le retrait à un accord unanime du Conseil européen, ont été explicitement écartées.

La seule exigence posée par le texte tient au respect des règles constitutionnelles nationales. Cette référence, en apparence innocente, est lourde de conséquences. Elle renvoie à la diversité des procédures internes – référendum, intervention du Parlement, contrôle juridictionnel, etc. – et confère aux ordres constitutionnels nationaux un rôle central dans le déclenchement du processus de retrait. Partant, l’article 50 du TUE reconnaît pleinement la dimension constitutionnelle de la décision de retrait, tout en s’abstenant d’en définir les modalités concrètes. La CJUE a confirmé avec force cette lecture dans l’arrêt Wightman. Elle y souligne que l’État membre concerné n’est tenu ni de consulter les autres États membres, ni d’obtenir l’accord des institutions de l’UE. La décision de retrait relève de sa seule responsabilité souveraine, dès lors qu’elle est prise conformément à son ordre constitutionnel interne [pt. 50]. Cette affirmation de souveraineté est d’autant plus remarquable qu’elle émane d’une juridiction qui n’a cessé, depuis les origines, de souligner la spécificité de l’ordre juridique de l’UE et la limitation volontaire des souverainetés étatiques qu’il implique. L’article 50 du TUE apparaît ainsi comme l’un des rares lieux du droit primaire où la souveraineté de l’État membre est reconnue dans sa forme la plus classique, canonique.

B) Une procédure destinée à organiser la sortie, non à l’entraver

Si la décision de retrait est unilatérale, sa mise en œuvre est en revanche soigneusement institutionnalisée. L’article 50 du TUE organise une procédure destinée à encadrer les effets juridiques, politiques et temporels du retrait, afin d’éviter une rupture brutale et désordonnée. La décision de retrait doit être notifiée non pas au Conseil, institution législative classique de l’UE, mais directement au Conseil européen. Ce choix institutionnel est significatif. Il traduit la nature éminemment constitutionnelle du retrait, qui relève des plus hautes autorités politiques des États membres et appelle une réponse de même niveau. La notification ouvre une phase de négociation entre l’Union et l’État sortant, en vue de conclure un « accord fixant les modalités de son retrait », en tenant compte du cadre des relations futures. L’article 50 confie à l’Union – et non aux États membres individuellement – la compétence pour négocier et conclure cet accord. Le Conseil européen fixe les orientations générales, tandis que le Conseil autorise l’ouverture des négociations et désigne le négociateur, conformément à la procédure prévue à l’article 218 du TFUE. La procédure de conclusion de l’accord de retrait se distingue notablement de celle applicable à l’adhésion. L’accord est conclu par le Conseil statuant à la majorité qualifiée, après approbation du Parlement européen. Aucune ratification par les parlements nationaux n’est requise. Ce choix témoigne de la volonté, pour ainsi dire, de « désétatiser » partiellement la procédure de retrait, en la  plaçant dans le cadre institutionnel propre à l’UE.

L’article 50 du TUE prévoit en outre un mécanisme de temporalité automatique. À défaut d’accord, les traités cessent d’être applicables à l’État concerné deux ans après la notification, sauf  décision unanime du Conseil européen de proroger ce délai. Cette automaticité constitue l’un des traits les plus saillants du dispositif. Elle garantit que le retrait ne puisse être indéfiniment différé, mais elle introduit également un élément de rigidité susceptible de produire des effets juridiques particulièrement radicaux. Enfin, l’article 50 § 5 précise qu’un État qui s’est retiré peut ultérieurement demander à adhérer de nouveau à l’Union, sa demande étant alors soumise à la procédure ordinaire prévue à l’article 49 TUE. Cette disposition parachève la logique du retrait comme choix réversible, tout en soulignant que le retour dans l’Union ne saurait se faire aux conditions antérieures.

Pris dans son ensemble, l’article 50 du TUE ne saurait être réduit à une simple clause de retrait. Il  incarne une tension constitutive entre deux rationalités : celle de la souveraineté étatique, pleinement affirmée au stade de la décision, et celle de l’intégration européenne, qui reprend ses droits au stade de la mise en œuvre. Cette tension explique que l’article 50 puisse être lu à la fois comme un instrument de réassurance politique à l’égard des États membres et comme un mécanisme de stabilisation juridique destiné à protéger l’UE contre les effets désordonnés d’un retrait. Loin de résoudre les ambiguïtés de la construction européenne, il les met au contraire en pleine lumière.

§V – Le Brexit: une mise à l’épreuve grandeur nature de l’article 50 TUE

L’activation de l’article 50 du TUE par le Royaume-Uni a constitué un moment de vérité pour le droit du retrait. Longtemps demeuré théorique, le mécanisme prévu par le traité de Lisbonne s’est trouvé confronté, pour la première fois, à la réalité politique, institutionnelle et sociale d’une sortie effective. Le Brexit n’a pas seulement été un événement politique majeur, il a également servi de laboratoire juridique, révélant à la fois la robustesse et les fragilités du cadre normatif imaginé par le constituant européen.

A) Le déclenchement du processus : du référendum à la notification

À l’issue du Conseil européen des 18 et 19 février 2016, au cours duquel un accord avait été trouvé avec le Royaume-Uni afin de répondre à certaines revendications, le Premier ministre de l’époque, David Cameron, annonça l’organisation d’un référendum sur le maintien ou la sortie de l’UE. La consultation eut lieu le 23 juin 2016 et conduisit, à la surprise de la plupart des observateurs, à une majorité nette en faveur du retrait. Ce vote populaire, bien que politiquement décisif, ne produisait pas en lui-même d’effet juridique direct au regard du droit de l’UE. La mise en œuvre du retrait supposait encore une décision formelle des autorités britanniques, prise conformément aux règles constitutionnelles internes, et surtout la notification de cette décision au Conseil européen, condition sine qua non du déclenchement de la procédure prévue à l’article 50 TUE.

Ce n’est que le 29 mars 2017, c’est-à-dire près de neuf mois après le référendum, que le gouvernement de Theresa May notifia officiellement l’intention du Royaume-Uni de se retirer de l’UE. Cette temporalité relativement longue illustre déjà l’un des paradoxes du retrait : décision souveraine, il n’en demeure pas moins étroitement lié aux contraintes constitutionnelles et politiques internes, comme l’ont dévoilé certains contentieux nationaux, en particulier l’affaire Miller de la Cour suprême, relative au rôle du Parlement britannique dans le déclenchement du processus. La notification de mars 2017 fit entrer le Royaume-Uni dans un cadre juridique inédit, en enclenchant le compte à rebours prévu par l’article 50 § 3 TUE. À compter de cette date, l’hypothèse du retrait cessait d’être abstraite pour devenir une réalité juridique encadrée par le droit de l’UE.

B) Le rôle central du Conseil européen et la structuration des négociations

Une fois la notification effectuée, l’article 50 TUE confère un rôle déterminant au Conseil européen. Celui-ci est chargé de définir les orientations politiques encadrant la négociation de l’accord de retrait. Ce choix institutionnel confirme que le retrait relève avant tout d’une logique constitutionnelle et intergouvernementale, impliquant directement les plus hautes autorités politiques des États membres. Le Conseil européen adopta, le 29 avril 2017, des orientations détaillant les principes et les lignes rouges que l’Union devait défendre tout au long des négociations. Ces orientations posaient notamment le principe d’une approche séquentielle, distinguant une première phase consacrée aux modalités du retrait proprement dit – droits des citoyens, règlement financier, situation de la frontière irlandaise – et une seconde phase relative au cadre des relations futures. Le Conseil européen statue par consensus, conformément à l’article 15 § 4 TUE, l’État membre concerné par le retrait étant exclu des délibérations et des décisions, comme l’exige l’article 50 § 4. Cette exclusion, loin d’être purement et simplement symbolique, illustre la logique selon laquelle l’État sortant cesse progressivement de participer à la détermination des orientations politiques de l’Union, avant même la date effective de son retrait.

Sur la base des orientations du Conseil européen et des recommandations de la Commission européenne, le Conseil de l’Union adopta, le 22 mai 2017, la décision autorisant l’ouverture des négociations et désignant la Commission comme négociateur de l’Union. Michel Barnier fut nommé chef de l’équipe de négociation, incarnant la volonté de l’UE de centraliser et de maîtriser étroitement le processus. Cette structuration institutionnelle des négociations témoigne de la capacité de l’Union à parler d’une seule voix dans un contexte potentiellement fragmentant. Elle révèle également une dissymétrie fondamentale entre l’État sortant et l’Union, cette dernière apparaissant comme un acteur institutionnel cohérent face à un État traversé par de profondes divisions internes.

C) Une procédure juridiquement ordonnée, politiquement chaotique

Si le cadre juridique du retrait s’est avéré assez clair, sa mise en œuvre a été marquée par une instabilité politique persistante du côté britannique. Un premier projet d’accord de retrait, conclu par les négociateurs le 14 novembre 2018 et entériné par le Conseil européen le 25 novembre suivant, prévoyait une sortie effective au 30 mars 2019, assortie d’une période de transition jusqu’à  la fin de l’année 2020. Ce projet fut rejeté à une écrasante majorité par la Chambre des communes le 15 janvier 2019, puis à nouveau rejeté le 12 mars 2019 après des ajustements relatifs à la question irlandaise. Ces votes négatifs plongèrent le processus de retrait dans une profonde incertitude, à l’approche de l’expiration du délai de deux ans prévu par l’article 50 du TUE. Face au risque d’un retrait sans accord, le gouvernement britannique sollicita à plusieurs reprises la prorogation du délai de retrait. Le Conseil européen accepta successivement ces demandes, tout d’abord jusqu’au 22 mai 2019, puis jusqu’au 31 octobre 2019, en soulignant à chaque fois le caractère exceptionnel de ces prorogations et la nécessité de parvenir à une solution définitive. L’accord de retrait ne fut finalement signé que le 24 janvier 2020, avant d’entrer en vigueur le 1^er février 2020. Une période de transition, courant jusqu’au 31 décembre 2020, permit de maintenir temporairement l’application du droit de l’Union au Royaume-Uni, tout en préparant la mise en place d’un nouveau cadre juridique pour les relations futures. Cette succession de reports et de crises politiques internes a mis en évidence l’une des faiblesses du dispositif de l’article 50 TUE : si  celui-ci garantit l’effectivité du retrait, il laisse peu de prise à l’UE pour faire face aux blocages internes de l’État sortant. La procédure est juridiquement ordonnée, mais elle demeure largement tributaire des aléas politiques nationaux.

D) Les effets du retrait et la transition vers un nouveau cadre juridique

Conformément à l’article 50 § 3 du TUE, les traités ont cessé d’être applicables au Royaume-Uni à compter de l’entrée en vigueur de l’accord de retrait. À l’issue de la période de transition, le Royaume-Uni est devenu un État tiers, mettant un terme à plus de quarante ans d’intégration juridique. Les relations entre l’UE et le Royaume-Uni ont alors été régies par un accord de commerce et de coopération conclu le 30 décembre 2020, appliqué provisoirement dès le 1^er  janvier 2021 et entré en vigueur le 1er mai 2021. Cet accord, distinct de l’accord de retrait, illustre la dissociation opérée par l’article 50 TUE entre les modalités de la sortie et la définition des  relations futures. L’expérience du Brexit montre ainsi que l’article 50 remplit sa fonction première : permettre un retrait effectif et juridiquement encadré. Mais elle révèle également les limites d’un mécanisme conçu pour gérer l’exceptionnel, confronté à une crise politique de longue durée. Le Brexit a mis en évidence, avec une acuité particulière, les tensions entre souveraineté étatique, intégration juridique et stabilité institutionnelle.

§VI – L’enrichissement jurisprudentiel du droit de l’Union à l’épreuve du Brexit

 Si le Brexit a constitué une rupture politique majeure, il a également offert à la CJUE l’occasion d’affiner, voire de repenser, certains équilibres fondamentaux du droit de l’UE. Le contentieux né autour de l’article 50 du TUE a conduit le juge de l’UE à se prononcer sur des questions inédites : la révocabilité de la notification de retrait, la portée du principe démocratique, le rôle des valeurs communes, les limites du contrôle juridictionnel et, enfin, les conséquences du retrait sur le statut et les droits des citoyens européens. À bien des égards, le Brexit s’est révélé paradoxalement juridiquement fécond.

A) L’arrêt Wightman : la révocabilité du retrait au prisme de l’intégration et des valeurs

Saisie d’un renvoi préjudiciel par la Court of Session écossaise, la CJUE a été conduite, dans l’arrêt Wightman, à répondre à une question centrale : un État membre ayant notifié son intention de se retirer de l’UE peut-il, unilatéralement, révoquer cette notification tant que le retrait n’est pas  effectif ? La réponse de la CJUE est sans équivoque. Elle affirme l’existence d’un droit de révocation unilatérale de la notification de retrait, à condition que cette révocation intervienne avant l’entrée en vigueur de l’accord de retrait ou, à défaut, avant l’expiration du délai de deux ans prévu à l’article 50 § 3 TUE, et qu’elle respecte les règles constitutionnelles de l’État concerné. La révocation doit en outre être univoque et inconditionnelle, en ce sens qu’elle doit avoir pour objet de confirmer l’appartenance de l’État membre à l’Union dans des termes inchangés. L’argumentation de la Cour de justice mérite une attention particulière. D’un point de vue systémique, elle insiste sur la nature spécifique de l’ordre juridique de l’UE, reprenant le vocabulaire fondateur des arrêts Van Gend en Loos et Costa c. ENEL. L’article 50 TUE est interprété à la lumière des traités « pris dans leur ensemble », et non isolément. La CJUE en déduit que l’« intention » de se retirer ne saurait être regardée comme irrévocable par nature.

Mais c’est surtout sur le terrain des valeurs que l’arrêt retient l’attention. La CJUE mobilise explicitement l’objectif d’une union sans cesse plus étroite, les valeurs de liberté et de démocratie consacrées à l’article 2 du TUE, ainsi que le statut fondamental de citoyen de l’UE. Le retrait est analysé comme une rupture profonde des liens d’intégration et de la communauté de valeurs entre l’État membre sortant et l’UE, tandis que la révocation permet de préserver le statu quo et de maintenir les droits des citoyens concernés. Cette argumentation peut sembler, à certains égards, paradoxale. Alors même que la Cour affirme avec force la souveraineté de l’État membre dans la décision de retrait, elle n’hésite pas à rappeler que cette souveraineté s’exerce dans un cadre constitutionnel européen structuré par des valeurs communes. Loin d’y voir une contradiction, la CJUE assume pleinement cette hybridité, caractéristique de l’Union. La référence finale à l’article 68 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, qui prévoit la possibilité de révoquer une notification de retrait avant qu’elle n’ait pris effet, achève de conférer à cet arrêt Wightman une portée à la fois européenne et internationale. Cette mobilisation du droit international général, pourtant souvent tenu à distance par la CJUE lorsqu’il s’agit d’affirmer l’autonomie du droit de l’Union, témoigne du caractère pragmatique de son raisonnement.

B) Une Union de valeurs et une Union de droit : l’encadrement juridictionnel du retrait

Cet arrêt, comme on peut l’entrevoir, ne se limite pas à consacrer un droit de révocation. Il esquisse également les contours d’un encadrement destiné à prévenir les usages abusifs du droit de retrait. En subordonnant la révocation au respect des règles constitutionnelles nationales et à son caractère univoque et inconditionnel, la CJUE entend éviter que l’article 50 du TUE ne soit instrumentalisé comme un moyen de pression ou de renégociation permanente des conditions d’appartenance à l’UE. Certes, ces garde-fous peuvent paraître insuffisants. Rien n’empêche en théorie un État membre de notifier son intention de se retirer, de la révoquer, puis de notifier à nouveau une telle intention. Cependant, la CJUE refuse explicitement de conférer au Conseil européen un pouvoir d’appréciation ou de veto sur la révocation, une telle solution étant incompatible avec l’absence de clause d’expulsion dans les traités et avec la nature souveraine du droit de retrait. La prévention de l’abus doit donc être recherchée ailleurs, notamment dans le principe de coopération loyale et, le cas échéant, dans les mécanismes contentieux du droit de l’Union. Cette approche témoigne de la volonté de la Cour de justice de préserver un équilibre délicat entre respect de la souveraineté étatique et sauvegarde de l’intégrité de l’ordre juridique de l’Union.

