Mois : juin 2026

La protection du droit de grève au regard de la Convention (n°87) de OIT

de

On 29 juin 2026

dans Droit international, Droits de l'Homme

Notes sous avis de la CIJ du 21 mai 2026

Le 21 mai 2026, la CIJ a rendu un avis qui fera sans doute jurisprudence. Sans ambages, elle soutient que le droit de grève des travailleurs et de leurs organisations est protégé par la Convention n°87 de l’OIT de1948. Au regard du temps mis pour y parvenir, cet avis qui est une réponse à la demande du Conseil d’administration du Bureau international du travail introduite le 10/11/2023, est le fruit d’un travail de longue haleine. Si l’idée du raisonnable implique dans ce cas l’exigence d’une certaine célérité, mais aussi parfois, et selon les circonstances du cas, la nécessité d’une certaine sérénité, la CIJ est souvent encline à prendre son temps. Peut-être est-ce une stratégie contentieuse, du fait du poids de ses arrêts et avis sur le droit international dont l’applicabilité reste influencée par des considérations parfois a-juridiques. Dans tous les cas, les réflexions déjà consacrées à cet avis sont, à plus d’un titre, le reflet de sa pertinence.

Le droit de grève touche à plus d’un domaine. Droit de l’homme par excellence, le droit de grève côtoie plusieurs autres domaines. Cette transversalité donne à l’avis de réels motifs d’attention. L’avis vient en plus aplanir la controverse qui alimente l’incertitude sur la protection du droit de grève par la Convention depuis plusieurs années. Alors que le groupe des employeurs, en l’absence d’une consécration expression, considérait que la protection du droit de grève ne pouvait se déduire de la liberté syndicale garantie par la Convention, le groupe des travailleurs mettait en exergue l’affinité du droit de grève avec la liberté syndicale. Cette tension entre interprétation restrictive et interprétation extensive de la liberté syndicale dans son rapport à la grève est compréhensible au regard des intérêts divergents des deux groupes. Tandis que le droit de grève s’apprécie pour les travailleurs comme « un pouvoir de nuisance (qui) “vient contrarier, bousculer, contredire les autres droits” », contre les dérives d’employeurs, il constitue pour ces derniers une potentielle menace existentielle. Cette crise du droit de grève à l’OIT vient d’avoir une solution juridique.

Cette controverse trouve ses prolongements dans la tentative par certains participants à la procédure de faire échec à l’intervention de la Cour sur le fondement de son pouvoir discrétionnaire. La raison est tirée du différend entre les employeurs et les travailleurs, qu’un éventuel avis de la CIJ, sans leur autorisation préalable, viendrait trancher, alors même qu’il devrait être résolu par les mécanismes spécifiques existant au sein de l’OIT, à l’instar du dialogue social, ce en respect de la nature tripartite de l’OIT. Aux yeux de la CIJ, cet argument apparaît peu convaincant. Ses avis consultatifs lui permettent de dire le droit. Leur portée n’est pas nulle. Ils permettent d’apporter une réponse juridique claire à des incertitudes comme celle du droit de grève dans le cadre de l’OIT. Par ailleurs, au regard de la jurisprudence de la CIJ, l’argument de la nature tripartite de l’OIT apparaît comme superfétatoire, tant cette nature n’a pas souvent été un obstacle à la saisine de l’ancienne CPJI à l’effet d’obtenir des avis en rapport avec l’OIT. L’intervention de la CIJ s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de son ancêtre sur les cendres duquel elle est née.

L’avis apparait comme une validation attardée d’une pratique ancrée dans la conscience populaire en référence à d’autres normes, mais dont le texte de référence par excellence, existant depuis 1948, ne dit explicitement mot. Si on convient que les luttes portées par les marxistes pour la liberté syndicale s’affirmaient généralement par des manifestations aux allures de grèves, on ne peut bien s’étonner qu’au moment de leur transcription textuelle, on ait pu faire preuve de mutisme sur le droit de grève ; si bien que c’est pratiquement 70 années après qu’on parvient, grâce à la CIJ, à voir un peu plus clair sur sa protection par cette Convention. Pour démêler les écheveaux, la CIJ pose pour principe, l’inhérence du droit de grève à la liberté syndicale sur la base de critères de détermination précis (I) et de normes de confirmation diversifiées (II).

I – Les critères de détermination 

Suivant une approche déductive, la CIJ soutient que la liberté syndicale couvre un large champ d’expression dans lequel la grève trouve une place décisive en tant qu’elle constitue à la fois une activité syndicale et un moyen d’exercice.

A) La grève, une activité des organisations syndicales

La notion de droit grève ne figure pas dans la Convention, à plus forte raison le terme « grève » qui détermine son sens juridique. Si cette absence alimente tout le débat et jette le doute sur sa protection par la Convention, elle n’est pas comprise par la CIJ comme un refus explicite ou sa méconnaissance de celle-ci. L’exercice de la liberté syndicale par les travailleurs et employeurs implique en effet une large gamme d’activités indéfinies à des fins de défense d’intérêts professionnels. Le paragraphe 1er de l’article 3 qui reconnait aux organisations syndicales « d’organiser leur gestion et leur activité, et de formuler leur programme d’action », ne donne aucune définition des mots « activité » et « programme », et ne détermine non plus leur nature.

Certes, leur compréhension s’impose d’évidence à l’esprit, du fait qu’elles tirent leurs sources de la littérature française perçue comme le « laboratoire expérimental » du droit. Cependant, aucune notion n’étant simple, les mots, comme les hommes, pour emprunter à René Capitant, « portent le poids du péché originel ». En droit, le sens des mots éclaire la finalité d’une consécration. Aussi, l’interprétation littéraire constitue-t-elle une approche décisive généralement mobilisée par le juge. Par cette méthode, la CIJ lie la compréhension de la grève à l’exercice de la liberté syndicale en s’appuyant sur le sens ordinaire du mot « activité », qui correspond selon elle, à « toute action menée en vue d’un objectif », l’ensemble de ces actions constituant un programme. Suivant cette logique, le grève s’imbrique dans la gamme d’activités des organisations syndicales.

Le juge ne s’embarrasse pas d’un détail syntaxique pourtant non négligeable. Les termes « activité » et « programme » qui constituent ses références interprétatives, ne sont pas au pluriel dans le paragraphe cité. Ce qui pourrait laisser penser que le terme « activité » exprime en l’espèce, moins l’idée d’actions telle que perçue par le juge, que celle d’une activité au sens administratif comme des réunions d’organisations syndicales. Sinon, il est possible d’y voir une source d’ambiguïté découlant des erreurs légistiques. Quoiqu’il en soit, l’article 3 est en l’espèce lu conjointement avec les articles 2 et 10 de la Convention. La perception de la grève comme une activité telle que consacrée par la convention résulte aussi donc de la mise en œuvre de la méthode d’interprétation systémique, et pas simplement littéraire et téléologique.

Cet angle de perception contraste avec le regard initial, mais désormais évolué, de la CEDH, qui hésitait dans l’arrêt Syndicat national de la police belge c. Belgique , « à voir dans le droit de grève l’une des composantes de la liberté syndicale », mais le considérait néanmoins comme un « des moyens d’expression des syndicats », un outil de concrétisation.

B) La grève, un moyen d’exercice de la liberté syndicale

L’inhérence du droit de grève à la liberté syndicale tire son fondement des buts de cette dernière. Ces buts ne sont pas énoncés avec beaucoup de clarté dans la Convention. À ce sujet, le texte ne fait pas preuve de raffinement. Il donne l’impression que sa compréhension s’impose à l’esprit de manière évidente. La liberté syndicale est conçue dans la Convention en termes de droits à la fois propres aux travailleurs et employeurs et à leurs organisations. C’est de la définition de la notion d’organisation que se dégagent les buts de la liberté syndicale, à savoir la promotion et la défense des droits des acteurs syndicaux dont la grève constitue l’un des outils.

La grève se caractérise notamment par une cessation circonstancielle de travail et/ou par des manifestations. Sans elle, la liberté syndicale est susceptible de se réduire pratiquement en un simple droit de consultation sans portée réelle sur les buts considérés. On peut aussi s’étonner que la Convention n’ait pas mis en avant, de manière expresse, ce rôle déterminant de la grève en tant qu’elle constitue comme l’a décidé la CEDH dans l’arrêt Schmidt et Dahlström c. Suède « l’un des moyens les plus importants » permettant de « rendre l’action syndicale possible ». En ce sens, il est le bras armé de la liberté syndicale qui favorise sa mise en œuvre concrète.

Par leurs travaux, plusieurs organes de l’OIT ont cherché à rattraper cette lacune explicite – qui donnait à la liberté syndicale l’impression d’une soft-law –, en construisant et en réaffirmant de manière constante l’inhérence de la grève à la liberté syndicale.  Pour le Comité de la liberté syndicale, la grève est un moyen de pression permettant aux organisations syndicales d’inciter la prise en compte de leurs revendications. La Commission d’experts a constamment soutenu que la grève est une activité consubstantielle à la liberté syndicale ; si bien que son interdiction en étant incompatible avec l’exercice de la liberté syndicale, constitue du reste une limitation considérable des moyens dont disposent les syndicats pour atteindre leurs objectifs. En y faisant référence, la Cour conclut que « la liberté syndicale est essentielle en ce qu’elle permet aux organisations de travailleurs de mener plus facilement une action collective dans le but de promouvoir et de défendre les intérêts de leurs membres, notamment par l’exercice du droit de grève »[1]. Elle s’inscrit dans la droite de la CEDH qui s’est souvent référée, comme dans l’arrêt Ogneveko c. Russie, à la jurisprudence de ces organes pour réaffirmer que le droit de grève est « un corollaire indispensable à la liberté syndicale ».

Plusieurs normes le confirment par ailleurs.

II – Les normes de confirmation

La protection du droit de grève par la Convention trouve des motifs de justification dans d’autres normes qui en confirment la réalité. Pour le démontrer, la CIJ analyse les travaux préparatoires qui s’avèrent moins expressifs sur l’intention des concepteurs de la convention au sujet de la protection du droit de grève. Un regard panoramique sur les Etats parties à la Convention lui permet néanmoins de constater la communauté de vues sur le droit de grève.   

A) L’improductivité des travaux préparatoires sur le droit de grève

Le recours aux travaux préparatoires d’un texte permet de rechercher l’intention de ses géniteurs lorsqu’on se trouve face à une question y relative qui apparaît ambiguë voire controversée. Qualifiée d’historique, cette méthode d’interprétation est en l’occurrence combinée par la CIJ aux approches susvisées. Il fallait d’ailleurs s’y attendre, tant dans sa texture, sa contexture voire son inter-texture, cette Convention s’illustre par un laconisme inaccoutumé aux traités internationaux. Aux mains de la CIJ, les travaux préparatoires de la Convention qui devraient jouer un rôle d’éclaireur d’hypothèses, se sont avérés improductifs.

