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La Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples : La réparation comme voie cachée de recours en appel

On 17 novembre 2025

dans Droit international, Droits de l'Homme

Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples, arrêt du 26 Juin 2025, Requête N°001/2018, Tembo Hussein c. République-Unie de Tanzanie

Dans un contexte de défiance croissante des États à l’égard de la Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples, l’arrêt Tembo Hussein c. République-Unie de Tanzanie apparait comme une réaffirmation de son autorité par la Cour.

Accusée par l’État en cause de se placer en juridiction d’appel en se déclarant compétente pour annuler une décision émanant de ses juridictions internes, la Cour se prévaut de l’article 27(1) du Protocole à la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples pour lui permettre d’ordonner toutes les mesures de réparations adéquates, y compris une annulation des peines qu’elle estime contraire aux droits protégés par la Charte. Une telle disposition n’est pas sans rappeler l’article 41 de la Convention européenne des droits de l’Homme, ainsi que l’article 63 (1) de la Convention américaine des droits de l’Homme, consacrant également les compétences de leurs cours respectives en matière de réparation. Il convient néanmoins de souligner que parmi les trois instruments, la Charte africaine est celle qui offre la plus grande portée et place quasiment la Cour dans une posture de juridiction d’appel.

En l’espèce, la Cour décide d’ordonner l’annulation de la peine de mort prononcée à l’encontre du requérant par les juridictions internes, en se fondant, non pas sur les griefs soulevés par ce dernier, mais sur des moyens qu’elle a soulevés elle-même de sa propre initiative.

L’interprétation par la Cour de l’article 27 (1) combiné à la lecture de l’article 3 du Protocole conduit ainsi à se poser la question de l’expansion des pouvoirs de la Cour, non seulement en matière de réparation (I), mais également dans le cadre du contrôle de conventionnalité (II), lui conférant une plus grande latitude que ses homologues européenne et interaméricaine.

I – La portée des mesures de réparations prévues par le Protocole à la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples

La Cour a d’ores et déjà été critiquée à plusieurs reprises sur l’étendue des compétences qu’elle s’arroge en matière de réparation[1]. Même si elle affirme ne pas se placer en juridiction d’appel, sa jurisprudence semble toutefois ouvrir une voie vers un recours de dernier ressort contre les décisions internes par le biais des mesures de réparation (A). En ce sens, la Cour africaine se rapproche davantage de la pratique de la Cour interaméricaine des droits de l’Homme, tandis que la Cour européenne reste plus prudente sur la nature de ses mesures de réparations (B).

A) Les mesures de réparation comme voie d’accès vers une nouvelle Cour de dernier ressort

La Cour a mainte fois réaffirmé qu’elle n’entendait pas exercer la fonction d’une quelconque juridiction d’appel. Elle s’est exprimée pour la première fois sur la question à l’occasion de l’affaire Ernest Francis Mtingwi c. République du Malawi dans laquelle le requérant avait saisi la Cour après avoir épuisé les voies de recours internes en demandant l’annulation d’une décision juridictionnelle nationale concernant les modalités de son licenciement d’un organe gouvernemental[2]. La Cour a ainsi rejeté la requête au motif qu’elle n’avait pas vocation à se prononcer en appel sur les décisions émanant des juridictions internes, régionales ou toute autre juridiction de même nature[3].

Sans renier sa jurisprudence, la Cour a néanmoins depuis lors précisé la portée de sa compétence à l’occasion de plusieurs décisions, en ce qu’elle affirme que conformément à l’article 3 du Protocole, le fait de ne pas statuer en tant que juridiction d’appel « n’écarte pas sa compétence pour apprécier la conformité des procédures devant les juridictions nationales aux normes internationales prescrites par la Charte ou par les autres instruments applicables des droits de l’Homme auxquels l’État défendeur est partie »[4]. Il s’agit notamment là de la position qu’elle réitère dans le cadre de l’affaire Tembo Hussein.

À cela, la Cour ajoute une interprétation extensive de l’article 27 (1) du Protocole et estime que tous ces éléments lui donnent compétence pour rendre différents types de mesures de réparation, y compris l’annulation de la déclaration de culpabilité et de la condamnation, ainsi que la remise en liberté du requérant le cas échéant[5].

De ce fait, même s’il est clair que la Cour ne soit pas une juridiction d’appel d’un point de vue formel, son large champ de compétence en vertu de l’article 3 du Protocole et la lecture in extenso que le juge fait des mesures de réparations lui en confère factuellement, à certains égards, les caractéristiques. En effet, l’arrêt Tembo Hussein aura permis de mettre en lumière, d’un point de vue purement juridictionnel, la possibilité d’une saisine de la Cour comme d’une juridiction de dernier ressort, lorsque le droit au respect de la dignité humaine ou le droit à la vie sont en cause.

B) La portée des mesures de réparations prononcées par la Cour africaine au regard de l’expérience des autres systèmes régionaux de protection des droits de l’Homme

Là où l’article 41 de la Convention européenne accorde expressément la priorité au droit interne quant à la mise en œuvre des mesures de réparation nécessaires pour « effacer les conséquences des violations »[6], l’article 63 (1) de la Convention américaine, tout comme l’article 27 (1) du Protocole à la Charte africaine, semble vouloir accorder une bien plus grande latitude à sa Cour régionale quant à la formulation et la mise en œuvre des solutions visant le rétablissement des droits atteints. En ce sens, la Cour européenne se met mieux à l’abri de l’assimilation à une forme de juridiction d’appel comparée à ses homologues.

Dans son arrêt Aleksanyan c. Russie, la Cour européenne a en effet rappelé que ses décisions étaient essentiellement de nature déclaratoire. De ce fait, le choix de la mesure à mettre en œuvre pour se conformer à ses décisions revenait en premier chef à l’État concerné, et ce, conformément à sa législation en vigueur[7]. Lorsque le requérant demande alors à la Cour européenne de statuer sur sa libération immédiate d’une détention arbitraire, la Cour conclut que le gouvernement de l’État défendeur devait substituer la détention par une autre mesure plus raisonnable et moins contraignante prévue par son droit interne. Ainsi, même si la Cour constate la violation des droits allégués par le requérant, elle laisse le soin à l’État concerné de prendre les mesures nécessaires pour se conformer aux exigences de la Convention [8].

Tandis que du côté africain et interaméricain, pour des cas similaires mettant en cause la détention arbitraire ou les traitements inhumains et dégradants, les deux Cours régionales, à plusieurs occasions, ont directement ordonné les mesures que devaient prendre les États responsables de ces violations sans véritablement leur laisser le luxe de choisir la mesure qu’ils estiment être la plus appropriée. En l’occurrence, les deux Cours ont souvent ordonné l’annulation immédiate de la peine prononcée par les juridictions internes, la remise en liberté des individus concernés ou encore la tenue de nouveaux jugements pour fixer des peines plus conformes aux obligations conventionnelles des États en cause[9].

Dès lors qu’une atteinte aux droits qu’elles protègent au titre de leurs conventions respectives est établie, les Cours africaine et interaméricaine se comportent comme de véritables juridictions d’appel ayant vocation à faire autorité sur les décisions internes.

En ce qui concerne l’arrêt Tembo Hussein c. République-Unie de Tanzanie, en plus de sa décision ordonnant une annulation de la peine du requérant et la tenue d’un nouveau jugement, l’étendue des pouvoirs de la Cour africaine s’illustre d’autant plus qu’elle effectue en l’espèce un contrôle de conventionnalité sua sponte.

II – Le renforcement des pouvoirs de la Cour africaine par un contrôle de conventionnalité sua sponte

Si la Tanzanie accuse la Cour de se comporter à l’image d’une juridiction d’appel en se déclarant compétente pour annuler ou modifier une peine prononcée par une juridiction nationale, elle n’a, en revanche, pas eu l’occasion de pointer qu’en soulevant sua sponte les inconformités des dispositions de son Code pénal à la Charte, la Cour étend davantage considérablement son pouvoir.

Le requérant n’a, en effet, pas fait prévaloir dans sa requête que les modalités du prononcé et de l’exécution de la peine de mort retenue à son encontre, étaient en violations du respect au droit à la vie et à la dignité humaine, respectivement protégés par les articles 4 et 5 de la Charte. La Cour a néanmoins estimé devoir en statuer ultra petita, et en a fait les fondements de sa décision d’ordonner une réforme du Code pénal tanzanien [10] (A). Une telle initiative qui lui confère une certaine originalité comparée à la pratique de ses homologues (B).

A) Un contrôle de conventionalité à portée générale issu d’un grief soulevé ultra petita

En droit interne, le contrôle de conventionnalité est un pendant du contrôle de constitutionnalité par voie d’exception[11]. Il s’agit pour le juge (généralement d’une cour constitutionnelle ou d’une cour suprême) de statuer sur la conformité d’une ou plusieurs dispositions légales litigieuses à un traité international dument ratifié. Par ailleurs, la portée de ce contrôle n’est que relative, car si le juge conclut l’inconventionnalité d’une loi, celle-ci n’est écartée que pour le seul cas au cours duquel l’inconventionnalité a été soulevée. Même si une telle décision peut entrainer la paralysie de la loi concernée, elle n’entraine pas automatiquement son abrogation ou sa modification.

Il importe également de souligner que dans le cadre des procédures internes, les juridictions constitutionnelles ou de droit commun s’abstiennent de relever un moyen qui n’a pas été invoqué par les parties pour statuer de la conventionnalité d’une loi, et ce, en vertu du principe du non ultra petita qui est l’obligation pour le juge de ne pas dépasser des cadres du litige. Ce principe sera notamment repris par la Cour européenne des droits de l’Homme, comme il sera vu infra.

L’arrêt Tembo Hussein c. République-Unie de Tanzanie aura été, en revanche, une nouvelle occasion pour la Cour africaine de réaffirmer sa jurisprudence constante de s’affranchir de ce principe en soulevant suo motu des moyens qui n’ont pas été inclus par le requérant dans ses conclusions, dès lors que l’affaire met en cause le non-respect du droit à la vie et de la dignité humaine[12]. La Cour défend ainsi sa position en rappelant constamment que même si le requérant ne conclut pas sur ces droits, la peine de mort, et particulière celle prévue par le Code pénal tanzanien avait déjà fait l’objet de plusieurs condamnations de sa part, justifiant ainsi cette réitération[13].

En ordonnant une nouvelle fois la réforme de la loi tanzanienne, la Cour effectue, d’une part, un véritable contrôle de conventionnalité à portée générale, qui n’a pas uniquement vocation à s’appliquer à l’affaire examinée, et d’autre part, elle met en exergue des prérogatives qui vont bien au-delà de ce qu’une cour constitutionnelle ou une cour suprême n’aurait pu se prévaloir en pareille circonstance. Ces dernières ne seraient probablement pas allées au-delà des moyens soulevés dans la requête et n’auraient pu se limiter qu’à écarter l’application de la disposition légale non conforme à la convention au cas d’espèce uniquement. En ce sens, la Cour africaine aura agi bien plus qu’une simple juridiction d’appel.

B) Une posture plus modérée dans les autres cours régionales des droits de l’Homme

Si les trois instruments régionaux régissant la protection des droits de l’Homme évoqués précédemment offrent manifestement des amplitudes de niveau différent à leurs cours respectives, la jurisprudence met davantage en lumière cette différence des degrés d’implication des cours en matière de contrôle de conventionnalité des lois nationales.

Parmi les trois cours régionales, la position de la Cour européenne des droits de l’Homme est celle qui prête le moins à confusion. En plus d’avoir explicitement reconnu la nature essentiellement déclaratoire de ses décisions[14], sa jurisprudence illustre également son refus de statuer ultra petita. Dans son arrêt de Grande Chambre Radomilja et autres c. Croatie, elle a en effet estimé qu’elle ne pouvait « se prononcer sur la base de faits non visés par le grief, car cela reviendrait à statuer au-delà de l’objet de l’affaire, ou autrement dit, à trancher des questions qui ne lui auraient pas été soumises au sens de l’article 32 de la Convention »[15].

En ce qui concerne la Cour interaméricaine, sa posture est plus nuancée. Tout d’abord, il importe de souligner qu’à l’occasion de l’arrêt Almonacid Arellano & others v. Chile, la Cour a entériné le principe de subsidiarité selon lequel toutes les juridictions internes, en vertu des obligations conventionnelles des États, doivent effectuer un contrôle de conventionnalité de la loi nationale à la lumière des dispositions de la Convention américaine applicables aux cas d’espèce[16]. La Cour invite ainsi les juridictions nationales à tirer profit de ce filtre qui permettrait au juge interaméricain de ne pas empiéter autant que possible sur les prérogatives des juges nationaux, afin que ces derniers puissent, d’eux-mêmes, avant toute intervention supranationale, ordonner le cas échéant les modifications nécessaires ou l’abrogation de la loi.

Depuis la fin des années 90, la Cour subit toutefois des critiques l’accusant d’étendre ses pouvoirs en ordonnant des modifications de lois nationales comme mesures de réparations aux victimes[17]. Par exemple, à l’occasion de l’affaire El Amparo v. Venezuela, l’opinion dissidente du juge Cançado Trindade met en exergue cette faculté dont se réserve la Cour à ordonner une réforme des lois nationales dans le cadre des mesures de réparations des victimes. En l’espèce la Cour a privilégié un contrôle in concreto de la Convention et a écarté l’application des dispositions légales litigieuses au cas du requérant uniquement[18].

Pour en revenir à la Cour africaine, il apparait donc que l’affaire Tembo Hussein c. République-Unie de Tanzanien – et toutes les autres qui ont soulevé la question du droit à la vie et la dignité humaine – lui aient permis de faire preuve d’une initiative plus audacieuse comparée à la pratique des Cours européenne et interaméricaine. Et c’est peut-être bien en raison de cette audace d’interprétation large du Protocole que surgit la méfiance des États des Parties. Méfiance qui se traduit par le retrait de nombre d’entre eux des déclarations de reconnaissance des recours individuels prévues à l’article 34 (6). Après une telle affirmation de l’étendue de ses compétences, la complexification de l’accès à son prétoire suffirait-elle à freiner l’élan qu’elle s’est accordé depuis lors ?

[1] Sègoma Horace Adjolohoun, Jurisdictional Fiction ? A dialectical scrutinilty of the appelate competence of the african court on human and peoples rights, Journal of Comparative Law in Africa, 2019.

[2] CADHP, Ernest Francis Mtingwi c. République du Malawi, §8, 15 mars 2013.

[3] Ibid §14 : « (…) the court notes that it does not have any appellate Jurisdiction to receive and consider appeals in respect of cases already decided upon by domectic and.or regional and similar Court ».

[4] CADHP, Tembo Hussein c. République-Unie de Tanzanie, 26 juin 2025, §27 ; Kenedy Ivan c. République-Unie de Tanzanie, 28 mars 2019, §26 ; Alex Thomas c. République-Unie de Tanzanie, §130, 20 nov. 2015

[5] Tembo Hussein c. Tanzanie, op.cit., §28 ; Kakobeka c. République-Unie de Tanzanie, §27, 4 décembre 2023.

[6] Article 41 CEDH : « Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable ».

[7] CEDH, Aleksanyan c. Russie, §238, 22 décembre 2008.

[8] Ibid., §240.

[9] CIADH, De La Cruz Flores v. Peru, §169, 18 novembre 2004 ; Norin Catriman & others v. Chile, §422, 29 mai 2014 ; CADHP, Kakobeka c. République-Unie de Tanzanie, op.cit., §27 ; Tembo Hussein c. République-Unie de Tanzanie, o., §84, op.cit., et §86.

[10] Tembo Hussein c. République Unie de Tanzanie, op.cit., §85 et 87.

[11] Patrick Gaïa, « Le contrôle de conventionnalité », RFDC, 2008, p.202.

[12] Plusieurs arrêts de la Cour africaine réaffirment cette position, dont la plupart concerne justement la République-Unie de Tanzanie. En plus de l’arrêt Tembo Hussein, il s’agit par exemple de l’arrêt Lameck Bazil c. République-Unie de Tanzanie du 13 novembre 2024 (§55-58), ou encore de l’arrêt Mulokozi Anatory c. République-Unie de Tanzanie du 5 septembre 2023 (§73), et bien d’autres mettant en cause la peine de mort et les traitements inhumains et dégradants.

