Mois : novembre 2025

Les droits fondamentaux

§I – Textes normatifs de référence

Sources primaires du droit de l’Union

• Article 6 du Traité sur l’Union européenne
• Articles 51 à 53 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

• • Art. 51 – Champ d’application
  • Art. 52 § 3 – « Même sens et même portée » (alignement sur la CEDH)
  • Art. 52 § 4 – Renvoi aux traditions constitutionnelles communes
  • Art. 53 – Possibilité de protection plus élevée par les États

Sources européennes externes

• Article 59 Convention européenne des droits de l’Homme

Avis sur le projet d’adhésion

• CJUE, 28 mars 1996, Avis 2/94
• CJUE, 18 décembre 2014, Avis 2/13

§II – Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne

Naissance prétorienne de la protection des droits fondamentaux

• CJCE, 12 novembre 1969, Stauder, aff. 29/69
• CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, aff. 11/70
• CJCE, 14 mai 1974, Nold, aff. 4/73
• CJCE, 28 octobre 1975, Rutili, aff. 36/75
• CJCE, 18 juin 1991, ERT, aff. C-260/89

Équivalence et confiance mutuelle

• BVerfG, 1974, Solange I
• BVerfG, 1986, Solange II
• CEDH [GC], 30 juin 2005, Bosphorus Airways c. Irlande, req. n° 45036/98
• CEDH [GC], 6 décembre 2012, Michaud c. France, req. n° 12323/11
• CEDH [GC], 23 mai 2016, Avotiņš c. Lettonie, req. n° 17502/07

Charte & harmonisation interprétative

• CJUE, 5 octobre 2010, McB, aff. C-400/10 PPU
• CJUE [GC], 26 février 2013, Åkerberg Fransson, aff. C-617/10
• CJUE [GC], 26 février 2013, Melloni, aff. C-399/11

Affaires emblématiques contemporaines

• CJUE, 5 avril 2016, Aranyosi & Căldăraru, aff. C-404/15 et C-659/15 PPU
• CJUE [GC], 5 décembre 2017, A.S. et M.B., aff. C-42/17
• CJUE [GC], 25 juillet 2018, LM (Celmer), aff. C-216/18 PPU
• CJUE, 25 juillet 2018, ML, aff. C-220/18 PPU
• CEDH, 25 mars 2021, Bivolaru & Moldovan c. France, req. n° 40324/16 et 12623/17 (renversement circonstanciel de la présomption Bosphorus)

§III – Jurisprudences nationales

Schémas nationaux d’articulation Constitution/Droit de l’Union

• Conseil constitutionnel, déc. n° 2006-540 DC, Loi relative au droit d’auteur
• CE, Ass., 8 février 2007, Arcelor, n° 287110
• CE, Ass., 21 avril 2021, French Data Network, n° 393099

Résistances & réaffirmations

• Tribunal constitutionnel polonais, 7 octobre 2021, n° K 3/21

Pour approfondir :

• Sur les relations entre les ordres juridiques de protection nationaux et l’ordre de l’Union européenne : Safjan, D. Düsterhaus et A. Guerin, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et les ordres juridiques nationaux, de la mise en œuvre à la mise en balance », RTDE, 2016, p. 219 ; H. Gaudin, « L’affaire OMT devant son (ses ?) juge(s), AJDA 2016, p. 1050 ; J. Andriantsimbazovina, « Les droits fondamentaux, frein ou moteur de l’intégration européenne ? », Revue de l’Union européenne, 2019, p. 220.
• Sur la Charte des droits fondamentaux: Gaïa, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », RFDC n° 58, 2004, pp. 227-246 ; S. Platon, « La Charte des droits fondamentaux et la “mise en œuvre” nationale du droit de l’Union : précisions de la Cour de justice sur le champ d’application de la Charte », RDLF 2013 [En ligne], chron. n°11 ; F. Picod, « Charte des droits fondamentaux et principes généraux du droit », RDLF 2015 [En ligne], chron. n°02 ; L. Burgorgue-Larsen, « Ombres et lumières de la constitutionnalisation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », Cahiers de droit européen [en ligne], Larcier, Bruxelles, 2004, pp. 863-890 ; R. Tinière, « L’influence croissante de la Charte des droits fondamentaux sur la politique extérieure de l’Union européenne », RDLF 2018 [en ligne], chron. n°02.
• Sur la confrontation CDF/CEDH et CJUE/CEDH : D. Ritleng, « De l’articulation des systèmes de protection des droits fondamentaux dans l’Union », Eur 2013, p. 267 ; D. Simon, « Des influences réciproques entre CJCE et CEDH : “je t’aime, moi non plus” ? », Pouvoirs, n° 96, 2001, pp. 31-49.
• Sur les relations entre les juges constitutionnels nationaux et la Cour de Justice par le renvoi préjudiciel: CJUE, 30 mai 2013, Jeremy F., aff. C-168-13 ; Cons. Constit., Déc. n° 2013-314 QPC du 4 avril 2013 et Décision n° 2013-314 QPC du 14 juin 2013 ; B. Bonnet, « Le paradoxe apparent d’une question prioritaire de constitutionnalité instrument de l’avènement des rapports de systèmes… Le Conseil constitutionnel et le mandat d’arrêt européen : à propos de la décision n°2013-314P QPC du 4 avril 2013, de l’arrêt préjudiciel C-168/13 PPU de la CJUE du 30 mai 2013 et de la décision n° 2013- 314 QPC du 14 juin 2013 », RDP, n° 5, 2013, pp. 1229-1257 ; F. C. Mayer, « La décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande relativement au programme OMT – Rebelles sans cause ? Une analyse critique du renvoi de la Cour constitutionnelle fédérale allemande dans le dossier des OMT », RTD eur. 2014, p. 683.
• Pour approfondir: H. Gaudin, « Quelle stratégie contentieuse de protection des droits fondamentaux devant le juge national en période de crise : réflexe constitutionnel et réflexe européen ? », Revue générale du droit [En ligne], 2020 ; C. Freya, « Le contrôle de proportionnalité par la Cour de justice de l’Union européenne », AJDA 2021, p. 800 ; C. Paulet, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la notion de droit fondamental », RDLF 2021 [En ligne] chron. n° 14.
• Sur le « dernier mot »: H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323 ; A. Supiot, « La guerre du dernier mot », in Liber amicorum Pierre Rodière, 2019 ; P. Jan, « Du dialogue à la concurrence des juges », RDP, n° 2, 2017, pp. 341-354.