Plus largement encore, le contentieux du Brexit a permis de préciser le rôle des juridictions nationales et européennes dans le contrôle du processus de retrait. Si la décision de se retirer relève avant tout du droit constitutionnel interne, il appartient aux juridictions nationales d’en contrôler la régularité et de garantir l’effectivité des voies de recours, conformément à l’article 19 du TUE. Le renvoi préjudiciel demeure, à cet égard, un instrument central de coopération juridictionnelle, permettant à la CJUE d’intervenir indirectement sur des questions liées au retrait.

C) Le retrait et la perte de la citoyenneté de l’Union : l’arrêt EP c. Préfet du Gers

La question des conséquences du retrait sur le statut des citoyens de l’Union a trouvé une réponse tout particulièrement nette dans l’arrêt EP c. Préfet du Gers, rendu en grande chambre le 9  juin 2022. La CJUE y était saisie de la situation d’une ressortissante britannique résidant en France, qui contestait sa radiation des listes électorales municipales à la suite du Brexit. La Cour rappelle avec insistance le lien indissociable entre la nationalité d’un État membre et la citoyenneté de l’Union. Les articles 9 TUE et 20 TFUE doivent être interprétés de manière littérale et systématique : est citoyen européen toute personne ayant la nationalité d’un État membre, et inversement. Dès lors que le Royaume-Uni est devenu un État tiers à compter du 1^er février 2020, ses ressortissants ne peuvent plus se prévaloir du statut de citoyen de l’Union. La perte de la citoyenneté européenne apparaît ainsi comme une conséquence automatique de la décision souveraine de retrait prise par le Royaume-Uni. Cette automaticité permet à la Cour de pouvoir distinguer la situation des ressortissants britanniques de celles examinées dans les affaires Tjebbes ou bien Wiener Landesregierung, où la perte de la citoyenneté européenne résultait de décisions individuelles prises par des autorités nationales et appelait, pour cette raison, un contrôle de proportionnalité. Dans le contexte Brexit, aucune obligation d’examen individuel n’est imposée aux  autorités nationales. La Cour de justice souligne à plusieurs reprises que la perte des droits attachés à la citoyenneté de l’UE découle directement d’une décision étatique souveraine, et non d’un acte administratif individuel. Cette approche, juridiquement cohérente, n’en demeure pas moins lourde de conséquences pour les personnes concernées, révélant la dimension profondément collective et politique de la citoyenneté européenne.

D) Un équilibre jurisprudentiel fragile mais structurant

Pris dans leur ensemble, les arrêts rendus à l’occasion du Brexit traduisent un effort constant de la CJUE pour maintenir un équilibre entre des exigences en apparence antagonistes : respect de la souveraineté des États membres, préservation de l’intégration européenne, protection des valeurs communes et garantie de celle de l’État de droit. Le retrait apparaît ainsi comme un phénomène juridiquement encadré, mais aussi politiquement décisif. Il confirme que la citoyenneté de l’UE, si elle est appelée à devenir le statut fondamental des ressortissants des États membres, demeure avant tout un statut dérivé, médiatisé par l’appartenance étatique. Il révèle aussi les limites du contrôle juridictionnel face à une décision souveraine collective, dont les effets dépassent nécessairement les situations individuelles. Paradoxalement donc, le Brexit a ainsi contribué à « enrichir » le droit de l’UE, en obligeant le juge à clarifier des notions longtemps demeurées abstraites. Il a mis au jour la plasticité, mais aussi la fragilité, d’un ordre juridique fondé sur l’adhésion volontaire des États et sur le partage de valeurs communes.

Conclusion – Du retrait formel à la sortie axiologique : les nouvelles figures de la désintégration européenne

 Longtemps demeuré un impensé de la construction européenne, le retrait de l’Union a progressivement cessé d’être une hypothèse théorique pour devenir une réalité juridique pleinement assumée. La consécration, par le traité de Lisbonne, d’un droit de retrait unilatéral, puis sa mise en œuvre effective à l’occasion du Brexit, ont profondément modifié la syntaxe constitutionnelle de l’Union européenne. Elles ont rappelé que l’intégration européenne, aussi dense et structurée soit-elle, repose en dernier lieu sur un consentement étatique qui n’est ni irrévocable ni abstrait. Surtout, la mise en œuvre du droit de retrait, telle qu’elle a été conçue par les traités puis éprouvée par le Brexit, dévoile une caractéristique essentielle du lien unissant les États membres à l’UE. L’État ne se retire pas d’un lien contractuel noué avec les autres États parties, comme il le ferait à l’égard d’un traité international classique, mais d’un lien statutaire d’appartenance à une entité institutionnelle propre, dotée d’une autonomie juridique et politique spécifique[3] . Le retrait ne met donc pas fin à un pur et simple engagement conventionnel ; il opère la sortie d’un cadre institutionnel structurant, à l’intérieur duquel l’État membre occupait une position singulière. Cette distinction est éclairée par la dissociation opérée, dans la pratique du Brexit, entre l’accord de retrait – relevant d’un régime juridique propre au droit de l’Union – et les  accords ultérieurs conclus avec l’État devenu « tiers », qui renouent, quant à eux, avec une logique contractuelle classique. Le retrait fonctionne dès lors comme un révélateur négatif de la nature de l’UE : c’est parce que le lien était statutaire qu’il a fallu une procédure constitutionnalisée pour en organiser la rupture.

Pour autant, l’expérience britannique invite à relativiser la portée subversive du droit de retrait. Loin de provoquer un effet d’entraînement, le Brexit a contribué à en désacraliser l’idée. Une sortie formelle de l’Union s’est révélée juridiquement complexe, politiquement coûteuse et socialement disruptive, mettant en lumière à la fois les bénéfices concrets de l’intégration et les fragilités qu’emporte toute rupture avec un ordre juridique profondément imbriqué dans les structures nationales. En ce sens, le retrait apparaît désormais moins comme une solution que comme un révélateur. Ce constat se reflète d’ailleurs dans l’évolution contemporaine des discours politiques eurosceptiques – en particulier le RN pour la France. Là où certains mouvements revendiquaient naguère ouvertement une sortie de l’Union européenne, cette perspective a largement disparu des programmes contemporains, y compris parmi les formations les plus critiques à l’égard du projet européen. Le retrait explicite – acte symbolique, spectaculaire et juridiquement violent – a ainsi cédé la place à des stratégies plus insidieuses, mais non moins problématiques.

C’est ici que s’ébauche une transformation plus profonde, et sans doute plus inquiétante, des modalités de la contestation européenne. Plutôt que de rompre formellement avec l’Union, certains projets politiques entendent en défaire les fondements de l’intérieur : remise en cause de la primauté du droit de l’UE, contestation de l’autorité de la CJUE, affaiblissement du rôle de la Commission, extension du vote à l’unanimité, voire redéfinition minimaliste des compétences communes. L’UE est alors maintenue dans son apparence institutionnelle, mais progressivement vidée de sa substance normative et axiologique. Une telle évolution conduit à une forme de sortie sans retrait, que l’on pourrait qualifier d’intellectuelle et axiologique. Elle ne passe pas par l’activation de l’article 50 du TUE, mais par une remise en cause diffuse de ce qui fait l’identité même de l’Union, soit : la primauté du droit, l’autonomie de l’ordre juridique, la protection juridictionnelle effective et, surtout, l’adhésion à un socle commun de valeurs. Cette stratégie est d’autant plus pernicieuse qu’elle se présente sous les traits de la modération, de la réforme ou du pragmatisme, alors même qu’elle implique une transformation radicale du projet européen. Croire qu’il n’existerait aucune différence substantielle entre l’UE telle qu’elle existe aujourd’hui et celle ainsi envisagée relèverait d’une illusion dangereuse. Ce serait succomber à ce que V. Jankélévitch nommait la prosopolepsie[4] : cette duperie subtile qui consiste à prendre le masque pour le visage, l’apparence pour la réalité. Une Union amputée de ses mécanismes d’intégration, de sa force normative et de ses garanties juridictionnelles peut encore en porter le nom ; elle n’en conserve plus l’essence.

On serait alors tenté de reprendre, avec facétie, l’ancien slogan de Canada Dry : « Ça a la couleur de l’UE, ça a le goût de l’UE… mais ce n’est pas l’UE ». Et c’est peut-être là que réside aujourd’hui la menace la plus sérieuse qui pèse sur l’Union : non plus nécessairement celle d’une rupture formelle, mais bien celle d’une désintégration silencieuse, opérée au nom d’une fidélité proclamée, mais vidée de son contenu.

[1] V. Barbé, « L’appartenance à une Europe unie du traité de Rome au “Brexit” », RUE 2017, p. 653.

[2] V. C. Chaumont, « Perspectives d’une théorie du service public à l’usage du droit international contemporain », in La technique et les principes du droit public. Études en l’honneur de G. Scelle, LGDJ, Paris, 1950.

[3] H. Gaudin, « Retour vers le futur ? Les conditions et principes européens du retrait d’un État membre », RUE 2020, p. 410.

[4] V. Jankélévitch, Le paradoxe de la morale, Seuil, coll. “Points – Essais”, Paris, 1981, p. 42.

Thomas Escach-Dubourg

TD

§I – Textes normatifs de référence

Sources primaires du droit de l’Union

• Article 2 du Traité sur l’Union européenne
• Article 49 du Traité sur l’Union européenne
• Article 50 du Traité sur l’Union européenne
• Critères de Copenhague

Documents et déclarations officielles

• Communiqué de presse, Paquet « élargissement 2021 » : La Commission européenne évalue et définit les priorités en matière de réformes pour les Balkans occidentaux et la Turquie, Bruxelles, 19 décembre 2021.
• Michel, « Discours du président lors du Forum stratégique de Bled », Council of the EU, 28 août 2023.
• Conseil de l’Union européenne, Conclusions du Conseil européen du 14 et 15 décembre 2023, Bruxelles, pt. III.
• Le Conseil approuve des conclusions sur l’élargissement (communiqué de presse, 17 décembre 2024)
• État d’avancement des négociations d’adhésion à l’UE (Commission européenne, 24 octobre 2025) 
• Communication de 2025 sur la politique d’élargissement de l’UE (Commission européenne, 4 novembre 2025) 

§II – Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne

• CJUE [GC], 20 avril 2021, Repubblika contre Il-Prim Ministru, aff. C-896/19.
• CJUE [AP], 16 février 2022, Hongrie c. Parlement et Conseil, aff. C-156/21.

Pour approfondir :

• C. Rapoport, « Chronique Action extérieure de ‘’UE – La guerre d’agression de la Russie envers l’Ukraine « relance » le processus d’élargissement de l’Union », RTDE 2022, p. 510 et s. ; Élargir et réformer l’Union : la feuille de route du « Groupe des Douze », par Olivier Costa et Daniela Schwarzer, en ligne, 4 octobre 2023 ; A. Ivan, « L’Union européenne des 27 : logiques et conditionnalités de l’élargissement », in A. Liebich et A. Germond, (dir.), Construire l’Europe : Mélanges en hommage à Pierre du Bois, Genève, Graduate Institute Publications, 2008, pp. 238-245 ; A. Buzelay, « Les défis de l’élargissement de l’Union européenne à l’Est », Revue de l’Union européenne, n° 637, 2020, pp. 256-260; P. Magnette (dir.), La Grande Europe, Bruxelles, Éd. de l’Université de Bruxelles, coll. “Études européennes”, 2004 ; L. Whithead, « L’élargissement de l’Union européenne : Une voie risquée de promotion de la démocratie », Revue internationale de politique comparée, n° 2, 2001, pp. 305-332 ; Y. Petit, « Quelques réflexions sur la capacité d’intégration de l’Union européenne », Revue du Marché commun et de l’Union européenne, n° 506, 2007, pp. 153 et s. ; F. Dehousse, « Les enjeux de l’élargissement de l’Union européenne », Courrier hebdomadaire du CRISP, n° 1600, 1998, pp. 1-43 ; L. Lebon, « Les extension du territoire de l’Union européenne », Répertoire de droit européen octobre 2019 ; G. Joly, « Le processus d’élargissement de l’Union européenne », Revue du Marché commun et de l’Union européenne 2002, p. 239 ; C. Lesquesne, « Les difficultés françaises à penser la grande Europe », Esprit, n° 1, 2023, pp. 13-17 ; J. Rupnik, « Changement d’époque en Europe », Paysan & société, n° 395, 2022, pp. 16-21 ; P. Orcieu, « Carte de l’Union européenne en 2023 », 1^er janvier 2023.

1°) L’adhésion comme logique originaire de la construction européenne

L’élargissement n’est pas une invention tardive de l’Union. Il est inscrit dans les gènes mêmes du projet communautaire. La déclaration Schuman de mai 1950, souvent citée pour son rôle fondateur, est trop rarement lue pour ce qu’elle dit de l’ouverture du projet. Certes, l’objectif immédiat est la pacification franco-allemande par la mise en commun du charbon et de l’acier. Mais cette solidarité de production est explicitement pensée comme ouverte à tous les pays qui souhaiteraient y participer. Autrement dit, le projet communautaire n’est pas conçu comme un pacte exclusif entre quelques États fondateurs, mais comme un noyau destiné à s’élargir progressivement, à mesure que d’autres peuples européens accepteraient d’entrer dans cette logique de solidarité économique et politique. La pacification du continent, si elle devait être réelle, ne pouvait se limiter à une zone étroite entourée d’États exclus. Cette intuition se double d’une ambition économique explicite : l’unification progressive des conditions de production devait permettre une prospérité partagée, condition elle-même de la stabilité politique. L’élargissement n’était donc pas un simple supplément politique, mais une condition structurelle de réussite du projet communautaire.

Cette ouverture se retrouve, sans surprise, dans les traités fondateurs. La CECA, la CEE et la CEEA contiennent toutes une clause permettant l’adhésion ultérieure de nouveaux États. La formulation est lapidaire : « tout État européen peut demander à adhérer ». Mais une telle brièveté est trompeuse. Elle traduit à la fois une volonté de ne pas figer les frontières de l’Europe juridique et un choix politique clair : ne pas fermer, par avance, la porte de l’intégration. La Commission elle-même, dès les années 1960, insiste sur le fait que l’élargissement comporte des risques, notamment celui d’un affaiblissement de la cohésion communautaire, mais qu’il relève néanmoins de la vocation même de la Communauté que de les assumer lorsqu’il s’agit de poursuivre l’unification européenne. L’adhésion apparaît ainsi, dès l’origine, comme un pari politique conscient, et non comme une conséquence automatique de la réussite économique des Communautés.

Ce mouvement d’ouverture, inscrit dès l’origine dans l’architecture du projet communautaire, éclaire rétrospectivement les tensions contemporaines qui entourent aujourd’hui toute nouvelle adhésion.