[13] Tembo Hussein c. République de Tanzanie, op.cit., §58, §75, §77

[14] Aleksanyan c. Russie, op.cit.

[15] CEDH, Radomilja et autres c. Croatie (GC), §126, 20 mars 2018 ; Mibilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique, 26 janvier 2006.

[16] CIADH, Almonacid Arellano & others v. Chile, §124-125, 26 septembre 2006

[17] Douglass Cassel, The expanding scope and impact of reparations awarded by the inter-american court of human rights, Center for Civil and Human rights, Notre Dame Law School, 2006, p.96.

[18] CIADH, El Amparo v. Venezuela, §§ 56-60, 14 septembre 1996.

Nuances du Droit

Par Rodin PRIVAT ZAHIMANOHY

Doctorant à l’Université Toulouse-1 Capitole

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°4

de TD

On 17 novembre 2025

dans Dossiers thématiques

Les droits fondamentaux

§I – Textes normatifs de référence

Sources primaires du droit de l’Union

Article 6 du Traité sur l’Union européenne
Articles 51 à 53 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

- Art. 51 – Champ d’application
- Art. 52 § 3 – « Même sens et même portée » (alignement sur la CEDH)
- Art. 52 § 4 – Renvoi aux traditions constitutionnelles communes
- Art. 53 – Possibilité de protection plus élevée par les États

Sources européennes externes

Article 59 Convention européenne des droits de l’Homme

Avis sur le projet d’adhésion

CJUE, 28 mars 1996, Avis 2/94
CJUE, 18 décembre 2014, Avis 2/13

§II – Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne

Naissance prétorienne de la protection des droits fondamentaux

CJCE, 12 novembre 1969, Stauder, aff. 29/69
CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, aff. 11/70
CJCE, 14 mai 1974, Nold, aff. 4/73
CJCE, 28 octobre 1975, Rutili, aff. 36/75
CJCE, 18 juin 1991, ERT, aff. C-260/89

Équivalence et confiance mutuelle

BVerfG, 1974, Solange I
BVerfG, 1986, Solange II
CEDH [GC], 30 juin 2005, Bosphorus Airways c. Irlande, req. n° 45036/98
CEDH [GC], 6 décembre 2012, Michaud c. France, req. n° 12323/11
CEDH [GC], 23 mai 2016, Avotiņš c. Lettonie, req. n° 17502/07

Charte & harmonisation interprétative

CJUE, 5 octobre 2010, McB, aff. C-400/10 PPU
CJUE [GC], 26 février 2013, Åkerberg Fransson, aff. C-617/10
CJUE [GC], 26 février 2013, Melloni, aff. C-399/11

Affaires emblématiques contemporaines

CJUE, 5 avril 2016, Aranyosi & Căldăraru, aff. C-404/15 et C-659/15 PPU
CJUE [GC], 5 décembre 2017, A.S. et M.B., aff. C-42/17
CJUE [GC], 25 juillet 2018, LM (Celmer), aff. C-216/18 PPU
CJUE, 25 juillet 2018, ML, aff. C-220/18 PPU
CEDH, 25 mars 2021, Bivolaru & Moldovan c. France, req. n° 40324/16 et 12623/17 (renversement circonstanciel de la présomption Bosphorus)

§III – Jurisprudences nationales

Schémas nationaux d’articulation Constitution/Droit de l’Union

Conseil constitutionnel, déc. n° 2006-540 DC, Loi relative au droit d’auteur
CE, Ass., 8 février 2007, Arcelor, n° 287110
CE, Ass., 21 avril 2021, French Data Network, n° 393099

Résistances & réaffirmations

Tribunal constitutionnel polonais, 7 octobre 2021, n° K 3/21

Pour approfondir :

Sur les relations entre les ordres juridiques de protection nationaux et l’ordre de l’Union européenne : Safjan, D. Düsterhaus et A. Guerin, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et les ordres juridiques nationaux, de la mise en œuvre à la mise en balance », RTDE, 2016, p. 219 ; H. Gaudin, « L’affaire OMT devant son (ses ?) juge(s), AJDA 2016, p. 1050 ; J. Andriantsimbazovina, « Les droits fondamentaux, frein ou moteur de l’intégration européenne ? », Revue de l’Union européenne, 2019, p. 220.
Sur la Charte des droits fondamentaux: Gaïa, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », RFDC n° 58, 2004, pp. 227-246 ; S. Platon, « La Charte des droits fondamentaux et la “mise en œuvre” nationale du droit de l’Union : précisions de la Cour de justice sur le champ d’application de la Charte », RDLF 2013 [En ligne], chron. n°11 ; F. Picod, « Charte des droits fondamentaux et principes généraux du droit », RDLF 2015 [En ligne], chron. n°02 ; L. Burgorgue-Larsen, « Ombres et lumières de la constitutionnalisation de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », Cahiers de droit européen [en ligne], Larcier, Bruxelles, 2004, pp. 863-890 ; R. Tinière, « L’influence croissante de la Charte des droits fondamentaux sur la politique extérieure de l’Union européenne », RDLF 2018 [en ligne], chron. n°02.
Sur la confrontation CDF/CEDH et CJUE/CEDH : D. Ritleng, « De l’articulation des systèmes de protection des droits fondamentaux dans l’Union », Eur 2013, p. 267 ; D. Simon, « Des influences réciproques entre CJCE et CEDH : “je t’aime, moi non plus” ? », Pouvoirs, n° 96, 2001, pp. 31-49.
Sur les relations entre les juges constitutionnels nationaux et la Cour de Justice par le renvoi préjudiciel: CJUE, 30 mai 2013, Jeremy F., aff. C-168-13 ; Cons. Constit., Déc. n° 2013-314 QPC du 4 avril 2013 et Décision n° 2013-314 QPC du 14 juin 2013 ; B. Bonnet, « Le paradoxe apparent d’une question prioritaire de constitutionnalité instrument de l’avènement des rapports de systèmes… Le Conseil constitutionnel et le mandat d’arrêt européen : à propos de la décision n°2013-314P QPC du 4 avril 2013, de l’arrêt préjudiciel C-168/13 PPU de la CJUE du 30 mai 2013 et de la décision n° 2013- 314 QPC du 14 juin 2013 », RDP, n° 5, 2013, pp. 1229-1257 ; F. C. Mayer, « La décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande relativement au programme OMT – Rebelles sans cause ? Une analyse critique du renvoi de la Cour constitutionnelle fédérale allemande dans le dossier des OMT », RTD eur. 2014, p. 683.
Pour approfondir: H. Gaudin, « Quelle stratégie contentieuse de protection des droits fondamentaux devant le juge national en période de crise : réflexe constitutionnel et réflexe européen ? », Revue générale du droit [En ligne], 2020 ; C. Freya, « Le contrôle de proportionnalité par la Cour de justice de l’Union européenne », AJDA 2021, p. 800 ; C. Paulet, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et la notion de droit fondamental », RDLF 2021 [En ligne] chron. n° 14.
Sur le « dernier mot »: H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323 ; A. Supiot, « La guerre du dernier mot », in Liber amicorum Pierre Rodière, 2019 ; P. Jan, « Du dialogue à la concurrence des juges », RDP, n° 2, 2017, pp. 341-354.

Il est des histoires dont le récit, s’il n’est pas restitué avec soin, donne l’illusion d’une évidence. Celle de la protection des droits fondamentaux dans l’UE fait partie de ces histoires trompeuses. On voudrait croire qu’elle procède d’un mouvement presque naturel : que l’Union, grandissant, se serait naturellement dotée d’un catalogue de droits et libertés fondamentaux, à l’exemple de chaque État ; que la Charte n’aurait été que la formalisation nécessaire d’une protection déjà immanente ; qu’enfin, l’harmonie entre les ordres de protection – nationaux et européens – aurait fini par se stabiliser autour d’un équilibre. Or, rien n’est moins certain. La protection des droits et des libertés fondamentaux dans l’UE n’est ni tout à fait linéaire ni tout à fait pacifique. Elle est, dès le départ, une ligne de fracture, un lieu où se sont affrontées deux tentations contraire – ou encore contradictoires – : celle de l’homogénéité, inhérente au projet d’intégration européenne, et celle de la fidélité à soi, propre à tout ordre constitutionnel national qui se pense gardien des valeurs fondamentales et des principes fondateurs de sa communauté politique.

Si elle fut d’abord un outil d’affermissement de la primauté – ainsi qu’en atteste l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft – la sauvegarde des droits fondamentaux est progressivement devenue un lieu de résistance, une contre-limite. C’est-à-dire un point où l’État affirme que l’intégration ne peut s’opérer au prix de ce qui est au cœur de son identité politique et juridique. Mais cette contre-limite est assez singulière : elle ne repose ni sur une compétence exclusive, ni sur une prérogative régalienne, ni sur quelque geste souverain. Elle se loge au fondement d’une question plus fine, plus profonde, et bien plus déroutante : qui protège et au nom de quoi ? Où se tient, en dernier lieu, l’autorité qui dit ce qu’il en est de la dignité, de l’égalité et de tous les autres droits ?

Les droits fondamentaux, on l’entraperçoit bien, ne sont pas seulement des garanties individuelles : ils sont quelque chose comme la « matrice » des ordres juridiques. Parce qu’ils déterminent ce que peuvent faire et ne peuvent pas faire les États sans flouer certaines limites fondatrices. Par conséquent, la coexistence de plusieurs niveaux de protection n’engendre pas uniquement une concurrence de normes : elle ouvre aussi une question de souveraineté – ou, pour reprendre la formule heureuse d’A. Supiot[1], elle engage une véritable « guerre du dernier mot ».

Or, cette guerre est loin d’être terminée. Elle se reconfigure sans cesse jusqu’à faire des droits et libertés fondamentaux des contre-limites[2], à l’exemple des précédents déjà étudiées dans la série qu’on a commencée il y a quelques semaines. Et c’est cela que ce dossier se propose d’approfondir.

1°) La découverte d’une protection autonome : l’invention prétorienne des droits fondamentaux

Si l’on veut comprendre la particularité du régime unioniste de protection des droits fondamentaux, il faut commencer non par la Charte des droits fondamentaux, mais par son absence. Les traités fondateurs sont silencieux quant aux droits et libertés – à part quelques libertés économiques étroitement liées au statut de ressortissant communautaire. Rien, en 1951 ou en 1957, n’annonçait l’édification d’un authentique corpus de droits fondamentaux dans l’ordre communautaire. C’est par la pratique, par le conflit et par l’objection que le droit européen fut conduit à reconnaître ce qu’il n’avait pas prévu inauguralement. Le point de départ est connu : l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft. La CJCE y affirme d’abord la primauté absolue du droit de l’intégration, y compris sur les constitutions nationales. Mais, ce faisant, elle ouvre une brèche qui s’est révélée décisive [pts. 2 et 4] : « le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect ». En conséquence, pour garantir sa propre intégrité normative, l’ordre communautaire dut inventer sa propre protection – originellement par la voie prétorienne – des droits et libertés fondamentaux par nécessité structurelle. Comme l’a montré H. Gaudin[3], la CJCE a importé dans l’ordre européen la terminologie constitutionnelle, parce qu’aucun modèle international ne pouvait servir de référence à une construction dotée d’un pouvoir normatif direct sur les justiciables.

Cette reconnaissance jurisprudentielle des droits procède, à lire la Cour, de deux sources conjuguées :

les traditions constitutionnelles communes aux États membres (Nold, 1974) ;
Les instruments européens de protection des droits régulièrement ratifiés par les États, au premier rang desquels la CESDH, laquelle jouit d’une « signification particulière » (Rutili, puis Hoechst et ERT).

Cette dualité est fondamentale. Car elle institue les droits fondamentaux comme « pont » entre deux ordres juridiques : le constitutionnel et l’européen. Elle fait des droits fondamentaux l’un des lieux où l’Europe s’est, pour ainsi dire, enracinée dans l’« histoire constitutionnelle du continent », sans s’y confondre pour autant. Mais cette dualité est, du reste, source de quelques tensions : en reconnaissant des droits fondamentaux européens, la Cour avoue que l’Union n’est pas un simple traité, mais plutôt un espace politique structuré. Ce qui tranche avec la physionomie et l’esprit des premiers traités.

Force est donc d’avouer que la protection des droits et libertés fondamentaux fut, dès l’origine, un geste d’intégration, une « facette » de l’intégration. Elle n’avait rien d’une concession faite aux États membres : au contraire, elle consolidait la primauté. Plus le droit de l’Union s’étendait, plus la Cour de justice devait assurer que son autorité ne se retourne pas contre ceux qu’elle visait à sauvegarder. Le constitutionnalisme européen est né là : dans l’articulation subtile entre puissance normative et garantie des individus. Ce qui trouvera à s’affirmer encore plus clairement avec la citoyenneté européenne. Mais cette naissance a suscité certains malentendus et incertitudes, en particulier sur le niveau de protection.

2°) L’équivalence des protections : du conflit ouvert à la confiance surveillée

Ce qui se joue, au mitan des années 1970, n’est pas seulement l’invention d’une protection européenne des droits fondamentaux. C’est la découverte de ce dont plusieurs ordres juridiques prétendent protéger les mêmes droits fondamentaux, mais au nom de rationalités, de mémoires constitutionnelles et de communautés politiques différentes. Or, les droits fondamentaux ne sont pas réductibles à leur objet ; ils sont liés à certaines préférences politiques et normatives, à une hiérarchie des valeurs, parfois à une histoire blessée – en Allemagne, par exemple. Les États n’ont jamais renoncé à « dire » ce qu’ils entendaient par protéger les droits et les libertés. La protection européenne des droits fondamentaux, dont le point d’orgue sera la rédaction de la Charte des droits fondamentaux, ne leur interdit pas de se prononcer et de faire valoir leurs conceptions. C’est pourquoi l’UE que sa protection ne soit ni inférieure, ni dérivée, mais co-originale.

Le premier choc quant au niveau de protection se rencontre en Allemagne. On le sait, l’affaire Solange I (1974) posa le problème avec une limpidité presque désarmante : « tant que » [solange] l’Union européenne ne garantit pas une protection des droits et libertés fondamentaux équivalente à celle de la Loi fondamentale, le juge constitutionnel allemand se réserve le droit de contrôler les actes du droit communautaire et de faire prévaloir son interprétation. Le conflit ne portait pas seulement sur le contenu des droits, mais également sur la légitimité du gardien. Qui parle au nom des droits ? Qui détient la capacité d’énoncer où commencent et où s’arrêtent les limites de l’État ? La réponse de la Cour de justice fut assez subtile : elle ne contesta pas cette revendication, mais y répondit par la construction d’un système de protection, ouvert à la CEDH, inspirée des traditions constitutionnelles, qui consacrent une sorte de « protection équivalente ». Ce mouvement conduisit, en 1986, à l’arrêt Solange II : à partir du moment où l’ordre juridique européen assure un niveau globalement – sans l’être strictement – comparable de protection, la Cour de Karlsruhe suspend son contrôle. Bref, la primauté est maintenue, mais elle dépend désormais d’une condition et d’une présomption, soit : la protection effective et équivalente des droits fondamentaux. Mais elles ne sont pas abstraites : elles doivent être vécues, éprouvées, observées au long cours.

Cette logique fut reprise par la Cour de Strasbourg elle-même, lorsqu’elle inventa en juin 2005, dans le célèbre arrêt Bosphorus, la présomption de protection équivalente. Le raisonnement est simple : si l’ordre de l’Union offre en principe une protection « équivalente » à celle de la Convention, alors les juges strasbourgeois s’abstiennent de contrôler l’acte national pris pour appliquer le droit de l’UE. C’est un geste de confiance qui atteste d’une volonté de pacifier les rapports et, très probablement, d’amorcer un dialogue constructif en vue d’une adhésion future. Cependant, cette confiance est réfragable. Puisqu’elle peut céder en cas de défaut manifeste de protection. L’affaire Michaud (2012) marque justement ce moment où la confiance se retire et où l’examen réapparaît, au détriment de la primauté. De même, avec l’arrêt Avotiņš (2016) et, plus récemment, les arrêts relatifs à l’exécution des mandats d’arrêt européens (Aranyosi et Căldăraru, LM/ML, Bivolaru et Moldovan), montrent que la confiance réciproque que suscite l’équivalence des protections n’est jamais certaine et aveugle : au contraire, elle doit être entretenue et peut être contestée.