En effet, lors des discussions, l’attention a moins porté sur le droit de grève en général que sur celui des fonctionnaires en particulier. Evoqué de manière brève en début des travaux, le droit de grève n’a pas fait l’objet d’un débat approfondi qui aurait permis au juge d’éclairer ses hypothèses. Considérée comme inhérent au problème de la liberté syndicale par le Bureau international du travail, la question du droit de grève était apparue comme superfétatoire, même si aux yeux de la Fédération américaine du travail, la portée de sa reconnaissance méritait d’être précisée. Du seul fait de cette inhérence, la question semblait éculée voire naturellement résolue. Ces conditions ne permettent pas, selon le juge, de déterminer clairement l’intention des géniteurs de la Convention au sujet de la protection du droit de grève.

Cette conclusion de la CIJ mérite toutefois quelques réserves qui invitent du reste à s’interroger sur le fondement, le critère qui entre en considération dans l’établissement de l’intention des participants. De l’auscultation des données exploitées par la CIJ, la réfutation par les Etats de l’inhérence entre la grève et la liberté syndicale et leur volonté de limiter la Convention au traitement de la seule liberté syndicale, sont clairement exprimées. En effet, lorsque les gouvernements ont été consultés sur l’éventualité d’une reconnaissance explicite du droit syndical des fonctionnaires sans préjuger du droit pour eux de faire la grève, dans leurs réponses affirmatives, plusieurs ont toutefois émis une réserve inspirante, à savoir que « le projet de convention ne porte que sur la liberté syndicale et non pas sur le droit de grève »[2]. Cette réserve pourrait logiquement s’apprécier comme une désapprobation expresse par les Etats, de la reconnaissance du droit de grève par la Convention. Ce problème ne s’est d’ailleurs pas posé lorsqu’il s’est agi de traiter de la même question dans les projets liés à la conciliation et à l’arbitrage. La CIJ semble avoir voulu rester dans son raisonnement de départ, celui qui l’a conduit à poser le principe de l’inhérence du droit de grève à la liberté syndicale sur la base de l’interprétation, littéraire et systémique. L’orientation qu’elle donne à la recherche du consensus d’Etats parties sur la question, milite en faveur de cette observation.

B) L’existence d’une communauté de vues sur le droit de grève

La communauté de vues s’entend comme une convergence d’opinions ou un accord tacite, apprécié par le juge sur la base des instruments juridiques des Etats, concernant une question juridique controversée liée à l’interprétation d’une convention ou à la détermination du sens d’une situation juridique déterminée. À l’instar du consensus national utilisé à cette fin par la CEDH, il s’agit d’un outil d’interprétation qui permet à la CIJ d’établir la preuve de l’existence d’une norme en l’absence d’une consécration explicite par un traité. C’est cette approche que mobilise en l’occurrence la CIJ.

En marge de la Convention n°87, s’est développée une législation internationale et supranationale dans laquelle le droit de grève trouve sa traduction. En vertu des instruments qui en constituent la source, plusieurs Etats ont, tant bien que mal, élaboré des cadres légaux qui permettent à la grève de s’ancrer dans la conscience populaire comme un droit fondamental. Malgré quelques réticences, le droit de grève n’a pas résisté au phénomène de dissémination des droits de l’homme. Sous la poussée de certains instruments internationaux et supranationaux, il s’est quasiment généralisé et constitue avec la pluralité des droits sociaux et économiques, le signe fort d’une démocratie sociale. Si bien que le silence de la Convention n° 87 n’invalide en rien son affirmation. Cette consécration généralisée dans ces instruments dont plusieurs Etats sont parties, en même temps qu’ils le sont à la Convention n°87, est l’expression d’une communauté de vues sur le droit de grève.

L’analyse des deux Pactes de 1966 lui permet d’établir les liens avec la Convention n°87. Ils y font expressément référence, lorsqu’ils consacrent explicitement soit le droit de grève, soit la liberté d’association, en exigeant aux États parties à la convention n°87 de conformer leurs mesures concernant la liberté syndicale, aux garanties prévues par cette dernière. Il en résulte que l’article 8 du PIDESC et l’article 22 du PIDCP qui en constituent les références explicites, « facilitent l’établissement d’une communauté de vues des États parties à la convention n° 87 quant au fait que la protection du droit de grève est comprise dans la protection de la liberté syndicale garantie par la convention n°87 »[3].

Au niveau supranational, cette communauté de vues se dégage de la consécration explicite du droit de grève dans les instruments formels ; et dans le silence des instruments, la CIJ recourt à la jurisprudence des organes et juridictions qui interprètent de manière extensive la liberté syndicale en y incluant systématiquement le droit de grève. Cette articulation respective des textes et de la jurisprudence sur le droit de grève, confirme la validation du droit de grève par les Etats parties.

Le raisonnement de la CIJ est à ce sujet saisissant. Il ramène chaque instrument à la Convention n°87, sur la base du critère de participation des Etats parties à tous les instruments mobilisés. Elle s’appuie sur un postulat logique : si un Etat est partie à un traité qui consacre le droit de grève dans son rapport avec la liberté syndicale, pourquoi réfuterait-il sa protection par la Convention n° 87 qui encadre la liberté syndicale dont il est également membre ?

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Sous le bénéfice de toutes ces considérations, peut-on conclure que cet avis peut être perçu comme un « grand avis » de jurisprudence de la CIJ ? Un grand avis de la jurisprudence marque une évolution essentielle sur une question controversée. Il consacre une nouvelle manière de voir, un sens orienté de la question, génère des règles qui constitueront désormais des références déterminantes. Il n’est pas douteux que cet avis de la CIJ en a les caractéristiques. Il aplanit la controverse sur la protection du droit de grève par la Convention n°87. En garantissant la liberté syndicale, cette convention protège ipso facto le droit de grève qui lui est consubstantiel. Tel est l’avis de la CIJ qui ne fixe cependant ni la teneur, ni la portée, encore moins le cadre d’exercice. Il revient aux États de prendre des mesures de concrétisation

[1] Avis de la CIJ, 21 mai 2026, § 73.

[2] Ibid., § 108.

[3] Ibid., § 96.

Par Pacôme Vouffo

Doctorant à l’IRDEIC – École de droit de Toulouse

Les Principes Généraux du Droit, les « Lois de Rolland » et le droit des étrangers à l’ère du numérique

de

On 22 juin 2026

dans Droits de l'Homme

(Note sous C.E, Ass., 5 mai 2026, Fédération des acteurs de la solidarité et autres, n° 502860, Conclusions de M. Frédéric PUIGSERVER, Publié au Recueil Lebon)

Le 5 mai 2026, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État a rendu une décision qui fera date, non pas seulement en droit des étrangers, non pas seulement en « libertés publiques » ou en droit des libertés fondamentales, non pas seulement en droit du numérique, encore moins seulement en droit et contentieux administratifs.

Cette décision fera date parce que l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État s’est servie de cette affaire pour renouer avec les grands principes qui ont donné leurs lettres de noblesse aux droit et contentieux administratifs, en déclarant notamment que les principes généraux du droit (PGD) en général et les « lois de Rolland » en particulier encadrent et s’appliquent à la dématérialisation administrative en général et à l’administration numérique pour les étrangers (ANEF) en particulier. C’est l’occasion ici de préciser que l’« administration numérique » ou la « dématérialisation administrative » est ce que l’on appelle encore le « téléservice » que le Conseil d’État définit[1] , administrativement, comme « non seulement un système permettant à un usager de procéder par voie électronique à l’intégralité d’une démarche ou formalité administrative, mais aussi un système destiné à recevoir, par voie électronique et dans le cadre d’une telle démarche ou formalité, une demande de rendez-vous ou un dépôt de pièces »[2].  Le Conseil d’État avait, par ailleurs, précisé que le « “téléservice” créé un droit, pour les usagers, à saisir l’administration par voie électronique, sauf lorsqu’y font obstacle des considérations tenant à l’ordre public, la défense et la sécurité nationale ou la bonne administration ou lorsque la présence personnelle du demandeur est nécessaire »[3] . Dans cette même décision, la Haute juridiction administrative ajoute que « quand l’administration met en place un “téléservice” et qu’un usager choisit de la saisir par voie électronique, cette saisine électronique n’est possible que par l’utilisation de ce téléservice »[4].

Cette solution n’allait pourtant pas de soi. D’abord, parce que précédemment, le Conseil d’État paraissait, au moins, se méfier de l’idée-même de l’administration numérique, notamment s’agissant de « la procédure d’inscription par voie télématique pour l’accès à certaines filières de l’Université consistant à retenir, dans l’ordre chronologique des connexions effectives, les confirmations de demande d’inscription reçues sur un service “minitel”, la date et l’heure précises auxquelles seraient prises en compte les connexions ayant été annoncés à l’avance à tous les candidats »[5]. En effet, pour le Conseil d’État, « une telle procédure méconnaît le principe de l’égalité de traitement entre ces candidats, eu égard aux conditions d’équipement télématique et informatique des intéressés, aux possibilités techniques de connexion et aux différences qui en résultent dans les conditions d’acheminement de leurs appels vers le serveur télématique de l’université »[6].

Ensuite, parce qu’il s’agit ici plus spécifiquement de l’administration numérique pour les étrangers en France (ANEF). En effet, s’agissant des ressortissants étrangers, et c’est la raison d’être-même de cette administration numérique pour les étrangers en France (ANEF), il est de jurisprudence constante, aussi bien, internationale, européennes, constitutionnelle, administrative que judiciaire, qu’« ils sont soumis à des mesures spécifiques réglementant leur entrée et leur séjour en France » et qu’ils ne bénéficieraient donc pas, à la différence des nationaux, de la jouissance de certains principes, de certains droits ou de certaines libertés. Cette formule incantatoire[7] a tellement été prise au sérieux et interprétée déraisonnablement que certains ont pu répertorier des « principes généraux du droit des étrangers », ce qui revient tout simplement à remettre en cause le principe de l’insécabilité « des usagers des services publics », c’est-à-dire à traiter les « usagers des services publics » non essentiellement en fonction des services publics concernés, c’est-à-dire des matières ou des domaines concernées par ces services publics, mais sur l’être-même des usagers, consacrant l’idée incertaine d’une sécabilité des « usagers des services publics ». Ainsi les étrangers, en tant qu’ils n’ont pas la nationalité française, ne seraient pas des « usagers des services publics » comme les nationaux et ne jouiraient pas par nature de tous les droits et libertés fondamentaux, et des services publics qui y sont attachés, reconnus pourtant à tous ceux qui résident régulièrement en France. C’est aussi ce que l’adoption du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, en abrégé le CESEDA, sur lequel il y aurait beaucoup à dire du point de vue symbolique, donne à penser.

