Alors que la Commission européenne a saisi la Cour de justice d’une demande d’avis au titre de l’article 218§11 TFUE ainsi formulée « Est-ce que le projet d’accord révisé portant adhésion de l’Union européenne à la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, est compatible avec les traités ? »[1], le Conseil de l’Union européenne déclassifie un avis de son service juridique de mars 2013 dont l’objet très spécifique est la compétence de la Cour européenne des droits de l’Homme sur les actes de la Politique Étrangère et de Sécurité Commune (PESC). La conclusion de l’avis est simple : « au cas où la proposition du Conseil de l’Europe était retenue, compte tenu de la compétence limitée de la Cour de justice en ce qui concerne les actes PESC et en dépit de l’ensemble des différentes voies de recours existantes ou qui pourraient être créées, le risque ne peut être exclu que la CEDH déclare les traités de l’UE contraires aux articles 6 et 13 de la Convention ».
L’argument de l’incompatibilité du système de contrôle juridictionnel des actes PESC se retrouve dans les arguments des gouvernements français et polonais présentés dans la procédure ayant conduit à l’avis 2/13. La Cour, elle-même, avait fait du contrôle des actes PESC une « ligne rouge ». Elle avait alors indiqué : « Malgré l’interprétation systématique de ces dispositions effectuée par la Commission dans sa demande d’avis, et contestée par certains des États membres ayant soumis des observations à la Cour, visant en substance à définir l’étendue du contrôle juridictionnel de la Cour en la matière comme étant suffisamment large pour appréhender toutes les situations pouvant faire l’objet d’une requête devant la Cour EDH, il y a lieu de relever que la Cour n’a pas encore eu l’opportunité de préciser la portée des limitations de sa compétence résultant, en matière de PESC, desdites dispositions. Toutefois, afin de prendre position sur la présente demande d’avis, il suffit de constater que, en l’état actuel du droit de l’Union, certains actes adoptés dans le cadre de la PESC échappent au contrôle juridictionnel de la Cour. Une telle situation est inhérente à l’aménagement des compétences de la Cour prévu par les traités et, en tant que telle, ne peut se justifier qu’au regard du seul droit de l’Union. Toutefois, en raison de l’adhésion telle que prévue par l’accord envisagé, la Cour EDH serait habilitée à se prononcer sur la conformité avec la CEDH de certains actes, actions ou omissions intervenus dans le cadre de la PESC et, notamment, de ceux pour lesquels la Cour n’est pas compétente pour contrôler leur légalité au regard des droits fondamentaux. Une telle situation reviendrait à confier le contrôle juridictionnel desdits actes, actions ou omissions de l’Union, fût-ce un contrôle limité au respect des seuls droits garantis par la CEDH, exclusivement à un organe externe à l’Union »[2].
On le sait, dans le cadre de la reprise des négociations ayant conduit au nouveau projet d’accord, le contrôle des actes PESC avait été mis à part, à charge pour l’Union de résoudre en interne ce point plus qu’épineux.
À quoi cette résolution en interne fait-elle référence ? Et était-elle vraiment opportune ? Résolution en interne, la voie la plus évidente, mais non la plus facile, est celle de la révision des traités. Cette révision aurait dû porter sur les points de verrouillage inscrits aux articles 24§1er, 2ème al. TUE[3] et 275 TFUE[4]. Voie évidente, mais voie impossible, comme l’illustre la chape de silence qui pèse en la matière depuis 2014.
Restait (reste ?) alors la voie jurisprudentielle. Il en était visiblement attendu beaucoup, et sans doute, beaucoup trop. Il y a d’ailleurs quelque incohérence à attendre d’un juge, et par la voie de l’interprétation, ce que le pouvoir de révision ne peut politiquement faire. La Cour de justice pouvait-elle (en 2024, dans l’affaire KS et KD), peut-elle (dans l’avis 1/25 à venir), dire autre chose que ce qu’elle indiquait en 2014 : « Une telle situation est inhérente à l’aménagement des compétences de la Cour prévu par les traités et, en tant que telle, ne peut se justifier qu’au regard du seul droit de l’Union ».
Certes, dans son arrêt KS et KD[5], la Cour de justice confirme résolument le caractère extrêmement dérogatoire, et à ce titre d’interprétation stricte[6], du système de contrôle des actes PESC au regard des articles 19§1er TUE[7] et 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union[8]. Le raisonnement se caractérise surtout par une recherche originale de conciliation du droit de l’Union et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, à travers le caractère non absolu des droits protégés par les 6§1er 13 de la Convention. Par sa référence à l’affaire Markovic[9], la Cour de justice vise les limitations au droit d’accès à un tribunal liées aux immunités de juridiction. Plus précisément encore, la mention de l’arrêt H. F. c/France[10] renvoie à ce que le droit français qualifie d’actes de gouvernement. La nouvelle ligne de partage de la compétence de contrôle du juge de l’Union est constituée par les actes se rattachant à des choix politiques ou stratégiques : si « la situation en cause (ne) relève (pas) de l’un des cas de figure prévus à l’article 24§1, 2nd al., dernière phrase TUE et à l’article 275, 2nd al. TFUE, dans lesquels (sa) compétence est explicitement admise », alors « dans un second temps », il convient d’apprécier « si la compétence de la CJUE peut être fondée sur la circonstance que les actes et les omissions en cause ne se rattachent pas directement aux choix politiques ou stratégiques effectués par les institutions, les organes et organismes de l’Union dans le cadre de la PESC et notamment de la PSDC ».