Ainsi, en l’espace de trente ans, l’Europe est passée :

du conflit (Solange I)
à la reconnaissance mutuelle conditionnée (Solange II / Bosphorus)
puis à la vigilance réciproque (Michaud,Bivolaru).

Ce n’est pas forcément une rivalité. Ce n’est pas encore une unité. C’est une équivalence dynamique, qui repose sur une « idée-force » : la confiance réciproque n’est pas un état, ni une donnée intangible, mais une méthode pragmatique qui doit faire tirer le meilleur de chacun des ordres juridiques.

3°) Le niveau de protection : la Charte, entre harmonisation et dissension maîtrisée

L’entrée en vigueur, en 2009, du Traité de Lisbonne a été souvent perçue comme un moment d’apaisement, sinon de résolution, des tensions relatives à la protection des droits fondamentaux dans l’UE. En reconnaissant à la Charte des droits fondamentaux – elle qui, jusqu’alors, vivait dans une espèce de clandestinité – une valeur de droit primaire [article 6 § 1 TUE], l’Union semblait pouvoir répondre aux inquiétudes des juridictions constitutionnelles nationales : elle possède désormais son propre corpus assez moderne, son propre langage des libertés, sa propre grammaire des droits de l’Homme. Pourtant, loin d’unifier définitivement la protection, la Charte en a, au contraire, montré la complexité presque structurelle. En effet, elle n’est pas un code « autonome » : non, elle est un texte traversé par d’autres ordres et dont elle emprunte à la fois les contenus, les valeurs et les méthodes. Cette porosité apparaît de façon exemplaire dans l’article 52 § 3, selon lequel les droits consacrés par la Charte correspondant à ceux garantis par la CESDH doivent recevoir « le même sens et la même portée » que ceux reconnus par Strasbourg. Il ne s’agit pas d’une simple clause d’inspiration : c’est une obligation d’ « alignement herméneutique », pour ainsi dire, qui empêche, en théorie, la Cour de justice de fixer, pour ces droits fondamentaux, un niveau de protection inférieur à celui garanti par la CESDH. Dans l’affaire J. McB. (2010), par exemple, la CJUE affirme explicitement que l’article 7 de la Charte doit être interprété à la lumière de l’article 8 de la CESDH, en se référant aux solutions de Strasbourg. De même, dans Volker und Markus Scheke, la CJUE reconnaît que la protection des données personnelles, bien qu’exprimée dans un idiome propre, ne peut s’affranchir des lignes normatives préexistantes.

À ce premier axe d’harmonisation, l’article 52 § 4 de la Charte en ajoute un autre, plus discret, mais non moins important : lorsque les droits reconnus par la Charte proviennent des traditions constitutionnelles communes, leur interprétation doit tenir compte de ces héritages nationaux. La Charte ne se contente donc pas d’aligner ; elle recoud. Elle tisse entre l’ordre européen et les traditions constitutionnelles une continuité qui n’est ni simple reprise ni pure abstraction. C’est précisément ce double ancrage – à la fois conventionnel et constitutionnel – qui rend la Charte fondamentalement quelquefois instable, et donc propice à l’émergence d’une contre-limite que seraient les droits fondamentaux. Puisque la Charte n’est pas seulement un instrument d’intégration ; elle peut devenir, dans certaines circonstances, un instrument de résistance à l’intégration.

L’article 53 de la Charte apparaît, de prime abord, formaliser cette possibilité : il permet aux États membres d’offrir une protection supérieure des droits fondamentaux. Mais cette apparente ouverture est immédiatement resserrée. Dans l’affaire Melloni (2013) la Cour refuse qu’un État invoque sa Constitution pour élever le niveau de protection dans l’exécution d’un mandat d’arrêt européen lorsque cela compromettrait l’uniformité et la primauté du droit de l’Union. La CJUE reprend ici, sous une forme raffinée, la logique de l’arrêt Hauer, selon laquelle laisser chaque État projeter ses standards constitutionnels sur l’Union risquerait de rompre la cohésion normative de l’intégration. Or, à rebours de cette affirmation, l’arrêt M.A.S. et M.B. de 2017 marque une inflexion décisive : la Cour admet que le principe de légalité des délits et des peines, en tant que droit fondamental garanti par la Charte des droits fondamentaux, peut exceptionnellement conduire à neutraliser l’effet utile de la primauté. En d’autres mots, lorsque l’ordre de l’Union conduit à sanctionner pénalement des comportements dans des conditions contraires à la prévisibilité du droit, c’est la garantie fondamentale des droits qui prime. Puis, dans Aranyosi et Căldăraru, puis LM (2018) et ML (2018), la Cour de justice va plus loin encore : elle admet que l’intégration elle-même – ici, la mécanique du mandat d’arrêt européen – peut être suspendue dès lors qu’existe un risque réel et concret d’atteinte grave aux droits et libertés fondamentaux, que ce risque soit individuel (Aranyosi) ou systémique (LM).

Tout compte fait, Melloni et M.A.S. et M.B. apparaissent comme les deux versants d’une même architecture :

Melloni: la protection constitutionnelle ne peut s’opposer à l’intégration lorsque l’intégration protège déjà suffisamment
A.S. et M.B. : mais l’intégration doit être arrêtée dès lors qu’elle porte atteinte à l’essence d’un droit fondamental.

Ce balancement révèle la vérité politique de la Charte : les droits fondamentaux ne sont pas seulement intégrés dans l’Union ; ils la limitent. Ils constituent désormais une véritable contre-limite, capable de ralentir, conditionner, voire suspendre l’intégration lorsque celle-ci menace ce que les ordres juridiques considèrent comme leur « noyau intangible ». La Charte devient alors le lieu où se négocient les conditions de possibilité de l’Europe : elle n’est ni tout à fait un vecteur d’harmonisation pacifiée, ni tout à fait un simple relais constitutionnel des États, mais plutôt un espace de tension et de renégociation où l’intégration se façonne dans la confrontation. Or, dès lors que la détermination du niveau de protection suppose qu’une juridiction décide où se situe la limite, la question se déplace un peu : il ne s’agit plus seulement de savoir quelle protection garantir, mais qui détient l’autorité pour en décider. Tant que les ordres juridiques européens partageaient une même conception tacite de la protection, cette articulation pouvait demeurer silencieuse et pacifiée. Mais lorsque le sens même des droits cesse d’être partagé, lorsque les traditions constitutionnelles ne convergent plus totalement, l’équilibre se transforme en conflit interprétatif, en espace de dispute herméneutique, donc politique[4]. Et c’est ici que s’ouvre la question du « dernier mot ».

4°) La question du « dernier mot » : le retour des conflits avec les juges constitutionnels

C’est ici que la surface harmonieuse se fissure, et que l’idée même d’un ordre européen « partagé » révèle sa tension originaire. Comme le démontrait A. Supiot, la relation entre les juridictions en Europe n’est pas l’achèvement progressif d’un « dialogue », mais la scène d’une « guerre du dernier mot » : non pas une guerre de domination ou de compétence, mais une lutte plus profonde, plus feutrée, pour déterminer qui a le pouvoir d’énoncer des droits dans l’espace européen. Ce diagnostic trouve son écho direct dans l’analyse d’H. Gaudin : la question centrale n’est plus celle de la coexistence de protections « équivalentes », mais celle de la localisation du pouvoir d’énonciation des droits. En d’autres termes, les droits fondamentaux ne sont plus le langage commun de l’Europe, ils sont devenus le lieu où se dispute la souveraineté normative. En effet, chaque juridiction y projette une Europe différente : la Cour de justice y voit la cohésion systémique de l’Union, la condition structurelle de l’intégration européenne ; les juridictions constitutionnelles nationales y reconnaissent l’expression de la communauté politique, la mémoire normative du peuple souverain ; la juridiction de Strasbourg, elle, continue d’y lire l’horizon paneuropéen des libertés, qui transcende les ordres étatiques. En vérité, elles utilisent les mêmes droits, sans les interpréter de la même manière. Le langage est certes identique, mais les lectures sont différentes les unes aux autres. Un même énoncé reçoit aujourd’hui des interprétations divergentes, voire contradictoires, tant s’est défait le socle des « traditions constitutionnelles communes ».

Ce basculement n’est pas théorique – il est pleinement visible à l’heure actuelle :

dans l’arrêt du 7 octobre 2021, le Tribunal constitutionnel polonais conteste la supériorité du droit de l’Union au nom de la souveraineté constitutionnelle, voire récuse l’article 6 TUE ;
dans les lois hongroises restreignant les droits des personnes LGBTQ+, où les droits fondamentaux sont explicitement requalifiés en « choix civilisationnel » ;
dans les discours publics qui présentent les droits fondamentaux non plus comme des garanties universalisables, mais comme l’expression d’une identité propre et nationale à protéger contre l’Europe.

Ces évènements marquent un basculement : nous ne sommes plus tout à fait dans la philosophie de l’affaire Solange II, où la confiance reposait sur l’idée implicite que les ordres juridiques partageaient une même vision des droits et libertés fondamentaux. Nous sommes aujourd’hui dans une époque post-Solange, là où les droits fondamentaux sont eux-mêmes est contestée. Ces déplacements dévoilent la véritable ligne de fracture : qui parle en dernier ?

Comme l’écrivait le président V. Skouris[5], certaines juridictions constitutionnelles revendiquent aujourd’hui la priorité de leurs propres standards, en invoquant la supériorité des droits garantis par l’ordre constitutionnel national. La revendication du dernier mot n’est donc pas seulement juridique : elle est essentiellement politique, car elle touche à la définition même de l’identité constitutionnelle de l’État et de l’UE. Or, le lieu où ce conflit s’exprime et se structure est, en particulier, la procédure du renvoi préjudiciel [article 267 TFUE]. Ce dernier est, à bien regarder, tant :

le champ du conflit, puisqu’il expose la divergence) ;
que la scène du lien, puisqu’il rend la divergence justiciable dans un cadre commun.

C’est ici que se comprend, très certainement, l’apport de l’arrêt Melki et Abdeli (2010) : la CJUE admet, ici, que les États peuvent organiser un contrôle constitutionnel incident, mais elle affirme, avec une nuance diplomatique remarquable, que le juge national doit toujours pouvoir accomplir plusieurs choses : (i) garantir provisoirement les droits issus de l’ordre de l’Union, (ii) puis écarter la norme nationale, à l’issue du contrôle, si elle viole le droit de l’Union. Ainsi, la primauté n’est plus proclamée dans l’abstraction souveraine de l’affaire Simmenthal ; elle se reconfigure dans une logique d’articulation procédurale où le juge national demeure acteur, et non simple relais. La CJUE ne refuse qu’une seule chose : la prétention des juges constitutionnels nationaux à dire seuls le dernier mot sur les droits fondamentaux. Car ce dernier mot, s’il existe, ne peut être monopolisé. Il ne peut être qu’institué dans un dialogue constitutionnel renouvelé – et non dans une réaffirmation unilatérale de souverainetés parallèles. C’est précisément ce que T .Capeta a formulé dans ses conclusions du 5 juin 2025 : nous ne sommes plus à l’heure du « dialogue des juges » (qui supposait une unité implicite des valeurs), mais plutôt à celle de la nécessité de repenser l’entente commune. Non plus coopérer, mais refonder. Partant, les droits fondamentaux, ce qui devait unir, voire réunion – comme atteste, d’une certaine manière, l’arrêt Kadi – deviennent l’instrument de la fragmentation, l’espace où se renégocie la forme même de l’Europe. Ils ne sont plus tout à fait l’horizon commun à tous : ils sont le nœud gordien, l’épine, le lieu d’une politique nationaliste.

5°) Conclusion : Les droits fondamentaux comme contre-limite actuelle de l’intégration

Il faut à présent répondre à la question posée il y a déjà plusieurs décennies par G. Liet-Veaux : « La guerre entre les juges aura-t-elle lieu ? »[6]. Elle a lieu. Non pas dans l’éclat des ruptures, mais dans la friction continue des décisions, dans l’ajustement discret et entêté des jurisprudences, dans cette bataille feutrée où chaque Cour redéfinit ce qui est encore pensable, acceptable et légitime dans l’Europe. Pendant longtemps, les droits et les libertés fondamentaux furent présentés comme l’assise morale et consensuelle de la construction européenne : la preuve que l’intégration pouvait s’adosser à quelques valeurs communes. Or, ce socle s’est petit à petit fissuré, il a perdu de son évidence. Il n’est plus un fondement partagé, mais bien un espace de dissension.

La question actuelle qui intéresse tous les juges n’est donc plus : « qui protège le mieux ? ». La question est dorénavant plutôt celle-là : « qui a l’autorité pour faire valoir sa conception des droits fondamentaux ? ». En d’autres mots, ce n’est plus le niveau de protection qui se trouve disputé, mais le sens même de la protection, la finalité assignée à ces droits et libertés, et donc l’identité normative de l’ordre qui la sauvegarde. L’Europe n’est plus l’espace d’une universalité tranquille des libertés ; elle est devenue l’espace d’une pluralité irréconciliée des approches et conceptions. C’est en cela que l’on peut dire que les droits fondamentaux sont devenus une véritable contre-limite. Non pas une limite abstraite, mais une limite effective, qui arrête, suspend, reconfigure l’intégration européenne lorsque celle-ci menace la représentation que chaque ordre juridique se fait de l’humain, du juste, du commun acceptable, de sa mémoire. Ils constituent désormais le point où l’intégration rencontre sa propre condition de possibilité – et, parfois, son impossibilité.

La revendication du dernier mot, on le comprend alors, n’est pas accidentelle : elle est constitutive, fondamentale. Car dire ce que « signifie » et « vaut » un droit en particulier, c’est pouvoir dire ce que « veut » un ordre juridique. En conséquence, l’Europe se trouve placée, à l’heure actuelle, devant une interrogation décisive : peut-elle continuer à fonctionner sans accord, consensus ? Peut-elle se maintenir comme ordre juridique intégré, si ce qui en assurait la cohésion est devenu le terrain même de la fragmentation ? Une certitude, pour le moment : l’avenir de l’intégration se joue dans cette contre-limite. Les droits et libertés fondamentaux ne sont plus ce que l’Europe a en commun. Ils sont ce par quoi l’Europe se conteste, se recompose, voire, peut-être, peut se défaire. Ils ne constituent plus tout à fait l’arrière-plan du projet européen, de l’idée schumanienne de « solidarité » entre les États. Ils en sont devenus, au bout du compte, l’un des fronts.

[1] A. Supiot, « La guerre du dernier mot », in Liber amicorum Pierre Rodière, 2019.

[2] H. Gaudin, Droit institutionnel de l’Union européenne, PUF, coll. “Droit fondamental – Manuels”, Paris, 2025, pp. 219-222.

[3] H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323, spéc. p. 294.

[4] En même temps, comme un penseur le soulignait – et son mot n’a jamais sonné aussi vrai –, « [l]es interprétations ne sont pas des herméneutiques de lecture, mais des interventions politiques dans la réécriture politique du texte » (J. Derrida, La vie la mort. Séminaire (1975-1976), Seuil, coll. “Bibliothèque Derrida”, Paris, 2019, p. 256. Souligné par nous).

[5] V. Skouris, « La primauté du droit de l’Union à l’épreuve des revendications constitutionnelles nationales », in Évolution des rapports entre les ordres juridiques de l’Union européenne, international et nationaux – Liber Amicorum J. Malenovský, Bruylant, Bruxelles, 2020, p. 213.

[6] G. Liet-Veaux, « La guerre des juges aura-t-elle lieu ? », La Revue Administrative, n° 163, 1975, pp. 27-31.

Thomas Escach-Dubourg

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°1

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°2

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°3

La protection juridictionnelle effective : un principe structurant et normatif au cœur de l’édifice européen.

de Nuances du Droit

On 10 novembre 2025

dans Droit européen, Droits de l'Homme

« Une des grandes révolutions juridiques du milieu du XXe siècle a été de faire en sorte que le justiciable, personne physique ou morale, devienne le créancier de droits définis à un niveau supranational – notamment européen – et qu’il puisse demander compte du respect de ces droits » – J. DUTHEIL DE LA ROCHERE, « Droit au juge, accès à la justice européen », Pouvoirs, n° 96, 2001.