Au demeurant, l’exclusion de certains usagers de la jouissance de certains services publics peut s’autoriser d’une jurisprudence, toute aussi constante du Conseil d’État. Ainsi par exemple, le Conseil d’État a pu considérer, par application des principes généraux du droit de l’égalité des usagers devant le service public et de continuité du service public, que « les décisions attaquées instituant pour la journée du samedi des conditions particulières de communication des ouvrages au public ne relèvent pas de la compétence du conseil d’administration de la bibliothèque nationale (…) ; que ces mesures, qui sont inspirées par les nécessités du service, ne limitent pas dans des conditions anormales l’accès des usagers au service public et ne portent pas une atteinte excessive à l’égalité desdits usagers, au détriment des lecteurs du samedi ; que, des lors, l’association de défense des intérêts des lecteurs de la bibliothèque nationale n’est pas fondée a soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de paris a rejeté sa demande »[8] et par application du principe général du droit d’accès des usagers au service public, que « le refus du ministre de modifier par les décisions attaquées les heures d’ouverture du bureau de poste d’Ermont était fondé sur ce que la situation particulière de ce bureau ne justifiait pas une dérogation aux règles générales qu’il avait fixées pour l’ouverture des bureaux de poste ; qu’il ne résulte des pièces du dossier, ni que les faits servant de base aux décisions précitées soient matériellement inexacts, ni que l’application, dans la commune en cause, des horaires ainsi fixés ait eu pour effet de limiter dans des conditions anormales le droit d’accès des usagers au service public postal »[9]

Aussi, ce qui fait que cette décision fera date, c’est précisément parce que le Conseil d’État se sert de la matière des droits applicables spécifiquement aux étrangers pour rappeler, à l’ère du numérique, certaines vérités, de simple bon sens, sur ce que sont réellement et à quoi servent les principes généraux du droit en général et les « lois de Rolland » en particulier. Ou pour le dire autrement, cette décision offre un terrain d’observation privilégié pour éprouver l’idée selon laquelle les principes généraux du droit (PGD) ne sont pas des droits du citoyen qui seraient étendus par bienveillance, mais bien des structures indépassables de l’ordre juridique français dont l’étranger atteste la véritable généralité.

Pour rappel, le Conseil d’État était saisi des dysfonctionnements de la plateforme ANEF, pointés par le Défenseur des Droits (DDD) dans un rapport non pas théorique ou illusoire, mais documenté et éprouvé, qui fait obstacle à l’exercice effectif des droits par les étrangers. Il s’agit dans le cas d’espèce, puisque cela n’a pas encore été résolus, de l’impossibilité pour les étrangers de déposer plusieurs demandes simultanées sur la plateforme, de l’absence de délivrance des attestations de prolongation d’instruction, du refus de renouvellement fondés sur des erreurs techniques…). L’Assemblée du Conseil d’État enjoint à l’État de prendre toutes mesures utiles pour y remédier. Ce faisant, elle ne se borne pas à appliquer les principes généraux aux étrangers : elle révèle leur essence.

I – L’essence des principes généraux du droit révélée par l’ANEF.

Par cette décision du 5 mai 2026, le Conseil d’État vient rappeler que l’essence des fameux principes généraux du droit (PGD) n’est pas seulement de soumettre l’appareil administratif au droit, mais au contraire d’indiquer que l’État de droit ou la société démocratique pour reprendre une expression plus à la mode, est avant tout un rempart, un des outils de protection et de préservation de la société française contre, y compris, ses propres démons. L’État de droit n’est pas seulement la soumission de l’État ou de l’administration au droit, qu’il convient toujours de distinguer de la légalité qui est une production politico-administrative, mais il est le rappel que la société française moderne s’est construite, d’abord sur les décombres et l’éradication de l’Ancien régime, ensuite, après Auschwitz – Birkenau, sur la détestation et l’élimination des idéologies totalitaires négatrices des droits fondamentaux. A l’ère des algorithmes et des intelligences artificielles, le Conseil d’État vient indiquer que la société française continuera de se construire sur la déconstruction et l’encadrement de l’outil numérique, de sorte que cet instrument ne serve pas les intérêts bien compris des nostalgiques des sociétés d’Ancien Régime et des thuriféraires des régimes totalitaires du 20e siècle européen. Partant de cette évidence que la technique n’est jamais neutre, la Haute juridiction administrative vient indiquer que si l’administration numérique fait obstacle à l’exercice d’un droit, elle constitue une carence fautive. L’on touche ici ce qui fait l’essence des principes généraux du droit, car un principe qui s’arrêterait devant les « impossibilités techniques » ne serait pas un principe général mais une règle particulière déguisée. Le Conseil d’État pose au contraire que la technique ou l’outil numérique doit servir et donc s’adapter au droit, et non l’inverse. Il s’agit donc d’éviter que la machine numérique ne se transforme en instrument de remise en cause des fondamentaux de la société démocratique

Cette décision opère une véritable « théophanie » juridique. L’administration invoquait des difficultés techniques pour justifier les blocages de l’ANEF, le Conseil d’État écarte cet argument : la circonstance que le service soit numérique ne le soustrait pas aux obligations qui pèsent sur tout service public. Pour comprendre comment le juge l’a ramenée à sa fonction de service public, il faut la confronter à une postérité jurisprudentielle longue de plus de 76 ans, qui commence avec le fameux arrêt Dame Lamotte (Assemblée, 17 février 1950) affirmant l’existence d’un principe général du droit selon lequel le recours pour excès de pouvoir est ouvert, même sans texte, contre toute décision administrative ; en passant par les arrêts Canal (Assemblée, 19 octobre 1962), par lequel le Conseil d’État a eu l’audace d’annuler une ordonnance créant une Cour militaire de justice, au motif qu’elle porte une « atteinte grave aux principes généraux du droit pénal », écartant l’argument massue du gouvernement de l’époque de l’habilitation référendaire en indiquant que le peuple n’a pas pu autoriser le Président de la République à déroger aux principes généraux du droit, de sorte qu’un principe qui s’arrêterait devant la volonté populaire ou l’urgence ne serait pas général ; le déterminant arrêt GISTI et autres (Ass., 8 décembre 1978, n° 10097, 10677, 10679) imposant qu’il résulte des principes généraux du droit et, notamment du Préambule de la Constitution que les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale, qui comporte en particulier, la faculté de faire venir auprès d’eux leur conjoint et leurs enfants mineurs ; le si précieux arrêt Aldana Barrena (Sect., 8 janvier 1982, n° 24948, Lebon p. 9, concl. B. Genevois) par lequel pour reprendre les termes du professeur B. Plessix, le conseil d’État livre de précieuses indications sur la notion et le régime du contentieux administratif de pleine juridiction[10] ; enfin les arrêts Nkodia/Dakoury (Ass., 13 décembre 1991, Nkodia et Dakoury, n° 120560) par lesquels le Conseil d’État impose à l’administration le principe selon lequel « les dispositions de l’article 31-2 de la convention de Genève du 28 juillet 1951 et de la loi du 25 juillet 1952 impliquent nécessairement que l’étranger qui sollicite la reconnaissance de la qualité de réfugié soit en principe autorisé à demeurer provisoirement sur le territoire jusqu’à ce qu’il ait été statué sur sa demande. En l’absence de dispositions législatives et réglementaires déterminant les modalités d’application de ce principe, il appartient à l’autorité administrative de prendre les mesures nécessaires à sa mise en œuvre. Dans l’exercice de ce pouvoir cette autorité doit également tenir compte des autres intérêts généraux dont elle a la charge en vue d’éviter un usage abusif des droits ainsi reconnus aux personnes qui demandent le bénéfice de la Convention de Genève. Par suite, les personnes qui sollicitent la qualité de réfugié doivent recevoir des documents leur permettant, après avoir saisi l’office français de protection des réfugiés et apatrides de séjourner régulièrement en France jusqu’à ce qu’il ait été statué sur leur demande par l’office et, le cas échéant, par la commission des recours des réfugiés, sauf dans les cas où cette demande a manifestement pour seul objet de faire échec à une mesure d’éloignement susceptible d’être prise à l’encontre d’un étranger déjà entré sur le territoire national et se trouvant en situation irrégulière » ; la Haute juridiction administrative vérifie que l’administration n’a pas vidé de sa substance le droit de recours par des obstacles procéduraux insurmontables : le recours doit être utile et effectif.

La décision du 5 mai 2026 poursuit dans cette lignée jurisprudentielle. L’ANEF est précisément devenu un « obstacle procédural ». En empêchant le dépôt d’une demande ou de multiples demandes (blocage technique), elle rend impossible l’exercice des recours contentieux, car dans ces cas, il n’y a pas de décisions de refus à attaquer. L’on se rend ainsi compte que la décision ici commentée est l’application de la jurisprudence Nkodia et Dakoury à l’ère numérique : le droit de recours implique le droit d’accès au guichet, la technique doit servir le droit, non l’inverse. Pour le Conseil d’État, la technique doit être au service du droit, et non l’inverse.

Il en résulte que les principes généraux du droit sont le fondement et l’ultime rempart de l’État de droit, et c’est face à l’étranger, confronté aux obstacles les plus concrets (politiques, procéduraux ou techniques), qu’ils dévoilent leur véritable nature : généraux, absolus et opposables à tous.

II –La soumission de l’ANEF aux « lois de Rolland »