Il est des histoires dont le récit, s’il n’est pas restitué avec soin, donne l’illusion d’une évidence. Celle de la protection des droits fondamentaux dans l’UE fait partie de ces histoires trompeuses. On voudrait croire qu’elle procède d’un mouvement presque naturel : que l’Union, grandissant, se serait naturellement dotée d’un catalogue de droits et libertés fondamentaux, à l’exemple de chaque État ; que la Charte n’aurait été que la formalisation nécessaire d’une protection déjà immanente ; qu’enfin, l’harmonie entre les ordres de protection – nationaux et européens – aurait fini par se stabiliser autour d’un équilibre. Or, rien n’est moins certain. La protection des droits et des libertés fondamentaux dans l’UE n’est ni tout à fait linéaire ni tout à fait pacifique. Elle est, dès le départ, une ligne de fracture, un lieu où se sont affrontées deux tentations contraire – ou encore contradictoires – : celle de l’homogénéité, inhérente au projet d’intégration européenne, et celle de la fidélité à soi, propre à tout ordre constitutionnel national qui se pense gardien des valeurs fondamentales et des principes fondateurs de sa communauté politique.

Si elle fut d’abord un outil d’affermissement de la primauté – ainsi qu’en atteste l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft – la sauvegarde des droits fondamentaux est progressivement devenue un lieu de résistance, une contre-limite. C’est-à-dire un point où l’État affirme que l’intégration ne peut s’opérer au prix de ce qui est au cœur de son identité politique et juridique. Mais  cette contre-limite est assez singulière : elle ne repose ni sur une compétence exclusive, ni sur  une prérogative régalienne, ni sur quelque geste souverain. Elle se loge au fondement d’une question plus fine, plus profonde, et bien plus déroutante : qui protège et au nom de quoi ? Où se tient, en dernier lieu, l’autorité qui dit ce qu’il en est de la dignité, de l’égalité et de tous les autres droits ?

Les droits fondamentaux, on l’entraperçoit bien, ne sont pas seulement des garanties individuelles : ils sont quelque chose comme la « matrice » des ordres juridiques. Parce qu’ils déterminent ce que peuvent faire et ne peuvent pas faire les États sans flouer certaines limites fondatrices. Par conséquent, la coexistence de plusieurs niveaux de protection n’engendre pas uniquement une concurrence de normes : elle ouvre aussi une question de souveraineté – ou, pour  reprendre la formule heureuse d’A. Supiot[1], elle engage une véritable « guerre du dernier mot ».

Or, cette guerre est loin d’être terminée. Elle se reconfigure sans cesse jusqu’à faire des droits et libertés fondamentaux des contre-limites[2], à l’exemple des précédents déjà étudiées dans la série qu’on a commencée il y a quelques semaines. Et c’est cela que ce dossier se propose d’approfondir.

1°) La découverte d’une protection autonome : l’invention prétorienne des droits fondamentaux

Si l’on veut comprendre la particularité du régime unioniste de protection des droits fondamentaux, il faut commencer non par la Charte des droits fondamentaux, mais par son absence. Les traités fondateurs sont silencieux quant aux droits et libertés – à part quelques libertés  économiques étroitement liées au statut de ressortissant communautaire. Rien, en 1951 ou en 1957, n’annonçait l’édification d’un authentique corpus de droits fondamentaux dans l’ordre communautaire. C’est par la pratique, par le conflit et par l’objection que le droit européen fut conduit à reconnaître ce qu’il n’avait pas prévu inauguralement. Le point de départ est connu : l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft. La CJCE y affirme d’abord la primauté absolue du droit de l’intégration, y compris sur les constitutions nationales. Mais, ce faisant, elle ouvre une brèche qui s’est révélée décisive [pts. 2 et 4] : « le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect ». En conséquence, pour garantir sa propre intégrité normative, l’ordre communautaire dut inventer sa propre protection – originellement par la voie prétorienne – des droits et libertés fondamentaux par nécessité structurelle. Comme l’a montré H. Gaudin[3], la CJCE a importé dans l’ordre européen la terminologie constitutionnelle, parce qu’aucun modèle international ne pouvait servir de référence à une construction dotée d’un pouvoir  normatif direct sur les justiciables.

Cette reconnaissance jurisprudentielle des droits procède, à lire la Cour, de deux sources conjuguées :

• les traditions constitutionnelles communes aux États membres (Nold, 1974) ;
• Les instruments européens de protection des droits régulièrement ratifiés par les États, au premier rang desquels la CESDH, laquelle jouit d’une « signification particulière » (Rutili, puis Hoechst et ERT).

Cette dualité est fondamentale. Car elle institue les droits fondamentaux comme « pont » entre deux ordres juridiques : le constitutionnel et l’européen. Elle fait des droits fondamentaux l’un des lieux où l’Europe s’est, pour ainsi dire, enracinée dans l’« histoire constitutionnelle du continent », sans s’y confondre pour autant. Mais cette dualité est, du reste, source de quelques tensions : en reconnaissant des droits fondamentaux européens, la Cour avoue que l’Union n’est  pas un simple traité, mais plutôt un espace politique structuré. Ce qui tranche avec la physionomie et l’esprit des premiers traités.

Force est donc d’avouer que la protection des droits et libertés fondamentaux fut, dès l’origine, un geste d’intégration, une « facette » de l’intégration. Elle n’avait rien d’une concession faite aux États membres : au contraire, elle consolidait la primauté. Plus le droit de l’Union s’étendait, plus la Cour de justice devait assurer que son autorité ne se retourne pas contre ceux qu’elle visait à sauvegarder. Le constitutionnalisme européen est né là : dans l’articulation subtile entre puissance normative et garantie des individus. Ce qui trouvera à s’affirmer encore plus clairement avec la citoyenneté européenne. Mais cette naissance a suscité certains malentendus et incertitudes, en particulier sur le niveau de protection.

2°) L’équivalence des protections : du conflit ouvert à la confiance surveillée

Ce qui se joue, au mitan des années 1970, n’est pas seulement l’invention d’une protection européenne des droits fondamentaux. C’est la découverte de ce dont plusieurs ordres juridiques prétendent protéger les mêmes droits fondamentaux, mais au nom de rationalités, de mémoires constitutionnelles et de communautés politiques différentes. Or, les droits fondamentaux ne sont pas réductibles à leur objet ; ils sont liés à certaines préférences politiques et normatives, à une hiérarchie des valeurs, parfois à une histoire blessée – en Allemagne, par exemple. Les États n’ont  jamais renoncé à « dire » ce qu’ils entendaient par protéger les droits et les libertés. La protection européenne des droits fondamentaux, dont le point d’orgue sera la rédaction de la Charte des droits fondamentaux, ne leur interdit pas de se prononcer et de faire valoir leurs conceptions. C’est pourquoi l’UE que sa protection ne soit ni inférieure, ni dérivée, mais co-originale.