La protection juridictionnelle effective relève de ces principes que l’on invoque aisément sans jamais proprement les étudier en profondeur. Il s’est progressivement imposé comme une évidence silencieuse ; pourtant, l’est-il véritablement ?

Cette impression d’acquis découle partiellement des racines qu’il puise dans les articles 6 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres.

Le principe de protection juridictionnelle fait ainsi l’objet d’un double processus d’européanisation ; d’abord, une européanisation ascendante par laquelle la Cour de justice de l’Union européenne s’approprie le concept pour le transformer en un principe européen nouveau et autonome par le biais de la jurisprudence Marguerite Johnston[1], puis une européanisation descendante par laquelle la protection juridictionnelle, nouvellement renforcée par des exigences supranationales, s’impose aux Etats membres.

Ce phénomène de densification normative mène à sa montée en puissance dans l’ordre juridique européen au sein duquel il déploie toute son envergure, se révélant ainsi hautement structurant et normativement puissant.

Pleinement comprendre la richesse et la portée nécessite d’en renouveler l’approche. Le point de départ est donc d’en apporter une clarification substantielle.

Ce principe, large et transversal, est avant tout l’expression d’une obligation formelle et contraignante faisant peser sur les institutions européennes et les Etats membres la charge de permettre et de faciliter l’accès au juge. Il est également assorti du droit le plus absolu du particulier, personne physique ou morale, de demander et d’obtenir la protection de ses droits.

Ainsi, il se définit à l’aune de deux aspects distincts ; le premier est le « droit au juge », à savoir le droit d’accès à un tribunal dont doit pouvoir jouir le particulier afin de requérir la protection de ses droits, aussi dit le droit à un recours juridictionnel, le second est le « droit au bon juge », couvrant l’ensemble des garanties inhérentes au jugement telles que l’impartialité et l’indépendance des juridictions, nécessaires à une protection pleinement effective.

Les enjeux sont ainsi considérables dans la mesure où il ne s’agit pas seulement d’un droit ayant acquis une autonomie certaine, mais d’un droit conditionnant l’existence, l’effectivité et la jouissance de tous les autres droits et libertés fondamentales dans l’ordre juridique en cause. En effet, la seule proclamation desdits droits est insuffisante, c’est pourquoi le principe de protection juridictionnelle effective en est le catalyseur, il permet de les concrétiser et de leur offrir une véritable portée normative.

I – Un principe directeur du système juridictionnel de l’Union européenne

Dans sa jurisprudence, la Cour de justice se réfère au « système complet de voies de recours et de procédures »[2] mis en place par les traités, établissant ainsi un critère qualitatif grâce auquel la protection juridictionnelle des particuliers peut être effectivement assurée.

Le système juridictionnel de l’Union européenne, véritable constellation contentieuse, est composé d’un ensemble à la fois complet et complexe de voies de droit. Chacune d’elles a été conçue comme répondant à une fonction prédéterminée menant à l’existence d’un arsenal de voies uniques et indépendantes dans leurs objectifs, leur mise en œuvre et leur finalité.

La notion d’autonomie des voies de recours est souvent délaissée, voire invisibilisée, au profit de l’étude de leur systématique. Bien que ces deux aspects puissent paraître antinomiques, en réalité il n’en est rien. L’autonomie des voies de recours est le véritable moteur de l’essence contentieuse de l’Union européenne, elle est le reflet de la volonté initiale des constituants et le premier garant des droits subjectifs.

En sus, l’autonomie des voies est non seulement un prérequis à leur propre existence, mais elle est aussi une condition sine qua non à leur systématique, car seules des voies autonomes sont amenées à interagir.

Ainsi, une conception renouvelée du système peut être adoptée ; il peut être qualifié de complet d’une part car les voies de droit ont une vocation autonome de principe, conférant au justiciable un arsenal contentieux propre à assurer la défense de leurs droits, et d’autre part car elles ont une vocation systématique de fait.

En effet, le concept de systématique[3] renvoie à l’existence d’un écosystème juridictionnel complet composé de diverses voies autonomes, mais inexorablement appelées à converger, interagir, s’articuler et s’influencer mutuellement.

Les dynamiques à l’œuvre en matière de systématique, et plus précisément dans leur rapport de complétude, se déploient selon deux logiques distinctes qu’il convient d’expliciter.

D’abord, la complétude dite positive renvoie au rapport de complémentarité entretenu entre deux voies de droit dont la finalité et la mise en œuvre permettent un renforcement, d’une part de l’unité et de la cohérence du système contentieux, et d’autre part de la protection juridictionnelle qu’en tire le justiciable. Tel est le cas des rapports hautement complémentaires du recours en annulation (article 263, alinéa 4, TFUE) et du recours en carence (article 265 TFUE) appréhendés par la Cour de justice comme « l’expression d’une seule et même voie de droit »[4] au service d’une protection juridictionnelle renforcée.

Ensuite, la complétude dite négative évoque les rapports entre voies de droit qui ont pour finalité prépondérante, si ce n’est exclusive, de combler et compenser les lacunes structurelles et les graves atteintes à la protection juridictionnelle effective. Cette systématique s’organise principalement autour du recours en annulation dont l’étroitesse et l’accessibilité restreinte mène inexorablement à un constat d’incomplétude du système juridictionnel européen pris dans son individualité.

L’interprétation et la mise en œuvre de la voie royale du contentieux de la légalité telle que voulue par les constituants et développée par la Cour de justice, notamment eu égard à la clause de forclusion TWD[5], sont responsables d’une profonde atteinte à la protection juridictionnelle, que les autres voies de droit européennes ne parviennent pas convenablement à compenser. En donnant l’illusion d’un droit à la contestation de la validité des actes, mais réduit à une peau de chagrin, l’Union européenne jongle avec les frontière du droit à la protection juridictionnelle, si tant est qu’on ne peut pas d’ores et déjà affirmer qu’il est pleinement entamé.

II – Un principe directeur des systèmes juridictionnels nationaux

Dans les Communautés européennes, disait Jean-Paul Jacqué, « le droit c’est le juge »[6]. Dans un ordre juridique, les juridictions occupent donc une place prépondérante. Le modèle européen se fondant sur une logique intégrative, qui ne procède donc pas d’une absorption du droit national mais d’une imbrication dynamique, les ordres juridictionnels nationaux s’intègrent dans un rapport de coopération étroite avec l’Union européenne.

De ce fait, un nouveau rapport de complétude se met à l’œuvre, une complétude dite supplétive. Il ne s’agit plus d’un rapport de voie de droit à voie de droit – comme tel était le cas dans le cadre de la complétude positive ou négative –, mais d’un rapport d’ordre juridique à ordre juridique. En effet, face au constat d’insuffisance du système juridictionnel de l’Union européenne stricto sensu, les ordres nationaux sont les seuls à même de combler cette faille béante et d’assurer une protection juridictionnelle véritablement effective.

Le juge national est ainsi appelé, conformément à sa désignation usuelle de « juge de droit commun », à être le premier garant de la protection juridictionnelle effective pour les justiciables. Qu’il s’agisse des caractéristiques du système européen – telles que la primauté du droit de l’Union et son effet direct – ou des obligations inhérentes à son office – telles que l’obligation d’interprétation, d’éviction, de substitution et de réparation –, les Communautés européennes se sont rapidement dotées d’instruments permettant d’offrir au juge la capacité d’être à la mesure de ses responsabilités[7].

Bien qu’il ne puisse être nié que la fonction du juge national fasse l’objet d’une revalorisation et d’un renforcement progressif sous l’effet des exigences européennes, mû par une décentralisation juridictionnelle nécessaire à l’effectivité de son ordre sui generis, il n’en demeure pas moins que son office européanisé reste strictement encadré.

Sous l’apparence trompeuse d’une collaboration juridictionnelle étroite entre juges placés dans une situation d’égal à égal, le juge interne se révèle davantage comme la main agissante, le prolongement de la Cour de justice plutôt qu’une entité autonome.

En matière purement procédurale, l’Union européenne n’est pas compétente. De ce fait, les Etats membres maintiennent une certaine latitude dans l’application du droit de l’Union européenne. Pour autant, cette notion d’« autonomie institutionnelle et procédurale » mérite d’être nuancée d’un point de vue autant terminologique que substantiel.

Bien que cette formule soit entrée dans le langage juridique courant, le terme d’« autonomie » apparaît, à bien des égards, inapproprié dans la mesure où il ne rend qu’imparfaitement compte de la réalité. En droit, l’autonomie renvoie à la capacité d’une entité de s’auto-régir selon des règles qu’elle a déterminé par le biais de son pouvoir décisionnel et discrétionnaire. Or, en matière procédurale, il n’en est rien car un tel choix sémantique revient à nier l’encadrement particulièrement strict qu’impose l’Union européenne. Il s’agit donc plus vraisemblablement d’une compétence procédurale.

Il serait toutefois fallacieux de penser que l’Union européenne, dépourvue de compétence en la matière, n’y cultive pour autant aucune emprise. Plusieurs principes européens, certains généraux – tel que les principes de coopération et d’effet utile – et d’autres dits traditionnels – tel que les principes d’équivalence et d’effectivité –, participent à l’encadrement procédural interne, assurant ainsi une garantie minimale de la protection des droits.

Face à leur caractère limitatif, et parfois insuffisant, des alternatives permettent une protection plus approfondie tel qu’en témoigne l’émergence du principe de protection juridictionnelle effective comme instrument d’encadrement de la compétence procédurale des Etats membres.

Bénéficiant d’une puissance normative considérable, il permet de justifier l’intervention parfois contraignante de l’Union européenne dans un domaine pourtant hors de son champ de compétence, car telle est la portée normative dudit principe. En témoigne ainsi le phénomène de glissement, si ce n’est de substitution[8], du principe d’effectivité, garantissant seulement un encadrement minimal, au profit du principe de protection juridictionnelle, permettant un encadrement plus approfondi.

III – Un instrument privilégié dans l’avènement d’un modèle juridictionnel européen

Le régime juridique de la protection juridictionnelle effective s’organise à travers ses deux expressions normatives, nommément l’article 47 de la Charte et l’article 19 TUE.

Le premier, dont l’intitulé ne reflète qu’imparfaitement le principe qu’il incarne, à savoir un « Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial », consacre indubitablement le droit à la protection juridictionnelle. Cette version renouvelée du principe formalise son aspect personnel, à savoir le droit effectif de tout particulier d’accéder à la justice et la défense de ses droits.

Le second revêt quant à lui son aspect institutionnel, notamment en ce qu’il pose certaines obligations pour les institutions européennes et les Etats membres permettant la réalisation dudit droit, mais aussi car il est une expression particulière de l’obligation de coopération de l’article 4, paragraphe 3, TUE. L’article 19 TUE, au-delà d’être une norme systémique et charnière, se révèle être le centre gravitationnel de la protection juridictionnelle effective car il en concentre toute l’essence.

Ledit principe est unique en ce qu’il est profondément enraciné dans l’identité de l’Union européenne, et plus précisément dans ses valeurs les plus fondamentales et fondatrices qui figurent à l’article 2 TUE. Au-delà de son lien particulièrement étroit avec la garantie des droits fondamentaux et la démocratie, c’est bien avec l’Etat de droit que la protection juridictionnelle entretient une relation d’interdépendance existentialiste. En effet, le lien tissé entre les deux notions est un lien d’essence en ce que l’existence et l’effectivité de l’un dépendent de l’existence et l’effectivité de l’autre ; l’Etat de droit ne peut être qualifié en l’absence d’une protection juridictionnelle pleinement effective, et inversement, la protection juridictionnelle ne peut être effective en dehors du cadre normatif de l’Etat de droit.

Bénéficiant désormais d’une puissance normative considérable, notamment en raison de son alliance avec l’article 2 TUE et l’Etat de droit, le principe de protection juridictionnelle devient un instrument privilégié de construction et de façonnage d’un certain standard européen de juridiction[9]. Par ce biais, la Cour de justice parvient à légitimer son immixtion dans les systèmes judiciaires nationaux, relevant pourtant exclusivement de la souveraineté étatique, et imposer un standard qualitatif de juridiction en vertu du droit de tout justiciable à accéder à la justice et à la défense de ses droits.

La longue épopée juridictionnelle menée par la Cour de justice à l’encontre des atteintes à l’indépendance judiciaire témoigne de l’harmonisation et du renforcement de ce standard, de la jurisprudence des juges portugais de 2018[10], jusqu’aux jurisprudences des mécanismes de conditionnalité des financements européens de 2022[11]. D’autant plus que la Cour de justice doit statuer sur la possibilité de condamner un Etat sur le seul fondement de l’article 2 TUE[12], et donc éventuellement sur une négation systémique et généralisée de l’Etat de droit, ce qui marquerait un renforcement d’autant plus prégnant de la normativité de la protection juridictionnelle.

Dès lors, cet instrument, dont la portée et la normativité deviennent singulièrement puissantes, dévoile un certain potentiel autoritaire dans la mesure où il légitime une expansion considérable du pouvoir de contrôle et d’intervention de la Cour de justice dans des domaines multiples et sensibles qui lui étaient par principe exclus. Le mythe du gouvernement des juges se nourrit entre autres de ces dérives prétoriennes.

Ce constat, si ce n’est cette mise en garde, est également à mettre en lien avec l’identité intrinsèquement fédérale de l’article 19 TUE ainsi que le comportement de nature analogue de la Cour de justice, en ce qu’on pourrait y voir une volonté d’enfin faire franchir à l’Union européenne le « pas fédéral »[13].

[1] CJCE, 15 mai 1986, Marguerite Johnston C/ Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, aff. C-222/84.

[2] Voir notamment CJCE, 23 avril 1986, Parti écologiste « les Verts » C/ Parlement européen, aff. C-294/83, Pt. 6, ou encore CJCE, 25 juillet 2002, Unión de Pequeños Agricultores, aff. C-50/00., Pt. 40.

[3] Voir par exemple BERROD, F., La systématique des voies de droit communautaire, Thèse de doctorat, droit public, (sous la direction de KOVAR R.), Université Strasbourg 3, 2002.

[4] CJCE, 18 novembre 1970, A. Chevalley, aff. C-15/70, Pt. 6.

[5] CJCE, 9 mars 1994, Textilwerke Deggendorf GmbH, aff. C-188/92.

[6] JACQUÉ, J.-P., Le rôle du droit dans l’intégration européenne, Philosophie Politique, 1991 (1), P. 132.

[7] DUBOS, O., Les juridictions nationales, juges communautaires. Contribution à l’étude des transformations de la fonction juridictionnelle dans les Etats membres de l’Union européenne., Dalloz, NBT, 2001.

[8] Dans la jurisprudence récente CJUE, 13 septembre 2018, Profi Credit Polska S.A. w Bielsku Białej C/ Mariusz Wawrzosek, aff. C-176/17, Pt. 32., la formule usuelle de la Cour de justice remplace le principe d’effectivité par le principe de protection juridictionnelle effective.

[9] GAUDIN, H., Droit institutionnel de l’Union européenne, PUF, Collection Droit fondamental, 2025.

[10] CJUE, gr. ch., 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, aff. C-64/16.

[11] CJUE ass. plén. 16 février 2022, Hongrie C/ Parlement européen et Conseil, aff. C-156/21 et

CJUE ass. plén. 16 février 2022, Pologne C/ Parlement européen et Conseil, aff. C-157/21.

[12] CJUE, arrêt à venir, Commission européenne C/ Hongrie, aff. C-769/22.

[13] GAUDIN, H., « La contribution du juge de l’Union européenne au développement de recours effectifs protégeant les libertés ». Civitas Europa, n° 49, 2022, pp. 323-335.

Nuances du Droit

Par Mathias CASSE

Doctorant à l’Université Toulouse-1 Capitole

Joyeux anniversaire Stauder !

de Nuances du Droit

On 10 novembre 2025

dans Droit européen, Droits de l'Homme

Genèse d’un long cheminement de la protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Union européenne

L’histoire derrière Stauder

La protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Union européenne se dégage désormais avec une telle évidence, que nous avons tendance à oublier son passé tumultueux, dans un climat mélangeant crise(s) et dialogue judiciaire.