Dans un considérant de principe, le Conseil d’État rappelle qu’« il appartient au gestionnaire d’un service public […] de veiller à garantir le droit d’accès, dans des conditions normales, des usagers au service dans le respect du principe d’égalité, d’assurer la continuité du service et de procéder aux adaptations rendues nécessaires par l’exigence de mutabilité ». La formulation est limpide et décisive. Les trois lois de Rolland – égalité, continuité, mutabilité, formulées par Louis Rolland dans son Précis de droit administratif de 1926, sont ici imposées formellement à l’administration numérique. Un siècle après leur naissance, elles conservent donc leur force normative et s’appliquent sans distinction aux usagers étrangers des services publics, y compris pour les démarches les plus sensibles (séjour, travail, droits sociaux). Mais le juge ne se contente pas de citer les lois de Rolland. Il en déduit des obligations concrètes de résultat : Face à la carence de l’administration, le Conseil d’État rappelle donc que la mise en œuvre de l’administration dématérialisée ou du « téléservice » est nécessairement soumise aux lois de Rolland et agit par une injonction structurante en trois volets : 1° L’administration a six mois pour remédier aux refus de renouvellement et aux attestations manquantes. L’attestation de prolongation d’instruction doit être systématiquement délivrée et renouvelée, faute de quoi l’étranger subit une rupture de droits (emploi, logement, prestations sociales, etc…). Un étranger ne doit pas subir une « rupture de droits ». C’est la continuité du service public. 2° L’administration a douze mois pour permettre le dépôt de demandes sur plusieurs fondements juridiques. Il s’agit de permettre le dépôt de demandes simultanées. C’est l’adaptabilité ou  de mutabilité du service public. 3° Outre les injonctions déjà citées qui concernent principalement deux des trois lois de Rolland, le Conseil d’État s’attache aussi à l’autre loi, sans doute la première dans l’ordre, à savoir l’égalité : tous les usagers, y compris ceux rencontrant des blocages techniques, doivent bénéficier d’une solution de substitution effective – l’administration ne peut opposer la neutralité apparente de l’outil numérique pour justifier des inégalités de fait. C’est précisément parce qu’il s’agit des ressortissants étrangers, population vulnérable et souvent dépourvue de recours effectifs, que l’obligation de l’administration atteint ici son maximum d’intensité. Le Conseil d’État rappelle avec force que les principes généraux du droit n’ont jamais eu pour vocation de ne valoir que pour les nationaux, mais bien essentiellement de délimiter le territoire d’exercice de l’État de droit. Les principes généraux du droit valent a fortiori pour ceux qui sont le plus exposés au risque de les voir méconnus. Le Conseil d’État écarte donc cet argument avec la même force : la circonstance que le service soit numérique ne le soustrait pas aux lois de Rolland. La technique n’est jamais une excuse. Le juge garantit que l’impossibilité technique ne devienne pas une impossibilité juridique d’accès au recours. Cette dimension performative est capitale. Un principe général du droit qui ne pourrait être sanctionné par une injonction serait un principe théorique. C’est dans l’effectivité du recours, dans la capacité du juge à contraindre l’administration à modifier concrètement son fonctionnement, que se vérifie le caractère général du principe. L’étranger, par sa situation de dépendance à l’égard de l’administration, est le révélateur ultime de cette exigence.

En rappelant que les lois de Rolland s’imposent à l’administration numérique et en déduisant des injonctions précises pour garantir les droits des étrangers, le Conseil d’État confirme que les principes généraux du droit ne sont pas des principes à géométrie variable dont l’étranger serait le parent pauvre. Ils sont au contraire des principes d’organisation de la société démocratique dont la validité se mesure précisément à leur applicabilité aux situations les plus exposées – celles des non-nationaux confrontés à la machine administrative. L’ANEF, canal unique dématérialisé, était devenue un instrument d’exclusion. Par sa décision, le Conseil d’État la ramène à sa fonction : un service public doit servir, et l’administration, fût-elle numérique, doit faire droit. En cela, l’arrêt du 5 mai 2026 est bien plus qu’un arrêt sur le droit des étrangers : c’est un arrêt sur l’être-même du principe général du droit.

En tout état de cause, par cette décision, le Conseil d’État conclut un demi-siècle de construction jurisprudentielle. En rappelant que les lois de Rolland s’imposent à l’administration numérique, il parachève une démonstration logique.

[1] Sur le fondement notamment des dispositions des articles L. 112-8 et suivants du code des relations entre le public et l’administration et du II de l’article 1er de l’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et du programme « Action publique 2022 », lancé par le Premier Ministre le 13 octobre 2017 visant à la transformation numérique des administrations.

[2] Voir en ce sens, C.E, Sect., Avis du 03 juin 2022, La Cimade et autres, n° 461694, Publié au Recueil, Concl. Laurent Domingo

[3] Voir en ce sens, C.E, 27 novembre 2019, La Cimade et autres, n° 422516, Mentionné aux tables du Recueil Lebon, Concl. Mme Anne Iljic

[4] Voir en ce sens, C.E, 27 novembre 2019, La Cimade et autres, n° 422516, Mentionné aux tables du Recueil Lebon, Concl. Mme Anne Iljic

[5] Voir en ce sens, C.E, SSR, Avis du 15 janvier 1997, n° 182777, Publié au Recueil Lebon, Concl. Remy Schwartz

[6] Voir en ce sens, C.E, SSR, Avis du 15 janvier 1997, n° 182777, Publié au Recueil Lebon, Concl. Remy Schwartz

[7] Sur le caractère incantatoire et décontextualisé de cette formule, voir Justin Kissangoula, La Constitution française et les étrangers: recherches sur les titulaires des droits et libertés de la constitution sociale, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 2001, Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, 578 p.

[8] C.E, SSR, 26 juillet 1985, Association de défense des intérêts des lecteurs de la Bibliothèque Nationale, n° 50132, Mentionné dans les tables du Recueil Lebon.

[9] C.E, 25 juin 1969, M. Vincent, n° 69449, p. 334

[10] Benoît Plessix, Droit administratif général, 5e éd.,  Paris, LexisNexis, 2024, p. 1501.

Nous tenons à remercier M. Frédéric Puigserver, rapporteur public, d’avoir bien voulu nous communiquer ses conclusions sous cette affaire.

 

Justin C. Kissangoula

Enseignant-Chercheur à l’Université Paris Cité

Centre Maurice Hauriou pour la recherche en droit public (CMH) – Institut de droit européen des droits de l’homme (IDEDH)

Le Conseil d’État, gardien de l’État et vigie de l’État de droit : Coincidentia oppositorum ?

de

On 15 juin 2026

dans Droits de l'Homme

Quelques remarques à propos du discours d’installation de Marc Guillaume, nouveau vice-président du Conseil d’État, prononcé le 21 mai 2026.

Dans une atmosphère morose pour le droit et pour les droits de l’homme, dans une ambiance de défiance à l’égard du politique et du juge, comment le Conseil d’Etat, qui incarne la proximité avec le pouvoir politique et la puissance du juge, entend-il maintenir la limitation du pouvoir par le droit et restaurer la confiance de la société française dans le juge ?

Dans son discours d’installation, le 21 mai 2026, le nouveau vice-président du Conseil d’Etat, Marc Guillaume, en présence du Premier ministre, Sébastien Lecornu, et du Garde des Sceaux, Gérald Darmanin, donne quelques pistes de réponses à cette question. Sans y voir un programme de son mandat, on peut y déceler la ferme volonté de tenir la quadrature du cercle de l’Etat et de l’Etat de droit. Dans le contexte mondial, européen et national actuel, la conciliation de l’un et de l’autre apparaît très compliquée : l’Etat est dépositaire de la puissance publique et de l’efficacité de l’action publique ; l’Etat de droit est l’expression de la limitation de la puissance publique par les règles de droit et par les droits et les libertés des individus.

Encore une fois, dans le contexte actuel, la tâche s’avère titanesque. L’Etat subit des changements de l’intérieur et de l’extérieur : son autorité est affaiblie ; certaines de ses compétences ont été transférées à l’Union européennes, d’autres sont partagées avec elle ; son incarnation la plus emblématique en France, le service public, s’effrite. L’Etat de droit, point d’équilibre entre la puissance de l’Etat et la protection des droits et des libertés des personnes, est attaqué de toutes parts : il est principalement accusé d’être à l’origine d’une fatigue démocratique, de l’affaiblissement de la démocratie représentative, de l’impuissance de l’Etat et du gouvernement des juges.

Le vice-président du Conseil d’Etat est conscient des effets pervers du retour du discours autoritaire favorable au nationalisme et à l’étatisme forcené. Il est non moins conscient des menaces contre l’Etat de droit en récusant l’opposition de l’Etat de droit à la démocratie. Aussi, pour les prévenir, d’une part est réaffirmé de façon implicite le rôle du Conseil d’Etat comme gardien de l’Etat qu’il conseille et qu’il juge dans sa double fonction administrative et juridictionnelle, d’autre part est martelée de façon explicite la fonction du Conseil d’Etat comme vigie de l’Etat de droit.

LA REACTIVATION DU SERVICE PUBLIC COMME FACTEUR D’EQUILIBRE ENTRE L’ETAT ET L’ETAT DE DROIT

Pour raffermir son rôle de gardien de l’Etat, le vice-président du Conseil d’Etat mobilise la notion sur laquelle la jurisprudence administrative a réussi à concilier la puissance publique et la protection des droits et les libertés des personnes : le service public. La notion est évoquée huit fois dans son discours. Il considère que « Le Conseil d’Etat est à la fois la maison du service public et de l’Etat de droit ». D’une certaine façon, en faveur de ce choix, le vice-président du Conseil d’Etat peut s’appuyer sur l’histoire et l’œuvre du Conseil d’Etat. Main dans la main avec la doctrine, l’institution a réussi le tour de force d’accompagner l’action publique et de l’encadrer progressivement par les droits et les libertés jusqu’à bâtir un droit public moderne qui prend en compte sa dimension constitutionnelle, européenne et internationale[1].

Ce retour aux sources tombe à point nommé. Il est même louable à la condition qu’il ne soit pas exclusivement défensif ou l’expression d’un repli sur soi. Pour illustrer notre propos, nous prendrons deux exemples parmi les cinq défis mis en avant par Marc Guillaume dans son discours : « la remise en cause de la notion d’intérêt général qui détermine la finalité et fonde la légitimité de l’action publique » et « le pluralisme juridique dans un système juridique européen complexe ».

A propos de la remise en cause de l’intérêt général, dans la mesure où le Conseil d’Etat y avait déjà consacré une étude en 1999[2], Marc Guillaume se contente d’en résumer le contenu et les enjeux. De cette étude, il ressort l’importance du rôle de « l’autorité démocratiquement investie de la compétence pour formuler l’intérêt général », de celui du juge « dans le contrôle de la mise en œuvre des fins d’intérêt général » et de celui l’éthique de la responsabilité de chaque citoyen notamment par l’éducation. Depuis plus de 26 ans, l’on peut trouver trace dans l’actualité récente de l’application des préconisations du rapport public 1999 dans la jurisprudence administrative[3]. En apparence, ce rappel d’une certaine conception de l’intérêt général pourrait être interprété comme une préférence de l’intérêt général dans sa conciliation avec les droits et libertés. En effet, associé à l’utilisation de la notion de « libertés publiques » dans le discours de Marc Guillaume, il pourrait laisser entendre que le Conseil d’Etat serait sensible à certaines thèses qui attribuent aux droits de l’homme le développement d’un individualisme exacerbé à l’origine du délitement de l’intérêt général. Dans le même sens, en affirmant que « l’Etat de droit n’est pas en concurrence de légitimité avec le pouvoir de gouverner. Il ne se dresse pas contre la souveraineté populaire », Marc Guillame entend minimiser le pouvoir normatif des juges. « Il revient aux pouvoirs exécutifs et législatifs de produire la norme. Ce n’est pas aux juges ici, au Conseil constitutionnel ou à la Cour de cassation, se gardant des démarches trop constructives, de le faire. Le Conseil d’Etat a rappelé au contentieux qu’il n’appartient pas au juge, dans le cadre de son office, de se substituer aux pouvoirs publics pour déterminer une politique publiques ou de leur enjoindre de le faire ». En vérité, une lecture manichéenne de la jurisprudence administrative et de ce discours doit être nuancée : à rebours de l’opinion publique et des pressions politiques, le Conseil d’Etat demeure un gardien des droits et des libertés y compris dans des questions sensibles comme le montre sa décision d’Assemblée, du 5 mai 2026, Fédération des acteurs de la solidarité et autres, concernant l’accès des étrangers à la plateforme numérique ANEF. Sur ces points comme sur d’autres, le juge n’est pas un adversaire de la démocratie élective ni encore moins un ennemi de la souveraineté populaire. Au contraire, il en est le rouage et la soupape de sûreté en dehors des périodes électorales : le juge, par son pouvoir d’interprétation, est le garant du constitutionnalisme, à savoir la limitation du pouvoir politique au nom de la Constitution et des droits et libertés.

