À propos des conclusions de l’avocate générale Mme Tamara Ćapeta présentées le 3 septembre 2026 sous CJUE, affaire pendante, Lertimene, aff. C-320/25.

La densité du corpus normatif en matière de non-discrimination, notamment à l’échelle de l’Union européenne, mène à la « naissance d’une nouvelle branche du droit »[1]. Cela résulte, entre autres, du constat d’ubiquité qui lui est inhérent, en ce qu’elle traverse « horizontalement toutes les branches du droit et en influence le contenu »[2]. Il ne saurait ainsi être nié que les considérations se rapportant à la non-discrimination façonnent, à bien des égards, les rapports juridiques, économiques, commerciaux, et sociaux.

Son illustration la plus récente se rapporte à l’appréciation de l’avocate générale Tamara Ćapeta dans l’affaire Lertimene à l’occasion de laquelle était en jeu l’application combinée de deux règles nationales italiennes. Elles régissent respectivement l’interdiction pour les forces de l’ordre des tatouages visibles et l’obligation du port d’un uniforme cérémonial consistant en une jupe pour les femmes et un pantalon pour les hommes.

Ce faisant, la requérante, qui présente un tatouage discret sur le mollet, se voit exclue du concours d’accès à la fonction d’agent de police malgré sa réussite des épreuves écrites. L’application combinée des normes susmentionnées entraîne inévitablement une discrimination fondée sur le sexe en ce que le traitement différencié de l’uniforme cérémonial entraîne l’exclusion des femmes, contraintes de porter une jupe, alors le port du pantalon de l’uniforme masculin permettrait, dans une situation analogue, de dissimuler ledit tatouage.

La jurisprudence européenne ayant trait au principe de non-discrimination, et même plus précisément de l’égalité homme-femme, est pléthorique. Elle jouit de nombreuses illustrations dans des domaines multiples à l’image de l’égalité salariale[3], de la protection sociale[4] ou encore des mesures de discrimination positives[5]. Pour autant, les conclusions de Mme Tamara Ćapeta, qui à l’occasion de la présente affaire portent sur les conditions d’accès à l’emploi, revêtent un intérêt singulier. Au-delà de l’appréhension de la différence de traitement telle que résultant d’une application simultanée de deux normes nationales, et non d’une norme isolée, elles révèlent une forme de cristallisation d’un infléchissement dans l’approche européenne de la non-discrimination. La qualification incertaine de la discrimination que révèlent lesdites conclusions générales (I), notamment eu égard à l’invocation d’un motif recours (II), lui-même soumis à un contrôle strict (III), conduit à renouveler l’appréciation des dérogations au principe de non-discrimination (IV).

I – Une qualification incertaine de la discrimination

Dans l’affaire au principal, l’existence d’un traitement moins favorable ne saurait être niée. Si la requérante avait été un homme, et ainsi sujette à l’obligation de porter un pantalon comme uniforme, elle n’aurait pas été exclue du concours de police en ce que son tatouage aurait été dissimulé. Il n’est toutefois pas ici question de remettre en cause la légalité des deux normes susmentionnées prises dans leur individualité mais bien les effets juridiques entraînés par leur application combinée.

Ce faisant, dans l’objectif de constater l’existence d’une discrimination, il convient d’en qualifier la nature. En vertu du droit européen de la non-discrimination, et notamment de la directive 2006/54/CE[6] qui régit l’égalité entre hommes et femmes dans le domaine de l’emploi, la discrimination peut être qualifiée de directe ou indirecte. Bien qu’elle n’ait pas « d’effet très significatif »[7] dans la solution préconisée à la Cour, la situation au principal a pour singularité qu’elle se situe au confluent des discriminations directe et indirecte.

La discrimination directe renvoie à la « situation dans laquelle une personne est traitée de manière moins favorable en raison de son sexe qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation comparable »[8]. L’avocate générale dresse un parallèle avec l’affaire Dekker[9] en ce que, similairement, l’apparente neutralité de la norme nationale n’est pas suffisante pour omettre la qualification de discrimination directe à l’encontre des femmes. En l’occurrence, une femme enceinte, pourtant la plus qualifiée, se voit refuser un poste car le régime d’assurance en vigueur prive l’employeur du remboursement des indemnités de maternité qu’il est tenu de lui verser. 