Quid de la protection des droits fondamentaux dans les Communautés européennes ? Si nous plongeons dans l’historique de l’intégration des droits fondamentaux dans l’Union, il peut être affirmé avec certitude que les traités de Rome, de nature économique, ignoraient délibérément la question des droits fondamentaux, même si nous trouvions quelques dispositions de droit dérivé pouvant s’y référer. L’exemple le plus parlant fut la question de non-discrimination et plus précisément l’égalité entre les hommes et les femmes. Mais, liée à l’origine économique des Communautés, cette disposition s’appliquait uniquement en matière salariale.

Cette mise à l’écart paraissait naturelle à l’époque. Au lendemain des Guerres mondiales deux ordres juridiques européens ont pu se démarquer, les ancêtres de l’Union européenne – Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA) puis Communauté économique européenne (CEE), ayant pour but de redonner vie à l’Europe sur le plan économique, et le Conseil de l’Europe, gardien de l’évolution politique notamment via la protection des droits de l’homme. Cependant, l’ampleur du transfert de compétences dans le cadre communautaire et son impact ont conduit à poser la question de la protection des droits fondamentaux dans les Communautés européenne et par la Cour de justice de celles-ci.

Ce silence normatif a eu des conséquences immédiates, se traduisant par des questionnements des juridictions constitutionnelles des États membres et plus particulièrement l’Allemagne et l’Italie, quant à la protection de leurs droits fondamentaux constitutionnels et son articulation avec le principe de primauté. Rappelons que la protection des droits fondamentaux appartient traditionnellement à l’ordre constitutionnel national. Or, les juridictions constitutionnelles ont fait face à un nouvel ordre juridique auquel les États membres ont décidé de céder une part de leurs compétences. Le transfert de compétences pouvait-il impliquer un affaiblissement de la protection des droits fondamentaux garantis par les Constitutions ?

La Cour de justice apporte quelques éléments de réponse dans son arrêt Stork de 1959. En l’espèce, la société allemande Stork contestait une décision de la Haute Autorité de la CECA, au motif que cette dernière violait les droits fondamentaux garantis par la Loi fondamentale allemande. Il était demandé à la Cour de justice de procéder à la vérification de la conformité du droit communautaire aux dispositions constitutionnelles nationales. La Cour refuse fermement d’examiner cet argument.

Un tel délaissement paraissait tout de même contradictoire avec la nature même de la Communauté, puisque comme l’affirme Jean-Marc Sauvé, « Au-delà des inquiétudes manifestées par certaines juridictions nationales, il ne pouvait non plus être ignoré que le thème des droits fondamentaux, sur un territoire durement marqué dans un passé récent par des violations massives de ces droits, ouvrait une perspective d’intégration mobilisatrice, qui soit ancrée dans les valeurs humanistes de l’héritage européen ».

D’ailleurs, en essayant de garantir l’autonomie et la primauté de l’ordre juridique communautaire, l’approche adoptée dans l’affaire Stork a eu l’effet opposé, aboutissant alors à une grande vague de contestations notamment de la part de la Cour de Karlsruhe. Pour protéger son ordre juridique et remédier à ce climat de crise, la Cour devra changer de position, et c’est ce qu’elle fera en premier dans l’arrêt Stauder de 1969.

La consécration jurisprudentielle de l’appartenance des droits fondamentaux aux principes généraux du droit de l’Union

Quand il est question d’affirmer la consécration jurisprudentielle des droits fondamentaux dans l’ordre juridique de l’Union, l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft de 1970 arrive naturellement en premier. Pourtant, les prémices de cette consécration ont été établies au sein de l’arrêt Stauder.

D’une importance capitale, l’arrêt Stauder l’est non seulement pour la protection des droits fondamentaux au sein de l’Union européenne, mais aussi en ce qui concerne l’intégration des principes généraux du droit en tant que source du droit de l’Union. La protection des droits fondamentaux par le biais des principes généraux du droit était quelque part évidente face à la nécessité de trouver une solution immédiate pour combler les lacunes des traités. De plus, il concrétise un nouveau transfert de compétences, celle de protéger les droits fondamentaux, appartenant initialement aux États membres vers l’Union européenne[1].

Si nous nous attardons sur les conclusions de l’avocat général Roemer dans l’affaire Stauder, apparaît une image plus concrète du raisonnement qu’a emprunté la Cour. En effet, il convient de se détacher de l’approche adoptée dans l’arrêt Stork, et ne plus s’interroger sur la compatibilité d’un acte communautaire avec le droit constitutionnel national. Il convient plutôt de mettre le doigt sur l’existence de principes du droit communautaire orientés par des principes issus des droits nationaux, manifestant un processus comparatif d’élaboration du droit communautaire dérivé. Certes, une introduction de ces principes dans l’ordre juridique communautaire avait été opérée implicitement par le biais de l’arrêt Algera de 1957, dans lequel la Cour mettait en avant la nécessité, en l’absence de dispositions communautaires, de s’inspirer des principes généralement admis par les États membres.

Tout comme pour les droits fondamentaux, « ni l’expression des principes généraux du droit ni la référence à cette catégorie juridique ne figurent dans la version initiale du Traité CEE[2]». C’est toute la grandeur de l’arrêt Stauder, qui vient non seulement introduire une nouvelle catégorie juridique dans l’ordre communautaire, mais qui donne également naissance à une nouvelle source de droit, se situant à mi-chemin entre le droit primaire et le droit dérivé.

Ces principes finiront par trouver leur place dans les textes de droit primaire, avec l’entrée en vigueur du Traité de Maastricht et de son article 6§2 (actuel article 6§3 du TUE), dont la rédaction montre l’étroitesse de la relation avec les droits fondamentaux. La jurisprudence qui s’en est ensuivie va s’inscrire, à partir de l’arrêt Internationale Handelsgesellschaft dans cette même lignée[3].

La correspondance des droits en matière de protection des droits fondamentaux : le point de départ d’une protection en réseau

La question de la protection des droits fondamentaux résolue, il fallait ensuite préciser rapidement sur quoi la Cour de justice allait se baser pour dégager ces principes généraux. Elle précisera dans un premier temps avec Internationale Handelsgesellschaft de 1970 que « le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour de justice assure le respect ; que la sauvegarde de ces droits, tout en s’inspirant des traditions constitutionnelles communes aux États membres, doit être assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de la communauté ; (…) ».

La Cour de justice nous donne alors une première piste sur ses sources d’inspiration lui permettant de dégager les principes généraux. Sans grande surprise, elle prend le parti de procéder à une étude de droit comparé, en s’intéressant aux dispositions constitutionnelles, qui semblent être communes entre les États membres. Ce choix comporte deux avantages majeurs. Premièrement, il permet d’apaiser les contestations des juridictions constitutionnelles nationales, puisque la Cour vient puiser directement dans leurs instruments étatiques pour pouvoir protéger à son tour les droits fondamentaux. Deuxièmement, face à des droits « produits par et dans le cadre et à partir de systèmes juridiques préexistants[4] », la question de leur valeur juridique ou de leur légitimité se pose beaucoup moins.

Cette position sera réitérée dans l’arrêt Nold de 1974, au sein duquel la Cour ne manquera pas de préciser que « en assurant la sauvegarde de ces droits, la Cour, est tenue de s’inspirer des traditions constitutionnelles communes aux États membres et ne saurait admettre des mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus et garantis par les Constitutions de ces États ; que les instruments internationaux concernant la protection des droits de l’homme auxquels les États membres ont coopéré ou adhéré, peuvent également fournir des indications dont il convient de tenir compte dans le cadre du droit communautaire ».

Naturellement, en plus des traditions constitutionnelles communes la Cour va commencer à s’intéresser aux instruments internationaux relatifs à la protection des droits de l’homme auxquels les États membres ont adhéré, notamment à la Convention européenne des droits de l’homme (EDH), (voir l’arrêt Rutili de 1975). Il semble logique que la Cour s’intéresse à la Convention EDH, d’abord en raison d’une histoire et de fondements communs, issus d’un héritage humaniste européen, mais aussi parce que tous les États membres des Communautés européennes se trouvaient désormais également parties au Conseil de l’Europe. L’arrêt ERT de 1991 précisera que la Convention EDH « revêt une signification particulière ».

Progressivement, bien que les traditions constitutionnelles communes aient été la première source d’inspiration utilisée pour protéger les droits fondamentaux, elles occuperont par la suite une place moindre, même si existant toujours ( arrêt Omega de 2004), comparée à celle de la Convention EDH, et de la jurisprudence de la Cour EDH. Cette différence est visible d’un point de vue normatif, si l’on compare les formulations choisies au sein des paragraphes 2 et 3 de l’article 52 de la Charte des droits fondamentaux, mais aussi au regard des enjeux de l’éventuelle adhésion de l’Union européenne à la Convention EDH.

Depuis l’arrêt Stauder, la Cour se sert des droits préexistants, qui sont communs aux États membres afin de protéger les droits fondamentaux, dans une logique systémique de réseau. Par là, il a permis d’ouvrir un riche dialogue entre les différentes juridictions, dont découle notamment la clause de protection équivalente, inspirée par les arrêts Solange de la Cour constitutionnelle allemande[5].

La protection équivalente peut être définie comme « le principe de régulation contentieuse des rapports entre systèmes juridiques qui permet à un juge d’accorder une immunité, d’intensité et de modalités variables, aux normes issues d’un autre système juridique et dont il est amené à connaître, lorsque les principes fondamentaux que ce juge est chargé de faire respecter sont protégés de façon équivalente dans l’autre système juridique en présence[6] ». Ce principe sera repris par la Cour EDH dans son arrêt Bosphorus de 1993, et même avant cela de manière plus abstraite dans l’arrêt M. & Co. de 1990, mais aussi par la Cour de justice dans l’arrêt Kadi de 2008. La protection équivalente connaîtra un nouvel essor, puisqu’elle sera reprise au sein de l’article 52 de la Charte des droits fondamentaux, la concordance concrétisant la protection en réseau des droits fondamentaux.

Les principes généraux du droit étaient utilisés en l’absence d’un instrument de protection des droits fondamentaux propre à l’ordre juridique de l’Union, mais qu’en-est-il depuis l’entrée en vigueur de la Charte ?

Une relégation des droits fondamentaux jurisprudentiels au rang subsidiaire depuis l’entrée en vigueur de la Charte ?

Comme a pu le préciser Romain Tinière, les principes généraux du droit dont les droits fondamentaux font partie intégrante ont constitué « une épine dorsale de la protection des droits fondamentaux durant 40 ans, avant que la Charte entre en vigueur avec le traité de Lisbonne [7]». Dès lors, face à la Charte, se pose la question de la place des principes généraux du droit de l’Union ? En effet, la Charte constitue une codification des droits fondamentaux jurisprudentiels et elle est désormais la source de protection prioritaire pour la Cour (Schecke et Eifert).

Mais, à la lecture de l’article 6§3 du TUE, il faut constater que le droit primaire réaffirme clairement l’importance des principes généraux du droit dans la protection des droits fondamentaux. Par ailleurs, la Charte, comme tout texte, est ancré dans le temps de sa rédaction. Comme pour la Convention EDH, cet ancrage temporel peut créer des difficultés dans la protection des droits fondamentaux. Ainsi en va-t-il des questions environnementales ou des questions relatives à la protection des données personnelles, que la Cour EDH est obligée de rattacher à d’autres dispositions, telles que le droit à la vie (article 2) combiné à la protection de la propriété (article 1 du protocole 1^er) ou le droit au respect de la vie privée (article 8). Les principes généraux du droit n’ont pas ce moment de cristallisation, ils peuvent donc évoluer au rythme de la société et de ses mœurs, et ainsi combler d’éventuelles lacunes (par ex voir l’arrêt Mukarubega de 2014).

L’articulation des différentes sources de protection des droits fondamentaux démontre qu’elles ont toute une importance capitale, marquant l’évolution constante de l’ordre juridique de l’Union, et le rendant toujours plus complet et performant.

Stauder fut une étape fondamentale de cette évolution, se plaçant comme le point de départ d’une grande histoire d’amour entre l’Union européenne et les droits fondamentaux !

[1] H. GAUDIN, Droit institutionnel de l’Union européenne, PUF, Paris, 2025, p. 141 à 146.

[2] J. MOLINIER, « Principes généraux », in Répertoire du droit européen, mars 2011.

[3] Voir en ce sens : CJCE, 14 mai 1974, Nold, aff. 4-73 ; CJCE, 28 octobre 1975, Rutili, aff. 36-75 ; CJCE, 13 juillet 1989, Wachauf, aff. 5/88 ; CJCE, 3 septembre 2008, Kadi et al Barakaat, aff. jtes. C-402/05P et C-415/05 P ; etc.

[4] J.-J. SUEUR, « L’évolution du dialogue des droits fondamentaux », in Les droits fondamentaux dans l’Union européenne. Dans le sillage de la Constitution européenne (dir° J. RIDEAU), Bruylant, 2008, p. 18.

[5] Voir en ce sens : BVerfG, Beschluss v. 29 Mai 1974 – 2 BvL 52/71, veröffentlicht in BVerfGE 37, 271 (Solange I), BVerfG, Beschluss v. 22 Oktober 1986 – 2 BvR 197/83, veröffentlicht in BVerfGE 73, 339 (Solange II), BVerfG, Urteil v. 12 Oktober 1993 – 2 BvR 2134/92 u.a., veröffentlicht in BVerfGE 89, 155 (Solange III).

[6] S. PLATON, « Le principe de protection équivalente, à propos d’une technique de gestion contentieuse des rapports entre systèmes », in La conciliation des droits et libertés dans les ordres juridiques européens (dir° L. POTVIN-SOLIS), Bruylant, 2012, p. 463.

[7] R. TINIERE, « Sources historiques des protection- Les principes généraux du droit », in Les grands arrêts du droit des libertés fondamentales (coordin. X. DUPRE DE BOULOIS), Dalloz, 2023, p. 110 à 117.

Nuances du Droit

Par Zéna DAHHAN

Doctorante à l’École de droit de Toulouse (IRDEIC)
et à l’Université Aristote de Thessalonique

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°3

de TD

On 3 novembre 2025

dans Dossiers thématiques

La sécurité nationale

§I – Textes normatifs de référence

Article 4 § 2 du Traité sur l’Union européenne
Déclaration relative à la primauté
Article 15 de la CESDH

§II – Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne

Principe de primauté & articulation des ordres juridiques

CJCE, 15 juillet 1964, Costa c. E.N.E.L., aff. 6/64.
CJCE, 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, aff. 11/70
CJCE, 9 mars 1978, Administration des finances de l’État contre Société anonyme Simmenthal, aff. 106/77.

Protection du droit au repos & temps de travail

CJUE, 3 octobre 2000, SIMAP, aff. C-303/98.
CJUE [GC], 14 mai 2019, CCOO, aff. C-55/18.
CJUE [GC], 15 juillet 2021, K. c. Republika Slovenija, aff. C-742/19.
CJUE [GC], 20 septembre 2022, SpaceNet et Telekom Deutschland, aff. C‑793/19 et C‑794/19.

§III – Jurisprudences nationales

Méthode d’articulation Constitution / Droit de l’Union

CE [Ass.], Arcelor, 8 février 2007, n° 287110.
CE [Ass.], 21 avril 2021, French Data Network, n° 393099.

Application à la sécurité nationale et disponibilité militaire

CE [Ass.], 17 décembre 2021, Gendarmerie départementale, n° 437125.