LA RESERVE DE CONSTITUTIONNALITE EST-ELLE UN OUTIL ADAPTE POUR SE FAIRE UNE PLACE INFLUENTE ET POSITIVE DANS LE PLURALISME JURIDIQUE ?

Concernant le pluralisme juridique, sans faire sienne du contrôle de l’ultra vires des arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne, le vice-président du Conseil d’Etat réaffirme l’attachement à la réserve de constitutionnalité exprimée par la jurisprudence administrative : « dans le cas où l’application d’une directive ou d’un règlement européen, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne, aurait pour effet de priver de garanties effectives l’une de ces exigences constitutionnelles, qui ne bénéficierait pas, en droit de l’Union, d’une protection équivalente, le juge administratif, saisi d’un moyen en ce sens, doit l’écarter, dans la stricte mesure où la Constitution l’exige »[4].

Cette position ne constitue pas, en elle-même, une rupture avec la logique du droit de l’intégration européenne. Toutefois, poussée à son extrémité en dehors des motivations strictes qui l’accompagnent, elle ferait voler en éclat la devise « Unie dans la diversité ». De plus, est-ce la meilleure manière de se faire une place influente dans le pluralisme juridique ici évoqué ?

Ainsi, en ressassant, huit après, la condamnation de la France pour manquement au droit de l’Union européenne par la Cour de justice de l’Union européenne, le 4 octobre 2018, le Conseil d’Etat nous semble commettre un péché d’orgueil au détriment de l’influence du droit public français sur le droit de l’Union européenne.

Marc Guillaume écrit : « Le Conseil d’État a toujours été un partenaire loyal des cours européennes y compris dans une politique de renvoi juste et proportionnée qui ne méritait pas la condamnation de 2018 pour manquement. Le dialogue implique la considération mutuelle et la prise en compte, tant à Luxembourg qu’à Strasbourg, des spécificités nationales et donc des marges nationales d’appréciation. Sans préservation des équilibres du pluralisme juridique, c’est en effet celui-ci même qui se verra attaqué ».

Huit ans après, la condamnation est toujours comme considérée comme un affront au Palais Royal. Elle a déjà suscité une tribune dans le même sens du président de la section du Contentieux d’alors dans l’Actualité juridique Droit administratif[5].

Une telle réaction d’orgueil soulève un certain nombre de questions. D’abord, au regard du principe de l’unité de l’Etat qui gouverne les rapports entre un Etat et un ordre juridique d’intégration. A l’instar des rapports de l’Etat et de l’ordre juridique international, dans un ordre juridique d’intégration chaque institution étatique est susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat dans l’application des normes du droit de l’intégration. Les institutions étatiques ne sauraient être des interlocuteurs particuliers des institutions de l’ordre d’intégration concernant l’engagement de la responsabilité de l’Etat vis-à-vis de l’ordre d’intégration. Dès lors, chaque institution étatique devrait veiller à ne pas mettre l’Etat en difficulté devant les institutions de l’intégration. Une cour suprême ne devrait s’ériger en interlocuteur à part et à part entière concernant l’engagement de la responsabilité de l’Etat.

Certes, on pourrait dire que la procédure préjudicielle constitue une sorte d’exception dans la mesure où elle instaure un dialogue institutionnel et formel entre la Cour de justice de l’Union et les juridictions nationales. Mais il faut distinguer le déroulement même du dialogue et l’obligation des juridictions nationales expressément prévue par l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). A cet égard, le contenu et la portée de cette obligation ne relèvent pas du dialogue. Il ressort de l’article 267 TFUE que les juridictions de dernier ressort ont l’obligation de renvoyer des questions préjudicielles à la Cour de justice. Certes, la Cour de justice, interprète authentique du droit de l’Union, a dû préciser les critères de cette obligation, mais cela ne change pas le fait qu’il s’agit d’une obligation explicitement inscrite dans le traité. Sauf à faire une interprétation contra legem de ce dernier, les critères qui résultent de la jurisprudence CILFIT ne transforment pas l’obligation en faculté et n’instaurent pas une dérogation à l’obligation de renvoi.

Par ailleurs, l’obligation n’est ni relative ni contingente. Elle existe ou elle n’existe pas. L’obligation n’est pas souple. Elle constitue un bloc et un roc. Comme il a été écrit par Thomas Escach-Dubourg, un refus de renvoi préjudiciel ne se motive pas à moitié. Aussi, la notion de « renvoi juste et proportionné » est source de discorde en elle-même car elle introduit l’idée selon laquelle le titulaire de l’obligation serait en mesure d’apprécier lui-même quels seraient le contenu et la portée de son obligation. Loin d’être l’expression d’un unilatéralisme, l’obligation de motiver le refus de renvoi d’une question préjudicielle à la Cour de justice rentre bien dans l’esprit du dialogue des juges tel qu’il découle des conclusions du président Bruno Genevois dans l’arrêt Cohn-Bendit.

En réclamant le respect « des spécificités nationales » et « donc des marges nationales d’appréciation », dans le cadre procédural de l’obligation de renvoi préjudiciel qui s’impose aux juridictions de dernier ressort, le Conseil d’Etat ne se trompe-t-il pas de cible ?[6]. Les marges nationales d’appréciation concernent les questions substantielles en matière de protection des droits et des libertés. Et elles sont assez généreusement octroyées à la France et aux juridictions française tant par la Cour européenne des droits de l’homme que par la Cour de justice de l’Union européenne comme le montre la jurisprudence de ces deux cours éminentes en lien avec la laïcité, à l’instar de l’arrêt Ebrahimian rendu en 2015 et de l’arrêt Bougnaoui rendu en 2017. 

Au-delà de ces considérations, en sélectionnant drastiquement ses renvois, y compris en les concentrant à son niveau et en les limitants essentiellement à des questions techniques, le Conseil d’Etat réduit significativement l’influence du droit français et de la jurisprudence administrative française sur la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, et par extension, sur le droit de l’Union européenne et sur le droit des autres Etats membres de l’Union européenne. Dans « le système européen de juridictions »[7], le renvoi préjudiciel n’est pas seulement la clé de voûte du droit de l’intégration et de l’uniformité du droit de l’Union, il est aussi un moyen d’irrigation du droit de l’Union européenne par les principes et les règles du droit national pour peu que les juridictions nationales aient la volonté de s’en saisir. La diffusion dans les droits nationaux du principe de sécurité juridique ou du principe de confiance légitime issus du droit allemand le démontre.

Plutôt que de résister au droit de l’Union européenne à travers des débats guerriers sur la primauté de celui-ci sur la Constitution ou sur la motivation du refus de renvoi préjudiciel, le Conseil d’Etat ne pèserait-il pas davantage sur le système européen de juridictions en combinant la philosophie de la coincidentia oppositorum et celle de l’aïkido – la concordance des énergies ? L’harmonie des contraires n’est- elle pas la meilleure voie de l’unité et de la paix ?

[1] Voir notamment B. Pacteau, Le Conseil d’Etat et la fondation de la justice administrative au XIXe siècle, Paris, Presses universitaires de France, Collection Léviathan, 2003 ; B. Stirn et Y. Aguila, Droit public français et européen, 4e éd., Paris, Lefebvre – Dalloz, 2024.

[2] Conseil d’Etat, Rapport public 1999, L’intérêt général, Etudes et documents n°50, La Documentation française, 1999.

[3] Voir par exemple les débats autour de l’autoroute A 69.

[4] CE., Ass., 21 avril 2024, French Data Network, n°393099, cons. n°5, https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000043411127 ; CE, Ass., 17 décembre 2021, M. G..Q., n°437125, cons. n°9, https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000044516277 .

[5] J.D. Combrexelle, Actualités juridiques Droit administratif 2018, p. 1929.

[6] On retrouve cette même position dans son Etude sur la souveraineté de 2024, p. 43.

[7] H. Gaudin, Droit institutionnel de l’Union européenne, Paris, Presses universitaires de France, Collection Droit fondamental, 2025, p. 235.

Joël Andriantsimbazovina

Agrégé des facultés de droit, Professeur à l’Université Toulouse Capitole

Institut de Recherche en Droit Européen, International et Comparé – Ecole de droit de Toulouse – Recherche

Libres propos sur l’intégration du droit de l’Union au droit national, son autonomie et l’interdisciplinarité interne en droit

de

On 8 juin 2026

dans Droit européen

Par ma foi ! Il y a plus de quarante ans que je dis de la prose sans que j’en susse rien, et je vous suis le plus obligé du monde de m’avoir appris cela
– Molière, Le Bourgeois gentilhomme.

Tout juge national est un juge européen : nous connaissons tous cette pétition de principe, encore rappelée récemment par le président de la Cour de justice, Koen Lenaerts.

C’est là une force du droit de l’Union, et historiquement, du droit communautaire qui, à travers les principes de l’applicabilité directe, de l’effet direct, ou de l’invocabilité en justice et de l’interprétation conforme, s’appuyant sur le mécanisme préjudiciel de l’article 267 TFUE, s’intègre de lui-même au droit national, plus précisément, parce que la précision est importante, s’intègre aux droits nationaux des États membres de l’Union européenne.

C’est là aussi un de ses signes distinctifs, qui participe de la définition de son ordre juridique comme le rappelle régulièrement la Cour de justice.

Ce caractère d’intégration entraîne de nombreuses conséquences, dont certaines sont parfois dérangeantes pour le juriste national… et d’abord que le droit de l’Union peut, très largement, être invoqué devant le juge national. On ne reviendra pas ici sur les jurisprudences de la Cour de justice concernant l’effet direct et l’invocabilité en justice. Bien évidemment, de ce fait, le juriste national, qui utilise le droit européen, devient donc nécessairement un juriste européen.

Mais une telle pétition n’est pas nécessairement rassurante au regard des pratiques nationales. Se demander si une telle force ne peut se transformer en faiblesse, tel est l’objet de ses libres propos. L’intégration deviendrait-elle un instrument de dissolution du droit de l’Union dans les droits nationaux ?