Le premier choc quant au niveau de protection se rencontre en Allemagne. On le sait, l’affaire Solange I (1974) posa le problème avec une limpidité presque désarmante : « tant que » [solange] l’Union européenne ne garantit pas une protection des droits et libertés fondamentaux équivalente à celle de la Loi fondamentale, le juge constitutionnel allemand se réserve le droit de contrôler les actes du droit communautaire et de faire prévaloir son interprétation. Le conflit ne portait pas seulement sur le contenu des droits, mais également sur la légitimité du gardien. Qui parle au nom des droits ? Qui détient la capacité d’énoncer où commencent et où s’arrêtent les limites de l’État ? La réponse de la Cour de justice fut assez subtile : elle ne contesta pas cette revendication, mais y répondit par la construction d’un système de protection, ouvert à la CEDH, inspirée des traditions constitutionnelles, qui consacrent une sorte de « protection équivalente ». Ce  mouvement conduisit, en 1986, à l’arrêt Solange II : à partir du moment où l’ordre juridique européen assure un niveau globalement – sans l’être strictement – comparable de protection, la Cour de Karlsruhe suspend son contrôle. Bref, la primauté est maintenue, mais elle dépend désormais d’une condition et d’une présomption, soit : la protection effective et équivalente des droits  fondamentaux. Mais elles ne sont pas abstraites : elles doivent être vécues, éprouvées, observées au long cours.

Cette logique fut reprise par la Cour de Strasbourg elle-même, lorsqu’elle inventa en juin 2005, dans le célèbre arrêt Bosphorus, la présomption de protection équivalente. Le raisonnement est simple : si l’ordre de l’Union offre en principe une protection « équivalente » à celle de la Convention, alors les juges strasbourgeois s’abstiennent de contrôler l’acte national pris pour appliquer le droit de l’UE. C’est un geste de confiance qui atteste d’une volonté de pacifier les rapports et, très probablement, d’amorcer un dialogue constructif en vue d’une adhésion future. Cependant, cette confiance est réfragable. Puisqu’elle peut céder en cas de défaut manifeste de protection. L’affaire Michaud (2012) marque justement ce moment où la confiance se retire et où l’examen réapparaît, au détriment de la primauté. De même, avec l’arrêt Avotiņš (2016) et, plus récemment, les arrêts relatifs à l’exécution des mandats d’arrêt européens (Aranyosi et Căldăraru, LM/ML, Bivolaru et Moldovan), montrent que la confiance réciproque que suscite l’équivalence des protections n’est jamais certaine et aveugle : au contraire, elle doit être entretenue et peut être contestée.

Ainsi, en l’espace de trente ans, l’Europe est passée :

• du conflit (Solange I)
• à la reconnaissance mutuelle conditionnée (Solange II / Bosphorus)
• puis à la vigilance réciproque (Michaud,Bivolaru).

Ce n’est pas forcément une rivalité. Ce n’est pas encore une unité. C’est une équivalence dynamique, qui repose sur une « idée-force » : la confiance réciproque n’est pas un état, ni une donnée intangible, mais une méthode pragmatique qui doit faire tirer le meilleur de chacun des ordres juridiques.

3°) Le niveau de protection : la Charte, entre harmonisation et dissension maîtrisée

L’entrée en vigueur, en 2009, du Traité de Lisbonne a été souvent perçue comme un moment d’apaisement, sinon de résolution, des tensions relatives à la protection des droits fondamentaux dans l’UE. En reconnaissant à la Charte des droits fondamentaux – elle qui, jusqu’alors, vivait dans une espèce de clandestinité – une valeur de droit primaire [article 6 § 1 TUE], l’Union semblait pouvoir répondre aux inquiétudes des juridictions constitutionnelles nationales : elle possède désormais son propre corpus assez moderne, son propre langage des libertés, sa propre grammaire des droits de l’Homme. Pourtant, loin d’unifier définitivement la protection, la Charte en a, au contraire, montré la complexité presque structurelle. En effet, elle n’est pas un code « autonome » : non, elle est un texte traversé par d’autres ordres et dont elle emprunte à la fois les contenus, les valeurs et les méthodes. Cette porosité apparaît de façon exemplaire dans l’article 52 § 3, selon lequel les droits consacrés par la Charte correspondant à ceux  garantis par la CESDH doivent recevoir « le même sens et la même portée » que ceux reconnus par Strasbourg. Il ne s’agit pas d’une simple clause d’inspiration : c’est une obligation d’ « alignement herméneutique », pour ainsi dire, qui empêche, en théorie, la Cour de justice de fixer, pour ces droits fondamentaux, un niveau de protection inférieur à celui garanti par la CESDH. Dans l’affaire J. McB. (2010), par exemple, la CJUE affirme explicitement que l’article 7  de la Charte doit être interprété à la lumière de l’article 8 de la CESDH, en se référant aux solutions de Strasbourg. De même, dans Volker und Markus Scheke, la CJUE reconnaît que la protection des données personnelles, bien qu’exprimée dans un idiome propre, ne peut s’affranchir des lignes normatives préexistantes.

À ce premier axe d’harmonisation, l’article 52 § 4 de la Charte en ajoute un autre, plus discret, mais non moins important : lorsque les droits reconnus par la Charte proviennent des traditions constitutionnelles communes, leur interprétation doit tenir compte de ces héritages nationaux. La Charte ne se contente donc pas d’aligner ; elle recoud. Elle tisse entre l’ordre européen et les traditions constitutionnelles une continuité qui n’est ni simple reprise ni pure abstraction. C’est précisément ce double ancrage – à la fois conventionnel et constitutionnel – qui  rend la Charte fondamentalement quelquefois instable, et donc propice à l’émergence d’une contre-limite que seraient les droits fondamentaux. Puisque la Charte n’est pas seulement un instrument d’intégration ; elle peut devenir, dans certaines circonstances, un instrument de résistance à l’intégration.

L’article 53 de la Charte apparaît, de prime abord, formaliser cette possibilité : il permet aux  États membres d’offrir une protection supérieure des droits fondamentaux. Mais cette apparente ouverture est immédiatement resserrée. Dans l’affaire Melloni (2013) la Cour refuse qu’un État invoque sa Constitution pour élever le niveau de protection dans l’exécution d’un mandat d’arrêt européen lorsque cela compromettrait l’uniformité et la primauté du droit de l’Union. La CJUE reprend ici, sous une forme raffinée, la logique de l’arrêt Hauer, selon laquelle laisser chaque État projeter ses standards constitutionnels sur l’Union risquerait de rompre la cohésion normative de l’intégration. Or, à rebours de cette affirmation, l’arrêt M.A.S. et M.B. de  2017 marque une inflexion décisive : la Cour admet que le principe de légalité des délits et des  peines, en tant que droit fondamental garanti par la Charte des droits fondamentaux, peut exceptionnellement conduire à neutraliser l’effet utile de la primauté. En d’autres mots, lorsque l’ordre de l’Union conduit à sanctionner pénalement des comportements dans des conditions contraires à la prévisibilité du droit, c’est la garantie fondamentale des droits qui prime. Puis, dans Aranyosi et Căldăraru, puis LM (2018) et ML (2018), la Cour de justice va plus loin encore : elle admet que l’intégration elle-même – ici, la mécanique du mandat d’arrêt européen – peut être suspendue dès lors qu’existe un risque réel et concret d’atteinte grave aux droits et libertés fondamentaux, que ce risque soit individuel (Aranyosi) ou systémique (LM).