2°) L’adhésion comme geste fondateur et aujourd’hui comme moment de vérité

On discute souvent de l’adhésion à l’Union comme d’un simple mouvement d’extension territoriale du projet communautaire. Une lecture rapide de l’histoire des traités et des vagues d’élargissement donne, il est vrai, l’illusion d’un processus quasiment mécanique : des États candidats, des négociations longues, un traité d’adhésion, puis l’intégration progressive dans l’ordre juridique de l’Union. Pourtant, cette narration linéaire est trompeuse. L’adhésion n’est ni un phénomène secondaire ni un simple outil technique de croissance institutionnelle. Elle est, depuis l’origine, l’un des lieux privilégiés où se joue la définition même de l’UE. L’originalité de cette dernière tient précisément à ceci : elle ne s’est jamais pensée comme une organisation close, mais elle n’a jamais non plus accepté de s’ouvrir sans condition. L’adhésion se situe à l’intersection de deux logiques constitutives – et potentiellement contradictoires – du projet européen : (i) l’universalisation progressive du projet de pacification du continent et (ii) la préservation d’un noyau normatif suffisamment homogène pour permettre une intégration réelle. En somme, l’UE n’existe pas seulement par ce qu’elle intègre, mais par ce qu’elle exige de ceux qui souhaitent la rejoindre.

Longtemps, l’élargissement a été perçu comme un moteur naturel de la construction européenne : élargir, c’était stabiliser, démocratiser et pacifier. Aujourd’hui, ce même élargissement apparaît plus volontiers comme une épreuve de cohérence, voire comme une source d’inquiétude existentielle. Les crises contemporaines – à l’exemple de la crise de l’État de droit, retour de la guerre sur le continent, tensions géopolitiques, remise en cause des valeurs communes – ont déplacé la question : il ne s’agit plus seulement de savoir si l’Union peut s’élargir, mais à quelles conditions elle peut encore le faire sans totalement se défaire.

Ce dossier se propose précisément d’interroger l’adhésion et de démontrer qu’elle est devenue un point de cristallisation de constitutionnalisme européen : une scène où se rencontrent l’histoire longue de l’intégration, la normativité des valeurs européennes et les fragilités structurelles de l’Union européenne actuelle.

3°) L’adhésion sans retour ? De l’irréversibilité supposée au droit de retrait

Pendant longtemps, l’adhésion à l’Union a été pensée comme un engagement, pourrait-on dire, irréversible. Les traités fondateurs ne prévoyaient aucun droit de retrait explicite, ce qui a nourri une importante littérature doctrinale opposant deux lectures : celle d’une adhésion définitive, inscrite dans un projet d’intégration sans limites temporelles, et celle d’une adhésion juridiquement réversible faute d’interdiction explicite. Mais ce débat, purement juridique, masquait une réalité politique : aucun ordre juridique ne peut retenir durablement un État souverain décidé à partir. Les rares précédents de retrait – Algérie, Groenland – ne permettaient toutefois pas d’en déduire l’existence d’un véritable droit de retrait des Communautés.

C’est le traité de Lisbonne qui met fin à cette ambiguïté en consacrant explicitement le droit de retrait à l’article 50 du TUE. Pour la première fois, le droit primaire organise la sortie comme une hypothèse normale, juridiquement encadrée, distincte de l’adhésion, mais pleinement reconnue.

Cette consécration a une portée symbolique considérable. Elle rompt avec l’idée, longtemps implicite, selon laquelle l’Union serait un projet naturellement irréversible, orienté exclusivement vers une « union sans cesse plus étroite ». L’adhésion cesse d’être un engagement existentiel irrévocable pour devenir un choix politique réversible, assumant l’idée que l’intégration repose, in fine, sur la volonté persistante des États. Le retrait du Royaume-Uni en 2020 achève, en quelque sorte, transformer le sens politique de l’adhésion. Celle-ci n’est plus le seuil au-delà duquel toute remise en cause deviendrait impensable. Entrer dans l’Union n’interdit plus d’en sortir ; réadhérer suppose, de nouveau, de passer par la procédure de l’article 49 du TUE. Cette réversibilité modifie profondément la perception même de l’élargissement : si l’on peut sortir, on ne peut plus entrer sans garanties accrues.

4°) Les vagues d’adhésion et la montée des inquiétudes fonctionnelles

L’histoire des Communautés européennes, puis de l’UE, est indissociable des vagues successives d’adhésion qui ont progressivement étendu leur périmètre géographique, politique et normatif. Pourtant, cette dynamique d’élargissement, longtemps perçue comme naturelle, voire nécessaire, a été accompagnée dès l’origine de doutes récurrents, dont l’intensité n’a cessé de croître à mesure que l’Union s’est élargie. Loin d’être un phénomène récent, la mise en question de la capacité d’intégration de l’UE accompagne presque chaque étape de son histoire.

Les premières candidatures à l’adhésion interviennent dès le début des années 1960. En 1961, le Danemark, l’Irlande et la Norvège, suivis en 1962 par le Royaume-Uni, déposent une première demande d’adhésion aux Communautés européennes. Ce mouvement est brutalement interrompu par le veto opposé en 1963 par le général de Gaulle à l’entrée du Royaume-Uni, veto qui entraîne également le retrait des autres candidatures. Dès ce stade, l’adhésion apparaît comme un acte hautement politique, dépendant moins de critères juridiques formalisés que d’une certaine idée de la finalité du projet communautaire. Le scepticisme français à l’égard du Royaume-Uni révèle déjà la crainte d’un État jugé insuffisamment engagé dans la logique d’intégration. Ce n’est qu’en 1973, après un second veto français en 1967 puis le départ du général de Gaulle, que le Danemark, l’Irlande et le Royaume-Uni adhèrent effectivement aux Communautés, portant leur nombre à neuf. La Norvège, qui avait participé aux négociations, rejette toutefois son adhésion par référendum. Ce refus populaire, renouvelé en 1994 à l’issue d’un second processus de négociation, constitue un premier message fort : l’adhésion n’est pas automatiquement désirée, même par des États objectivement proches des États membres.

Les adhésions de la Grèce en 1981, puis de l’Espagne et du Portugal en 1986, marquent une nouvelle étape. Elles sont indissociables de la sortie des dictatures et s’inscrivent dans une logique explicitement politique : consolider des démocraties encore fragiles par leur ancrage européen. Mais ces élargissements suscitent également des interrogations, notamment quant à la solidité économique et institutionnelle de ces États, révélant une tension déjà perceptible entre l’idéal politique de l’élargissement et les exigences fonctionnelles de l’intégration. Parallèlement, certaines candidatures avortées – telle celle du Maroc en 1984, rejetée au motif que cet État n’est pas « européen » – contribuent à préciser négativement les contours de l’UE et à rappeler que l’élargissement, s’il est ouvert, n’est pas indifférencié.

La décennie 1990 marque un tournant. La demande d’adhésion de la Suisse en 1992, rapidement mise en sommeil à la suite du rejet par référendum de l’adhésion à l’Espace économique européen, souligne une autre limite du processus : l’adhésion suppose une acceptation populaire durable des contraintes de l’intégration. À l’inverse, l’adhésion en 1995 de l’Autriche, de la Finlande et de la Suède – États économiquement stables et démocratiquement consolidés – est souvent perçue comme relativement peu problématique, même si la Norvège choisit à nouveau de rester en dehors de l’Union. Les élargissements de 2004 et 2007 constituent cependant une rupture qualitative. Jamais l’Union n’avait intégré, en une seule vague, un nombre aussi important d’États, aux trajectoires historiques, économiques et constitutionnelles aussi diverses. L’adhésion de dix États en 2004, principalement issus de l’Europe centrale et orientale, puis de la Bulgarie et de la Roumanie en 2007, transforme profondément la physionomie de l’Union. L’élargissement cesse alors d’être perçu comme un simple approfondissement géographique pour devenir une épreuve structurelle pour le fonctionnement de l’UE. L’adhésion de la Croatie en 2013, plus isolée, apparaît déjà comme le produit d’un processus considérablement allongé et durci. Enfin, le retrait du Royaume-Uni en 2020 constitue un événement sans précédent : pour la première fois, une vague d’« élargissement négatif » vient interrompre le récit largement linéaire d’une UE toujours plus vaste. Ce retrait nourrit rétrospectivement les interrogations anciennes sur la compatibilité de certains États avec la logique même de l’intégration.

Contrairement à ce que pourrait laisser penser le Brexit, le processus d’élargissement ne s’est pas arrêté. Dix États disposent aujourd’hui du statut de candidat : la Turquie, la Macédoine du Nord, le Monténégro, la Serbie, l’Albanie, la Bosnie-Herzégovine, la Moldavie, l’Ukraine, la Géorgie et, depuis 2022, le Kosovo. Toutefois, cette apparente vitalité masque une réalité plus contrastée. Les négociations d’adhésion ne sont effectivement ouvertes que pour un nombre limité d’États, et certaines d’entre elles sont bloquées depuis de nombreuses années, comme c’est le cas pour la Turquie depuis 2018 en raison de violations persistantes des critères politiques. L’ouverture des négociations avec l’Ukraine et la Moldavie décidée en décembre 2023 confirme que l’élargissement demeure un instrument privilégié de la stratégie géopolitique européenne, mais elle accentue simultanément les tensions internes quant à la capacité réelle de l’Union à intégrer de nouveaux membres.

Juridiquement, la possibilité d’adhérer à l’UE n’a jamais été remise en cause. Les grandes révisions des traités – Acte unique, Maastricht, Amsterdam, Lisbonne – ont maintenu, voire renforcé, la vocation inclusive de l’UE, aujourd’hui consacrée à l’article 49 TUE. Pourtant, la permanence de cette ouverture formelle contraste avec l’intensification des doutes politiques. À mesure que le nombre d’États membres augmente, les craintes évoluent : d’abord marginales, elles deviennent structurelles. La question n’est plus seulement de savoir si un État candidat est prêt à rejoindre l’UE, mais si l’Union elle-même est capable de continuer à fonctionner en s’élargissant. Le sentiment d’un décalage croissant entre l’approfondissement nécessaire de l’intégration et l’élargissement effectif nourrit une réflexion critique sur le rythme et l’ampleur du processus. Ce doute est particulièrement visible dans les réactions suscitées par les candidatures présentées à la suite de la guerre en Ukraine. Les propos du président Emmanuel Macron, soulignant la nécessité de ne pas réduire la réponse européenne à la seule logique de l’élargissement, traduisent une inquiétude largement partagée : l’adhésion rapide de nouveaux États pourrait fragiliser l’unité et la stabilité de l’Union. La création de la Communauté politique européenne témoigne de cette hésitation : offrir un cadre de coopération renforcée sans trancher immédiatement la question de l’adhésion. Les déclarations de Charles Michel sur la « Communauté géopolitique européenne » s’inscrivent dans la même logique : penser l’Europe au-delà de l’Union sans pour autant renoncer à l’adhésion comme horizon. Il en résulte un enchevêtrement croissant entre élargissement, voisinage et appartenance différenciée, qui complexifie la lecture du projet européen.

 Ces hésitations contemporaines ne sont pas entièrement nouvelles. Elles font écho à une ambiguïté plus profonde du projet européen, parfois qualifiée de « péché originel » : l’absence de définition claire et partagée de sa finalité ultime. Les élargissements successifs ont souvent permis de négocier sur de nombreux aspects techniques et institutionnels, sans toujours clarifier l’essentiel : ce que signifie, au fond, faire pleinement partie de l’UE. Cependant, l’évolution des processus d’adhésion suggère une tentative de correction progressive de cette ambiguïté. La place croissante accordée aux valeurs de l’Union, aux critères politiques et à l’État de droit traduit une volonté de tirer les leçons des élargissements passés. L’élargissement ne disparaît pas ; il se transforme. Il devient un instrument plus sélectif, plus normatif, mais aussi plus conflictuel. Finalement, quelles que soient les réserves qu’il suscite, l’élargissement demeure un mouvement en cours, réactivé par la guerre en Ukraine et assumé comme un investissement géostratégique. Mais il constitue désormais moins une évidence qu’une question centrale, révélatrice des tensions constitutives de l’UE contemporaine.

5°) De l’ouverture à la sélection : la montée en puissance des critères d’éligibilité

Si l’élargissement constitue l’un des fils directeurs de l’histoire de la construction européenne, sa poursuite a progressivement mis en lumière une tension fondamentale : l’ouverture du projet européen ne peut être indifférente à son contenu normatif. En d’autres mots, l’Union ne peut s’élargir sans se définir, et plus elle s’élargit, plus elle est contrainte de préciser les conditions de son ouverture. C’est dans ce contexte qu’a émergé, puis s’est renforcée, la logique des critères d’éligibilité à l’adhésion.

À l’origine, le droit primaire brillait par sa grande sobriété. Les traités fondateurs des Communautés se contentaient d’affirmer que tout État européen peut demander à adhérer, sans préciser davantage les conditions substantielles d’une telle adhésion. Cette concision a parfois été interprétée comme la marque d’un certain idéalisme fondateur, voire d’une naïveté institutionnelle. En réalité, elle traduisait très probablement un choix politique délibéré. En l’absence de certitude quant à l’évolution future du continent – Europe encore divisée par la guerre froide, régimes autoritaires au Sud, fermeture de l’Est sous domination soviétique –, il apparaissait peu opportun de figer juridiquement les contours du projet européen. Une définition précise des conditions d’adhésion aurait risqué d’enfermer l’avenir de l’intégration dans un carcan normatif rigide, difficilement amendable sans révision des traités. L’indétermination constituait donc une « technique de souplesse », permettant aux Communautés d’adapter leur politique d’élargissement aux circonstances historiques. Ce choix originel n’en était pas moins porteur d’ambiguïtés. Le seul critère explicitement posé – être un « État européen » – recouvrait une double exigence : être un État au sens du droit international, et être européen. Or, ni l’une ni l’autre de ces notions n’était véritablement définie par le droit communautaire. La question de l’existence étatique n’a guère suscité de difficultés pratiques majeures, la pratique révélant une approche pragmatique, parfois tolérante à l’égard d’États dont la maîtrise territoriale ou la reconnaissance internationale était imparfaite. En revanche, la notion d’« État européen » s’est révélée bien plus problématique.

De prime abord, l’exigence d’européanité semble renvoyer à un critère purement géographique. Mais cette approche se heurte rapidement à l’absence de frontière naturelle incontestable du continent européen, notamment à l’Est et au Sud-Est. La chute de l’URSS a, à cet égard, profondément bouleversé les certitudes antérieures. Là où une frontière politique claire séparait jadis Europe et non-Europe, s’est ouvert un espace d’incertitude géographique et stratégique. Les débats suscités par la candidature de la Turquie illustrent particulièrement cette difficulté. Bien que majoritairement situé en Asie, cet État est membre du Conseil de l’Europe et a été reconnu comme État candidat par le Conseil européen d’Helsinki en 1999. À l’inverse, la candidature du Maroc a été rejetée en 1987 au motif explicite que cet État n’est pas européen. Ces exemples révèlent l’insuffisance d’une lecture strictement géographique du critère. Progressivement, la pratique institutionnelle et le discours politique ont fait émerger une approche plus substantielle : être un État européen, ce n’est pas seulement être situé en Europe, c’est participer à un espace historique, politique et axiologique commun. Comme l’a relevé la Commission européenne dès le début des années 1990, l’identité européenne ne peut être réduite à une formule simple ; elle résulte d’une combinaison évolutive d’éléments géographiques, culturels, politiques et juridiques. Les frontières de l’UE ne sont donc pas données une fois pour toutes ; elles se construisent à mesure que se précise ce qui est attendu des États qui souhaitent la rejoindre.

Cette conception substantive de l’européanité ouvre cependant une difficulté majeure : plus la notion devient normative, plus elle appelle des critères précis, et plus elle risque de transformer l’adhésion en un mécanisme de sélection exigeant, potentiellement excluant.