La discrimination indirecte renvoie, quant à elle, à « la situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe ». Le parallèle de la présente affaire avec la jurisprudence Kalliri[10] est évident car était en cause une norme grecque conditionnant l’admission au concours d’entrée à l’école de police à une taille minimale, qui avait pour conséquence d’exclure de manière disproportionnée l’accès des femmes à la profession. Dès lors, bien que le sexe ne soit pas le motif primaire et identifié de discrimination, les effets d’une telle norme cible essentiellement les femmes.

Cette incertitude révèle une des limites du droit de la non-discrimination, au rang desquelles figurent le caractère éminemment théorique de cette distinction, et ainsi son opérabilité relative. Tamara Ćapeta conclut finalement à une discrimination directe, se disant « encline à qualifier cette situation de discrimination directe, car je la trouve plus proche des faits de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Dekker »[11].

Au-delà de l’approche comparative, dont l’intérêt et la fiabilité paraissent relatifs, la qualification de la présente situation de discrimination directe renvoie avant tout à ce que l’application combinée des normes susmentionnées affecte automatiquement et exclusivement les femmes. Alors même que les jupes ne peuvent être considérées par nature comme des vêtements exclusivement féminins, la législation italienne « lie indissociablement la tenue vestimentaire au sexe de la personne »[12]. De fait, il ne saurait être valablement avancé que l’application combinée des deux normes en cause soit « neutre », mais a contrario remplie les conditions cumulatives de la discrimination directe, soit un traitement moins favorable (1) d’une personne en raison de son sexe (2) par rapport à une autre placée dans une situation comparable (3).       

II – La mobilisation de l’exigence professionnelle véritable et déterminante comme seul motif dérogatoire

Dans le cadre d’une discrimination directe, et ce en vertu de l’article 14, paragraphe 2, de la directive 2006/54/CE, une discrimination fondée sur le sexe ne saurait être prohibée dans la mesure où elle est justifiée par une exigence professionnelle véritable et déterminante. La présente affaire fait émerger une double exigence propre aux agents de police en raison de la nature particulière de leur fonction. Dans le cadre des agents de police, peut ainsi être distinguée une exigence fonctionnelle se rapportant à l’accomplissement de ses fonctions quotidiennes d’une exigence institutionnelle, présentement à l’œuvre, renvoyant aux fonctions exceptionnelles de représentations formelles et cérémoniales.

Pour autant, en sus de la compétence de principe des États membres dans l’organisation de leurs forces de l’ordre, il est de jurisprudence constante qu’une telle activité professionnelle fait l’objet d’une approche distinctive en raison de sa nature singulière. C’est ainsi que certaines discriminations fondées sur le sexe ont pu être admises, à l’image de l’affaire Johnston[13] qui reconnaît l’exclusion des femmes de certaines fonctions opérationnelles au sein de la police impliquant le port d’arme dans le cadre de graves troubles à la sécurité publique.   

De telles dérogations doivent faire l’objet d’un strict encadrement, excluant toute considération subjective. Ce dernier est notamment dicté par la nature de l’activité professionnelle, plus précisément de son caractère particulier ou, à défaut, par le cadre dans lequel ladite activité professionnelle est exercée.

Il serait ainsi contraire à l’encadrement strict dudit motif dérogatoire de considérer que la seule participation à des cérémonies puisse être qualifiée d’activité « déterminante » susceptible de justifier une telle discrimination. Rappelons que les fonctions de représentations formelles et cérémoniales inhérentes à la fonction des agents de police, à l’occasion desquelles les femmes sont appelées à porter une jupe, revêt un caractère « très marginal »[14].