L’interrogation n’est pas seulement provocatrice, elle peut s’appuyer sur un constat fait sur le terrain doctrinal et jurisprudentiel. Pêle-mêle, on entend souvent, dans les couloirs des facultés de droit, que tout juriste national appliquant le droit de l’Union, il n’y aurait plus besoin de spécialistes en droit de l’Union. On peut également entendre que l’importance du droit européen est telle qu’il ne peut être laissé aux spécialistes de la discipline. On lit, enfin, des recherches consacrées aux évolutions du droit national déclenchées par le droit de l’Union qui ne font pas référence aux études du droit de l’Union. Celles liées à la citoyenneté européenne ou à l’arbitrage en fournissent des exemples typiques.

Le phénomène n’est pas nouveau puisque s’inscrivant dans le sillage de la rencontre du droit de l’Union et des droits nationaux. Il a marqué les différentes disciplines du droit public et notamment le droit administratif et le droit constitutionnel en France. Il se renouvelle dans la rencontre avec différentes disciplines du droit privé comme le droit civil ou encore le droit international privé. Au vu de leur histoire et leur implantation, la prééminence de celles-ci dans le raisonnement relatif au droit de l’Union ne doit pas étonner mais conduit à « plaquer » un stuc européen sur le droit national. Tout se passe comme si le droit de l’Union en intégrant les disciplines juridiques nationales se dissolvait en leur sein.

Il conduit néanmoins à méconnaître le principe d’autonomie qui accompagne existentiellement celui d’intégration : le droit de l’Union intègre le droit national en tant que tel, en aucun cas il ne prend le visage du droit national. Cela méconnaîtrait son originalité, son caractère commun et son application uniforme et égale sur le territoire des États membres.

À ce stade de l’analyse, on apportera deux précisions. D’une part, il ne s’agit pas ici de faire une défense corporative du droit de l’Union. D’autre part, il est évident qu’il n’est pas possible aujourd’hui de tout lire et de tout citer.

Ces précisions étant apportées, on peut derechef s’interroger : à l’heure où le discours politique mais aussi scientifique valorise la pluridisplinarité et l’ouverture à l’autre, il s’agit ici plus simplement de plaider en faveur d’une interdisciplinarité interne au droit liée au droit de l’Union. Il y a en effet une vraie richesse à croiser les regards.

Ainsi, par exemple, la citoyenneté européenne est une notion partagée par de nombreuses disciplines, et bien sûr, d’abord, par celle où elle trouve son fondement à savoir le droit de l’Union. Celui-ci constitue un système avec sa propre cohérence. Le travail doctrinal devrait être à l’image du travail qui est demandé au juge national, inspiré par le dialogue entre les disciplines sur les notions, principes, et procédures.

Une telle interdisciplinarité interne au droit favoriserait une compréhension réciproque et enrichirait la réflexion sur lesdits principes, notions et procédures. Loin d’être seulement défensive, ce type d’approche apporterait une pierre nouvelle, celle du droit national à la construction du droit européen. Loin d’être seulement un juriste de l’application du droit de l’Union, le juriste national participerait de son élaboration.

Faire de la prose, oui mais en le sachant, tel serait le but du dialogue et de l’interdiciplinarité liée au droit de l’Union.

Hélène Gaudin

Professeur des Universités

Quand l’insulte devient virale : la CEDH face à TikTok

de

On 1 juin 2026

dans Droit européen, Droits de l'Homme

Quelques commentaires sur l’arrêt Miladze c. Géorgie (CEDH, 19 mai 2026, req. n° 41585/23)

Certaines affaires sont plus décisives que leur apparente modestie ne le laisse d’abord supposer. Une vidéo vulgaire publiée sur « TikTok », quelques insultes grossières dirigées contre des agents publics, une amende administrative finalement réduite à un montant modeste : au premier regard, l’arrêt Miladze c. Géorgie pourrait sembler appartenir à cette catégorie d’affaires secondaires où les juges du Palais des droits de l’Homme se bornent à rappeler que la liberté d’expression n’est pas un droit de tout dire n’importe comment.

Mais ce serait pourtant passer à côté de son intérêt véritable. Car l’arrêt rendu le 19 mai 2026 ne porte pas seulement sur la grossièreté du langage public. Il dit quelque chose de la liberté d’expression lorsqu’elle se déploie sur les plateformes numériques, c’est-à-dire dans des espaces où la parole ne se contente plus d’être publiée : elle circule, se partage, s’accélère, s’agrège, se recommande et, bien souvent, s’emporte. La parole numérique ne se mesure plus uniquement à son contenu. Elle se mesure aussi à son environnement, à son médium, aux algorithmes, à son public, à sa vitesse de propagation et à ses effets de résonance.

L’affaire trouvait son origine dans une vidéo mise en ligne, le 5 décembre 2022, par un ressortissant géorgien se présentant comme militant civil. La séquence s’inscrivait dans un débat relatif à la réforme des transports urbains à Tbilissi et à l’usage allégué des voies réservées aux bus par certains véhicules gouvernementaux. Par son objet, elle touchait donc à la gestion de l’espace public, à l’action municipale et à la conduite d’agents publics. Mais, par sa forme, elle prenait la voie d’une invective particulièrement grossière, sexuellement explicite et personnellement dirigée contre le maire de Tbilissi, des employés municipaux, ainsi que des membres des forces de police et de sécurité.

La vidéo était accessible à tous. Elle comportait un avertissement relatif à son caractère obscène. Elle fut vue plus de 100 000 fois et partagée environ 600 fois. Les autorités géorgiennes engagèrent alors une procédure d’infraction administrative. Condamné en première instance à une amende de 2 000 laris géorgiens, le requérant obtint partiellement gain de cause devant la cour d’appel de Tbilissi, qui réduisit la sanction au montant minimal légal de 500 laris, soit environ 180 euros. Devant la juridiction de Strasbourg, il invoquait l’article 10 de la Convention (CESDH ci-après).

La Cour européenne conclut, à l’unanimité, à l’absence de violation. Elle ne nie pas que la vidéo se rattache à un débat d’intérêt public. Elle refuse seulement que ce rattachement transforme toute invective en parole politique protégée. De larges segments de la vidéo ne contenaient, selon elle, ni argument ni véritable critique, mais une agression verbale soutenue, dépourvue de valeur informationnelle, stylistique ou satirique. Surtout, la Cour tient compte du support de diffusion : TikTok, son public, sa logique, la circulation rapide des contenus et la viralité effective de la vidéo.

L’arrêt est donc instructif à, au moins, deux titres. Tout d’abord, parce qu’il trace une ligne entre l’excès expressif et le dénigrement personnel : la liberté d’expression protège la critique, l’ironie, la satire, la provocation et parfois même la vulgarité ; mais elle ne protège pas nécessairement l’humiliation gratuite de personnes identifiables. Ensuite, parce qu’il fait entrer plus nettement la viralité numérique dans le contrôle de proportionnalité. La diffusion quantitative d’un propos, longtemps présente de manière diffuse ou implicite dans la jurisprudence, ou encore dans les opinions dissidentes/concordantes, devient ici un élément cardinal de l’analyse.

Plus encore, à l’heure où le principe de subsidiarité se trouve de nouveau au centre des discours politiques européens, notamment dans le sillage de la déclaration de Chișinău, l’arrêt commenté rappelle enfin une vérité souvent négligée : la subsidiarité n’est pas seulement une technique de retenue de Strasbourg. Elle est aussi une exigence positive imposée aux juridictions nationales. Lorsque les juges nationaux reconnaissent l’applicabilité de l’article 10 de la CESDH, motivent leur décision, procèdent à une mise en balance effective et choisissent une sanction modérée, la Cour peut exercer un contrôle moins intrusif et qui fasse preuve de tolérance à l’égard des solutions nationales. Non parce qu’elle abandonne sa mission, non parce qu’elle s’incline devant la préférence nationale, mais parce que les juridictions nationales ont (bien) accompli la leur.

En somme, l’arrêt Miladze est donc moins une décision de moralisation du langage qu’une décision « située », pour emprunter à un langage en vogue, en ce qu’elle tient compte de plusieurs situations : situation dans un débat public, situation dans un registre d’expression, situation dans une plateforme algorithmique, situation dans et du contrôle national. Elle invite, tout compte fait, à se demander non seulement ce qui a été dit, mais où, comment, à qui, avec quels effets et sous quel contrôle.

1°) La liberté d’expression ne protège pas seulement les paroles sages et convenables

La première leçon de l’arrêt commenté tient à ce que la Cour ne cède pas à une lecture puritaine de l’article 10. Elle aurait pu se contenter de relever le caractère obscène, grossier et dégradant des propos litigieux. Elle ne le fait pas – et ne l’a d’ailleurs jamais fait. Elle commence au contraire par reconnaître que la vidéo s’inscrivait, à tout le moins par son objet, dans une discussion publique relative à l’action municipale, à la réforme des transports urbains et à l’usage allégué de privilèges par certains véhicules officiels.

Ce point est décisif. En démocratie, la critique du pouvoir n’a pas vocation à être toujours courtoise. Elle peut être rude, excessive, injuste, blessante, parfois même vulgaire. La jurisprudence européenne le répète depuis l’arrêt Handyside et son fameux paragraphe 49 : la liberté d’expression vaut non seulement pour les idées accueillies favorablement ou jugées inoffensives, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. Une liberté d’expression qui ne protégerait que les propos mesurés ne serait plus qu’une liberté d’agrément, c’est-à-dire une liberté déjà domestiquée par une majorité et qui nourrirait la tyrannie de la majorité.

Cette protection vaut plus encore lorsque la parole vise des responsables publics. Les limites de la critique admissible sont plus larges, comme le souligne depuis longtemps l’arrêt Lingens c. Autriche, à l’égard de ceux qui exercent des responsabilités politiques ou administratives qu’à l’égard d’un simple particulier. Celui qui participe à l’exercice du pouvoir s’expose inévitablement au contrôle de ses actes, de ses choix, de ses gestes et de ses paroles. Il doit donc accepter une critique plus vive, parfois plus âpre, précisément parce que cette critique participe du contrôle démocratique.

Il faut insister sur ce point, car l’arrêt pourrait être mal lu – si l’on ne l’aborde que d’une façon cursive. La Cour de Strasbourg ne dit pas que la vulgarité exclut la protection conventionnelle. Elle rappelle même, dans le sillage de sa jurisprudence constante relative à la satire, à l’art et aux styles expressifs, que la forme fait partie de la communication et peut être protégée. Le style n’est pas un simple habillage du contenu ; il peut en être la condition d’efficacité de transmission d’un message polémique, voire provocateur. Une expression crue, outrancière ou obscène peut produire un effet critique que des mots trop sages ne produiraient pas. La satire, la caricature, l’ironie ont besoin d’un certain droit à l’exagération.