C’est la perspective de l’adhésion des pays d’Europe centrale et orientale qui a révélé, avec une acuité toute singulière, l’inadaptation du cadre juridique originel. Jamais auparavant l’Union – et avant elle les Communautés – n’avait été confrontée à l’intégration simultanée d’États aussi nombreux, marqués par des trajectoires économiques, sociales et constitutionnelles aussi éloignées de celles des États membres. Les premières adhésions avaient déjà suscité des inquiétudes ponctuelles : compatibilité économique du Royaume-Uni, fragilités démocratiques du Sud de l’Europe. Mais ces interrogations restaient circonscrites et reposaient souvent sur l’idée que l’adhésion favoriserait elle-même la stabilisation des États concernés. La situation était radicalement différente pour les pays d’Europe centrale et orientale. La distance structurelle était trop grande pour que l’intégration puisse être pensée comme immédiate. Dans un tel contexte, l’UE s’est trouvée face à un dilemme : soit assumer un élargissement rapide au risque d’une déstabilisation profonde de son fonctionnement interne, soit conditionner strictement l’adhésion au respect de critères substantiels, transformant ainsi l’ouverture en processus de sélection progressive.

La réponse apportée par l’Union ne s’est pas limitée à une réforme procédurale. Elle a consisté en une véritable transformation de la philosophie de l’adhésion. Les critères d’éligibilité, explicités à partir du Conseil européen de Copenhague de 1993, ne sont pas de simples conditions techniques ; ils constituent, in fine, un outil de gouvernement de l’élargissement. Par leur nature même, ces critères remplissent différentes fonctions. Ils permettent, tout d’abord, à l’Union de rassurer ses États membres quant à la compatibilité des futurs adhérents avec l’acquis existant. Ils offrent ensuite aux États candidats une feuille de route, parfois longue et exigeante, destinée à orienter leurs réformes internes. Enfin, ils confèrent aux institutions européennes – et en particulier à la Commission – un rôle accru dans l’évaluation, le suivi et, le cas échéant, le ralentissement du processus d’adhésion. Ce faisant, l’adhésion cesse d’être un événement ponctuel, décidé à l’issue de négociations essentiellement politiques. Elle devient un processus de convergence normative, potentiellement étalé sur plusieurs décennies, au cours duquel l’Union exerce une influence profonde sur l’organisation constitutionnelle, judiciaire et économique des États candidats.

La montée en puissance des critères d’éligibilité marque ainsi un basculement : l’UE demeure formellement ouverte à tout État européen, mais cette ouverture est dorénavant strictement conditionnée. L’élargissement n’est plus seulement un mécanisme d’unification du continent ; il devient un filtre, ou encore un révélateur, des exigences fondamentales du projet européen. Cette évolution n’est pas sans ambiguïtés. D’un côté, elle atteste d’une volonté de tirer les leçons des élargissements passés et de prévenir les fragilisations internes de l’UE. De l’autre, elle nourrit le sentiment, dans certains États candidats, d’une exigence mouvante, voire sans cesse renforcée, donnant l’impression que le sommet de la montagne à gravir s’élève à mesure que l’on s’en approche. Ce déplacement de l’ouverture vers la sélection prépare directement l’analyse des critères eux-mêmes. En cherchant à encadrer juridiquement et politiquement son élargissement, l’Union se trouve contrainte d’expliciter ce qui, jusque-là, relevait en partie de l’implicite : les valeurs, les structures et les pratiques qu’elle considère comme constitutives de son identité. C’est à travers cette explicitation que l’adhésion devient, au-delà d’un mécanisme juridique, un véritable acte constitutionnel européen.

6°) Les « critères de Copenhague » : la conditionnalité comme réponse structurée à l’élargissement

L’adoption des critères de Copenhague en 1993 marque moins une rupture radicale qu’une mise en forme explicite d’exigences qui, jusqu’alors, demeuraient pour partie implicites et largement négociées sur un mode politique. Ils constituent, pour l’UE, la première tentative véritablement aboutie de rationalisation normative du processus d’adhésion, élaborée en réponse directe aux défis posés par l’élargissement à l’Europe centrale et orientale. Par leur intermédiaire, l’adhésion cesse d’être gouvernée principalement par l’opportunité politique pour devenir un processus structuré, hiérarchisé et évalué dans le temps. Les critères de Copenhague reposent classiquement sur trois piliers complémentaires :

• des critères politiques
• des critères économiques,
• et la capacité à reprendre, mettre en œuvre et appliquer durablement l’acquis communautaire.

Cette tripartition révèle une conception tout particulièrement exigeante de l’adhésion, pensée non comme une intégration partielle ou modulable, mais comme une insertion complète dans un ordre juridique et institutionnel déjà hautement structuré. L’adhésion n’est plus envisagée comme une entrée « à la carte », plutôt comme l’acceptation globale d’un ensemble normatif préexistant, comprenant des règles juridiques, des mécanismes institutionnels et un socle de valeurs partagées. Cette architecture n’est toutefois pas neutre. Elle institue implicitement une hiérarchie entre les critères : tandis que les exigences économiques et juridiques peuvent faire l’objet d’ajustements progressifs, les critères politiques – et, au premier chef, le respect de la démocratie et de l’État de droit – apparaissent assez rapidement comme non négociables dans leur principe, même si leur mise en œuvre demeure, en pratique, graduelle. Cette hiérarchie explique que les défaillances économiques n’aient jamais, à elles seules, constitué un obstacle définitif à l’adhésion, contrairement aux atteintes systémiques aux principes fondamentaux de l’État de droit.

Au-delà de cette architecture substantielle, l’apport décisif des critères de Copenhague tient toutefois moins à leur contenu qu’à la méthode de conditionnalité qu’ils instaurent. L’adhésion devient un processus séquentiel, jalonné d’évaluations régulières, de rapports de la Commission et de décisions politiques successives, incluant la possibilité – longtemps demeurée théorique, désormais pleinement assumée – de ralentir, voire de suspendre les négociations. Cette conditionnalité transforme en profondeur le rapport entre l’Union et les États candidats. Elle confère à la Commission un rôle central, à la fois technique et politique, dans l’appréciation de la conformité des réformes entreprises. Les États candidats se trouvent ainsi engagés dans un processus de convergence normative asymétrique : ils adaptent leur ordre juridique interne à un modèle élaboré à l’extérieur, sans participation directe à sa définition.

Ce mécanisme nourrit un paradoxe persistant. D’un côté, il accroît l’efficacité de l’Union comme facteur de transformation institutionnelle ; de l’autre, il alimente le sentiment d’une intégration conditionnelle et parfois mouvante, les exigences semblant se renforcer à mesure que le processus avance. L’expérience des élargissements de 2004 et 2007 a mis en lumière les limites intrinsèques de cette conditionnalité ex ante. Les difficultés rencontrées, en particulier en Bulgarie et en Roumanie, ont montré que le respect formel des critères au moment de l’adhésion ne garantissait pas une conformité durable après celle-ci. La mise en place de mécanismes spécifiques de coopération et de vérification post-adhésion révèle ainsi une faille structurelle : la conditionnalité se montre nettement plus efficace avant l’adhésion qu’une fois la qualité d’État membre acquise. Cette prise de conscience a profondément influencé l’évolution ultérieure des négociations d’adhésion, sans conduire à l’abandon des critères, mais à leur durcissement, notamment en matière d’État de droit, d’indépendance de la justice et de lutte contre la corruption.

Les critères de Copenhague remplissent, partant, une fonction plus profonde encore : ils traduisent la transformation de l’Union en une communauté normative consciente d’elle-même. En subordonnant l’adhésion au respect de principes démocratiques et de l’État de droit, l’Union affirme que son identité ne repose pas exclusivement sur le marché intérieur ou l’intégration économique, mais sur un socle constitutionnel commun. Cette affirmation n’est toutefois pas exempte de tensions, dès lors qu’elle suppose que l’Union soit elle-même en mesure de garantir et de préserver ces valeurs en son sein. Les crises internes relatives à l’État de droit tendent ainsi à rétroagir sur la politique d’élargissement : plus l’UE peine à faire respecter ses valeurs auprès de certains États membres, plus la conditionnalité imposée aux États candidats apparaît politiquement fragile, voire contestable.

Or, c’est très précisément cette continuité entre exigences d’adhésion et obligations post-adhésion que la CJUE a commencé à expliciter de manière décisive dans sa jurisprudence récente. Dans l’arrêt Repubblika du 20 avril 2021, rendu par la Grande Chambre, la Cour affirme que les valeurs énoncées à l’article 2 du TUE – au premier chef l’État de droit – ne constituent pas de simples prémisses politiques de l’adhésion, mais plutôt des engagements juridiques durables, liant les États tant au moment de leur entrée dans l’Union qu’après celle-ci. En soulignant que le respect de ces valeurs constitue une condition permanente de la confiance mutuelle, fondement de l’ensemble de l’ordre juridique de l’Union, la CJUE opère un glissement conceptuel significatif : les critères politiques ne se comprennent plus seulement comme un seuil d’accès, mais comme un standard continu, conditionnant la participation pleine et entière à l’espace juridique européen.

Cette continuité normative a trouvé une traduction tout spécialement explicite dans l’arrêt Hongrie c. Parlement et Conseil du 16 février 2022, rendu en assemblée plénière à propos du mécanisme de conditionnalité budgétaire. En validant la possibilité de suspendre ou de restreindre l’accès aux fonds de l’Union en cas d’atteinte aux principes de l’État de droit, la Cour consacre l’idée selon laquelle le respect des valeurs de l’Union constitue une condition fonctionnelle de la participation aux bénéfices mêmes de l’intégration, y compris pour les États déjà membres. L’adhésion n’emporte dès lors aucun blanc-seing normatif : elle implique l’acceptation d’un contrôle continu, articulant droit budgétaire, respect de l’État de droit et responsabilité politique. Cette évolution rejaillit directement sur la politique d’élargissement contemporaine. Plus l’Union renforce ses mécanismes internes de protection de l’État de droit, plus les critères exigés à l’entrée apparaissent comme l’anticipation d’un régime de contraintes durables, appelé à structurer l’ensemble de la participation future des États à l’ordre juridique de l’Union. L’adhésion ne se comprend plus comme un simple engagement initial, mais comme l’entrée dans un espace juridique marqué par une exigence permanente de conformité aux valeurs fondatrices de l’Union.

7°) L’adhésion en temps de crise ? : Ukraine, guerre et géopolitique

La candidature de l’Ukraine à l’Union européenne, déposée dans le contexte de la guerre déclenchée par la Russie en février 2022, marque une inflexion majeure du sens même de l’adhésion. Pour la première fois, l’Union est confrontée à une demande d’adhésion formulée non pas à l’issue d’une période de stabilisation, mais au cœur d’un conflit armé de haute intensité. Cette situation inédite met à l’épreuve l’ensemble du cadre conceptuel et juridique de l’élargissement.

Initialement, a-t-on pu dire, l’adhésion a été pensée comme l’aboutissement d’un processus de pacification et de consolidation institutionnelle. L’Ukraine inverse cette logique : l’adhésion est invoquée comme un instrument de protection politique et stratégique, voire comme une garantie existentielle. Ce déplacement bouleverse l’économie des critères traditionnels, en particulier ceux relatifs à la stabilité institutionnelle et aux relations pacifiques avec les voisins. En reconnaissant le statut de candidat à l’Ukraine, puis à la Moldavie, l’UE fait le choix assumé de politiser l’adhésion, en l’inscrivant explicitement dans une stratégie géopolitique de soutien, de dissuasion et de projection normative.

Face à cette situation, la Commission a adopté une approche résolument dynamique des critères d’adhésion. L’évaluation ne porte plus uniquement sur l’état actuel des institutions, mais sur leur capacité de résilience, leur trajectoire réformatrice et leur ancrage politique européen. Les critères cessent ainsi d’être envisagés comme des seuils fixes pour devenir des indicateurs de direction. Cette approche, si elle permet de maintenir la crédibilité politique de l’élargissement, soulève toutefois une interrogation majeure : jusqu’où les critères peuvent-ils être flexibilisés sans perdre leur valeur normative ? Le risque est double : banaliser la conditionnalité ou transformer l’adhésion en instrument purement stratégique, détaché de ses exigences structurelles.

L’élargissement retrouve ici une fonction qu’il avait partiellement perdue : celle d’un instrument de projection géopolitique. En ouvrant la perspective de l’adhésion, l’UE affirme un choix d’alignement clair et dessine une frontière politique face aux puissances concurrentes. L’adhésion n’est plus seulement un mécanisme juridique, elle devient également un langage (plus) « diplomatique » – pour une Commission qui se veut « géopolitique ». Cette évolution explique aussi le regain d’intérêt pour des formats intermédiaires, tels que la Communauté politique européenne, qui permettent de renforcer les liens politiques sans trancher immédiatement la question de l’adhésion. Ces dispositifs traduisent une tension persistante entre la logique de l’inclusion stratégique et la prudence institutionnelle.

En définitive, l’adhésion en temps de guerre agit comme un révélateur brutal des contradictions du projet européen. Elle met au jour l’écart entre une Union fondée sur le droit et une Union confrontée à des impératifs de puissance, de sécurité et de crédibilité internationale. L’élargissement, loin d’être une mécanique routinière, redevient ainsi un choix fondamental, engageant l’identité politique et normative de l’UE. La question n’est plus seulement de savoir si l’Union peut accueillir de nouveaux membres, mais à quelles conditions elle peut le faire sans renoncer à ce qui la constitue.

Conclusion – L’adhésion, ou l’art européen de poser certaines questions qui fâchent

Au terme de ce dossier, une chose apparaît nettement : poser la question de l’adhésion, ce n’est jamais seulement se demander qui peut entrer dans l’Union européenne. C’est, presque inévitablement, revenir à deux interrogations plus dérangeantes : qui sommes-nous déjà ? Et jusqu’où voulons-nous encore nous transformer ? L’adhésion est ainsi devenue l’un des rares lieux où l’Union ne peut plus différer l’explicitation de ce qu’elle considère comme non négociable : certaines valeurs, certaines exigences institutionnelles et certaines appartenances politiques. Chaque candidature, chaque épisode d’élargissement, chaque blocage, obligent à trancher – fût-ce de façon implicite – entre ce qui relève d’un simple ajustement technique et ce qui touche au cœur du projet européen.

Ce dossier a montré que cette mise à l’épreuve emprunte aujourd’hui trois registres inextricablement mêlés. Un registre juridique, tout d’abord, où l’adhésion est encadrée par des articles de traité, des critères d’éligibilité et une conditionnalité sophistiquée. Un registre politique, ensuite, où se jouent des arbitrages sur la capacité de l’UE à absorber de nouveaux membres sans se paralyser ni se diluer. Un registre géopolitique, enfin, où l’élargissement devient un langage de puissance, un signal adressé aux voisins comme aux adversaires. C’est de la friction entre ces trois registres que naissent les tensions actuelles : trop de droit, et l’UE risque l’impuissance ; trop de politique, et elle s’expose à l’arbitraire ; trop de géopolitique, et elle menace sa propre crédibilité normative.

L’adhésion ne dit donc pas seulement quelque chose des États candidats ; elle renvoie un miroir peu indulgent à l’UE elle-même. En demandant aux autres de garantir l’État de droit, elle expose ses propres hésitations à le faire respecter en son sein. En exigeant des réformes constitutionnelles profondes des États qui sonnent à sa porte, elle porte au jour les résistances à toute refondation de ses propres équilibres institutionnels. En promettant l’intégration comme horizon, elle révèle aussi ses doutes sur sa capacité à aller, elle-même, au bout de cette promesse.

Reste, enfin, une incertitude irréductible, que l’Ukraine a brutalement remise au centre du jeu : jusqu’où l’Union acceptera-t-elle de plier ses critères sans les vider de leur substance ? Et, symétriquement, jusqu’où pourra-t-elle rester fidèle à ses valeurs proclamées sans renoncer à la responsabilité géopolitique qu’elle prétend aujourd’hui assumer ? L’adhésion, désormais, ne se contente plus d’ajouter des sièges autour de la table : elle oblige à reposer, à chaque fois, la question de ce que signifie « faire partie » d’un ensemble qui oscille entre union de droit, communauté politique et acteur de puissance. Peut-être est-ce là, finalement, la vraie singularité européenne : avoir fait de l’adhésion non pas une simple procédure d’entrée, mais plutôt un dispositif de questionnement permanent. Tant que l’Union continuera à se questionner, à chaque nouvel élargissement possible, non seulement si elle peut accueillir un nouvel État, mais ce que cette décision dit d’elle-même, l’adhésion restera l’un des lieux où l’Europe se risque encore à penser son propre avenir, plutôt que de simplement le subir.