III – Les exigences institutionnelles de l’uniforme à l’épreuve d’un contrôle de nécessité et de proportionnalité strict

Le gouvernement italien avance deux motifs de justification de sa politique de recrutement. Le premier, plus qu’approximatif, est relatif à la transmission de valeurs traditionnelles. Malgré une compétence de principe des États membres dans le choix des uniformes, elle ne saurait à elle seule justifier une discrimination. Tout d’abord, l’application combinée des deux mesures au principal n’est pas cohérente eu égard à l’objectif poursuivi dans la mesure où des officiers de rang supérieur peuvent déroger à cette interdiction, de manière casuistique, et autoriser des policières à porter exceptionnellement un pantalon lors de la cérémonie. Cela révèle d’autant plus son absence de nécessité car une permission du port d’un pantalon pour les femmes présentant des tatouages sur les jambes, tout en maintenant l’obligation du port d’une jupe pour les autres, serait suffisante à satisfaire ledit objectif. Ainsi, les mesures ne sauraient être reconnues comme respectant l’exigence de proportionnalité stricto sensu en ce que, bien que le port d’un uniforme différencié sur le fondement du sexe durant les cérémonies n’est pas, par nature, discriminatoire, il le devient lorsqu’il exclut automatiquement et exclusivement les femmes de l’accès à la fonction alors qu’un homme dans la même situation ne le serait pas.   

Le second motif renvoie à l’uniformité et la représentativité intrinsèque à la finalité même de l’uniforme. De la même manière, l’application combinée des deux mesures au principal est incohérente compte tenu de l’objectif poursuivi. En effet, le choix d’un uniforme unique commun à tous les agents de police, sans considération de leur sexe, répondrait plus logiquement au but poursuivi, d’autant plus que cela est déjà le cas pour l’uniforme ordinaire qu’ils portent dans l’exercice quotidien de leurs fonctions. De plus, elle apparaît d’autant moins nécessaire que le seul port d’une jupe à l’occasion des cérémonies ne saurait valablement rendre moins identifiable les policières, en ce que le port du pantalon « aurait le même effet »[15]. Ainsi, et dans la mesure où elle mène à l’exclusion stricto sensu des femmes présentant un tatouage visible uniquement lors du port de l’uniforme cérémonial, la politique de recrutement italienne est manifestement disproportionnée.

IV – L’appréhension renouvelée des dérogations à la non-discrimination

Les dérogations à l’interdiction de principe de la discrimination fondée sur le sexe appellent à des précisions qui sont de deux ordres. La première renvoie au caractère évolutif de l’exception de l’exigence professionnelle véritable et déterminante. L’article 31, paragraphe 3, de la directive 2006/54/CE rappelle que l’invocation, par un État membre, d’un tel motif requiert un réexamen périodique des activités professionnelles en cause afin d’assurer que leur maintien reste conforme à l’évolution sociale. La Cour de justice de l’Union européenne rappelle également, conformément à une jurisprudence ancienne, que les justifications dérogatoires nationales doivent répondre à un impératif « d’adaptation à l’évolution sociale »[16], leur imposant une vigilance permanente, se manifestant notamment par l’obligation des États membres de transmettre à la Commission européenne le résultat de cet examen périodique au moins tous les huit ans.

Cela révèle une conception dynamique, et non statique, du principe d’égalité – dont la violation se manifeste par la discrimination elle-même[17]. L’évolution sociale devient un élément de contrôle de la proportionnalité des mesures dérogatoires en devenant un instrument juridique contribuant à la détermination de la persistance de la nécessité d’une différence de traitement eu égard de l’évolution des mœurs sociétales.

La seconde renvoie aux « mesures positives », plus communément qualifiées de mesures de discrimination positive, qui peuvent constituer un second motif dérogatoire de l’interdiction des discriminations fondées sur le sexe.

L’avocate générale adopte une approche singulière dans la mesure où elle dépasse l’argumentaire des autorités italiennes qui n’avaient pas avancées le caractère « positif » de ses mesures. D’autant plus qu’elles entretiennent un lien étroit avec le principe d’égalité car, en vertu de l’article 3 de la directive 2006/54/CE, elles permettent de rétablir une égalité réelle[18] entre les hommes et les femmes dans le domaine professionnel. Ce faisant, Madame Ćapeta épuise l’ensemble des finalités qui pourraient justifier la différence de traitement fondée sur le sexe, même à titre hypothétique.