Pour approfondir :

Sur les relations entre les ordres juridiques de protection nationaux et l’ordre de l’Union européenne : M. Safjan, D. Düsterhaus et A. Guerin, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et les ordres juridiques nationaux, de la mise en œuvre à la mise en balance », RTDE, 2016, p. 219 ; H. Gaudin, « L’affaire OMT devant son (ses ?) juge(s), AJDA, 2016, p. 1050 ; J. Andriantsimbazovina, « Les droits fondamentaux, frein ou moteur de l’intégration européenne ? », Revue de l’Union européenne, 2019, p. 220.
Sur l’affaire du temps de travail des militaires: S. Robin-Olibier, « Le temps de travail des militaires en temps de paix », JCP G, n° 37, 2021, p. 926 ; M.-C. de Montecler, « Les militaires aux 35 heures ? – Cour de justice de l’Union européenne 15 juillet 2021 », AJDA 2021, p. 1535 ; D. Ritleng, « Chronique Jurisprudence administrative française intéressant le droit de l’UE – L’organisation de la gendarmerie étant conforme au droit européen, pas de mise en œuvre de la nouvelle réserve de constitutionnalité tenant à la nécessaire libre disposition de la force armée », RTD Eur. 2022, p. 266 ; S. Robin-Olivier, « Désamorcer le conflit entre droit de l’UE et droit constitutionnel en renforçant le pouvoir des juges nationaux : À propos de la décision du conseil d’État du 17 décembre 2021 sur le temps de travail dans la gendarmerie », JCP G, nº 2, 2022, pp. 90-93 ; J.-C. Videlin, « Le temps de travail des militaires : Suite française… mais pas fin », JCP A, n° 7, 2022, pp. 42‑46 ; D. Charles-Le Bihan, « Les statuts des militaires dans l’Union européenne : convergences, divergences, adaptations ? », AJFP 2025, p. 547.
Sur la sécurité nationale: H. Gaudin, « La clause de sécurité nationale de l’article 4 § 2 TUE, ultime contre-limite ? », in Le Droit européen, source de droits, source du droit : Mélanges en l’honneur de Vassilios Skouris, Mare & Martin, Paris, 2022, pp. 177-198 ; B. Warusfel, « Article 4, § 2, TUE – Le respect par l’Union européenne de l’identité et de la sécurité nationales », in E. Bernard et al. (dir.), L’Union européenne de la défense, Bruylant, Bruxelles, 2024, pp. 65-77.

Il n’est pas de communauté politique qui ne se soit pensée, d’abord, depuis l’exigence de « sécurité » – surtout si l’on est convaincu par cette idée : Homo homini lupus est. Qu’elle prenne la forme du bouclier, du mur ou du pacte civil, la « sécurité » est l’horizon à partir duquel l’État moderne s’est construit. Assurer la survie de la communauté, préserver l’intégrité du territoire, garantir la continuité des institutions, voilà sa mission première, sa fonction élémentaire, dont il demeure, à toute époque, le garant. L’Union européenne, pour sa part, n’a jamais contesté cette mission et ne s’est jamais substituée à cette fonction. Au contraire, elle s’est édifiée dans un geste plus singulier, plus complexe : celui d’un partage de souveraineté permettant non de dissoudre la puissance étatique [auctoritas et potestas], mais d’en transposer l’exercice dans un espace de droit commun. Le principe de primauté en est l’expression la plus significative. Mais la primauté n’est pas un absolu. Elle rencontre des contre-limites, lieux où l’État rappelle qu’il n’est pas seulement un acteur du droit européen, mais aussi un sujet souverain. L’identité constitutionnelle fut la première de ces contre-limites, rappelant que l’intégration peut buter contre la résistance et la tentation conservatrice des États membres. L’ultra vires, ensuite, a montré qu’aucun transfert de compétence ne s’opère sans surveillance : que l’État conserve le pouvoir de dire où s’arrêtent les compétences qu’il a consenties à l’Union. La sécurité nationale, enfin, semble s’inscrire dans cette série de dossiers sur les « contre-limites », non comme un signe de rupture, mais comme une ligne de crête où se joue la possibilité même de l’appartenance européenne.

L’article 4 § 2 TUE, en disposant que « la sécurité nationale reste de la seule responsabilité des États membres », ne fonde pas, doit-on s’en convaincre, un droit de retrait ni une enclave souveraine protégée. Il instaure ce que la doctrine, sous la plume en particulier d’H. Gaudin[1], a qualifié de « clause dérogatoire exceptionnelle » : une faculté d’accommodement, réservée aux situations où la défense de la communauté politique serait en cause, mais toujours encadrée, proportionnée et justiciable. Loin de fragiliser l’ordre juridique de l’Union, cette clause en assure la durée, la permanence, en préservant quelques espaces où les États membres apparaissent demeurer irremplaçables.

Que cette question se soit cristallisée dans une affaire anecdotique – le décompte des heures de garde d’un sous-officier slovène – n’est pas le fruit du hasard. C’est dans l’ordinaire de la vie militaire que se joue la manière dont le droit de l’UE pénètre les domaines où se fabrique, jour après jour, la sécurité nationale. Et lorsque le Conseil d’État se prononce à son tour quelques semaines plus tard, il ne s’érige pas contre la CJUE : il interprète, module, et laisse ouverte une possibilité d’ultime protection – une « soupape », qui n’est ni automatique ni gratuite, mais qui témoigne de la vigilance conjointe des ordres juridiques. Partant, l’objet de ce dossier n’est pas d’opposer l’Union et l’État membre ni de raviver l’imaginaire d’une souveraineté jalouse d’elle-même. Il est de montrer que la sécurité nationale n’est pas une clause de retrait, mais un point d’articulation entre les systèmes juridiques qui ne s’excluent pas, se « co-appartiennent ». Elle est bien une contre-limite, mais une contre-limite qui ne rompt pas, une contre-limite qui, peut-être, relie.

1°) La « sécurité nationale » dans l’ordre de l’Union : de la fonction essentielle à la clause dérogatoire exceptionnelle

La « sécurité nationale » n’a été intégrée dans les traités qu’avec le Traité de Lisbonne, au sein de l’article 4 § 2 du TUE. La formule est double : elle qualifie la sécurité nationale comme fonction essentielle de l’État, et affirme, en sus, qu’elle « reste de la seule responsabilité » des États membres. L’expression semble simple, mais elle ne l’est pas. D’abord, ainsi que l’a démontré B. Warusfel[2], la sécurité nationale est devenue en droit de l’Union un « concept structuré » : elle désigne, à regarder de près, la préservation des structures constitutionnelles fondamentales, la continuité des institutions, l’intégrité du territoire et la cohésion de la société. C’est le cœur du pouvoir étatique, non sa périphérie. La Cour, dans son arrêt de Grande Chambre du 6 octobre 2020 (La Quadrature du Net, Privacy International), a proposé une définition positive de cette notion : relèvent de la sécurité nationale, tout bien considéré, les mesures destinées à « protéger les fonctions essentielles de l’État et les intérêts fondamentaux de la société », incluant la prévention des menaces susceptibles de « déstabiliser gravement les structures constitutionnelles, politiques, économiques ou sociales » (pts. 135-136).

Une telle définition place la sécurité nationale non au niveau du maintien de l’ordre, mais à celui de ce qui rend possible l’existence même de l’ordre. Quoi qu’il en retourne, la sécurité nationale n’exclut pas l’application du droit de l’Union. Comme l’a observé H. Gaudin, l’article 4 § 2 du TUE ne doit pas être vue comme une clause de non-application, mais une « clause dérogatoire exceptionnelle » :

elle ne soustrait pas un domaine au droit de l’Union ;
elle permet une suspension ponctuelle, justifiée, proportionnée ;
elle est toujours contrôlée par le juge.

Du moins, c’est ce qu’il ressort d’une jurisprudence bien établie de la Cour de justice de l’Union.

2°) L’épreuve slovène : lorsque l’ordinaire militaire révèle la portée de la clause

Il est remarquable que l’un des moments les plus éclairants de la relation entre droit de l’Union et prérogatives régaliennes de l’État soit né d’une affaire d’apparence dérisoire. Rien ne semblait, à toute première vue, destiner le litige qui opposa un sous-officier slovène à son administration à devenir un révélateur. Il ne s’agissait que d’une demande visant à faire entrer les heures de garde dans le calcul du temps de travail effectif. Pas de zone de conflit, pas d’état d’exception, pas même un péril imminent : seulement la vie ordinaire d’une caserne. Pourtant, c’est exactement parce que cette affaire portait sur la quotidienneté, sur la matière humble et répétitive de l’exercice de la fonction militaire, qu’elle a mise au jour une tension décisive : celle qui naît lorsque le droit de l’Union rencontre ce qui, dans l’État, relève non du spectaculaire, mais du vital et de sa raison d’être : la façon dont la sécurité nationale se vit et se fabrique au jour le jour.

La réaction publique française à l’arrêt du 15 juillet 2021 fut révélatrice. On invoqua la souveraineté, l’atteinte à l’essence du pouvoir de l’État, l’inconcevable intrusion de la Cour du Luxembourg dans la conduite de l’armée. É. Philippe, à titre d’exemple, dénonça une décision touchant « au cœur de la souveraineté et de la sécurité de la France » ; un collectif de personnalités reconnaissait qu’« un soldat ne peut dire avant l’assaut : c’est la pause ». Ces formules frappaient, mais elles trahissaient une conception de l’armée comme lieu constant de l’exception, comme si le militaire se tenait toujours déjà dans l’instant du combat. Toutefois, il y a dans la vie des armées une longue étendue de jours ordinaires, des semaines de surveillance, de logistique, de santé, d’entretien, d’administration, de gestion humaine – et c’est dans ces espaces-là que le droit doit travailler.

La Cour de justice de l’Union, loin d’ignorer la spécificité militaire, a commencé par reconnaître que le militaire est un travailleur au sens du droit de l’Union, et que, comme tel, il bénéficie du droit au repos garanti par l’article 31 § 2 de la Charte[3]. Ensuite, elle introduit une distinction fondamentale, dont dépend toute l’économie de sa conclusion : l’armée n’est pas constamment mobilisée dans l’exception, et la sécurité nationale n’est pas toujours en jeu. Le militaire participe, en effet, à des fonctions administratives, logistiques, sanitaires, de police, d’entretien, de gestion : autant d’activités qui, loin d’être éludées par le droit, constituent le tissu ordinaire de l’institution militaire. En somme, c’est en fonction des situations que la directive 2003/88 s’applique ou se retire. La CJUE établit, à ce titre, une espèce de typologie : pour les opérations militaires proprement dites, les situations d’urgence, les tâches dont la « nature » empêche toute rotation ou tout repos, la directive 2003/88 ne s’applique pas. La Cour précise néanmoins que l’État conserve, in fine, une liberté concrète, une pleine responsabilité, car il lui appartient seul de déterminer la nature, l’intensité et la durée de ses engagements militaires. Elle observait ceci : « il relève de la seule responsabilité de chacun des États membres, compte tenu, notamment, des menaces auxquelles il est confronté, des responsabilités internationales qui lui sont propres ou du contexte géopolitique spécifique dans lequel il évolue, de procéder aux opérations militaires qu’il juge appropriées et de déterminer l’intensité de la formation initiale et des entraînements opérationnels qu’il estime utiles au bon accomplissement desdites opérations, sans qu’un contrôle de la Cour à cet égard soit envisageable, de telles questions devant être considérées comme échappant au champ d’application du droit de l’Union » (pt. 84). En revanche, là où l’armée agit comme organisation, en dehors d’évènements exceptionnels, le droit de l’Union continue de s’appliquer.

Cette distinction est conceptuellement décisive. Elle signifie, assurément, que la sécurité nationale ne suspend pas le droit européen, mais qu’elle en commande l’interprétation, voire l’accommodement. Il faut entendre qu’elle n’est pas une exception généralisée, mais, pour ainsi dire, une exception située, activable uniquement lorsque l’effectivité et l’efficacité même de la défense seraient mises en péril. C’est ce que laisse poindre la Cour par cette assertion : « le seul fait qu’une mesure nationale a été prise aux fins de la protection de la sécurité nationale ne saurait entraîner l’inapplicabilité du droit de l’Union et dispenser les États membres du respect nécessaire de ce droit » (pt. 40). Autrement dit, l’invocation de la « sécurité nationale » ne peut donc être ni automatique ni autodéclarée. En définitive, la sécurité nationale ne permet pas de limiter la portée du champ d’application du droit de l’UE, mais permet d’entrouvrir un espace de compétence aux États membres au sein même de celui-ci.

C’est cette même logique qui traverse, parallèlement, l’arrêt rendu le 20 septembre 2022 dans les affaires SpaceNet et Telekom Deutschland, où la question n’était plus le temps de travail, mais la conservation des données de connexion. Là encore, la CJUE refuse la solution binaire, manichéenne, qui opposerait, frontalement, primauté du droit de l’Union et urgence sécuritaire. Elle admet que la conservation généralisée et indifférenciée des données, pourtant prohibée en principe, peut être imposée aux opérateurs dès lors qu’un État est confronté à une menace grave pour la sécurité nationale, à condition que celle-ci soit réelle, actuelle ou prévisible, contrôlée par une autorité indépendante et limitée dans le temps. Mais lorsque l’objectif est la lutte contre la criminalité grave, la juridiction luxembourgeoise refuse la conservation généralisée et ne permet que des mesures ciblées, définies selon des critères objectifs. Ainsi, la sécurité nationale apparaît ici non comme un mot d’ordre permettant de se retirer du droit de l’Union, mais comme un « instrument d’adaptation » de son application, à partir duquel la règle se reconfigure sans se dissoudre.

Tout bien considéré, la « sécurité nationale » n’est pas une enclave souveraine où le droit de l’Union se trouverait suspendu. Elle n’est pas une espèce de clause d’opting-out, ni une brèche ouverte contre la primauté. Elle relève davantage de la logique d’une « clause passerelle » dans laquelle s’organise un partage délicat de compétences entre les différents ordres juridiques. Elle est l’occasion, pour le dire autrement, d’offrir quelques latitudes, non pour soustraire l’État au droit, mais pour permettre au droit de s’ajuster à la gravité des circonstances, pour permettre la prise en compte des contraintes et responsabilités propres à chaque État en vue de préserver son intégrité territoriale ou de sauvegarder sa sécurité nationale. Elle est, au bout du compte, une manière de trouver un équilibre. Et, paradoxe assez saisissant, plus l’État invoque la sécurité nationale, plus le CJUE manifeste son souci d’intervenir, non pas pour décider à sa place, mais plutôt pour vérifier que la sécurité nationale ne devienne pas alibi commode, que l’exception ne devienne pas la règle – bref, que la souveraineté ne se retourne pas contre ceux qu’elle prétend protéger.

Si la jurisprudence européenne dévoile quelque chose, c’est finalement ceci : la sécurité nationale ne justifie pas un « hors-droit » de l’Union. Elle en est, à rebours, l’une des épreuves les plus fines, l’un des lieux où la souveraineté, loin d’être réduite, tend à se requalifier. Elle passe du geste de l’immunité à celui de la responsabilité de l’État. Elle cesse d’être l’ombre portée de la puissance souveraine pour devenir la condition d’une « solidarité » – celle par laquelle l’Europe protège ceux qui la défendent, sans jamais hypothéquer ce qui fait que les États demeurent des États.

3°) La position française : la « sécurité nationale » comme soupape de souveraineté

Lorsque la question parvient au Conseil d’État le 17 décembre 2021, la haute juridiction administrative se situe ni tout à fait dans la résistance ni tout à fait dans l’alignement. En vérité, elle adopte une posture d’articulation. Elle se place sur le terrain ouvert par la logique de l’arrêt Arcelor, puis approfondi dans French Data Network : celui d’une espèce de médiation constitutionnelle entre droit de l’Union et exigences fondamentales de l’État. Le Conseil d’État commence par reconnaître l’autorité normative de l’interprétation donnée par la CJUE : le militaire peut, en principe, bénéficier des garanties européennes relatives au temps de travail. Mais, aussitôt, il en interroge l’opportunité et le bien-fondé : l’organisation de la gendarmerie, telle qu’elle existe, maintient-elle la disponibilité opérationnelle nécessaire à la protection de la Nation ? Le Conseil d’État conduit alors une analyse concrète, assez contextualisée : rythmes de service, périodes d’astreinte, compensation des repos, équilibre global des sujétions et des permissions. Et il finit par reconnaître que, pour la gendarmerie départementale, l’application de la directive 2003/88 n’affaiblit pas la mission. Elle peut donc s’appliquer sans réserve.