Tout compte fait, Melloni et M.A.S. et M.B. apparaissent comme les deux versants d’une même architecture :

• Melloni: la protection constitutionnelle ne peut s’opposer à l’intégration lorsque l’intégration protège déjà suffisamment
• A.S. et M.B. : mais l’intégration doit être arrêtée dès lors qu’elle porte atteinte à l’essence d’un droit fondamental.

Ce balancement révèle la vérité politique de la Charte : les droits fondamentaux ne sont pas seulement intégrés dans l’Union ; ils la limitent. Ils constituent désormais une véritable contre-limite, capable de ralentir, conditionner, voire suspendre l’intégration lorsque celle-ci menace ce que les ordres juridiques considèrent comme leur « noyau intangible ». La Charte devient alors le lieu où se négocient les conditions de possibilité de l’Europe : elle n’est ni tout à fait un vecteur d’harmonisation pacifiée, ni tout à fait un simple relais constitutionnel des États, mais plutôt un espace de tension et de renégociation où l’intégration se façonne dans la confrontation. Or, dès lors que la détermination du niveau de protection suppose qu’une juridiction décide où se situe la  limite, la question se déplace un peu : il ne s’agit plus seulement de savoir quelle protection garantir, mais qui détient l’autorité pour en décider. Tant que les ordres juridiques européens partageaient une même conception tacite de la protection, cette articulation pouvait demeurer silencieuse et pacifiée. Mais lorsque le sens même des droits cesse d’être partagé, lorsque les traditions constitutionnelles ne convergent plus totalement, l’équilibre se transforme en conflit interprétatif, en espace de dispute herméneutique, donc politique[4]. Et c’est ici que s’ouvre la question du « dernier mot ».

4°) La question du « dernier mot » : le retour des conflits avec les juges constitutionnels

C’est ici que la surface harmonieuse se fissure, et que l’idée même d’un ordre européen « partagé » révèle sa tension originaire. Comme le démontrait A. Supiot, la relation entre les juridictions en Europe n’est pas l’achèvement progressif d’un « dialogue », mais la scène d’une « guerre du dernier mot » : non pas une guerre de domination ou de compétence, mais une lutte plus profonde, plus feutrée, pour déterminer qui a le pouvoir d’énoncer des droits dans l’espace européen. Ce diagnostic trouve son écho direct dans l’analyse d’H. Gaudin : la question centrale n’est plus celle de la coexistence de protections « équivalentes », mais celle de la localisation du pouvoir d’énonciation des droits. En d’autres termes, les droits fondamentaux ne sont plus le langage commun de l’Europe, ils sont devenus le lieu où se dispute la souveraineté normative. En effet, chaque juridiction y projette une Europe différente : la Cour de justice y voit la cohésion systémique de l’Union, la condition structurelle de l’intégration européenne ; les juridictions constitutionnelles nationales y reconnaissent l’expression de la communauté politique, la mémoire normative du peuple souverain ; la juridiction de Strasbourg, elle, continue d’y lire l’horizon paneuropéen des libertés, qui transcende les ordres étatiques. En vérité, elles utilisent les mêmes droits, sans les interpréter de la même manière. Le langage est certes identique, mais les lectures sont différentes les unes aux autres. Un même énoncé reçoit aujourd’hui des interprétations divergentes, voire contradictoires, tant s’est défait le socle des « traditions constitutionnelles communes ».

Ce basculement n’est pas théorique – il est pleinement visible à l’heure actuelle :

• dans l’arrêt du 7 octobre 2021, le Tribunal constitutionnel polonais conteste la supériorité du droit de l’Union au nom de la souveraineté constitutionnelle, voire récuse l’article 6 TUE ;
• dans les lois hongroises restreignant les droits des personnes LGBTQ+, où les droits fondamentaux sont explicitement requalifiés en « choix civilisationnel » ;
• dans les discours publics qui présentent les droits fondamentaux non plus comme des garanties universalisables, mais comme l’expression d’une identité propre et nationale à protéger contre l’Europe.

Ces évènements marquent un basculement : nous ne sommes plus tout à fait dans la philosophie de l’affaire Solange II, où la confiance reposait sur l’idée implicite que les ordres juridiques partageaient une même vision des droits et libertés fondamentaux. Nous sommes aujourd’hui dans une époque post-Solange, là où les droits fondamentaux sont eux-mêmes est contestée. Ces déplacements dévoilent la véritable ligne de fracture : qui parle en dernier ?

Comme l’écrivait le président V. Skouris[5], certaines juridictions constitutionnelles revendiquent aujourd’hui la priorité de leurs propres standards, en invoquant la supériorité des droits garantis par l’ordre constitutionnel national. La revendication du dernier mot n’est donc pas seulement juridique : elle est essentiellement politique, car elle touche à la définition même de l’identité constitutionnelle de l’État et de l’UE. Or, le lieu où ce conflit s’exprime et se structure est, en particulier, la procédure du renvoi préjudiciel [article 267 TFUE]. Ce dernier est, à bien regarder, tant :

• le champ du conflit, puisqu’il expose la divergence) ;
• que la scène du lien, puisqu’il rend la divergence justiciable dans un cadre commun.

C’est ici que se comprend, très certainement, l’apport de l’arrêt Melki et Abdeli (2010) : la CJUE admet, ici, que les États peuvent organiser un contrôle constitutionnel incident, mais elle affirme, avec une nuance diplomatique remarquable, que le juge national doit toujours pouvoir accomplir plusieurs choses : (i) garantir provisoirement les droits issus de l’ordre de l’Union, (ii) puis écarter la norme nationale, à l’issue du contrôle, si elle viole le droit de l’Union. Ainsi, la primauté n’est plus proclamée dans l’abstraction souveraine de l’affaire Simmenthal ; elle se reconfigure dans une logique d’articulation procédurale où le juge national demeure acteur, et non simple relais. La CJUE ne refuse qu’une seule chose : la prétention des juges constitutionnels nationaux à dire seuls le dernier mot sur les droits fondamentaux. Car ce dernier mot, s’il existe, ne peut être monopolisé. Il ne peut être qu’institué dans un dialogue constitutionnel renouvelé – et non dans une réaffirmation unilatérale de souverainetés parallèles. C’est précisément ce que T .Capeta a formulé dans ses conclusions du 5 juin 2025 : nous ne sommes plus à l’heure du « dialogue des juges » (qui supposait une unité implicite des valeurs), mais plutôt à celle de la nécessité de repenser l’entente commune. Non plus coopérer, mais refonder. Partant, les droits fondamentaux, ce qui devait unir, voire réunion – comme atteste, d’une certaine manière, l’arrêt Kadi – deviennent l’instrument de la fragmentation, l’espace où se renégocie la forme même de l’Europe. Ils ne sont plus tout à fait l’horizon commun à tous : ils sont le nœud gordien, l’épine, le lieu d’une politique nationaliste.