Thomas Escach-Dubourg

TD

Le contrôle ultra vires

I. Textes juridiques principaux

• Article 4 § 2 TUE (respect de l’identité nationale et des structures fondamentales des États membres).
• Article 5 TUE (principe d’attribution, subsidiarité et proportionnalité).
• Article 6 TUE (valeur juridique de la Charte et reconnaissance des droits fondamentaux).
• Article 19 TUE (garantie de l’État de droit et de l’indépendance des juridictions).
• Article 52 § 4 de la Charte des droits fondamentaux.
• Déclaration relative à la primauté annexée au traité de Lisbonne (2007).
• Loi fondamentale allemande [Grundgesetz] du 23 mai 1949, articles 1, 20, 23, 38 et 79 § 3.

II. Principales jurisprudences de la Cour de justice de l’Union européenne

 A) Sur la primauté et l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union

• CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. E.N.E.L., aff. 6/64.
• CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, aff. 11/70.
• CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal, aff. 106/77.
• CJCE, 14 mai 1974, Nold, aff. 4/73.
• CJCE, 13 décembre 1979, Hauer, aff. 44/79.
• CJCE, 19 juin 1990, Factortame Ltd., aff. C-213/89.
• CJCE, 12 juin 2003, Schmidberger, aff. C-112/00.
• CJCE, 14 octobre 2004, Omega Spielhallen, aff. C-36/02.

B) Sur la répartition des compétences et la proportionnalité

• CJUE, 19 novembre 2009, Filipiak, aff. C-314/08.
• CJUE, 8 septembre 2010, Winner Wetten, aff. C-409/06.
• CJUE, 27 novembre 2012, Pringle, aff. C-370/12.
• CJUE, 16 juin 2015, Gauweiler et autres, aff. C-62/14
• CJUE, 5 décembre 2017, M.A.S. et M.B., aff. C-42/17 (Taricco II).
• CJUE, 4 décembre 2018, Minister for Justice and Equality c. Workplace Relations Commission, aff. C-378/17.
• CJUE, 11 décembre 2018, Weiss et autres (PSPP), aff. C-493/17.
• CJUE, 18 mai 2021, Forumul Judecătorilor, aff. C-83/19.
• CJUE [GC], 21 décembre 2021, Euro Box Promotion e.a., aff. C-357/19.
• CJUE, 26 septembre 2024, Energotehnica, aff. C-499/22.

III. Avis de la Cour de justice

• Avis 1/91 du 14 décembre 1991, Espace économique européen.
• Avis 2/13 du 18 décembre 2014, Adhésion de l’Union à la CEDH.

IV. Jurisprudences nationales

A) Jurisprudence allemande

• BVerfG, 29 mai 1974, Solange I (2 BvL 52/71).
• BVerfG, 22 octobre 1986, Solange II (2 BvR 197/83).
• BVerfG, 12 octobre 1993, Maastricht-Urteil (2 BvR 2134/92).
• BVerfG, 30 juin 2009, Lissabon-Urteil (2 BvE 2/08).
• BVerfG, 6 juillet 2010, Honeywell (2 BvR 2661/06).
• BVerfG, 21 juin 2016, Gauweiler (2 BvR 2728/13).
• BVerfG, 5 mai 2020, Weiss (PSPP, 2 BvR 859/15).

B) Jurisprudence française

• Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique.
• Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.
• Décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie.
• CE, 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et autres, n° 287110.
• Cour de cassation [Ass. plén.], 6 avril 2010, Abdeli et Melki, n° 10-40002.
• Décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, Jeux d’argent et de hasard en ligne.
• CE, 14 mai 2010, Rujovic, n° 312305.
• CE [Ass.], 21 avril 2021, French Data Network et autres, n° 393099.
• Décision n° 2021-940 QPC du 15 octobre 2021, Société Air France.
• Décision n° 2025-1144 QPC du 27 juin 2025, Association La Cimade et autres.

C) Jurisprudence polonaise et comparée

1. Tribunal constitutionnel polonais, 7 octobre 2021, K 3/21.

V. Ressources et commentaires en ligne

• Revue JADIE – Article n°747, « Primauté, identité et ultra vires : forger l’Union par le droit sans anéantir l’État de droit ».
• Le Club des juristes, L’arrêt French Data Network du Conseil d’État : un dialogue des juges en trompe-l’œil.
• Actu-Juridique, L’arrêt French Data Network et la conservation des données de connexion.
• Blog Jus Politicum, L’arrêt BCE : tensions dans la relation de coopération entre Karlsruhe et la CJUE.
• Blog Droit Européen, Le Conseil d’État se refuse d’emboîter le pas au joueur de flûte de Karlsruhe (Jacques Ziller, 2021).
• Fondation Robert Schuman, L’État de droit en Pologne ou la fausse querelle de la primauté du droit européen (2021).

Pour approfondir :

• Sur le contrôle ultra vires : Cour constitutionnelle tchèque, 31 janvier 2012, « Holubec » (Pl.US 5/12) ; A. ROBLOT-TROIZIER et G. TUSSEAU, « La gouvernance économique et monétaire européenne au prisme du constitutionnalisme allemand », RFDA 2014, p. 589 ; Cour suprême danoise, 6 décembre 2016, Ajos, n°15/2014 ; M. POIARES MADURO, « Quelques observations préliminaires sur l’arrêt Weiss de la Cour constitutionnelle allemande relatif au PSPP », RTD Eur. 2020, p.909 ; F. BENOÎT-ROHMER, « Chronique UE et droits fondamentaux – La jurisprudence de la Cour de Justice en matière d’état de droit : suite de la saga polonaise », RTD Eur. 2021, p. 969 ; T. DOUVILLE et H. GAUDIN, « La décision du Tribunal constitutionnel polonais du 7 octobre 2021 dans l’affaire K 3/21 », D. 2021, p. 2304 ; H. GAUDIN, « L’affaire OMT devant son (ses ?) juge(s) », AJDA 2016, p. 1050 ; E. VENIZELOS, « Ultra Vires Review and the Shift of Legal Orders », in H. GAUDIN, E. PEREVEDOUROU et C. DELIYANNI (eds.), Le droit européen, source de droits, source du droit. Études en l’honneur de Vassilios Skouris, Mare & Martin, Paris, 2022, pp. 675-688 ; A. LEVADE, « États membres versus Union européenne : l’État de droit dans tous ses États », ibid., pp. 363-376.

Forger une limite à la primauté sans briser le dialogue ?[1]

1°) La généalogie d’une désobéissance raisonnée

Le contrôle ultra vires forgé par la juridiction constitutionnelle allemande n’est pas né, curieusement, d’un réflexe de souveraineté blessée ni d’un sursaut défensif contre l’Europe. Il procède d’une inquiétude plus profonde, d’une vigilance inscrite au cœur du constitutionnalisme allemand : celle d’une Europe qui s’institue sans se défaire de ses peuples, d’un ordre juridique qui s’étend et s’approfondit sans toujours se souvenir de la source démocratique de son autorité. Depuis la décision Maastricht d’octobre 1993, les juges de Karlsruhe ne cessent de le rappeler : l’intégration européenne, pour être légitime, doit rester fidèle au mandat démocratique qui l’a rendue possible.

Finalement, le Bundesverfassungsgericht ne parle pas le langage de la défiance, mais celui de la fidélité. Fidélité à la Loi fondamentale, d’abord, qui ne reconnaît d’autorité que celle issue du consentement parlementaire. Fidélité ensuite à l’idée d’une Europe juridique qui tire sa force non d’une nécessité fonctionnelle, mais bien plutôt d’une légalité partagée. Cette fidélité fonde une obsession de la mesure : comment accueillir l’intégration sans la subir ? Comment garantir la primauté sans l’absolutiser ?

C’est là tout le paradoxe allemand : un constitutionnalisme résolument européen, mais jaloux de la proportion. Lorsque la Cour de Karlsruhe développe le contrôle ultra vires, elle ne se dresse pas contre la Cour de justice ; tout au contraire, elle la surveille comme on protège un héritage commun – à distance respectueuse. Elle vérifie que l’édifice européen demeure toujours stable, que la logique de la délégation ne se transforme pas en abandon total de souveraineté, que l’Union européenne reste fidèle à son propre traité. L’histoire de cette contre-limite est donc atypique : celle d’un « contrôle de fidélité », non d’un « contrôle de rupture. » Par lui, la Cour allemande trace une ligne de continuité entre deux loyautés : (i) la loyauté à l’Europe du droit et (ii) la loyauté à la démocratie allemande telle que la Loi fondamentale la configure. Ainsi, l’ultra vires n’est pas l’exception à la primauté, mais presque quelque chose – dans l’esprit allemand – comme sa condition de légitimité la promesse que la primauté demeure un acte de volonté, non de contrainte. Mais cette ambition, si mesurée soit-elle, recèle une tension : comment vérifier la légalité de l’intégration sans en contester l’autorité et la primauté ? Comment dialoguer avec Luxembourg sans finir par lui désobéir et sans contrevenir à l’effectivité et l’unité du droit de l’Union ? Des affaires Maastricht à Weiss, de la coopération prudente à la confrontation ouverte, la  doctrine juridique allemande n’a cessé de chercher cet équilibre fragile : parler à l’Europe sans parler contre elle, affirmer la souveraineté sans rompre le lien de confiance qui fonde le projet européen.

2°) Aux origines d’un contrôle de fidélité

L’histoire du contrôle ultra vires plonge ses racines dans la dialectique fondatrice du droit constitutionnel allemand : une confiance vigilante dans le droit de l’Union. Bien avant l’affaire Maastricht, la juridiction de Karlsruhe avait déjà trouvé, dans la série des arrêts Solange I (1974), Solange II (1986) et Solange III (2000), la formule de ce rapport ambivalent : un compromis entre loyauté et prudence. Aussi longtemps que l’Union assurera une protection équivalente des droits fondamentaux, la Cour allemande suspendra son contrôle. Mais si cette équivalence venait à disparaître, elle reprendrait ses droits. Ainsi naissait, selon la belle expression de S. Kaufmann, un  véritable « mécanisme de vigilance coopérative »[2] : une primauté sous condition de confiance, un pluralisme tempéré par la promesse d’une fidélité réciproque. Néanmoins, c’est dans l’arrêt Maastricht que cette intuition se mue en une sorte de principe organique du constitutionnalisme allemand. Pour la première fois, en effet, la Cour déduit de l’article 38 de la Loi fondamentale le « droit du peuple allemand à déterminer », par l’intermédiaire du Bundestag, l’étendue des compétences qu’il consent à transférer. En conséquence, l’intégration européenne n’est pas un mouvement spontané, mais un acte de volonté mesuré, constamment reconduit par le peuple souverain. L’Union européenne, rappelle la Cour de Karlsruhe, ne dispose pas de la Kompetenz-Kompetenz, elle ne peut décider seule de ses propres frontières normatives.

Dès cet instant-là, le contrôle ultra vires apparaît comme la traduction contentieuse du principe d’attribution. Il ne vise pas à ralentir l’intégration, mais bien à garantir qu’elle demeure fidèle au cadre préalablement déterminé – bref, au cadre régulier. En 2009, la décision Lissabon parachève cette architecture : la primauté du droit de l’UE est reconnue, mais sous réserve de cette  fidélité institutionnelle. Ce que S. Geiger désigne comme une « primauté conditionnée »[3]. Un équilibre, dit autrement encore, entre la suprématie du droit de l’Union et la responsabilité démocratique des États membres. Dans cette perspective, le contrôle ultra vires n’est pas un instrument de résistance, mais un instrument de tutelle bienveillante. La Cour se veut être la gardienne de la confiance démocratique dans l’intégration : elle veille à ce que la délégation de compétence reste un acte maîtrisé, et nullement une abdication progressive. Partant, la Recht auf Demokratie n’est donc pas seulement un droit de suffrage ; il devient un droit à la lisibilité institutionnelle, voire à la transparence du pouvoir délégué. Ainsi s’éclaire la subtilité de ce dispositif : la juridiction allemande ne conteste pas la primauté, elle en vérifie la cohérence structurelle. L’ultra vires est, en quelque manière, le miroir du principe d’attribution, son double réflexif, la garantie que l’ordre dérivé ne se prenne pas pour un ordre originaire. Dans l’arrêt Honeywell (2010), la Cour en circonscrit définitivement les conditions d’emploi : il ne s’applique qu’en cas de transgression « manifeste et structurelle » des compétences, et seulement après un dialogue loyal avec la Cour de justice. L’ultra vires devient, en définitive, un outil de discipline mutuelle, une clause de sauvegarde du dialogue juridictionnel.

Ce n’est pas un hasard si S. Geiger y voit « l’expression, écrivait-elle, la plus aboutie du constitutionnalisme de fidélité » : un modèle où la vigilance démocratique ne s’oppose pas à l’unité européenne, mais la rend plutît possible. De Solange à Weiss, en passant encore par Maastricht, Lissabon et Honeywell, cette tension féconde entre fidélité et autonomie, prudence et confiance, continue d’irriguer toute la culture juridique allemande – celle d’une Europe conçue comme une communauté de droit sous condition de loyauté.

3°) Du dialogue à la tension   l’épisode Gauweiler, matrice d’un ultra vires dialogique

On pourrait commenter une maladresse en réduisant la saga Gauweiler à un épisode de la crise de la zone euro. L’arrêt du 16 juin 2015 est plus bien déterminant : il constitue la matrice vivante du contrôle ultra vires, le moment où la juridiction de Karlsruhe transforme une idée théorique – le dépassement manifeste des compétences – en instrument concret et pratique de régulation entre ordres juridiques. Ce qui se joue ici, ce n’est pas seulement la monnaie, mais le pouvoir de dire le droit de l’intégration : savoir qui, du juge national ou du juge européen, détient la clé de la proportionnalité. Tout commence par un doute. En 2012, la BCE annonce son programme OMT, destiné à apaiser les marchés en promettant l’achat potentiel d’obligations souveraines. Mais cette intervention, pensée comme un rempart contre la spéculation, ne franchit-elle pas la frontière entre politique monétaire – compétence exclusive de l’Union – et politique économique – prérogative des États ? Pour la Cour allemande, la question n’est pas d’efficacité, mais de légalité démocratique : si la BCE agit ultra vires, elle mine le fondement même de la délégation opérée par le Bundestag. L’enjeu est surtout institutionnel avant d’être financier : ce n’est pas la stabilité des prix que la Cour protège, plutôt celle du mandat. Le recours à l’article 267 du TFUE marque alors un geste fondateur. Pour la première fois, le juge constitutionnel allemand saisit la CJUE d’une question préjudicielle : non pour contester, mais pour amorcer un dialogue. Ce renvoi incarne bien l’esprit de Honeywell (2010) – la fidélité avant la rupture : le contrôle ultra vires ne s’exerce qu’en dernier ressort, comme ultima ratio, et seulement après un échange loyal. Finalement, les juges allemands inventent une forme d’ultra vires procédural, une clause de prudence dialogique par laquelle elle accepte d’écouter, de parlementer, de négocier, bien avant de juger, trancher.