Reste encore à savoir comment la Cour européenne des droits de l’homme pourra accepter une telle distinction et, surtout, son application par la Cour de justice. Rien n’est donc sûr de ce point de vue : une telle incertitude est-elle acceptable par certains États membres de l’Union, attachés aux particularités de la PESC ? Du point de vue de la Cour de justice, cette incertitude permet-elle une déclaration de compatibilité dans le cadre de l’avis 1/25, ou non ?
Rappelons au passage que la voie du recours en responsabilité s’est révélée, à ce jour, décevante, comme l’illustre l’ordonnance de renvoi du Tribunal de l’Union en date du 25 septembre 2025, rejetant le recours en réparation dans les affaires KS et KD[11].
Il est pourtant un point de de l’arrêt KS et KD qui paraît avoir été peu exploré, à ce jour[12] : « en vertu de l’article 24, §1, second alinéa, dernière phrase, TUE et de l’article 275, 1er alinéa, TFUE, la Cour de justice de l’Union européenne n’est pas compétente pour apprécier la légalité ou interpréter des actes ou des omissions se rattachant directement à la conduite, à la définition ou à la mise en œuvre de la PESC, et notamment de la PSDC, à savoir, en particulier, l’identification des intérêts stratégiques de l’Union ainsi que la définition tant des actions à mener et des positions à prendre par l’Union que des orientations générales de la PESC, au sens des articles 24 à 26, 28, 29, 37, 38, 42 et 43 TUE »[13]. La liste des articles du TUE constituant les bases juridiques aux actes soustraits à la compétence du juge de l’Union permet d’identifier ce qui pourrait être la substance soit d’une réserve au sens de l’article 57 de la Convention, soit d’une disposition spécifique dans l’accord d’adhésion[14].
[1] Demande d’avis n° 1/25.
[2] CJUE, AP, Avis 2/13, du 18 décembre 2014, spéc. pts 251-255.
[3] « La politique étrangère et de sécurité commune est soumise à des règles et procédures spécifiques. (…). La Cour de justice de l’Union européenne n’est pas compétente en ce qui concerne ces dispositions, à l’exception de sa compétence pour contrôler le respect de l’article 40 du présent traité et pour contrôler la légalité de certaines décisions visées à l’article 275, second alinéa, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ».
[4] « La Cour de justice de l’Union européenne n’est pas compétente en ce qui concerne les dispositions relatives à la politique étrangère et de sécurité commune, ni en ce qui concerne les actes adoptés sur leur base. / Toutefois, la Cour est compétente pour contrôler le respect de l’article 40 du traité sur l’Union européenne et se prononcer sur les recours, formés dans les conditions prévues à l’article 263, quatrième alinéa, du présent traité concernant le contrôle de la légalité des décisions prévoyant des mesures restrictives à l’encontre de personnes physiques ou morales adoptées par le Conseil sur la base du titre V, chapitre 2, du traité sur l’Union européenne ».
[5] CJUE, GC, 10 septembre 2024, KS et KD, aff. jtes C-29/22 et C-44/22 P.
[6] Dans le même sens, par ex. CJUE, GC, 19 juillet 2016, H, C-455/14 P et GC, 28 mars 2017, PJSC Rosneft, C-72/15.
[7] « La Cour de justice de l’Union européenne comprend la Cour de justice, le Tribunal et des tribunaux spécialisés. Elle assure le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités.
Les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l’Union ».
[8] Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial – « Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article.
Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter.
Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l’effectivité de l’accès à la justice ».
[9] Cour EDH, Marcovic e.a. c/Italie.
[10] Cour EDH, H.F. e.a. c/France, 14 septembre 2022.
[11] Trib. UE, Ord. du 25 septembre 2025, K.S. et K.D. c/Conseil de l’UE e.a., T-771/20.
[12] H. Gaudin, « Résoudre le casse-tête des actes de la PESC face à l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’Homme : l’arrêt KS et KD ou l’art complexe de la conciliation », RTDH, n° 142, 1er avril 2025, p. 527 ; Ibid. L’Observateur de Bruxelles, 2025/2, n° 140, p. 48.
[13] KS et KD, pt 118.
[14] H. Gaudin, « L’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’Homme. Le Big Bang des droits de l’Homme en Europe est-il pour bientôt ? », RTDH, n°140, octobre 2024, p. 845.