5°) Conclusion : Les droits fondamentaux comme contre-limite actuelle de l’intégration

Il faut à présent répondre à la question posée il y a déjà plusieurs décennies par G. Liet-Veaux : « La guerre entre les juges aura-t-elle lieu ? »[6]. Elle a lieu. Non pas dans l’éclat des ruptures, mais dans la friction continue des décisions, dans l’ajustement discret et entêté des jurisprudences, dans cette bataille feutrée où chaque Cour redéfinit ce qui est encore pensable, acceptable et légitime dans l’Europe. Pendant longtemps, les droits et les libertés fondamentaux furent présentés comme l’assise morale et consensuelle de la construction européenne : la preuve que l’intégration pouvait s’adosser à quelques valeurs communes. Or, ce socle s’est petit à petit fissuré, il a perdu de son évidence. Il n’est plus un fondement partagé, mais bien un espace de dissension.

La question actuelle qui intéresse tous les juges n’est donc plus : « qui protège le mieux ? ». La question est dorénavant plutôt celle-là : « qui a l’autorité pour faire valoir sa conception des droits fondamentaux ? ». En d’autres mots, ce n’est plus le niveau de protection qui se trouve disputé, mais le sens même de la protection, la finalité assignée à ces droits et libertés, et donc l’identité normative de l’ordre qui la sauvegarde. L’Europe n’est plus l’espace d’une universalité tranquille des libertés ; elle est devenue l’espace d’une pluralité irréconciliée des approches et conceptions. C’est en cela que l’on peut dire que les droits fondamentaux sont devenus une véritable contre-limite. Non pas une limite abstraite, mais une limite effective, qui arrête, suspend, reconfigure l’intégration européenne lorsque celle-ci menace la représentation que chaque ordre juridique se fait de l’humain, du juste, du commun acceptable, de sa mémoire. Ils constituent désormais le point où l’intégration rencontre sa propre condition de possibilité – et, parfois, son  impossibilité.

La revendication du dernier mot, on le comprend alors, n’est pas accidentelle : elle est constitutive, fondamentale. Car dire ce que « signifie » et « vaut » un droit en particulier, c’est pouvoir dire ce que « veut » un ordre juridique. En conséquence, l’Europe se trouve placée, à l’heure actuelle, devant une interrogation décisive : peut-elle continuer à fonctionner sans accord, consensus ? Peut-elle se maintenir comme ordre juridique intégré, si ce qui en assurait la cohésion est devenu le terrain même de la fragmentation ? Une certitude, pour le moment : l’avenir de l’intégration se joue dans cette contre-limite. Les droits et libertés fondamentaux ne sont plus ce que l’Europe a en commun. Ils sont ce par quoi l’Europe se conteste, se recompose, voire, peut-être, peut se défaire. Ils ne constituent plus tout à fait l’arrière-plan du projet européen, de l’idée schumanienne de « solidarité » entre les États. Ils en sont devenus, au bout du compte, l’un des fronts.

[1] A. Supiot, « La guerre du dernier mot », in Liber amicorum Pierre Rodière, 2019.

[2] H. Gaudin, Droit institutionnel de l’Union européenne, PUF, coll. “Droit fondamental – Manuels”, Paris, 2025, pp. 219-222.

[3] H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323, spéc. p. 294.

[4] En même temps, comme un penseur le soulignait – et son mot n’a jamais sonné aussi vrai –, « [l]es interprétations ne sont pas des herméneutiques de lecture, mais des interventions politiques dans la réécriture politique du texte » (J. Derrida, La vie la mort. Séminaire (1975-1976), Seuil, coll. “Bibliothèque Derrida”, Paris, 2019, p. 256. Souligné par nous).

[5] V. Skouris, « La primauté du droit de l’Union à l’épreuve des revendications constitutionnelles nationales », in Évolution des rapports entre les ordres juridiques de l’Union européenne, international et nationaux – Liber Amicorum J. Malenovský, Bruylant, Bruxelles, 2020, p. 213.

[6] G. Liet-Veaux, « La guerre des juges aura-t-elle lieu ? », La Revue Administrative, n° 163, 1975, pp. 27-31.

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°1

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°2

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°3

La sécurité nationale

§I – Textes normatifs de référence

• Article 4 § 2 du Traité sur l’Union européenne
• Déclaration relative à la primauté
• Article 15 de la CESDH

§II – Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne

Principe de primauté & articulation des ordres juridiques

• CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. E.N.E.L., aff. 6/64.
• CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, aff. 11/70
• CJCE, 9 mars 1978, Administration des finances de l’État contre Société anonyme Simmenthal, aff. 106/77.

Protection du droit au repos & temps de travail

• CJUE, 3 octobre 2000, SIMAP, aff. C-303/98.
• CJUE [GC], 14 mai 2019, CCOO, aff. C-55/18.
• CJUE [GC], 15 juillet 2021, K. c. Republika Slovenija, aff. C-742/19.
• CJUE [GC], 20 septembre 2022, SpaceNet et Telekom Deutschland, aff. C‑793/19 et C‑794/19.

§III – Jurisprudences nationales

Méthode d’articulation Constitution / Droit de l’Union

• CE [Ass.], Arcelor, 8 février 2007, n° 287110.
• CE [Ass.], 21 avril 2021, French Data Network, n° 393099.

Application à la sécurité nationale et disponibilité militaire

• CE [Ass.], 17 décembre 2021, Gendarmerie départementale, n° 437125.

Pour approfondir :

• Sur les relations entre les ordres juridiques de protection nationaux et l’ordre de l’Union européenne : M. Safjan, D. Düsterhaus et A. Guerin, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et les ordres juridiques nationaux, de la mise en œuvre à la mise en balance », RTDE, 2016, p. 219 ; H. Gaudin, « L’affaire OMT devant son (ses ?) juge(s), AJDA, 2016, p. 1050 ; J. Andriantsimbazovina, « Les droits fondamentaux, frein ou moteur de l’intégration européenne ? », Revue de l’Union européenne, 2019, p. 220.
• Sur l’affaire du temps de travail des militaires: S. Robin-Olibier, « Le temps de travail des militaires en temps de paix », JCP G, n° 37, 2021, p. 926 ; M.-C. de Montecler, « Les militaires aux 35 heures ? – Cour de justice de l’Union européenne 15 juillet 2021 », AJDA 2021, p. 1535 ; D. Ritleng, « Chronique Jurisprudence administrative française intéressant le droit de l’UE – L’organisation de la gendarmerie étant conforme au droit européen, pas de mise en œuvre de la nouvelle réserve de constitutionnalité tenant à la nécessaire libre disposition de la force armée », RTD Eur. 2022, p. 266 ; S. Robin-Olivier, « Désamorcer le conflit entre droit de l’UE et droit constitutionnel en renforçant le pouvoir des juges nationaux : À propos de la décision du conseil d’État du 17 décembre 2021 sur le temps de travail dans la gendarmerie », JCP G, nº 2, 2022, pp. 90-93 ; J.-C. Videlin, « Le temps de travail des militaires : Suite française… mais pas fin », JCP A, n° 7, 2022, pp. 42‑46 ; D. Charles-Le Bihan, « Les statuts des militaires dans l’Union européenne : convergences, divergences, adaptations ? », AJFP 2025, p. 547.
• Sur la sécurité nationale: H. Gaudin, « La clause de sécurité nationale de l’article 4 § 2 TUE, ultime contre-limite ? », in Le Droit européen, source de droits, source du droit : Mélanges en l’honneur de Vassilios Skouris, Mare & Martin, Paris, 2022, pp. 177-198 ; B. Warusfel, « Article 4, § 2, TUE – Le respect par l’Union européenne de l’identité et de la sécurité nationales », in E. Bernard et al. (dir.), L’Union européenne de la défense, Bruylant, Bruxelles, 2024, pp. 65-77.