La réponse de la CJUE, en juin 2015, confirme la validité du programme OMT, tout en l’entourant de garde-fous : l’interdiction de rachat direct de dette publique, le respect strict de l’objectif de stabilité des prix, la proportionnalité de l’action. Dans la décision de juin 2016, la juridiction constitutionnelle s’incline, mais d’une manière qui lui est caractéristique. Elle salue le raisonnement de Luxembourg, tout en rappelant qu’il engage désormais la BCE à une vigilance accrue. Le dialogue ne s’achève pas dans la soumission, mais davantage dans la conditionnalité. C’est là tout le coup de génie de Gauweiler. Loin d’un affrontement, il institue une méthode de coopération sous contrôle : la primauté vaut, mais sous réserve de sa justification. La Cour de Karlsruhe admet la décision européenne, à la condition toutefois qu’elle demeure intelligible et proportionnée. La primauté devient ici une relation sous condition de raison : elle oblige, mais également elle doit se justifier. Ainsi naît, pourrait-on dire, un « ultra vires dialogique », où la résistance se confond avec la rigueur, et la loyauté avec la lucidité.

Sous ses dehors techniques, l’affaire Gauweiler opère un basculement conceptuel décisif. Pour Luxembourg, la proportionnalité relève de l’exercice des compétences ; tandis que pour Karlsruhe, elle touche à leur délimitation. Ce désaccord feutré – entre fonction et fondement – contient déjà en germe la crise de l’affaire Weiss. Derrière la politesse de la discussion, deux philosophies du droit de l’Union européenne s’opposent : l’une (i), téléologique et intégratrice ; l’autre (ii), systémique et délibérative. L’affaire OMT devient alors un laboratoire d’équilibre entre légalité et efficacité, primauté et consentement. En vérité, Gauweiler n’est pas la fin d’un conflit, mais la naissance d’une méthode. Par le renvoi préjudiciel, la juridiction fédérale consacre la primauté du dialogue ; mais par la possibilité de déclarer l’acte ultra vires si la réponse n’est pas convaincante, elle préserve aussi sa souveraineté d’interprétation. Cette dialectique – adhésion procédurale, vigilance substantielle – deviendra la marque de fabrique du constitutionnalisme allemand. À travers elle, le contrôle ultra vires cesse d’être un outil de défiance pour devenir un instrument de confiance exigeante, soit : un moyen de parler à l’Europe sans renoncer à la responsabilité de penser avec elle.

4°) Weiss (2020) : la revanche du contrôle de légalité et l’épreuve de l’ultra vires

La décision Weiss du 5 mai 2020 marque un tournant sans précédent dans l’histoire du constitutionnalisme européen. Pour la première fois, la juridiction constitutionnelle allemande franchit le Rubicon : elle ne se borne plus à menacer d’utiliser le contrôle ultra vires, elle le fait concrètement. Ce geste, spectaculaire par sa portée, ne relève pour autant pas d’une brusque rébellion nationale, mais plutôt de l’achèvement d’une lente maturation intellectuelle. Depuis Maastricht et Honeywell, la Cour de Karlsruhe n’a cessé d’affiner sa doctrine de vigilance : la décision Weiss en est l’aboutissement, le point d’orgue, le moment où la proportionnalité, jadis instrument de mesure, devient instrument de pouvoir.

L’affaire plonge ses racines dans le programme d’achats de titres publics (Public Sector Purchase Programme, ou « PSPP ») lancé par la BCE en 2015 et validé par la CJUE dans son arrêt Weiss du 11 décembre 2018. Pour la juridiction allemande, cette validation pèche par excès de confiance. En avalisant le « PSPP » sans examen approfondi de ses incidences économiques et budgétaires, la Cour de Luxembourg aurait méconnu la frontière entre politique monétaire (compétence exclusive de l’Union) et politique économique (compétence partagée, et cœur de la souveraineté budgétaire nationale). Dès lors, la question n’est plus seulement technique : elle devient constitutionnelle. En agissant sans contrôle réel de proportionnalité, la BCE aurait outrepassé le mandat qui lui a été conféré, et la Cour de justice, en la couvrant de son autorité, aurait elle-même agi ultra vires. Cette conclusion, exprimée dans un ton d’une rare sévérité – la décision de Luxembourg est qualifiée d’« inintelligible », d’« objectivement arbitraire » –, tend à bouleverser la hiérarchie du droit européen. La primauté cesse d’être un principe inconditionnel pour devenir une obéissance sous condition de légitimité. L’UE, écrivent les juges allemands, ne saurait fonder son autorité sur la seule interprétation qu’elle donne d’elle-même ; elle doit la soumettre, en dernière analyse, au contrôle de conformité au mandat démocratique consenti par les États.

Derrière une telle rébellion procédurale se crayonne la matrice « ordo-libérale » du constitutionnalisme allemand : l’idée d’une Verfassungsökonomie – une économie constitutionnelle – fondée sur la stabilité monétaire et la discipline budgétaire, érigées en principes structurants du contrat démocratique. Dans cette perspective, l’Union européenne n’est pas un ordre originaire, mais un ordre dérivé, une construction déléguée dont les compétences ne peuvent s’étendre qu’à proportion de ce qui lui a été expressément attribué. Le contrôle ultra vires devient, de ce fait, le miroir de ce principe d’attribution : un instrument de mesure et de rappel à l’ordre. Cependant, Weiss ne se limite pas à un désaccord d’interprétation : il requalifie la nature même du contentieux européen. En reprochant à la Cour de justice d’avoir accompli un contrôle « restreint » de proportionnalité, la juridiction fédérale déplace le débat du terrain de la légalité vers celui de la légitimité démocratique. La proportionnalité n’est plus un simple outil de police des moyens, davantage la charnière entre l’exercice et la délimitation des compétences. Un tel déplacement, souligne C. Blumann[4], consacre une « confusion des plans » : sous couvert de corriger une erreur de méthode, les juges de Karlsruhe revendiquent, dans le fond, le droit de juger l’interprétation européenne à l’aune de ses propres critères. Le contrôle ultra vires se mue ainsi en pouvoir de (re)qualification, permettant au juge national de transformer un désaccord doctrinal en vice d’incompétence.

La rupture est d’autant plus nette que, pour la première fois, la Cour allemand refuse d’exécuter une décision de la CJUE rendue à titre préjudiciel. Elle ordonne à la Bundesbank de suspendre sa participation au « PSPP » tant que la BCE n’aura pas justifié, de manière plus « compréhensible », la proportionnalité de son programme. Ce geste d’apparence procédurale a, pourtant, la solennité d’un acte fondateur : la juridiction s’arroge le « dernier mot » sur la validité du droit de l’UE. Le dialogue se fait alors plus vertical : Luxembourg peut parler, mais Karlsruhe décidera si elle l’écoute. Ce basculement renverse le sens du principe de coopération loyale de l’article 4 § 3 TUE. La loyauté n’est plus un devoir réciproque, mais une fidélité conditionnelle : tant que la Cour de justice agit dans le respect du traité, le juge constitutionnel allemand coopère ; au-delà, il reprend sa liberté. Le dialogue entre les ordres se transforme ainsi en dialogue sous condition de fidélité, où le juge de Luxembourg cesse d’être un arbitre pour devenir un partenaire accepté. C. Blumann voit dans cette évolution la manifestation la plus achevée de la conception allemande de la souveraineté. L’UE, alors privée de la capacité d’autodéterminer ses pouvoirs, dépend du consentement renouvelé des États membres. Par conséquent, le contrôle ultra vires devient la clause de sauvegarde d’un pacte démocratique : il permet à la juridiction allemande d’affirmer, au nom du Recht auf Demokratie, que la participation de l’Allemagne à l’Union n’est légitime que si l’intégration demeure dans les bornes tracées par le peuple. La désobéissance européenne deviendrait presque, dans un tel contexte, un « devoir constitutionnel de fidélité démocratique ».

Mais cette posture, à force de rigueur, se retourne contre elle-même. En prétendant contrôler la proportionnalité des actes européens, la juridiction de Karlsruhe substitue sa lecture du traité à celle de Luxembourg, violant ainsi le principe de compétence d’attribution qu’elle prétend défendre. Le contrôle ultra vires se fait miroir inversé : en voulant préserver la légalité, la régularité, il fragilise l’unité. Comme l’observe C. Blumann, les juges « confond[ent] la délimitation et l’exercice des compétences », transformant un désaccord herméneutique en excès de pouvoir. De là, elle  introduit dans l’ordre européen la contingence du jugement national et la subjectivité de tout doute. Bref, l’épisode Weiss consacre une double rupture : il désacralise, d’abord, la primauté, maintenant suspendue à la reconnaissance constitutionnelle interne et il renationalise, ensuite, la validité du droit de l’UE, en ouvrant la possibilité pour chaque État membre de déterminer son propre seuil de tolérance. Le « fédéralisme européen » se mue en fédéralisme de contrôle, voire un fédéralisme contrôlé, où chaque cour constitutionnelle revendique un pouvoir de vérification du droit commun. Sous des dehors techniques, l’affaire Weiss opère, tout compte fait, une révolution silencieuse : la transformation du contrôle de légalité en arme de gouvernement juridictionnel. Loin  d’être une dérive isolée, il préfigure les tensions contemporaines du pluralisme européen, où l’acte de juger devient un acte de souveraineté. En cela, l’affaire Weiss n’est pas seulement une décision, c’est plus encore : un avertissement. L’Europe du droit, pour survivre, devra réinventer le  sens de la fidélité – non plus une fidélité de soumission, mais bien davantage une fidélité de raison.

5°) French Data Network (2021) et K 3/21 (2021) : deux visages du dialogue judiciaire – et l’ombre de l’ultra vires

L’année 2021 offre un saisissant diptyque jurisprudentiel : d’abord, l’arrêt French Data Network du Conseil d’État et, ensuite, la décision K 3/21 du Tribunal constitutionnel polonais. Deux affaires contemporaines, deux manières d’habiter le pluralisme européen. Entre ces deux pôles – la prudence française et la défiance polonaise – se dessine toute l’ambiguïté de l’ère post-Weiss : celle d’un dialogue judiciaire traversé par la tentation de l’ultra vires. L’arrêt French Data Network a souvent été lu comme l’antithèse française de l’affaire Weiss : une manifestation de retenue face à la tentation du contrôle ultra vires. Le Conseil d’État y affirme explicitement qu’« il n’appartient pas au juge administratif de s’assurer du respect, par le droit dérivé de l’Union européenne ou par la Cour de justice elle-même, de la répartition des compétences entre l’Union et les États » [§8]. Ce refus n’est pourtant pas du tout une abdication : il dissimule un raffinement stratégique. Sous l’apparente fidélité à la primauté, le juge administratif redessine les contours d’un ultra vires implicite, dissimulé sous la catégorie des « exigences constitutionnelles » [§7]. Trois conditions en fixent la portée : (i) l’application du droit de l’UE tel qu’interprété par la Cour de justice, priverait de garanties constitutionnelles effectives ; (ii) ces garanties ne trouvent pas d’équivalent en droit de l’UE ; et (iii) leur atteinte compromettrait l« identité constitutionnelle » de la France. Le Conseil d’État, finalement, érige une sorte de « clause de sauvegarde interne », une contre-limite feutrée, inscrite non dans la rhétorique de la compétence, mais dans celle de la garantie. Il ne conteste pas la primauté : il la conditionne à la réciprocité de la protection. Cette posture s’éclaire si l’on regarde la logique de fond de la décision. Le désaccord entre Paris et Luxembourg ne tient pas à une question de hiérarchie, mais bien à une question de proportionnalité. Là où la CJUE admet la conservation généralisée des données de connexion sous conditions strictes, le juge administratif exige un contrôle plus précis, une justification plus robuste et une traçabilité plus claire de la nécessité. Il ne dit pas schématiquement : « la Cour agit hors de ses compétences », mais « sa motivation n’est pas suffisante ». L’ultra vires devient ici une grammaire de l’exigence, non de la résistance.

La subtilité du raisonnement a été remarquée par la doctrine : le Conseil d’État semble construire une double motivation – l’une européenne, l’autre constitutionnelle –, permettant de préserver les deux logiques sans en sacrifier aucune. Un tel dispositif hybride, fondé sur la coexistence plutôt que sur la hiérarchie, laisse entrapercevoir la possibilité d’une désapplication raisonnée en cas de violation manifeste de ces garanties constitutionnelles. L’ultra vires n’est pas proclamé, cependant il affleure, prêt à ressurgir en dernier recours : un ultra vires de velours, sous forme de fidélité conditionnelle. Cette décision marque, sans aucun doute, un tournant dans l’histoire du droit public français. Car le juge administratif y abandonne la posture du simple exécuteur de la primauté pour devenir, d’une certaine manière, un interprète actif du dialogue européen. Il ne rompt pas, mais il relit ; il ne défie pas, mais il nuance. Le Conseil d’État se place, partant, dans la continuité d’un modèle de « contre-limite coopérative », plus proche du Bundesverfassungsgericht d’avant Weiss : un juge loyal, mais lucide.

Le contraste est saisissant avec le jugement K 3/21 de la juridiction constitutionnelle polonaise. Ici, l’ultra vires change de nature : il devient une arme d’affirmation souveraine. Là où Karlsruhe et Paris l’utilisent dans la marge, Varsovie en fait un drapeau. Le Tribunal polonais déclare que plusieurs interprétations de la Cour de justice – notamment celles relatives à l’article 19  du TUE sur l’indépendance des juges – excèdent les compétences attribuées et violent la Constitution polonaise. Ces interprétations sont dès lors jugées inapplicables erga omnes sur le territoire national. Ce renversement n’est plus un débat de technique constitutionnelle, mais un geste politique assumé. L’ultra vires y perd sa fonction dialogique pour devenir une clause de désunion. Là où la Cour de Karlsruhe cherchait la fidélité au traité, la juridiction polonaise revendique la fidélité à l’État. Là où le juge français ménage la coexistence des ordres, le juge polonais proclame la hiérarchie absolue de la Constitution nationale. L’ultra vires s’y érige en bannière d’un « constitutionalisme illibéral », un instrument de retrait partiel du droit commun européen au nom d’une « identité constitutionnelle » sursaturée de politique et surimposée par l’État.

Le contraste entre les décisions French Data Network et K 3/21 révèle, en somme, deux visages du pluralisme européen : le visage coopératif, où la fidélité critique devient un mode de régulation, et le visage conflictuel, où la souveraineté se mue en exclusion, dissidence – et, pour d’aucuns, régression. En France comme en Allemagne, l’ultra vires demeure un outil de vigilance juridique, destiné à préserver la légalité de l’intégration ; en Pologne, il devient le moyen d’un démembrement du droit de l’Union. Dans cette opposition se lit le destin ambigu de la contre-limite de l’ultra vires – et toute l’ambiguïté et le malentendu qui l’affecte actuellement – : selon la main qui la manie, elle peut être la garantie concrète de la démocratie ou l’arme réelle de sa dissolution.

6°) Une contre-limite coopérative ?

Au terme de cette traversée, une évidence s’impose : le contrôle ultra vires n’est pas, dans son « essence » – originellement du moins – une doctrine de résistance, plutôt une méthode d’équilibre. Il ne vise pas à rompre le lien de la primauté, mais bien à en préserver la fidélité. À l’origine, la juridiction de Karlsruhe n’a pas cherché à dresser un mur juridique face à l’Europe, mais à poser une « règle de confiance » : la primauté ne vaut que si elle demeure fidèle à son fondement – le consentement démocratique des peuples. Loin d’être un défi à l’unité du droit, l’ultra vires en constitue l’envers éthique, la contrepartie morale de la primauté : il en rappelle la condition de légitimité. Pourtant, la mise en œuvre actuelle de cette doctrine a parfois trahi son inspiration initiale. Le contrôle de fidélité imaginé comme un instrument de pondération s’est, par endroits, mué en instrument d’affirmation, de conservation. À force de vouloir sauvegarder la Verfassungsidentität, certaines juridictions nationales ont transformé la vigilance démocratique en réflexe de défiance, de dissidence. Le lien entre identité et souveraineté, surinvesti, se mue alors en prétexte à la désobéissance constitutionnelle. On glisse d’un pluralisme de coopération à une concurrence d’autorités.