Ainsi, s’il était argué que le choix d’un uniforme cérémonial exclusif aux femmes avait été conçu comme un moyen de rendre la police plus attractive pour les femmes, il ne pourrait être compris comme tel dans la mesure où il est de nature à exclure les femmes placées dans une situation qui, à circonstances identiques, n’aurait pas conduit à l’exclusion d’un homme, revêtant ainsi une portée dissuasive. Une mesure positive ne saurait être justifiée que dans la mesure où elle améliore la situation du sexe sous-représenté, et non ne l’aggrave[19].

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Les conclusions de l’avocate générale Tamara Ćapeta dépassent la simple question de la conformité des conditions d’accès à la profession d’agent des forces de l’ordre avec le principe de non-discrimination. Elle rappellent avant tout la difficulté relative à l’adéquation des situations amenées à être vécues par les justiciables et traitées par la Cour de justice avec l’étroit carcan de la conception juridique, et essentiellement booléenne, du droit de la non-discrimination.  L’avocate générale invite ainsi à ne pas aborder les exigences professionnelles d’apparence anodines comme de simples considérations abstraites, mais davantage comme ce qu’elles sont véritablement, soit le terrain privilégié de la cristallisation de dynamiques discriminatoires qu’il convient d’interpréter et d’encadrer strictement.

[1] C. Deliyanni-Dimitrakou et A.-M. Konsta, Droit européen et comparé en matière de non-discrimination, Notions fondamentales et motifs de discrimination, Kallipos open academic editions, 2025, p. 17.

[2] Ibid.

[3] Voy. notamment CJCE, 8 avril 1976, Defrenne II, aff. C-43/76 ou CJCE, 31 mars 1981, Jenkins, aff. C-96/80.

[4] Voy. notamment CJCE, 13 mai 1986, Bilka, aff. C-170/84 ou CJCE, 14 décembre 1995, Nolte, aff. C-317/93.

[5] Voy. notamment CJCE, 17 octobre 1995, Kalanke, aff. C-450/93 ou CJCE, 11 novembre 1997, Marschall, aff. C-409/95.

[6] Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 5 juillet 2006, relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail (refonte)

[7] Conclusions de l’avocate générale Mme Tamara Ćapeta, préc., § 45.

[8] Article 21, a), directive 2006/54/CE.

[9] CJCE, 8 novembre 1990, Dekker, aff. C-177/88.

[10] CJUE, 18 octobre 2017, Kalliri, aff. C-409/16.

[11] Conclusions de l’avocate générale Mme Tamara Ćapeta, préc., § 41.

[12] Ibid.

[13] CJCE, 15 mai 1986, Marguerite Johnston, aff. C-222/84.

[14] Conclusions de l’avocate générale Mme Tamara Ćapeta, préc., § 57.

[15] Ibid., § 77.

[16] CJCE, 30 juin 1988, Commission c/ France, aff. C-318/86, § 25. Un développement analogue est présent dans CJCE, Marguerite Johnston, préc., § 37 ou CJCE, 36 octobre 1999, Sirdar, aff. C-273/97, § 25.

[17] C. Deliyanni-Dimitrakou et A.-M. Konsta, Droit européen et comparé en matière de non-discrimination, Notions fondamentales et motifs de discrimination, préc., p. 24.

[18] Voy. E. Fondimare, « La mobilisation de l’égalité formelle contre les mesures tendant à l’égalité réelle entre les femmes et les hommes : le droit de la non-discrimination contre les femmes ? », La Revue des droits de l’homme [En ligne], n° 11, 2017.

[19] Conclusions de l’avocate générale Mme Tamara Ćapeta, préc., § 87.

Par Mathias CASSE
Doctorant à l’Université Toulouse Capitole
et à l’Université Aristote de Thessalonique