 

Il n’est pas de communauté politique qui ne se soit pensée, d’abord, depuis l’exigence de « sécurité » – surtout si l’on est convaincu par cette idée : Homo homini lupus est. Qu’elle prenne la forme du bouclier, du mur ou du pacte civil, la « sécurité » est l’horizon à partir duquel l’État moderne s’est construit. Assurer la survie de la communauté, préserver l’intégrité du territoire, garantir la continuité des institutions, voilà sa mission première, sa fonction élémentaire, dont il demeure, à toute époque, le garant. L’Union européenne, pour sa part, n’a jamais contesté cette mission et ne s’est jamais substituée à cette fonction. Au contraire, elle s’est édifiée dans un geste plus singulier, plus complexe : celui d’un partage de souveraineté permettant non de dissoudre la puissance étatique [auctoritas et potestas], mais d’en transposer l’exercice dans un espace de droit commun. Le principe de primauté en est l’expression la plus significative. Mais la primauté n’est pas un absolu. Elle rencontre des contre-limites, lieux où l’État rappelle qu’il n’est pas seulement un acteur du droit européen, mais aussi un sujet souverain. L’identité constitutionnelle fut la première de ces contre-limites, rappelant que l’intégration peut buter contre la résistance et la tentation conservatrice des États membres. L’ultra vires, ensuite, a montré qu’aucun transfert de compétence ne s’opère sans surveillance : que l’État conserve le pouvoir de dire où s’arrêtent les compétences qu’il a consenties à l’Union. La sécurité nationale, enfin, semble s’inscrire dans cette série de dossiers sur les « contre-limites », non comme un signe de rupture, mais comme une ligne de crête où se joue la possibilité même de l’appartenance européenne.

L’article 4 § 2 TUE, en disposant que « la sécurité nationale reste de la seule responsabilité des États membres », ne fonde pas, doit-on s’en convaincre, un droit de retrait ni une enclave souveraine protégée. Il instaure ce que la doctrine, sous la plume en particulier d’H. Gaudin[1], a qualifié de « clause dérogatoire exceptionnelle » : une faculté d’accommodement, réservée aux situations où la défense de la communauté politique serait en cause, mais toujours encadrée, proportionnée et justiciable. Loin de fragiliser l’ordre juridique de l’Union, cette clause en assure la durée, la permanence, en préservant quelques espaces où les États membres apparaissent demeurer irremplaçables.

Que cette question se soit cristallisée dans une affaire anecdotique – le décompte des heures de garde d’un sous-officier slovène – n’est pas le fruit du hasard. C’est dans l’ordinaire de la vie militaire que se joue la manière dont le droit de l’UE pénètre les domaines où se fabrique, jour après jour, la sécurité nationale. Et lorsque le Conseil d’État se prononce à son tour quelques semaines plus tard, il ne s’érige pas contre la CJUE : il interprète, module, et laisse ouverte une possibilité d’ultime protection – une « soupape », qui n’est ni automatique ni gratuite, mais qui témoigne de la vigilance conjointe des ordres juridiques. Partant, l’objet de ce dossier n’est pas d’opposer l’Union et l’État membre ni de raviver l’imaginaire d’une souveraineté jalouse d’elle-même. Il est de montrer que la sécurité nationale n’est pas une clause de retrait, mais un point d’articulation entre les systèmes juridiques qui ne s’excluent pas, se « co-appartiennent ». Elle est bien une contre-limite, mais une contre-limite qui ne rompt pas, une contre-limite qui, peut-être, relie.

1°) La « sécurité nationale » dans l’ordre de l’Union : de la fonction essentielle à la clause dérogatoire exceptionnelle

La « sécurité nationale » n’a été intégrée dans les traités qu’avec le Traité de Lisbonne, au sein de l’article 4 § 2 du TUE. La formule est double : elle qualifie la sécurité nationale comme fonction essentielle de l’État, et affirme, en sus, qu’elle « reste de la seule responsabilité » des États membres. L’expression semble simple, mais elle ne l’est pas. D’abord, ainsi que l’a démontré B. Warusfel[2], la sécurité nationale est devenue en droit de l’Union un « concept structuré » : elle désigne, à regarder de près, la préservation des structures constitutionnelles fondamentales, la continuité des institutions, l’intégrité du territoire et la cohésion de la société. C’est le cœur du pouvoir étatique, non sa périphérie. La Cour, dans son arrêt de Grande Chambre du 6 octobre 2020 (La Quadrature du Net, Privacy International), a proposé une définition positive de cette notion : relèvent de la sécurité nationale, tout bien considéré, les mesures destinées à « protéger les fonctions essentielles de l’État et les intérêts fondamentaux de la société », incluant la prévention des menaces susceptibles de « déstabiliser gravement les structures constitutionnelles, politiques, économiques ou sociales » (pts. 135-136).

Une telle définition place la sécurité nationale non au niveau du maintien de l’ordre, mais à celui de ce qui rend possible l’existence même de l’ordre. Quoi qu’il en retourne, la sécurité nationale n’exclut pas l’application du droit de l’Union. Comme l’a observé H. Gaudin, l’article 4 § 2 du TUE ne doit pas être vue comme une clause de non-application, mais une « clause dérogatoire exceptionnelle » :

• elle ne soustrait pas un domaine au droit de l’Union ;
• elle permet une suspension ponctuelle, justifiée, proportionnée ;
• elle est toujours contrôlée par le juge.

Du moins, c’est ce qu’il ressort d’une jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l’Union.