L’affaire Weiss, a-t-on pu le concéder, en offre l’illustration la plus éloquente. Dans une véhémence caractéristique, la fidélité se fait interpellation, la loyauté, sommation. En érigeant la défense de la Verfassungsidentität en justification d’un refus d’exécution, le juge allemand bascule du  contrôle de compétence au contrôle d’autorité. Il transforme la fidélité constitutionnelle en nationalisme juridictionnel, pavillon si généreux qu’il menace la cohérence du droit de l’Union. Comme l’a relevé C. Blumann, cette « reconstruction unilatérale de la primauté » a d’ailleurs conduit la Commission européenne à ouvrir, le 15 juin 2021, une procédure d’infraction contre l’Allemagne. L’épisode rappelle combien la fidélité, si elle s’absolutise, se radicalise, peut devenir infidèle à son tour : à force de défendre la démocratie nationale, on oublie parfois que la légalité européenne en fait désormais partie intégrante. La stratégie française, en miroir, éclaire un autre visage de cette tension. Dans French Data Network comme dans la décision du Conseil constitutionnel Société Air France, les juridictions françaises réinvestissent la catégorie de « principes inhérents à l’identité constitutionnelle » sous un registre plus discret. Le ton n’est pas celui de la rupture, mais celui de la « sécurisation ». Effectivement, le Conseil d’État, en découvrant la catégorie d’« exigence constitutionnelle », érige une contre-limite implicite : une norme européenne contraire ne saurait être appliquée si elle prive de garanties effectives une exigence constitutionnelle sans équivalent dans le droit de l’UE. Le Conseil constitutionnel prolonge ce mouvement, puisqu’il mobilise l’identité non pour exclure, mais pour reconfigurer l’équilibre entre droits et sécurité. Les deux juridictions réorientent leur jurisprudence vers des considérations d’intérêt général et de sécurité [5]: la  protection des droits fondamentaux cède le pas à une logique de sécurité et de puissance publique. Sous le couvert d’un pluralisme tempéré, s’installe ainsi une redéfinition du rapport à la primauté : non plus l’obéissance, mais la vérification ; non plus la hiérarchie, mais plutôt la pondération.

La tentation est grande, dans ce contexte, de faire de l’ultra vires une rhétorique de désengagement, voire de désunion. La décision K 3/21 du Tribunal constitutionnel polonais en offre la caricature. Les juges y mobilisent la théorie pour contester la compétence de la Cour de justice en matière d’indépendance judiciaire, vidant de substance l’article 19 TUE. Comme l’a remarqué D. Spielmann dans ses conclusions, le geste est lourd de sens : la doctrine, née pour garantir la régularité des traités, devient le prétexte d’un démantèlement méthodique de l’État de droit européen. Là où la Cour allemande entendait instaurer un mécanisme de fidélité, le tribunal polonais, notait-on, érige un acte d’insoumission. Rappeler le sens premier du contrôle ultra vires, c’est donc rappeler qu’il ne vise pas à fragmenter l’ordre de l’Union, mais à en préserver la proportion et la raison. Il n’exprime pas la hiérarchie, mais la réciprocité ; non la défiance, mais la vigilance partagée. Il incarne, au fond, une discipline de la confiance, destinée à maintenir la conversation entre les juges ouverte, loyale, exigeante.

Dans un paysage où s’exacerbent les tensions entre intégration et souveraineté, cette lecture demeure d’une modernité singulière. Elle rappelle que l’État de droit européen n’est pas un bloc figé, bien plutôt un tissage de fidélités mutuelles, une dialectique toujours recommencée entre l’unité et la diversité. Loin des caricatures d’euroscepticisme, le contrôle ultra vires exprime, au contraire, un acte de foi – pourrait-on dire – raisonné : croire en l’Europe, mais refuser d’en faire une croyance aveugle et aveuglante. C’est là sans doute le legs le plus précieux de Karlsruhe : rappeler, à tous les juges du continent européen, que la loyauté n’est pas la soumission, mais la forme la plus haute de la fidélité.

[1] On veut souligner que ce dossier est une tentative de concevoir autrement le contrôle ultra vires. Il est une occasion, pour son auteur, d’essayer de se déprendre de quelques préjugés qui, jusqu’alors, sous-tendaient sa compréhension du sujet. En espérant que cette approche différente puisse nourrir les discussions – et, surtout, remettre un peu de nuance(s) dans le débat sur les contre-limites au principe de primauté.

[2] S. Kaufmann, « Le Bundesverfassungsgericht et les limites à la primauté du droit de l’Union. Confrontation ou complémentarité dans l’intégration européenne ? », RTD eur. 2017, p. 59.

[3] S. Geiger, « Une mise en perspective de l’arrêt “PSPP ”de la Cour constitutionnelle allemande : mobilisation du citoyen allemand contre l’intégration européenne ou défense légitime des valeurs constitutionnelles ? », RTD eur. 2020, p. 831.

[4] C. Blumann, « Quelques enseignements de l’arrêt du Bundesverfassungsgericht du 5 mai 2020 sur les fondamentaux du droit de l’Union européenne », RTD eur. 2020, p. 889.

[5] F.-X. Millet, « Mérites et démérites de l’élévation d’un principe indéterminé au rang de l’identité constitutionnelle de la France », RTD eur. 2022, p. 333.

Thomas Escach-Dubourg

TD

L’identité nationale et l’identité constitutionnelle

I. Textes juridiques principaux

• Article 4 § 2 TUE.
• Article 6 TUE.
• Article 52 § 4 de la Charte des droits fondamentaux.
• Déclaration relative à la primauté annexée au traité de Lisbonne

II. Principales jurisprudences de la CJUE

• CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. E.N.E.L.
• CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft.
• CJCE, 9 mars 1978, Administration des finances de l’État contre Société anonyme Simmenthal.
• CJCE, 14 mai 1974, Nold.
• CJCE, 13 décembre 1979, Hauer.
• CJCE, 19 juin 1990, The Queen contre Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd e.a.
• CJUE, 9 novembre 1995, Atlanta
• CJCE, 12 juin 2003, Schmidberger.
• CJCE, 14 octobre 2004, Omega.
• CJUE, 16 mars 2006, Kapferer.
• CJUE, 19 novembre 2009, Filipiak.
• CJUE, 8 septembre 2010, Winner Wetten.
• CJUE, 22 décembre 2010, Sayn-Wittgenstein.
• CJUE, 12 mai 2011, Runevič-Vardyn.
• CJUE, 8 septembre 2015, Procédure pénale c. Ivo Taricco.
• CJUE, 5 décembre 2017, A. S. et M. B.
• CJUE, 5 juin 2018, Coman.
• CJUE, 4 décembre 2018, Minister for Justice and Equality c. Workplace Relations Commission.
• CJUE, 13 juin 2019, Correia Moreira.
• CJUE, 18 mai 2021, Forumul Judecătorilor.
• CJUE [GC], 21 décembre 2021, Euro Box Promotion e.a.
• CJUE, 26 septembre 2024, Energotehnica.
• CJUE, 19 novembre 2024, Commission c. République tchèque.

III. Avis de la Cour de justice

• Avis de la Cour du 14 décembre 1991.
• Avis de la Cour du 18 décembre 2014.

IV. Jurisprudences nationales

• Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique.
• Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.
• Décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie.
• CE, 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et Autres, n° 287110.
• Cour de cassation [Plen], 6 avril 2010, Abdeli et Melki, n° 10-40002.
• Décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, Jeux d’argent et de hasard en ligne.
• CE, 14 mai 2010, Rujovic, n° 312305.
• CE [Ass.], 21 avril 2021, French Data Network, n° 393099.
• Décision n° 2021-940 QPC du 15 octobre 2021, Société Air France.
• Décision n° 2025-1144 QPC du 27 juin 2025, Association La Cimade et autres.
• BVerfG, 5 mai 2020, Weiss.
• Tribunal constitutionnel, 7 oct. 2021, n° K 3/21.

Pour approfondir :

• Sur les arrêts CE/CJCE et la primauté : H. Gaudin, « Primauté “absolue” ou primauté “relative” ? », in H. Gaudin (dir.), Droit constitutionnel – Droit communautaire, vers un respect constitutionnel réciproque ?, Economica, coll. “Droit Public Positif”, 2001, pp. 97-121 ; D. Ritleng, « De l’utilité du principe de primauté du droit de l’Union », RTD Eur., 2009, p. 677 ; Th. Douville et H. Gaudin, « Un arrêt sous le signe de l’exceptionnel », D. 2021, p. 1268.
• Sur l’arrêt M.A.S et M.B. : J. Arlettaz, « La fin des Taricco. Le juge de l’Union face à la tradition romano-germanique », AJDA 2018, p. 615 ; H. Labayle, « Du dialogue des juges à la diplomatie judiciaire entre juridictions constitutionnelles : la saga Tarrico devant la Cour de justice », RFDA 2018, p. 521 ; V. Guset, « Les apories de l’arrêt Taricco II », RDUE 2018, pp. 13-27.
• Sur le principe de primauté : M. Kordeva, « Le théâtre des juges selon Karlsuhe, Note sous BVerfG, décision du 5 mai 2020 », Revue générale du droit [En ligne] ; H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein moteur ou un moteur de l’intégration européenne ? », Droits fondamentaux et intégration européenne. Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, Paris, 2021 [Consulter] ; H. Gaudin (dir.), La primauté du droit de l’Union européenne, Nouveaux visages, nouvelles questions, nouveaux raisonnements, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2023 [Consulter].
• Sur les relations entre les juges constitutionnels nationaux et la Cour de Justice par le renvoi préjudiciel : CJUE, 30 mai 2013, Jeremy F., aff. C-168-13 ; Cons. Constit., Déc. n° 2013-314P QPC du 4 avril 2013 et Décision n° 2013-314 QPC du 14 juin 2013 ; B. Bonnet, « Le paradoxe apparent d’une question prioritaire de constitutionnalité instrument de l’avènement des rapports de systèmes… Le Conseil constitutionnel et le mandat d’arrêt européen : à propos de la décision n°2013-314P QPC du 4 avril 2013, de l’arrêt préjudiciel C-168/13 PPU de la CJUE du 30 mai 2013 et de la décision n° 2013- 314 QPC du 14 juin 2013 », RDP, n° 5, 2013, pp. 1229-1257 ; F. C. Mayen, « La décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande relativement au programme OMT – Rebelles sans cause ? Une analyse critique du renvoi de la Cour constitutionnelle fédérale allemande dans le dossier des OMT », RTD Eur. 2014, p. 683.
• Sur le contrôle de l’identité constitutionnelle nationale : CJCE, 2 juillet 1996, Commission des Communautés européennes c/ Grand-Duché de Luxembourg, aff. C-473/93 ; Conclusions de l’avocat général M. Poiares Maduro présentées le 8 octobre 2008 sous CJCE, 16 décembre 2008, Michaniki AE contre Ethniko Symvoulio Radiotileorasis et Ypourgos Epikrateias, aff. C-213/07 ; Th. Douville et H. Gaudin, « La décision du Tribunal constitutionnel polonais du 7 octobre 2021 dans l’affaire K 3/21 », D. 2021, n°44, p. 2304.
• Propos généraux sur l’identité nationale et l’identité constitutionnelle : H. Gaudin, « L’identité de l’Union européenne au prisme de la souveraineté de ses États membres », Revue générale [En ligne], 2021 ; F. Fines, « La double identité, nationale et constitutionnelle, des États membres de l’Union », Revue générale du droit [En ligne], 2021.

L’histoire de l’intégration européenne est celle d’un dialogue incessant entre l’unité et la diversité. Dès les premiers arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes dans les années 1960, un principe central s’est imposé : celui de la primauté du droit européen sur les droits nationaux. Sans ce principe, l’Union ne serait qu’une organisation internationale parmi d’autres, dépendante de la bonne volonté des États. Avec lui, elle s’est affirmée comme un véritable ordre juridique autonome, capable de s’imposer jusque dans les hiérarchies constitutionnelles internes.

Pourtant, cette affirmation n’a jamais été reçue sans réserve. Dès l’origine, des résistances se sont manifestées. Les États membres, tout en participant à l’édification d’un ordre juridique commun, ont cherché à préserver des espaces d’autonomie, des « zones de souveraineté » jugées intangibles. De là est né un vocabulaire de la « limite », ou plutôt de la « contre-limite » : ces bornes que les juridictions nationales posent pour rappeler que l’intégration ne peut aller jusqu’à nier l’identité même de leur ordre constitutionnel.

Deux notions ont cristallisé ces résistances. Tout d’abord, l’identité nationale, consacrée en 2007 par l’article 4 § 2 TUE, qui impose à l’Union de respecter « les structures fondamentales politiques et constitutionnelles » de ses États membres. Ensuite, l’identité constitutionnelle, notion forgée par les Cours constitutionnelles nationales, qui revendiquent le droit de protéger un « noyau dur » de principes intangibles, parfois qualifiés de « principes inhérents », voire de « droits inaliénables ».

Ces deux figures de l’identité traduisent des logiques différentes :

• L’identité nationale est une clause de défense inscrite dans le droit de l’Union, reconnue par la CJUE elle-même, qui accepte d’aménager les libertés européennes au regard de valeurs nationales.
• L’identité constitutionnelle est une arme de résistance, voire une soupape de sûreté, brandie par les juges nationaux pour contenir l’emprise de la primauté et affirmer que certaines exigences internes ne sauraient céder, fût-ce devant le droit de l’Union.

Ces contre-limites posent ainsi une question centrale : jusqu’où l’UE peut-elle aller sans se heurter au mur des identités ? Elles révèlent une tension structurelle : sans primauté, l’ordre juridique de l’Union se déliterait ; sans limites, il perdrait le consentement des États membres et des peuples.

Aujourd’hui, cette tension est plus vive que jamais. Elle ne se limite plus à de subtiles réserves jurisprudentielles comme celles des arrêts Solange en Allemagne ou encore Frontini et Granital en Italie. Elle prend la forme de véritables bras de fer, où certains États – la Pologne, la Hongrie et désormais la Slovaquie – contestent frontalement l’autorité du droit de l’Union. En France, l’actualité récente avec la décision QPC Association Cimade en date du 27 juin 2025 a réactivé la question du rôle de l’identité constitutionnelle, tandis que la CJUE multiplie les rappels à l’ordre, réaffirmant que « le fait pour un État membre d’invoquer des dispositions de droit national, fussent-elles d’ordre constitutionnel, ne saurait porter atteinte à l’unité et à l’efficacité du droit de l’Union » (CJUE, 18 mai 2021, Forumul Judecătorilor).

Le débat sur les contre-limites n’est donc pas qu’un débat théorique. Il engage l’avenir de l’intégration européenne. Il questionne la manière dont l’Union peut rester fidèle à sa devise – « Unie dans la diversité » – sans basculer dans l’éclatement ou l’impuissance

1°) La primauté : son principe, sa portée et ses conséquences

Le droit de l’Union n’aurait jamais pu se développer sans le principe de primauté. Plus qu’une règle technique, il est le sceau d’une ambition= bâtir un ordre juridique qui transcende les souverainetés nationales pour se déployer dans les ordres internes. Pourtant, ce principe ne se trouve nulle part dans les traités fondateurs : il est l’œuvre prétorienne de la Cour de justice, qui, très tôt, a dû trancher la question déterminante de savoir ce qui devait l’emporter lorsque le droit national contredisait le droit communautaire

La réponse fut sans appel. Dans l’arrêt Costa c. Enel de 1964, la Cour affirma qu’un ordre juridique né du traité ne saurait être subordonné aux lois internes des États, quelles qu’elles soient. L’acte fondateur est là : le droit de l’Union européenne a une autorité propre, supérieure, qui ne peut être mise en échec par une norme nationale. Cette logique fut poussée plus loin dans Internationale Handelsgesellschaft (1970), où la CJCE insista sur le fait que la primauté s’impose y compris face aux dispositions constitutionnelles. Et également avec Simmenthal (1978), la Cour alla  au bout de sa démonstration : chaque juge national doit, de sa propre autorité, laisser inappliquée toute disposition contraire, antérieure ou postérieure, constitutionnelle ou non – ce que réitèrera l’arrêt Melki et Abdelli (2010). Le juge national devient, par conséquent, juge de droit commun du droit de l’Union européenne , transformé en gardien de l’unité et de l’effectivité du droit de l’Union.