À cet égard, l’arrêt commenté ne ferme pas la porte à la parole militante, ni même à la parole immodérée. Il rappelle seulement que l’excès doit encore servir quelque chose : une dénonciation, une alerte, une critique, une satire, une mise en scène, une intention rhétorique identifiable. La vulgarité peut être protégée lorsqu’elle contribue à dire quelque chose, à traduire une indignation. Elle devient plus fragile lorsqu’elle ne fait plus que rabaisser quelqu’un. Car c’est là une attaque gratuite et personnelle qui n’exprime rien – si ce n’est peut-être quelques valeurs nauséabondes.

Cette nuance est essentielle dans le contexte numérique contemporain. Les réseaux sociaux sont devenus des lieux de politisation, de mobilisation et de contestation. Ils permettent à des voix ordinaires d’atteindre l’espace public sans passer par les médiations traditionnelles. Ils peuvent élargir la discussion démocratique, troubler les évidences, contester les pouvoirs installés. Dans un temps marqué par les chambres d’écho, les bulles informationnelles et les replis épistémiques, il serait dangereux de réduire la liberté d’expression en ligne à une simple police de la civilité.

La Cour ne le fait pas. Elle reconnaît que la vidéo se rattachait à une discussion publique. Elle admet donc que le requérant n’était pas simplement dans la sphère de l’injure privée. Mais elle ajoute immédiatement que ce rattachement ne suffit pas. C’est là le point de bascule : la tonalité politique d’un propos ne le sauve pas toujours de sa dégradation en attaque personnelle.

2°) L’exagération n’est protégée que si elle recèle une dimension critique et expressive

La distinction cardinale de l’arrêt Miladze tient en peu de mots : l’article 10 de la CESDH protège l’excès expressif, non le dénigrement personnel gratuit. La frontière est parfois difficile à tracer, car la critique politique prend souvent des formes agressives. Mais elle est indispensable. Sans elle, toute insulte pourrait se déguiser en indignation civique ; toute humiliation pourrait s’abriter derrière le langage du débat public.

Dans cet arrêt, la Cour estime, après analyse approfondie, que de larges segments de la vidéo ne comportaient aucun argument ni aucune critique. Ils consistaient essentiellement en des attaques verbales particulièrement grossières et sexuellement explicites contre des personnes identifiables. Ce n’est donc pas seulement l’intensité du propos qui pose difficulté. C’est son absence de charge critique. Le requérant ne se bornait pas à dénoncer une politique publique ou un comportement administratif ; il s’en prenait personnellement à ceux qu’il visait, dans des termes dont la fonction principale semblait être l’abaissement.

La nuance mérite d’être bien comprise. Une parole peut être violente et demeurer politique. Elle peut être injuste et demeurer critique. Elle peut être choquante et demeurer protégée. Mais lorsque la parole ne cherche plus à convaincre, à dénoncer, à caricaturer, à alerter ou à ridiculiser une situation, lorsqu’elle ne vise plus qu’à atteindre la personne dans sa dignité, elle cesse de participer pleinement au débat démocratique. Elle ne nourrit plus la discussion ; elle la remplace par une agression. L’indignation peut rejoindre l’indignité.

C’est ce qui distingue l’affaire Miladze d’autres hypothèses – au moins les arrêts Uj c. Hongrie ou Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche – dans lesquelles la Cour a pu protéger des propos obscènes ou grossiers. L’obscénité n’est pas, per se, incompatible avec l’article 10 de la CESDH. Elle peut être artistique, satirique, polémique ou stylistique. Mais elle doit conserver une fonction expressive. Dans la présente affaire, la Cour ne parvient pas à identifier une telle fonction. Le langage sexuellement explicite ne paraît pas servir une stratégie rhétorique ; il ne paraît nullement éclairer le débat sur les transports publics ; il ne paraît pas même fonctionner comme satire. Il se substitue à la critique au lieu de la soutenir.

Il y a là une leçon presque civique. La démocratie ne demande pas que les citoyens parlent toujours avec élégance. Elle ne leur impose pas de dissimuler leur colère sous une syntaxe administrative. Elle n’exige pas que l’indignation soit policée pour être recevable. Mais elle suppose que la parole adressée au pouvoir demeure, au moins minimalement, une parole pertinente pour le débat, la contradiction. Le militantisme n’est pas une licence générale d’invectiver et d’injurier l’opposant. L’indignation peut appartenir à la démocratie ; l’humiliation personnelle n’en constitue pas nécessairement une modalité protégée.

L’arrêt commenté rappelle également que les agents publics, même exposés à une critique plus large que les simples particuliers, ne sont pas pour autant des cibles juridiquement désarmées. Depuis l’arrêt Janowski c. Pologne, la Cour européenne admet que les fonctionnaires doivent pouvoir bénéficier de la confiance du public, dans des conditions exemptes de perturbations indues, afin d’accomplir efficacement les tâches qui leur sont confiées. Il ne s’agit évidemment pas de les soustraire à l’irrévérence, à la contestation ou à la critique. Il ne s’agit pas davantage de rétablir une protection sacralisée de l’autorité publique. Mais il demeure légitime, dans certaines circonstances, de protéger des personnes identifiables contre des attaques personnelles gratuites, surtout lorsque celles-ci sont massivement diffusées et susceptibles d’affecter les conditions ordinaires d’exercice de leurs fonctions.

La confiance dont il est ici question – et qui fait contrepoids au principe général de l’arrêt Lingens – ne saurait donc être confondue avec la tranquillité du pouvoir. Elle n’appartient pas aux autorités publiques comme un privilège de confort. Elle désigne plutôt l’un de ces éléments minimaux qui permettent aux institutions de fonctionner sans être constamment dissoutes dans la violence verbale personnalisée. Critiquer une institution, contester une politique publique, dénoncer une impunité supposée : tout cela relève pleinement de la discussion démocratique. Réduire, en revanche, cette discussion à des insultes personnelles et sexuellement explicites dirigées contre des agents identifiables peut, dans certaines conditions, faire sortir le propos du champ de la protection renforcée de l’article 10 de la CESDH.

La sévérité de l’arrêt Miladze ne tient donc pas à une hostilité envers la parole rugueuse. Elle tient à l’appauvrissement du débat par l’invective, l’outrage. La juridiction strasbourgeoise ne sanctionne pas une parole trop forte ; elle admet la sanction d’une parole devenue trop pauvre.

3°) TikTok n’est pas une plateforme comme les autres

Le véritable apport de l’arrêt réside peut-être moins dans la distinction entre critique et dénigrement – cela est, au fond, assez classique et documenté – que dans l’attention accordée au support de diffusion. La Cour ne traite pas TikTok comme un simple lieu d’hébergement de contenus. Elle prend en considération les caractéristiques propres de la plateforme : la brièveté des vidéos, la circulation rapide des contenus, l’amplification algorithmique, la fréquentation importante par de jeunes publics, la possibilité pour une séquence de sortir très vite de son cercle initial.

Cette attention est tout à fait déterminante. Pendant longtemps, la question de la diffusion quantitative est restée présente de manière relativement discrète dans la jurisprudence européenne. La Cour tenait compte du public touché, du support utilisé, de la notoriété de l’auteur ou de l’ampleur de la circulation, mais sans toujours théoriser pleinement le rôle de la viralité. On peut en avoir une preuve avec les arrêts Danilet de 2024 et de 2025. Certaines opinions séparées avaient davantage insisté sur ces éléments, notamment lorsqu’il s’agissait d’apprécier les effets d’une publication sur les réseaux sociaux. L’arrêt commenté rend cette dimension plus visible.

En même temps, la vidéo litigieuse avait été visionnée plus de 100 000 fois et partagée environ 600 fois. Ces chiffres ne sont pas de simples données décoratives. Ils participent de l’appréciation de la proportionnalité. Une injure proférée dans un cercle restreint ne produit pas les mêmes effets qu’une injure projetée devant des dizaines de milliers de spectateurs. La parole change d’échelle ; avec cette échelle, elle change parfois de portée. Ce qui aurait pu demeurer une invective marginale devient un contenu massif, durablement accessible et aisément partageable.

Il ne faut toutefois pas en déduire que la viralité rendrait automatiquement une expression moins protégée. Ce serait une pente dangereuse – argument auquel les analyses actuelles cèdent bien trop volontiers. Les propos les plus importants peuvent également être ceux qui circulent le plus. Une dénonciation d’intérêt public, une enquête journalistique, une alerte militante ou une satire politique peuvent devenir virales précisément parce qu’elles touchent un point sensible du débat démocratique. La diffusion massive ne saurait donc constituer, à elle seule, un motif de restriction.

L’intérêt de l’arrêt Miladze est plus subtil. La viralité ne remplace pas l’analyse du contenu ; elle l’éclaire autrement. Lorsque le propos demeure critique, informatif, satirique ou politique, sa large diffusion peut renforcer sa valeur démocratique. Lorsqu’il se réduit à une attaque personnelle dégradante, sa large diffusion peut au contraire accroître l’atteinte portée aux droits d’autrui. La viralité n’est donc pas une catégorie autonome de limitation de la liberté d’expression. Elle est un ingrédient supplémentaire, un nouveau paramètre autonome du contrôle de proportionnalité.

C’est précisément ce que l’arrêt permet de penser : la liberté d’expression doit être appréciée dans ses environnements discursifs concrets. Le médium, comme le laissait déjà entrevoir R. Debray dans son Introduction à la médiologie, n’est jamais innocent. Une même phrase ne produit pas nécessairement les mêmes effets selon qu’elle est murmurée dans une conversation privée, publiée dans une tribune, scandée dans une manifestation, diffusée à la télévision ou propulsée par une plateforme algorithmique. L’environnement et l’instrument transforment les conditions de réception, la vitesse de circulation, la composition du public et parfois même la signification sociale du message.

TikTok, à cet égard, n’est pas seulement une vitrine. C’est un outil de propagation. La plateforme organise – et c’est son but avoué – la visibilité des contenus, les recommande, les rend immédiatement consommables, les expose à des publics qui ne les ont pas nécessairement recherchés. Le message n’y rencontre pas seulement ses destinataires ; il est projeté vers des audiences mouvantes, parfois très jeunes, souvent imprévisibles. Cette réalité, imposée par sa logique algorithmique, ne justifie pas une restriction générale de la parole sur TikTok. Elle impose seulement de ne pas raisonner comme si toutes les formes de publication numérique se valaient. Il est clair qu’entre TikTok et un réseau social plus niche, à l’exemple de Facebook, le retentissement d’un message n’est pas le même.

L’arrêt Miladez invite ainsi à une proportionnalité plus « située ». Le juge ne peut plus seulement demander si un propos relève d’un débat d’intérêt public. Il doit également se demander comment ce propos circule, par quels mécanismes, vers quels publics et avec quelle intensité. L’époque des plateformes impose au droit de la liberté d’expression de penser non seulement le contenu du discours, mais aussi – et peut-être surtout – ses conditions techniques de diffusion.