2°) L’épreuve slovène : lorsque l’ordinaire militaire révèle la portée de la clause

Il est remarquable que l’un des moments les plus éclairants de la relation entre droit de l’Union et prérogatives régaliennes de l’État soit né d’une affaire d’apparence dérisoire. Rien ne semblait, à toute première vue, destiner le litige qui opposa un sous-officier slovène à son administration à devenir un révélateur. Il ne s’agissait que d’une demande visant à faire entrer les heures de garde dans le calcul du temps de travail effectif. Pas de zone de conflit, pas d’état d’exception, pas même un péril imminent : seulement la vie ordinaire d’une caserne. Pourtant, c’est exactement parce que cette affaire portait sur la quotidienneté, sur la matière humble et répétitive de l’exercice de la fonction militaire, qu’elle a mise au jour une tension décisive : celle qui naît lorsque le droit de l’Union rencontre ce qui, dans l’État, relève non du spectaculaire, mais du vital et de sa raison d’être : la façon dont la sécurité nationale se vit et se fabrique au jour le jour.

La réaction publique française à l’arrêt du 15 juillet 2021 fut révélatrice. On invoqua la souveraineté, l’atteinte à l’essence du pouvoir de l’État, l’inconcevable intrusion de la Cour du Luxembourg dans la conduite de l’armée. É. Philippe, à titre d’exemple, dénonça une décision touchant « au cœur de la souveraineté et de la sécurité de la France » ; un collectif de personnalités reconnaissait qu’« un soldat ne peut dire avant l’assaut : c’est la pause ». Ces formules frappaient, mais elles trahissaient une conception de l’armée comme lieu constant de l’exception, comme si le militaire se tenait toujours déjà dans l’instant du combat. Toutefois, il y a dans la vie des armées une longue étendue de jours ordinaires, des semaines de surveillance, de logistique, de santé, d’entretien, d’administration, de gestion humaine – et c’est dans ces espaces-là que le droit doit travailler.

La Cour de justice de l’Union, loin d’ignorer la spécificité militaire, a commencé par reconnaître que le militaire est un travailleur au sens du droit de l’Union, et que, comme tel, il bénéficie du droit au repos garanti par l’article 31 § 2 de la Charte[3]. Ensuite, elle introduit une distinction fondamentale, dont dépend toute l’économie de sa conclusion : l’armée n’est pas constamment mobilisée dans l’exception, et la sécurité nationale n’est pas toujours en jeu. Le militaire participe, en effet, à des fonctions administratives, logistiques, sanitaires, de police, d’entretien, de gestion : autant d’activités qui, loin d’être éludées par le droit, constituent le tissu ordinaire de l’institution militaire. En somme, c’est en fonction des situations que la directive 2003/88 s’applique ou se retire. La CJUE établit, à ce titre, une espèce de typologie : pour les opérations militaires proprement dites, les situations d’urgence, les tâches dont la « nature » empêche toute rotation ou tout repos, la directive 2003/88 ne s’applique pas. La Cour précise néanmoins que l’État conserve, in fine, une liberté concrète, une pleine responsabilité, car il lui appartient seul de déterminer la nature, l’intensité et la durée de ses engagements militaires. Elle observait ceci : « il relève de la seule responsabilité de chacun des États membres, compte tenu, notamment, des menaces auxquelles il est confronté, des responsabilités internationales qui lui sont propres ou du contexte géopolitique spécifique dans lequel il évolue, de procéder aux opérations militaires qu’il juge appropriées et de déterminer l’intensité de la formation initiale et des entraînements opérationnels qu’il estime utiles au bon accomplissement desdites opérations, sans qu’un contrôle de la Cour à cet égard soit envisageable, de telles questions devant être considérées comme échappant au champ d’application du droit de l’Union » (pt. 84). En revanche, là où l’armée agit comme organisation, en dehors d’évènements exceptionnels, le droit de l’Union continue de s’appliquer.

Cette distinction est conceptuellement décisive. Elle signifie, assurément, que la sécurité nationale ne suspend pas le droit européen, mais qu’elle en commande l’interprétation, voire l’accommodement. Il faut entendre qu’elle n’est pas une exception généralisée, mais, pour ainsi dire, une exception située, activable uniquement lorsque l’effectivité et l’efficacité même de la défense seraient mises en péril. C’est ce que laisse poindre la Cour par cette assertion : « le seul fait qu’une mesure nationale a été prise aux fins de la protection de la sécurité nationale ne saurait entraîner l’inapplicabilité du droit de l’Union et dispenser les États membres du respect nécessaire de ce droit » (pt. 40). Autrement dit, l’invocation de la « sécurité nationale » ne peut donc être ni automatique ni autodéclarée. En définitive, la sécurité nationale ne permet pas de limiter la portée du champ d’application du droit de l’UE, mais permet d’entrouvrir un espace de compétence aux États membres au sein même de celui-ci.

C’est cette même logique qui traverse, parallèlement, l’arrêt rendu le 20 septembre 2022 dans les affaires SpaceNet et Telekom Deutschland, où la question n’était plus le temps de travail, mais la conservation des données de connexion. Là encore, la CJUE refuse la solution binaire, manichéenne, qui opposerait, frontalement, primauté du droit de l’Union et urgence sécuritaire. Elle admet que la conservation généralisée et indifférenciée des données, pourtant prohibée en principe, peut être imposée aux opérateurs dès lors qu’un État est confronté à une menace grave pour la sécurité nationale, à condition que celle-ci soit réelle, actuelle ou prévisible, contrôlée par une autorité indépendante et limitée dans le temps. Mais lorsque l’objectif est la lutte contre la criminalité grave, la juridiction luxembourgeoise refuse la conservation généralisée et ne permet que des mesures ciblées, définies selon des critères objectifs. Ainsi, la sécurité nationale apparaît ici non comme un mot d’ordre permettant de se retirer du droit de l’Union, mais comme un « instrument d’adaptation » de son application, à partir duquel la règle se reconfigure sans se dissoudre.

Tout bien considéré, la « sécurité nationale » n’est pas une enclave souveraine où le droit de l’Union se trouverait suspendu. Elle n’est pas une espèce de clause d’opting-out, ni une brèche ouverte contre la primauté. Elle relève davantage de la logique d’une « clause passerelle » dans laquelle s’organise un partage délicat de compétences entre les différents ordres juridiques. Elle est l’occasion, pour le dire autrement, d’offrir quelques latitudes, non pour soustraire l’État au droit, mais pour permettre au droit de s’ajuster à la gravité des circonstances, pour permettre la prise en compte des contraintes et responsabilités propres à chaque État en vue de préserver son intégrité territoriale ou de sauvegarder sa sécurité nationale. Elle est, au bout du compte, une manière de trouver un équilibre. Et, paradoxe assez saisissant, plus l’État invoque la sécurité nationale, plus le CJUE manifeste son souci d’intervenir, non pas pour décider à sa place, mais plutôt pour vérifier que la sécurité nationale ne devienne pas alibi commode, que l’exception ne devienne pas la règle – bref, que la souveraineté ne se retourne pas contre ceux qu’elle prétend protéger.