Cette exigence n’était pas pure abstraction. Elle impliquait des bouleversements réels dans les ordres internes. En France, par exemple, la Cour de cassation accepta dès 1975, avec l’arrêt Jacques Vabre, de confronter des lois au droit communautaire ; le Conseil d’État suivit plus tard, dans son célèbre arrêt Nicolo de 1989, en acceptant enfin de contrôler la compatibilité d’une loi postérieure avec un traité – et remettant en cause la jurisprudence des Semoules. Peu à peu, la primauté devint une règle de fonctionnement ordinaire des juridictions. La CJUE rappela ensuite, avec une insistance croissante, la force hiérarchique de ce principe. Dans Winner Wetten (2010), elle affirma qu’il ne saurait être admis que des règles de droit national, fussent-elles constitutionnelles, compromettent l’unité et l’efficacité du droit de l’UE. L’arrêt Filipiak (2009) illustre aussi cette logique en obligeant les juges polonais à écarter l’application d’une législation fiscale jugée inconstitutionnelle par leur juridiction constitutionnelle, quand bien même cette dernière avait suspendu temporairement ses effets. De même, dans l’affaire Minister for Justice and Equality c. Workplace Relations Commission (2018), les juges du Luxembourg ont affirmé qu’une autorité nationale dotée de fonctions juridictionnelles devait pouvoir, de sa propre autorité, laisser inappliquée une norme contraire au droit de l’Union, sans attendre l’intervention d’une autre juridiction. Ainsi se dessine la ligne claire : la primauté doit être effective, immédiate, et mise en œuvre par tous les juges, y compris lorsqu’elle heurte de front une jurisprudence constitutionnelle interne.

Pour autant, cette primauté n’a pas été conçue comme un principe absolu et rigide. La CJUE a reconnu, de façon ponctuelle, des tempéraments fonctionnels. Elle a admis, en guise d’exemple, que le juge national puisse adopter quelques mesures provisoires (Atlanta, 1995) ou respecter l’autorité de la chose jugée (Kapferer, 2006) ou, au cas par cas et quand le droit interne l’autorise, limiter dans le temps certains effets de la déclaration d’illégalité d’une règle de droit national contraire au droit de l’Union (France Nature Environnement, 2016), même si cela limitait l’effet  du droit de l’UE. Plus encore, elle a consenti à ménager les droits fondamentaux reconnus par les constitutions nationales. La saga Taricco (2015-2017), où la CJUE a dû composer avec la Cour constitutionnelle italienne, l’illustre : si l’application mécanique de la primauté conduit à violer le principe de légalité des délits et des peines, alors le juge national peut refuser d’écarter la loi nationale. L’arrêt M. A. S. et M. B. (2017) marque dès lors une étape dans l’articulation entre primauté et traditions constitutionnelles.

La Cour a néanmoins toujours veillé à réaffirmer le principe directeur (Eurobox). Dans Forumul Judecătorilor (2021), elle a jugé contraire au droit de l’Union une disposition constitutionnelle roumaine qui interdisait à un juge ordinaire d’écarter une norme contraire. Dans Energotehnica (2024), elle a été plus explicite encore : même une décision constitutionnelle conférant force de chose jugée à une norme ne saurait empêcher les juridictions ordinaires d’appliquer le droit de l’Union. La primauté demeure donc, pour la CJUE, le socle sur lequel repose tout l’édifice européen. Elle ne cède jamais en principe, mais elle s’assouplit par pragmatisme. Elle est l’affirmation d’une autorité juridique, mais également l’exercice d’un art délicat : faire coexister l’unité du droit européen et la diversité des traditions constitutionnelles.

2°) Une tension présente dès le départ… qui trouve son aboutissement dans l’identité nationale

Cette coexistence n’a rien d’évident. Dès l’origine, les juridictions nationales ont rappelé que la primauté ne pouvait s’exercer au détriment des droits fondamentaux, ainsi que de leur souveraineté. La Cour de justice elle-même a reconnu, assez tôt, que le respect de ces droits fondamentaux devait inspirer son travail d’interprétation du droit de l’UE. En effet, dans Internationale Handelsgesellschaft, elle avait déjà affirmé que la sauvegarde des droits fondamentaux faisait partie des principes généraux du droit communautaire, qui s’inspirent des traditions constitutionnelles communes. Dans l’arrêt Nold (1974), elle a maintenu cette conviction en explicitant davantage que ces droits s’inspiraient des traditions constitutionnelles communes aux États membres, jusqu’à faire de ces dernières une source officielle de découverte des PDGD. Et  avec Hauer (1979), elle donna corps à cette promesse : la protection du droit de propriété fut explicitement enracinée dans les traditions constitutionnelles et dans la CESDH. Partant, il se dessinait une méthode : le droit de l’Union ne s’imposera pas par effacement, mais par intégration des héritages constitutionnels européens

De cette reconnaissance découle une tension permanente : l’Union se veut un ordre autonome, mais elle sait que son acceptabilité repose sur le respect des identités nationales. D’ailleurs, cette tension s’est cristallisée autour de certaines affaires devenues depuis lors emblématiques. Dans Schmidberger (2003), la CJCE admit qu’une manifestation, bien qu’elle entrave la libre circulation, pouvait se justifier par la liberté d’expression, valeur centrale de l’ordre autrichien. Dans Omega (2004), elle valida l’interdiction d’un jeu de simulation d’homicide, au nom de la dignité humaine, valeur fondamentale de la Loi fondamentale allemande. Ces arrêts ont marqué un tournant : le droit de l’Union n’impose pas une échelle uniforme des valeurs, il laisse place à la pluralité lorsqu’aucun consensus européen n’existe. Bref, il fait preuve de « tolérance constitutionnelle ».

Le traité de Lisbonne a entériné ce mouvement avec l’article 4 § 2 du TUE, que l’on appelle  aussi « clause Christopherson » : l’Union respecte l’identité nationale des États membres, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles. La clause est doublement signifiante. Elle rassure les États membres en rappelant que leurs spécialités seront respectées, elle inscrit en même temps ces identités dans le langage même du droit de l’Union, les transformant en une notion justiciable devant la Cour. Loin d’être un espace hors droit, l’identité nationale devient une catégorie juridique intégrée au système européen. Cette reconnaissance, toutefois, n’est pas une abdication. La CJUE reste maîtresse du jeu. Elle accepte d’entendre l’argument identitaire, mais le contrôle et le circonscrit. Dans les affaires Sayn-Wittgenstein (2010) ou Runevič-Vardyn (2011), la juridiction valida des restrictions liées à l’interdiction des titres de noblesse ou à l’orthographe des noms, en considérant qu’elles pouvaient relever d’éléments identitaires. Mais dans des affaires plus récentes, à l’exemple de Correia Moreira (2019) et surtout Coman (2018), elle refusa que l’identité nationale serve de paravent pour limiter la libre circulation et les droits fondamentaux. En effet, dans Coman, la Roumanie fut obligée de reconnaître, aux seules fins du droit de séjour, un mariage homosexuel contracté à l’étranger, malgré son droit interne. L’identité nationale ne saurait annihiler un droit européen reconnu à tout citoyen de l’Union.

Dans le même sillage, la grande chambre a, en novembre 2024 (Commission c. République Tchèque), franchi un pas important en matière d’identité nationale à propos de l’adhésion de ressortissants de l’UE aux partis politiques dans un État d’accueil. Reconnaissant d’abord que « l’organisation de la vie politique nationale », à laquelle contribuent les partis, « fait partie de l’identité nationale », la CJUE rappelle aussitôt que l’article 4 § 2 du TUE ne se lit jamais isolément : il se conjugue avec la citoyenneté de l’Union et les exigences démocratiques des articles 2 et 10 TUE, ainsi qu’avec l’article 22 TFUE relatif aux droits politiques des citoyens de l’Union. En d’autres termes : l’identité ne peut servir de paravent à une discrimination directe fondée sur la nationalité lorsqu’est en jeu la participation à la vie démocratique qui accompagne les droits de vote et d’éligibilité municipaux et européens. Le manquement est dès lors constaté : admettre l’adhésion des citoyens de l’Union non nationaux « ne saurait être considéré comme portant atteinte à l’identité nationale » de l’État membre. L’axe tracé par Coman se confirme : l’argument identitaire cède face aux droits de citoyenneté et aux exigences de la démocratie européenne. Cette remise au point trouve un écho puissant dans la doctrine des avocats généraux. Comme l’écrit D. Spielmann dans ses conclusions récentes sur l’État de droit, « [i]l s’ensuit que l’identité constitutionnelle d’un État membre ne peut prévaloir sur les fondements démocratiques de l’Union et de ses États membres, ni sur les valeurs communes consacrées par l’article 2 TUE. Une approche à géométrie variable en matière d’État de droit ne saurait être acceptable lorsqu’il s’agit de l’application du droit de l’Union ». L’avertissement est limpide : aucune invocation de l’« identité » n’est légitime si elle s’accompagne d’un affranchissement des exigences minimales de respect des droits fondamentaux et des « valeurs » qui sont au cœur du pacte fondateur de l’Union. La nuance apportée par T. Ćapeta, dans ses conclusions du 5 juin 2025 (Commission c. Hongrie), n’inverse pas la perspective ; elle la cadre : le projet de l’Union est bien d’établir un « cadre dans lequel différentes solutions constitutionnelles nationales peuvent être accueillies » (§ 220). Mais ce « pluralisme constitutionnel » habité par la Charte et les valeurs de l’article 2 du TUE n’autorise ni la relativisation des droits, ni la dégradation des garanties au nom de l’identité. Il organise la diversité ; il ne l’instrumentalise pas.

Tout compte fait, ce qui avait commencé comme une reconnaissance des traditions constitutionnelles communes et des valeurs nationales s’est mué en une véritable dialectique : l’Union accepte la diversité des identités, mais elle en fixe les limites. L’article 4 § 2 TUE est un compromis fragile : il protège les structures fondamentales des États, mais il ne permet pas de défaire l’acquis communautaire. Autrement dit, l’identité nationale n’est pas un droit de veto ; c’est  une langue de la diversité, tenue de parler la grammaire des droits. Car, il faut bien s’en convaincre, le respect des identités n’est pas la négation de la primauté, il en est plutôt l’une des contreparties.

3°) La résurgence de l’identité constitutionnelle comme outil offensif

À côté l’identité nationale, l’identité constitutionnelle connaît à l’heure actuelle une résurgence spectaculaire. Ce n’est plus seulement une soupape, un bouclier destiné, à protéger quelques principes intangibles : elle devient parfois une arme offensive, mobilisée pour contester l’autorité du droit de l’UE, y compris dans des domaines qui touchent la substantifique moelle de l’État de droit.

En France, l’histoire commence avec la décision du Conseil constitutionnel de 2004, qui, tout en refusant de contrôler les lois de transposition des directives, s’était réservé une hypothèse : celle où une transposition heurterait aux normes expresses et propres de la constitution, qui deviendront en 2006 les principes inhérent à l’identité constitutionnelle de la France. Pendant longtemps, cette clause resta théorique, un instrument de dissuasion, une notion fonctionnelle. Mais en octobre 2021, le Conseil constitutionnel lui donna chair en identifiant pour la première fois un tel principe : l’interdiction de déléguer l’exercice de la force publique à des personnes privées. La digue était franchie. En juin 2025, la décision QPC Association Cimade marqua une nouvelle étape. Était en cause la protection du droit d’asile. Les juges de la rue Montpensier ont refusé de considérer ce droit comme un élément de l’identité constitutionnelle, en soulignant que l’article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union le garantissait déjà. Le message est heureux, mais ambivalent pour des juristes plus internistes : d’une part, la France ne sacralise nullement son droit d’asile comme une composante identitaire intangible ; d’autre part, elle consacre l’idée que, si un tel droit avait manqué au niveau européen, il aurait pu être érigé en élément de l’identité constitutionnelle.

Ailleurs en Europe, l’usage de l’identité constitutionnelle a pris une tournure plus radicale. En Allemagne, l’arrêt Weiss (2020) sur le programme de la BCE a vu la Cour de Karlsruhe qualifier un arrêt de la CJUE « d’inintelligible » et le juger ultra vires, provoquant une réaction sans précédent de la Commission européenne en engageant en juin 2021 une procédure d’infraction. Mais c’est surtout en Pologne que la rupture est consommée. Par sa décision du 7 octobre 2021 (K 3/21), le Tribunal constitutionnel a jugé certains articles du traité incompatibles avec la Constitution polonaise, contestant frontalement la primauté du droit de l’Union et invoquant l’« identité constitutionnelle » comme un moyen de retrouver sa souveraineté. L’identité y devient donc un instrument de démantèlement de l’État de droit, en s’opposant directement à l’indépendance des juges et à la protection juridictionnelle effective. La Slovaquie apparaît aujourd’hui engagée sur une  même pente. Des réformes constitutionnelles récentes cherchent à affirmer la primauté de l’« identité nationale » dans des domaines sensibles, à l’exemple de la famille, l’éducation ou la reconnaissance des minorités. Cette évolution est inquiétante, puisqu’elle laisse présager une instrumentalisation de l’identité à des fins politiques, au détriment de l’intégration et des droits fondamentaux

Au bout du compte, ces évolutions attestent d’un glissement préoccupant : ce qui était conçu comme une contre-limite destinée à protéger les principes intangibles de chaque ordre constitutionnel est désormais parfois utilisé comme une arme pour affaiblir l’intégration européenne, voire pour remettre en cause les valeurs mêmes sur lesquelles elle repose.

4°) Tenir sans rompre : la juste place des identités

Les contre-limites au droit de l’Union européenne expriment une tension constitutive du projet européen : la primauté est indispensable pour assurer l’unité et l’efficacité du droit commun, mais les identités – qu’elles soient nationales et constitutionnelles – rappellent que l’intégration ne peut se faire au prix de l’effacement des singularités, des particularités locales. Pendant assez longtemps, ce jeu d’équilibre s’est traduit par des ajustements prudents. L’identité nationale, consacrée par l’article 4 § 2 du TUE, a permis de ménager des marges là où les traditions divergeaient profondément, sans pour autant remettre en cause les libertés fondamentales. L’identité constitutionnelle, forgée par les Cours nationales, s’est affirmée comme une ultime réserve, rarement mobilisée. Mais l’actualité récente dévoile une réalité plus troublante. Les juridictions polonaises, et peut-être demain d’autres États, brandissent l’identité non plus pour protéger l’engagement fondateur et les droits fondamentaux, mais pour s’en affranchir, s’y soustraire. L’identité devient un instrument de « divorce », une arme dirigée contre le projet de l’Union européenne : l’intégration. Face à ce risque, la primauté doit rester la pierre angulaire de l’Union. Elle ne saurait être un absolu sourd aux traditions, mais elle demeure la garantie que l’Europe ne se fragmente pas en une mosaïque de souverainetés concurrentes. Les juges, à Luxembourg comme dans les capitales européennes, sont appelés à maintenir cet équilibre précaire : une Europe unie dans la diversité, mais non pas divisée au nom des identités.

Thomas Escach-Dubourg

TD