4°) Saisir la subsidiarité comme exigence positive pesant sur les juges nationaux

L’arrêt Miladze présente, à bien y regarder, un second intérêt, plus institutionnel, voire encore constitutionnel. Il montre une subsidiarité conventionnelle bien comprise. Trop souvent, la subsidiarité est décrite comme un moyen de retrait, de désengagement de la Cour. Autrement dit : Strasbourg devrait moins intervenir, moins contrôler, moins contraindre. Cette lecture est incomplète et, il faut bien le concéder, éminemment stratégique. La subsidiarité n’est pas seulement un principe négatif. Elle a aussi une dimension (plus) positive : elle impose aux autorités nationales de prendre au sérieux leur rôle de premières gardiennes de la CESDH.

Cette dimension apparaît d’autant plus importante dans le contexte actuel. La déclaration de Chișinău du 15 mai 2026 – étudiée sur ce blog – a réaffirmé la responsabilité première des États dans la mise en œuvre de la CESDH, ainsi que le rôle subsidiaire de la Cour de Strasbourg comme garantie ultime lorsque les droits conventionnels ne sont pas suffisamment protégés au niveau national. Dans la discussion présente, une telle affirmation peut toutefois recevoir deux lectures. Elle peut d’abord être comprise comme une invitation adressée à Strasbourg à s’effacer davantage devant les autorités nationales. Mais elle peut aussi – et c’est sans doute ce que la Cour pourrait un jour répondre à cette déclaration – être entendue comme un rappel adressé aux juges internes : la subsidiarité ne signifie pas que la protection conventionnelle doit moins jouer ; elle signifie, avant tout, que les juges nationaux doivent faire vivre la CESDH, avant même que la juridiction strasbourgeoise n’ait à en garantir le respect.

L’arrêt commenté illustre cette seconde voie. La Cour ne se contente pas de dire que les autorités géorgiennes disposaient d’une certaine latitude. Elle vérifie que les juridictions georgiennes ont bien exercé un contrôle conforme aux exigences de l’article 10 de la CESDH. Et c’est parce que ce travail avait été accompli que la Cour pouvait se montrer plus retenue, voire déférente. Cette complaisance strasbourgeoise – que d’autres ne manqueront pas de critiquer – n’est donc pas automatique. Elle n’est pas due à l’État en tant que Haute Partie contractante. Elle se mérite par la qualité et le sérieux du contrôle interne. Partant, la subsidiarité n’est pas une présomption d’immunité nationale ; elle est la reconnaissance d’un office juridictionnel correctement exercé, celui de juge de droit commun du droit de la CESDH.

Cette idée mérite d’être mieux en mise en lumière. Le principe de subsidiarité n’implique pas que la Cour se retire du jeu conventionnel. Il sollicite d’elle qu’elle vérifie que le juge national a bien joué sa partition. Il ne suffit pas que les autorités invoquent l’ordre public, la morale ou la protection des droits d’autrui. Il faut encore qu’elles motivent, qu’elles mettent en balance, qu’elles distinguent, qu’elles commensurabilisent et donnent certaines proportions à certains indices contextuels. La subsidiarité est, pour reproduire une conclusion que l’on donnait sur un tout autre sujet, donc moins une relation de concurrence qu’une relation de complémentarité. Le « premier mot » appartient souvent aux autorités nationales ; le « dernier mot » demeure européen lorsque ce premier mot est insuffisant, mécanique, abusif.

L’arrêt Miladze est, de ce point de vue, presque pédagogique. Il montre ce que Strasbourg attend des juridictions internes lorsqu’elles restreignent une expression relevant d’un débat d’intérêt public : ne pas escamoter l’article 10 de la CESDH ; ne pas confondre vulgarité et absence de protection ; ne pas sanctionner sans caractériser une atteinte concrète aux droits d’autrui ; ne pas choisir une peine excessive ; ne pas ignorer le contexte de diffusion. Lorsque ces exigences sont respectées, la Cour peut conclure à l’absence de violation sans renoncer à son rôle de gardienne de la CESDH.

Il faut donc se garder d’une lecture souverainiste, voire « gouvernementaliste », de la subsidiarité. Celle-ci ne signifie pas que les États seraient libres de définir seuls les limites de la liberté d’expression. Elle signifie qu’ils doivent appliquer loyalement les standards conventionnels, sous le regard, toujours bienveillant et tolérant, de Strasbourg. Elle n’est pas une permission de relâcher le contrôle européen, mais une invitation à renforcer le contrôle national des exigences européennes.

Dans cet arrêt, la subsidiarité fonctionne parce qu’elle repose sur une mise en balance effective et accomplie avec sérieux par les juridictions géorgiennes. Elle n’est pas le nom d’un désengagement. Elle est le nom d’une coopération inter-juridictionnelle réussie.

5°) Une sévérité mesurée : la sanction comme paramètre clé du contrôle de proportionnalité

Le dernier enseignement de l’arrêt tient à la sanction. Il aurait été difficile de parvenir à la même solution si le requérant avait été condamné à une peine d’emprisonnement, si la vidéo avait été supprimée, si son compte avait été suspendu ou si une sanction financière manifestement lourde avait été prononcée. Or tel n’était pas le cas. La cour d’appel de Tbilissi avait réduit l’amende au minimum légal, environ 180 euros, sans ordonner de retrait du contenu ni restreindre l’accès du requérant à la plateforme.

La modération de la réponse nationale joue ici un rôle central. La Cour ne valide pas une répression générale de l’insulte aux autorités publiques. Elle admet seulement qu’une sanction administrative minimale puisse être compatible avec l’article 10 de la CESDH lorsque l’expression litigieuse se réduit largement à un dénigrement personnel violent, diffusé massivement sur une plateforme numérique et dirigé contre des agents publics identifiables.

Cette précision est utile, voire nécessaire. L’arrêt ne doit pas devenir un argument commode pour discipliner toute parole irrévérencieuse. Il ne doit pas donner aux États un pouvoir général de sanctionner les critiques grossières du pouvoir. Car la liberté d’expression demeure particulièrement protégée en matière politique. Les autorités doivent tolérer l’exagération, la provocation, la satire, l’injustice même. Mais cette tolérance n’interdit pas toute réaction lorsqu’une parole se détache du débat pour devenir une entreprise d’humiliation personnelle.

La sanction, en matière de liberté d’expression, est toujours un signal. Trop lourde, elle intimide au-delà de l’affaire jugée. Elle produit un effet dissuasif sur ceux qui voudraient prendre la parole. Elle transforme la protection des droits d’autrui en police du débat. Modérée, contextualisée et limitée, elle peut au contraire marquer une frontière sans fermer l’espace de discussion. Dans l’arrêt Miladze, la Cour semble considérer que l’État géorgien n’a pas cherché à faire taire un opposant, mais à répondre de manière mesurée à une forme particulièrement dégradée de parole publique.

Cette appréciation n’est pas sans risque. Elle suppose que la Cour demeure attentive, dans les affaires futures, à la manière dont les États qualifieront les propos litigieux. Dans des contextes politiques moins pluralistes, la tentation pourrait être grande de présenter comme « dégradantes », « violente » ou « obscènes » des critiques simplement dures ou impopulaires. Le vocabulaire de la dignité, de la morale ou de la confiance peut parfois servir à neutraliser des paroles dérangeantes. La vigilance européenne reste donc – encore et toujours – indispensable.

C’est pourquoi cet arrêt doit être lu comme un arrêt d’espèce doté d’une portée méthodologique, non comme une autorisation générale. Il ne suffit pas qu’un propos soit viral pour être sanctionnable. Il ne suffit pas qu’il soit vulgaire pour perdre la protection de l’article 10 de la CESDH. Il ne suffit pas qu’il vise des agents publics pour être limité. Il faut une combinaison précise : une attaque personnelle identifiable, une absence de contribution suffisante au débat, une diffusion massive, un contrôle interne rigoureux et une sanction modérée.

Cette combinaison rend l’arrêt à la fois sévère et prudent. Sévère, parce qu’il rappelle que l’article 10 n’est pas une garantie de l’invective gratuite. Prudent, parce qu’il n’encourage ni la pénalisation de la critique politique ni la moralisation générale du langage public. La Cour ne cherche pas à rendre le débat plus poli. Elle cherche à préserver ce qui fait encore débat dans le débat.

Conclusion

La leçon de l’arrêt Miladze c. Géorgie tient finalement dans une formule assez simple : tout propos politique n’est pas une parole intéressante pour le débat. Une expression peut naître d’une question publique, viser des agents publics, s’inscrire dans une indignation civique, et pourtant se dégrader en agression personnelle dépourvue de contribution démocratique. La liberté d’expression protège l’excès lorsqu’il sert la critique. Elle ne protège pas nécessairement l’excès lorsqu’il l’abolit.

L’arrêt a toutefois une portée plus profonde. Il rappelle que la parole numérique ne peut plus être pensée comme une parole désincarnée, déposée sur un support neutre. Les plateformes modifient les conditions de diffusion, d’amplification et de réception. TikTok n’est pas seulement le décor de l’affaire ; il en est l’un des éléments de compréhension. La viralité ne décide pas tout, mais elle change quelque chose. Elle transforme l’échelle de la parole et, avec elle, l’intensité possible de ses effets.

L’arrêt rappelle, enfin, que la subsidiarité n’entraîne pas – et ne devrait pas entraîner pour la Cour – une démission de Strasbourg. Elle est, comme le dit un langage qui s’est imposée, une « responsabilité partagée ». Les juges nationaux doivent être les premiers juges de la Convention, non ses interprètes minimalistes. Lorsqu’ils motivent consciencieusement, mettent en balance les intérêts en présence et choisissent une sanction proportionnée, la Cour peut reconnaître la qualité de ce contrôle. Mais cette reconnaissance n’est jamais un blanc-seing. Elle demeure conditionnée à la fidélité des juridictions internes aux exigences conventionnelles.

Il y a donc, dans cet arrêt Miladze, autre chose qu’une affaire de grossièreté sur TikTok. Il y a une tentative de penser la liberté d’expression à l’âge des plateformes et du « buzz » : une liberté toujours robuste, parce que la démocratie a besoin d’excès, de colère, de vapeurs et de critique(s) ; mais une liberté désormais attentive à ses effets de propagation, parce que l’espace numérique donne aux mots une puissance nouvelle et une résonance inédite. La Cour ne dit pas que la parole publique devrait devenir sage, prudente ou circonspecte. Elle rappelle seulement qu’elle doit demeurer une « parole », c’est-à-dire contribuer, fût-ce brutalement, à un monde commun et à une délibération commune, plutôt que dissoudre l’un et l’autre dans l’outrage viral. C’est peut-être là ce que pourraient nous souffler, chacun à sa manière, Jürgen Habermas et Edgar Morin. À ces deux esprits lumineux, profondément démocrates et amoureux de l’ironie du maître Socrate, ces quelques lignes voudraient aussi rendre hommage.

Thomas Escach-Dubourg

Docteur en droit public à l’École de droit

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