Si la jurisprudence européenne dévoile quelque chose, c’est finalement ceci : la sécurité nationale ne justifie pas un « hors-droit » de l’Union. Elle en est, à rebours, l’une des épreuves les plus fines, l’un des lieux où la souveraineté, loin d’être réduite, tend à se requalifier. Elle passe du geste de l’immunité à celui de la responsabilité de l’État. Elle cesse d’être l’ombre portée de la puissance souveraine pour devenir la condition d’une « solidarité » – celle par laquelle l’Europe protège ceux qui la défendent, sans jamais hypothéquer ce qui fait que les États demeurent des États.

3°) La position française : la « sécurité nationale » comme soupape de souveraineté

Lorsque la question parvient au Conseil d’État le 17 décembre 2021, la haute juridiction administrative se situe ni tout à fait dans la résistance ni tout à fait dans l’alignement. En vérité, elle adopte une posture d’articulation. Elle se place sur le terrain ouvert par la logique de l’arrêt Arcelor, puis approfondi dans French Data Network : celui d’une espèce de médiation constitutionnelle entre droit de l’Union et exigences fondamentales de l’État. Le Conseil d’État commence par reconnaître l’autorité normative de l’interprétation donnée par la CJUE : le militaire peut, en principe, bénéficier des garanties européennes relatives au temps de travail. Mais, aussitôt, il en interroge l’opportunité et le bien-fondé : l’organisation de la gendarmerie, telle qu’elle existe, maintient-elle la disponibilité opérationnelle nécessaire à la protection de la Nation ? Le Conseil d’État conduit alors une analyse concrète, assez contextualisée : rythmes de service, périodes d’astreinte, compensation des repos, équilibre global des sujétions et des permissions. Et il finit par reconnaître que, pour la gendarmerie départementale, l’application de la directive 2003/88 n’affaiblit pas la mission. Elle peut donc s’appliquer sans réserve.

Mais ce qui importe n’est pas vraiment la conclusion ; c’est ce que la décision laisse en suspens. Puisque le juge administratif précise que, si l’application du droit de l’Union venait à compromettre la capacité des forces armées à assurer la sécurité nationale, alors la Constitution reprendrait la main. La contre-limite existe. Elle n’est pas utilisée, mais elle est disponible à l’usage selon les circonstances et besoins. En termes clairs, la souveraineté n’est pas affirmée, elle est (re)gardée, au double sens possible du terme. Elle ne se délègue pas, mais elle ne se replie pas non plus. Elle est tapie dans l’ombre en attente d’être convoquée, à condition que la situation l’exige. Tout se passe donc comme si la sécurité nationale apparaissait, à la fois comme une « soupape » pour l’État et un « vecteur de confiance ». Confiance dans l’État, qui ne doit pas invoquer son nom abusivement. Confiance dans l’UE, qui doit reconnaître là où elle doit être capable de se taire. Confiance dans les juridictions, qui doivent être en mesure de « dialoguer » sérieusement.

4°) Bilan – La « sécurité nationale » : une contre-limite comme les autres ?

La sécurité nationale apparaît actuellement comme la troisième grande contre-limite au principe de primauté, aux côtés de l’identité constitutionnelle/identité nationale et du contrôle ultra vires. Mais, à la différence de celles-ci, elle ne fonctionne pas du tout comme une barrière substantielle ni comme une limite fonctionnelle à la compétence de l’Union. Elle relève d’une logique différente, plus opérationnelle : elle ne protège point ce que l’État est, mais ce sans quoi l’État ne pourrait plus être, c’est-à-dire la continuité même de sa communauté politique et de son « autorité » [imperium].

C’est en ce sens que, comme l’affirme H. Gaudin, l’article 4 § 2 TUE n’institue pas un domaine soustrait à l’Union, mais une « clause dérogatoire exceptionnelle », activable dans des circonstances strictement encadrées et toujours soumises à un contrôle de proportionnalité. La sécurité nationale ne suspend donc pas la primauté : à l’inverse, elle en organise les conditions, en ménageant une marge de manœuvre des États – marge réelle et bienvenue, mais contrôlée, jamais laissée à la seule auto-souveraineté déclarative. Son intérêt tient précisément à ceci : la sécurité nationale ne rompt pas du tout le lien entre l’État et l’Union. Elle n’ouvre pas une sorte d’échappée souverainiste. Non, elle crée un espace de conciliation, une zone passerelle, permettant l’ajustement réciproque des droits fondamentaux européens et des exigences constitutionnelles de la défense. À cet égard, la sécurité nationale se rapproche davantage de l’identité nationale de l’article 4 § 2 que de l’ultra vires : elle participe à la construction d’un pluralisme ordonné – d’un ordre juridique « rhizomatique » –, non à une confrontation. Bref, elle est peut-être l’occasion d’une (ré)conciliation. Du moins, il faut l’espérer…

Par ailleurs, grâce à la sécurité nationale, consacrée par l’article 4 § 2 TUE, la Cour du Luxembourg finit par réaliser un contrôle dans un domaine où elle n’était pas censée intervenir. Témoin de la spécificité de l’Union et de son droit, ce paradoxe révèle, en parallèle, que l’UE ne saurait exister et subsister qu’avec des États aptes à assurer la continuité de leur ordre politique. Finalement, contrôler l’invocation de la sécurité nationale, cela ne revient pas à affaiblir l’État ; c’est, en un certain sens, un moyen de préserver cette confiance mutuelle qui est au fondement l’Union européenne en tant qu’Union de droit. C’est pourquoi la sécurité nationale n’apparaît nullement comme une contre-limite contre l’Europe, mais comme la condition politique de sa possibilité. Elle est le lieu d’un équilibre difficile où l’État continue d’assurer la défense de la communauté, tandis que l’UE garantit que cette défense ne se fasse jamais au prix des valeurs communes qui la sous-tendent : l’État de droit, les droits fondamentaux, pour ne mentionner qu’elles. Au total, la sécurité nationale ne doit pas être saisie comme un « dehors » ; elle est, au contraire, un « passage ». Celui par lequel l’Union et l’État ne s’opposent pas, mais peuvent se rencontrer.

[1] H. Gaudin, « La clause de sécurité nationale de l’article 4 § 2 TUE, ultime contre-limite ? », in Le Droit européen, source de droits, source du droit : Mélanges en l’honneur de Vassilios Skouris, Mare & Martin, Paris, 2022, pp. 177-198.

[2] B. Warusfel, « Article 4, § 2, TUE – Le respect par l’Union européenne de l’identité et de la sécurité nationales », in E. Bernard et al. (dir.), L’Union européenne de la défense, Bruylant, Bruxelles, 2024, pp. 65-77.

[3] La CJUE s’inscrit ici, finalement, dans une ligne jurisprudence constante : depuis l’arrêt SIMAP (2000) jusqu’à CCOO (2019), elle affirme que le droit au repos est un droit fondamental garanti par l’article 31 § 2 de la Charte.

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°1

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°2