Mais ce qui importe n’est pas vraiment la conclusion ; c’est ce que la décision laisse en suspens. Puisque le juge administratif précise que, si l’application du droit de l’Union venait à compromettre la capacité des forces armées à assurer la sécurité nationale, alors la Constitution reprendrait la main. La contre-limite existe. Elle n’est pas utilisée, mais elle est disponible à l’usage selon les circonstances et besoins. En termes clairs, la souveraineté n’est pas affirmée, elle est (re)gardée, au double sens possible du terme. Elle ne se délègue pas, mais elle ne se replie pas non plus. Elle est tapie dans l’ombre en attente d’être convoquée, à condition que la situation l’exige. Tout se passe donc comme si la sécurité nationale apparaissait, à la fois comme une « soupape » pour l’État et un « vecteur de confiance ». Confiance dans l’État, qui ne doit pas invoquer son nom abusivement. Confiance dans l’UE, qui doit reconnaître là où elle doit être capable de se taire. Confiance dans les juridictions, qui doivent être en mesure de « dialoguer » sérieusement.

4°) Bilan – La « sécurité nationale » : une contre-limite comme les autres ?

La sécurité nationale apparaît actuellement comme la troisième grande contre-limite au principe de primauté, aux côtés de l’identité constitutionnelle/identité nationale et du contrôle ultra vires. Mais, à la différence de celles-ci, elle ne fonctionne pas du tout comme une barrière substantielle ni comme une limite fonctionnelle à la compétence de l’Union. Elle relève d’une logique différente, plus opérationnelle : elle ne protège point ce que l’État est, mais ce sans quoi l’État ne pourrait plus être, c’est-à-dire la continuité même de sa communauté politique et de son « autorité » [imperium].

C’est en ce sens que, comme l’affirme H. Gaudin, l’article 4 § 2 TUE n’institue pas un domaine soustrait à l’Union, mais une « clause dérogatoire exceptionnelle », activable dans des circonstances strictement encadrées et toujours soumises à un contrôle de proportionnalité. La sécurité nationale ne suspend donc pas la primauté : à l’inverse, elle en organise les conditions, en ménageant une marge de manœuvre des États – marge réelle et bienvenue, mais contrôlée, jamais laissée à la seule auto-souveraineté déclarative. Son intérêt tient précisément à ceci : la sécurité nationale ne rompt pas du tout le lien entre l’État et l’Union. Elle n’ouvre pas une sorte d’échappée souverainiste. Non, elle crée un espace de conciliation, une zone passerelle, permettant l’ajustement réciproque des droits fondamentaux européens et des exigences constitutionnelles de la défense. À cet égard, la sécurité nationale se rapproche davantage de l’identité nationale de l’article 4 § 2 que de l’ultra vires : elle participe à la construction d’un pluralisme ordonné – d’un ordre juridique « rhizomatique » –, non à une confrontation. Bref, elle est peut-être l’occasion d’une (ré)conciliation. Du moins, il faut l’espérer…

Par ailleurs, grâce à la sécurité nationale, consacrée par l’article 4 § 2 TUE, la Cour du Luxembourg finit par réaliser un contrôle dans un domaine où elle n’était pas censée intervenir. Témoin de la spécificité de l’Union et de son droit, ce paradoxe révèle, en parallèle, que l’UE ne saurait exister et subsister qu’avec des États aptes à assurer la continuité de leur ordre politique. Finalement, contrôler l’invocation de la sécurité nationale, cela ne revient pas à affaiblir l’État ; c’est, en un certain sens, un moyen de préserver cette confiance mutuelle qui est au fondement l’Union européenne en tant qu’Union de droit. C’est pourquoi la sécurité nationale n’apparaît nullement comme une contre-limite contre l’Europe, mais comme la condition politique de sa possibilité. Elle est le lieu d’un équilibre difficile où l’État continue d’assurer la défense de la communauté, tandis que l’UE garantit que cette défense ne se fasse jamais au prix des valeurs communes qui la sous-tendent : l’État de droit, les droits fondamentaux, pour ne mentionner qu’elles. Au total, la sécurité nationale ne doit pas être saisie comme un « dehors » ; elle est, au contraire, un « passage ». Celui par lequel l’Union et l’État ne s’opposent pas, mais peuvent se rencontrer.

[1] H. Gaudin, « La clause de sécurité nationale de l’article 4 § 2 TUE, ultime contre-limite ? », in Le Droit européen, source de droits, source du droit : Mélanges en l’honneur de Vassilios Skouris, Mare & Martin, Paris, 2022, pp. 177-198.

[2] B. Warusfel, « Article 4, § 2, TUE – Le respect par l’Union européenne de l’identité et de la sécurité nationales », in E. Bernard et al. (dir.), L’Union européenne de la défense, Bruylant, Bruxelles, 2024, pp. 65-77.

[3] La CJUE s’inscrit ici, finalement, dans une ligne jurisprudence constante : depuis l’arrêt SIMAP (2000) jusqu’à CCOO (2019), elle affirme que le droit au repos est un droit fondamental garanti par l’article 31 § 2 de la Charte.

Thomas Escach-Dubourg

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°1

Les contre-limites au droit de l’Union européenne – Dossier n°2

Pour une plus grande prise en compte des victimes des conflits armés par les organes internationaux de protection droits de l’Homme

de Théo Delcloup

On 3 novembre 2025

dans Autres, Droit européen, Droits de l'Homme

Cour européenne des droits de l’homme, arrêt [GC] du 9 juillet 2025, Requêtes n°8019/16, 43800/14, 28525/20 et 11055/22, Ukraine et Pays-Bas c. Russie

Par cet arrêt Ukraine et Pays-Bas c. Russie, la Cour européenne des droits de l’homme (« Cour ») a reconnu la responsabilité de la Russie pour des violations généralisées et flagrantes des droits de l’Homme (« DH ») commises dans le cadre du conflit armé qui a débuté dans l’est de l’Ukraine en 2014 à la suite de l’arrivée de groupes armés pro-russes dans les régions de Donetsk et de Louhansk et qui s’est intensifié à partir de l’invasion à grande échelle de l’Ukraine par la Russie lancée le 24 février 2022. Cette affaire interétatique regroupe quatre requêtes : deux (n°8019/16 et 43800/14) introduites par l’Ukraine en 2014 alléguant de violations des DH par la Russie dans le contexte du conflit dans l’est de l’Ukraine ayant impliqué des séparatistes pro‐russes à partir du printemps 2014 ; une troisième (n°28525/20) introduite par les Pays‐Bas en 2020 concernant la destruction de l’avion assurant le vol MH17 en juillet 2014 ; une dernière (n°11055/22) introduite par l’Ukraine en 2022 alléguant de violations des DH par la Russie dans le contexte de l’invasion Russe.

Si cet arrêt est remarquable à plus d’un titre – du fait de la nature et de l’ampleur inédites des violences commises, de la condamnation unanime d’un État ayant dénoncé la Convention européenne des droits de l’homme (« Convention »), de la tierce intervention de vingt‐six États parties ou encore de la compilation historique, inestimable et complète, des éléments de preuve disponibles – c’est avant tout parce qu’il est rendu par la seule juridiction internationale des DH compétente concernant le conflit armé international (« CAI ») en Ukraine qu’il attire notre attention. Au vu de l’absence de juridiction internationale propre au droit international humanitaire (« DIH »), les victimes des conflits armés adressent aujourd’hui leurs demandes aux organes internationaux des DH[1]. Devant ces derniers, deux questions « intimement liées »[2] apparaissent : la juridiction des États parties à un instrument des DH en situation de conflit armé (condition sine qua non à l’engagement de leur responsabilité) et l’appréhension du DIH par ces organes des DH.

Alors que la tendance est à la retenue (Voir par ex. Décision Abdulaal Naser et autres c. Danemark), la Cour fait sans doute moins preuve de déférence à l’égard du contexte politique pour revenir sur la limite à la juridiction extraterritoriale des États durant la « phase active des hostilités » (Arrêt Géorgie c. Russie (II), § 51) et finalement condamner la Russie[3]. Mais ce faisant, elle se fonde uniquement sur les allégations de l’Ukraine pour ne pas avoir à aborder la question de la conformité à la Convention d’actes autorisés par le DIH, mais seulement à constater que des actes contraires au DIH sont également contraires à la Convention.

La juridiction extraterritoriale des États parties à la Convention et les conflits armés

Malgré le silence de l’article 1 de la Convention à propos du « territoire » des Etats parties, la Cour fonde leur juridiction sur sa dimension « principalement territoriale » (Décision Banković et autres c. Belgique et 16 autres États parties, § 59). L’absence de référence à la notion de territoire a permis à la Cour d’étendre les obligations des États au-delà de leurs frontières (Comm., Chypre c. Turquie, 1975, pp. 149-150) et même de celles du Conseil de l’Europe (Arrêt Al-Skeini c. Royaume-Uni, §§ 130-150). Cependant, eu égard à la « vocation essentiellement régionale du système de la Convention » (Banković, § 80), ce n’est que dans des « circonstances exceptionnelles » (Banković, § 67) qu’un État exerce sa juridiction extraterritoriale[4]. À ce titre, les conflits armés auxquels des États prennent part ont offert à la Cour de nombreuses opportunités d’identifier ces dites circonstances.

D’abord, la Cour refuse que parmi les « circonstances exceptionnelles » ne figure le cas d’un « acte extraterritorial instantané, le texte de l’article 1 ne s’accommodant pas d’une conception causale de la notion de « juridiction » » (Arrêt Medvedyev et autres c. France, § 64). Cependant, elle reconnait un modèle d’exercice spatial de la juridiction extraterritoriale intra-européenne dans le cadre duquel un État exerce un contrôle effectif sur un territoire étranger, soit du fait d’une action militaire directe comme une occupation armée (Comm., Chypre c. Turquie, 1983, § 63 ; Arrêt Loizidou c. Turquie (exceptions préliminaires), § 62), soit en raison d’une action militaire indirecte par le biais d’une administration locale subordonnée (Arrêt Chypre c. Turquie, § 77) ou d’un mouvement séparatiste qu’il soutient (§78). L’État doit alors respecter et protéger les droits de la Convention sur le territoire soumis à son contrôle effectif. Aussi, la Cour reconnait un modèle d’exercice personnel de la juridiction extraterritoriale extra-européenne dans le cadre duquel l’État exerce son pouvoir et son autorité sur un individu étranger pouvant aller au-delà d’un contrôle physique, exercé sur un détenu (Arrêt Issa et autres c Turquie, § 71) ou sur la vie d’une personne dans une situation de ciblage direct (Arrêt Carter c. Russie, §§ 150 et 158-161), lorsqu’il s’acquitte de certaines prérogatives de puissance publique comme la responsabilité du maintien de la sécurité dans une zone située en dehors de son territoire (Al-Skeini, §§ 143-150), ou encore du fait d’actions isolées et ciblées comprenant un élément de proximité (Géorgie c. Russie (II), § 132). Ici, l’État doit uniquement garantir des droits « fractionnés et adaptés » pertinents au vu de la situation de l’individu sur lequel il exerce son autorité et son contrôle (Al-Skeini, §§ 137-138 et 142).

La Cour est donc parfaitement claire sur son intention de prévenir l’émergence de zones de non-droit, puisqu’elle précise que l’article 1 ne peut être interprété comme permettant « à un État partie de commettre sur le territoire d’un autre État des violations de la Convention qu’il ne pourrait pas commettre sur son propre territoire » (Issa et autres c Turquie, § 71). Elle étend ainsi son champ d’action dans les conflits partout dans le monde, mais également au sein d’un même conflit[5].

Pourtant, la Cour a récemment distingué, sans motivation, deux phases dans le conflit : la « phase active des hostilités » (Géorgie c. Russie (II), § 51) au cours de laquelle l’État n’exerce pas sa juridiction extraterritoriale spatiale ou personnelle du fait du « contexte de chaos » (§§ 126 et 137), suivie d’une « phase d’occupation après la cessation des hostilités » (§ 52) durant laquelle l’État l’exerce. En confirmant le rejet du modèle causal (Banković), la Cour a néanmoins introduit une nouvelle limite à l’exercice de la juridiction extraterritoriale des États qui interroge à bien des égards[6].

Finalement, la Cour invoque le caractère inédit et flagrant de l’attaque « contre les valeurs fondamentales du Conseil de l’Europe ainsi que contre l’objet et le but de la Convention » (Ukraine et Pays Bas c. Russie, § 349) et la nécessité de « préservation de la paix et de la sécurité en Europe » pour « reprendre sa réflexion sur la manière dont elle exerce sa compétence »[7]. Tout en reconnaissant l’impossibilité d’établir la juridiction extraterritoriale de la Russie sur la base du modèle spatial dans le cadre de la conduite des hostilités, la Cour reconnaît la pertinence du modèle personnel au motif que les « attaques militaires de grande ampleur [et] planifiées de manière stratégique » (§ 361) menées par la Russie « dans l’intention délibérée et avec l’effet incontestable d’assumer l’autorité et le contrôle, sans pour autant parvenir à exercer un contrôle effectif, sur des zones, des infrastructures et des personnes en Ukraine est totalement incompatible avec toute idée de chaos ». Bien que la nature – internationale – du conflit et l’extraterritorialité – intra-européenne – des hostilités soient identiques, la Cour revient, à l’unanimité, sur l’exception à la juridiction de l’État durant la « phase active des hostilités » (Géorgie c. Russie (II), § 51) au regard de l’ampleur et la planification des attaques et de l’intention délibérée de l’État d’exercer son contrôle et son autorité sur des individus à défaut de parvenir à exercer un contrôle effectif sur le territoire.

Alors que la jurisprudence antérieure de la Cour pouvait se lire à la lumière de sa « réticence palpable à s’ériger en juge du [DIH] »[8] – notamment en raison des limites procédurales et institutionnelles dans lesquelles elle travaille et qui font qu’elle est particulièrement mal « équipée »[9] – et semblait ainsi « insatisfaisante aux yeux des victimes » (Géorgie c. Russie (II), § 140), la Cour prend cette-fois-ci toute la mesure de son rôle de juridiction internationale compétente pour rendre justice aux victimes des conflits armés sans même rappeler le partage de compétence qui devrait se faire au profit des organes politiques des organisations internationales (Arrêt Sargsyan c. Azerbaïdjan (satisfaction équitable), § 30).

La prise en compte du DIH par la Cour européenne des droits de l’homme

En dépit de l’absence de juridiction internationale propre au DIH, la juridiction extraterritoriale des États parties a permis à la Cour de développer une jurisprudence abondante en matière de conflits armés et d’ainsi appréhender – ou non – le DIH[10].

En pratique, l’utilisation du DIH par les organes de DH s’analyse autour de trois principes communs à l’ensemble des organes[11].

La compétence matérielle des organes pour contrôler le respect par l’État de ses obligations de DIH que la Cour – comme la plupart des organes des DH – décline en refusant connaître directement d’une violation des règles de DIH.

L’herméneutique appliquée par les organes des DH qui s’appuie notamment sur la combinaison normative. En ce sens, la Cour utilise les règles pertinentes du DIH pour analyser les dispositions de la Convention, souvent trop générales pour pouvoir correctement s’appliquer à la situation factuelle examinée.

Enfin, l’intégration à des fins systémiques du DIH dans le système de protection des DH. Conformément à l’article 31 § 3 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, à la nature particulière de la Convention – instrument de l’ordre public européen – et à sa mission[12], il incombe à la Cour d’interpréter, autant que possible, la Convention de manière à ce qu’elle se concilie avec les autres règles du droit international – y compris du DIH –, dont elle fait partie intégrante (Arrêt Varnava et autres c. Turquie, § 185) et, si cela est nécessaire, de vérifier le respect des dispositions du DIH (Arrêt Hassan c. Royaume-Uni, §§ 109-110). Contrairement à la CIJ, la Cour n’a pas décrit la relation entre la Convention et le DIH comme une relation entre lex generalis et lex specialis (Avis consultatif Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, p. 240, § 25 et p. 257, § 79 ; Avis consultatif Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, pp. 177-179, §§ 102, 106-108 ; Arrêt (fond) Activités armées sur le territoire du Congo (République Démocratique du Congo c. Ouganda), p. 231, § 178 et pp. 242-244, §§ 216-217). Dans les situations de conflit armé, les règles spécifiques du DIH n’écartent pas les garanties de la Convention mais servent plutôt d’outil d’interprétation permettant de déterminer, en pareille situation, l’étendue de celles-ci (Ukraine et Pays Bas c. Russie, §§ 428-429). Ainsi, le DIH va adapter et compléter le système normatif de la Convention, sans jamais exclure totalement les garanties qui en découlent, afin de l’appliquer à des situations exceptionnelles. Souvent, ce renvoi au DIH est pro victima puisqu’il permet d’affirmer la pleine application des DH nourrie de règles de DIH plus précises (Varnava et autres c. Turquie, §§ 185-186, à propos des obligations procédurales découlant de l’art 2 de la Convention). Bien qu’en l’absence de conflit normatif avec le droit de la Convention, la Cour semble aujourd’hui vouloir se passer du DIH (Arrêt Hanan c. Allemagne, § 199). Cependant, le DIH a déjà été utilisé par la Cour pour limiter le champ d’application de la Convention, voire contra victima lorsque l’État défendeur a été reconnu agir en conformité avec ses obligations découlant du DIH dans une situation où une interprétation harmonieuse permettant de concilier les dispositions de la Convention avec les règles du DIH n’était pas possible en l’absence d’une dérogation au titre de l’article 15 de la Convention, parce qu’il existait un conflit normatif (Hassan c. Royaume-Uni, §§ 96-107). À ce titre, dans sa décision Ukraine et Pays-Bas c. Russie (§ 720), la Cour relève l’existence d’un potentiel conflit au sujet de l’article 2 de la Convention avant de renvoyer l’examen de la question au fond. Toutefois, dans son arrêt Ukraine et Pays-Bas c. Russie, la Cour conclut qu’« un tel conflit ne peut exister entre les dispositions de l’article 2 et le [DIH] [car] les allégations formulées en l’espèce port[ent] sur des attaques militaires dont [l’Ukraine] soutient qu’elles étaient contraires au DIH. Elle limit[e] par conséquent son examen aux attaques militaires alléguées qui sont contraires au [DIH] : ainsi ne se pose donc pas la question de savoir comment, en l’absence d’une dérogation au titre de l’article 15, il convient d’aborder sous l’angle de l’article 2 de la Convention les homicides compatibles avec le [DIH] » (§ 747). De la même façon, les privations de liberté opérées n’étant pas légales au regard du DIH, la Cour ne se penche pas sur le conflit apparent entre l’autorisation d’interner des civils en DIH[13] et les types de détentions permises par l’article 5 § 1 de la Convention (§ 1122). En se basant sur les allégations de l’Ukraine, la Cour n’a pas à aborder la question de savoir si des actes conformes au DIH seraient contraires à la Convention mais seulement à constater que des actes contraires au DIH sont également contraires à la Convention.

Par ailleurs, lorsque la Cour se réfère au DIH, deux tendances se dessinent dans l’intensité du renvoi opéré[14]. D’abord, alors que la Cour se limite à des références implicites aux DIH lorsque les situations dont elle a à juger se qualifient de CANI, elle y fait explicitement référence en matière de CAI. Ensuite, la Cour opère une seconde distinction en faveur des règles du DIH relatives à la protection des personnes qu’elle mobilise explicitement, contrairement à celles relevant de la conduite des hostilités qu’elle ignore, de manière délibérée ou non.

Cependant, la Cour semblait avoir récemment complexifié sa position au regard du DIH en tenant compte des phases du conflit (Géorgie c. Russie (II), § 144) avant de revenir dessus dans son arrêt Ukraine et Pays-Bas c. Russie (§§ 428 et 747).

[1] H. TIGROUDJA, « Conflits armés et droit international des droits de l’homme », Recueil des cours de l’Académie de La Haye, Volume 444, 2023, p. 36, § 13, p. 215, §§ 179-180 et pp. 234-235, § 202. Le contentieux de violation des DH en conflit armé augmente devant la Cour en matière de requêtes individuelles et interétatiques.

[2] J. GRIGNON et T. ROOS, « La juridiction extraterritoriale des États parties à la Convention européenne des droits de l’Homme en contexte de conflit armé », RQDI, n° 33, 2020, p. 2.

[3] S.S. ALCEGA, « The Invasion of Ukraine from the Point of View of the European Court of Human Rights », RQDI, 35, 2023, pp. 297-302.

[4] V. F. SUDRE, J. ANDRIANTSIMBAZOVINA, G. GONZALEZ, A. GOUTTENOIRE, F. MARCHADIER, L. MILANO, A. SCHAHMANECHE, D. SZYMCZAK, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, 11^e éd., PUF, 2025, n°69, Ilascu et al. c/ Moldavie et Russie, n°48787/99, 8 juillet 2004, p. 881.

[5] GRIGNON et ROOS, 2020, note 2, p. 9.

[6] Supra l’intention de la Cour de « prévenir l’émergence de quelconques zones de non-droit » ; Cf. : H. DUFFY, « Georgia v. Russia: Jurisdiction, Chaos and Conflict at the European Court of Human Rights », Just Security, 2 février 2021 ; J. GRIGNON et T. ROOS, « L’affaire Géorgie c. Russie II : six ans après l’affaire Hassan, la clarification tant attendue sur l’appréhension des conflits armés par la Cour européenne des droits de l’homme? » Quid Justiciae, 10 mars 2021 ; M. MILANOVIC, « Georgia v. Russia No. 2: The European Court’s Resurrection of Bankovic in the Contexts of Chaos », EJIL:Talk!, 25 janvier 2021 ; aussi CEDH, Géorgie c. Russie (II), précité, Opinion en partie dissidente du juge Lemmens, pp. 176-177, Opinion en partie dissidente du juge Grozev, Opinion en partie dissidente commune aux juges Yudkivska, Wojtyczek et Chanturia, Opinion en partie dissidente du juge Pinto de Albuquerque, Opinion en partie dissidente du juge Chanturia, §§ 4-5.

[7] Malgré le grand nombre de victimes alléguées, d’incidents contestés et le volume des éléments de preuve produits, la Cour revient sur Cour EDH, Géorgie c. Russie (II), note 17, § 141 pour cette fois-ci « développer sa jurisprudence au-delà de la conception de la notion de « juridiction » telle qu’elle y a été établie jusqu’à présent ».

[8] GRIGNON et ROOS, 2020, note 2, p. 17.

[9] A. NUßBERGER, « The Way Forward: A Pragmatic Approach in Addressing Current Challenges of Inter-State Cases », Völkerrechtsblog, 26 avril 2021 cité par H. TIGROUDJA, 2023, note 1, p. 226, § 195 : Les limites étant notamment l’établissement des faits et la récole des preuves, l’identification des victimes et le traitement des requêtes.

[10] GRIGNON et ROOS, 2020, note 2, p. 2.

[11] H. TIGROUDJA, « Conflits armés… », 2023, note 1, pp. 222-224, §§ 188-192.

[12] Article 19, CEDH.

[13] Articles 42 et 78, Convention de Genève IV.

[14] J. GRIGNON et T. ROOS, « La Cour européenne des droits de l’homme et le droit international humanitaire », RQDI, 1, 2020, pp. 677 à 679.

ThDe

Théo Delcloup

Bon anniversaire Kudla !

de JA

On 27 octobre 2025

dans Droit européen, Droits de l'Homme

CEDH, Gde ch., 26 octobre 2000, n°30210/96
L’effectivité du droit au recours et la dignité des conditions de détention

À l’heure des tentations de remise en cause du recours au juge et de l’appel au durcissement des conditions de détention des prisonniers, le rappel des grands principes énoncés par la Cour européenne des droits de l’homme (la CEDH), en grande chambre, dans l’arrêt Kudla, 25 ans après, est une nécessité.

Rendu sous la présidence de Luzius Wildhaber, avec une implication décisive de Jean-Paul Costa[1], l’arrêt Kudla est à l’origine de deux évolutions majeures concernant le droit à un recours effectif d’une part et les conditions de détention de l’autre[2].

L’affranchissement et le déploiement du droit à un recours à un effectif

Considérée comme « obscure »[3], la disposition de l’article 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (la Convention)[4], qui proclame le droit à un recours effectif, resta dans la brume jusqu’à l’arrêt Kudla[5].

Hormis le fait que tout requérant qui allègue un grief « défendable » au regard de la Convention peut se prévaloir du droit à un recours effectif (CEDH, Plén., Boyle et Rice c/ Royaume-Uni, 27 avr. 1988, n° 9658/82, § 52), ce dernier était dissimulé derrière le droit d’introduire un recours devant un tribunal garanti par l’article 5 § 4 et le droit à un tribunal indépendant et impartial proclamé par l’article 6§1. Il était considéré soit comme accessoire du premier droit (CEDH, Plén., Young, James et Webster c/ Royaume-Uni, 13 août 1981, n° 7806/77, § 67) soit comme incorporé dans le second (CEDH, Airey c/ Irlande, 9 oct. 1979, n° 6289/73, § 35). De plus, au vu de la rédaction de l’article 13, le droit à un recours effectif dépend des autres droits garantis par la rédaction. En dépit de la relativisation de cette dépendance par la CEDH à travers la reconnaissance d’une autonomie du grief tiré du droit à un recours effectif (CEDH, Plén., Klass c/ Allemagne, 6 septembre 1978, n° 5029/71, § 64 ; CEDH, Silver et autres c/ Royaume-Uni, 25 mai 1983, n° 7136/75, § 113), l’article 13 était cantonné dans un rôle de figurant.

Tout cela constituait une anomalie au regard de l’origine de ce droit tel qu’il est énoncé à l’article 8 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948, source d’inspiration de l’article 13 de la Convention : offrir à toute personne le « droit à un recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la Constitution ou par la loi ». Cette situation était incohérente à l’aune de la structuration du système de protection institué par la Convention : caractère prioritaire de la protection offerte au niveau national, subsidiarité de la protection assurée par la CEDH.

Consciente de ces imperfections, la Grande chambre de la CEDH y mit fin dans l’arrêt Kudla.

Après avoir constaté qu’elle avait tendance à minimiser l’article 13 par rapport à l’article 6§1 de la Convention, la CEDH reconnaît que « le temps est venu de revoir sa jurisprudence eu égard à l’introduction devant elle d’un nombre toujours plus important de requêtes dans lesquelles se trouve exclusivement ou principalement allégué un manquement à l’obligation d’entendre les causes dans un délai raisonnable, au sens de l’article 6 §1 » (§ 148). Elle « perçoit à présent la nécessité d’examiner le grief fondé par le requérant sur l’article 13 considéré isolément, nonobstant le fait qu’elle a déjà conclu à la violation de l’article 6, §1 pour manquement à l’obligation d’assurer à l’intéressé un procès dans un délai raisonnable (…) » (§ 149).

Grâce à l’arrêt Kudla, les systèmes juridiques nationaux ont l’obligation de prévoir un recours destiné à redresser les violations de la Convention de même que le droit à un recours effectif offre une nouvelle dimension au principe de subsidiarité[6].

En effet, le droit à un recours effectif est devenu un levier du développement des recours préventifs contre le délai excessif de jugement et des recours en réparation du préjudice causé par le délai déraisonnable de jugement dans les systèmes juridiques nationaux (par ex : CEDH, gde ch., Sürmeli c/ Allemagne, 8 juin 2006, n° 75529/01 ; CEDH, gde ch., Apicella et autres c/ Italie, 29 mars 2006, n° 64890/01). Plus largement, l’arrêt Kudla a contribué à déverrouiller des portes jusque-là inaccessibles aux recours de certains justiciables comme certains types de mesures d’ordre intérieur visant des détenus (C.E., 30 juill. 2003, Garde des Sceaux, ministre de la Justice c. Remli, n° 252712).

Allant encore plus loin, l’arrêt Kudla étend l’esprit d’effectivité des recours et de la protection des droits garantis par la Convention à certaines catégories de personnes qui risquent de subir des traitements contraires aux articles 2 et 3 de la Convention : les étrangers frappés de mesures d’éloignement et les détenus. Concernant les étrangers, l’article 13 pallie l’inapplicabilité de l’article 6§1 aux mesures d’éloignement (CEDH, gde ch., Hirsi Jamaa et autres c. Italie, 23 févr. 2012, n° 27765/09 ; CEDH, gde ch., De Souza Ribeiro c/ France, 13 déc. 2012, n° 22689/07) ; il implique un contrôle rigoureux, une célérité particulière et un redressement approprié de la part de l’instance nationale compétente pour examiner les griefs (CEDH, gde ch., M.S.S c/ Belgique et Grèce, 21 févr. 2011, n° 30696/09).

À propos des détenus, l’arrêt Kudla est le point de départ d’une jurisprudence tournée vers une attention aiguë aux conditions de détention.

L’exigence de conditions de détention compatibles avec le respect de la dignité humaine

En raison de l’absence dans la Convention de dispositions spécifiques relatives aux conditions de détention, le système européen de protection s’est saisi de cette question de façon indirecte notamment à travers l’article 3 de la Convention. Jusqu’à l’arrêt Kudla, le raisonnement reposait sur le fait que les détenus n’étaient pas privés des droits proclamés par la Convention, par exemple l’interdiction des peines ou traitements inhumains et dégradants (Commission EDH, déc., 9 mai 1977, X c/ Suisse, n° 7994/77).

Sans avoir abandonné une telle logique (CEDH, gde ch., Hirst c/ Royaume-Uni n°2, 6 oct. 2005, n° 74025/01, § 69), l’arrêt Kudla change la donne en considérant que : « l’article 3 de la Convention impose à l’Etat de s’assurer que tout prisonnier est détenu dans des conditions qui sont compatibles avec le respect de la dignité humaine, que les modalités d’exécution de la mesure ne soumettent pas l’intéressé à une détresse ou à une épreuve d’une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à la détention et que, eu égard aux exigences pratiques de l’emprisonnement, la santé et le bien-être du prisonnier sont assurés de manière adéquate, notamment par l’administration des soins médicaux requis » (§ 94).

En clair, à l’obligation négative de ne pas exposer les personnes privées de liberté à des traitements prohibés par l’article 3 s’ajoute l’obligation positive de leur fournir des conditions de détention en phase avec la dignité humaine.

Cette évolution civilisationnelle prévient les effets pervers d’une époque dominée par une conception vengeresse de la justice à l’égard des détenus ; une époque où l’attention légitime à l’égard des victimes est transformée en une volonté de déshumanisation de la détention. L’arrêt Kudla énonce quelques principes d’humanité qui irriguent la jurisprudence de la CEDH et qui s’imposent aux autorités nationales.

Ainsi, la CEDH met le respect de la dignité humaine au cœur du droit de la détention des personnes privées de liberté. Humilier, avilir, faire peur, rabaisser afin de briser la résistance morale et physique d’un détenu peuvent être constitutifs de traitements inhumains et dégradants contraires à l’article 3 de la Convention (CEDH, gde ch., Idalov c/ Russie, 22 mai 2012, n° 5826/03, § 93). Même en l’absence de telles intentions, l’accumulation d’éléments pouvant conduire à créer chez la personne privée de liberté des souffrances psychologiques ou/et physiques dépassant le niveau acceptable en détention est constitutive de traitement inhumain et dégradant. Cela implique une obligation de l’Etat adhérent « d’organiser son système pénitentiaire de manière à assurer le respect de la dignité des détenus, indépendamment des difficultés financières ou logistiques » (CEDH, gde ch., Mursic c/ Croatie, 20 oct. 2016, n° 7334/13, § 100).

Parmi les phénomènes pouvant conduire à des situations d’inhumanité de la détention, la surpopulation carcérale est l’un des fléaux qui déshonorent certains Etats adhérents à la Convention. La France figure parmi ces Etats membres du Conseil de l’Europe affectés par « un phénomène structurel » de surpopulation carcérale (CEDH, J.M.B et autres c/ France, 30 janv. 2020, n° 9671/15 et autres, § 315). La jurisprudence de la Cour a provoqué des changements de législation (loi n°2021-403 du 8 avril 2021 tendant à garantir le droit au respect de la dignité en prison) et de jurisprudence[7]. À noter notamment Cons. const., n° 2009-593 DC, 19 nov. 2009 qui dégage un principe de valeur constitutionnelle de sauvegarde de la dignité de la personne ; Cons. const., 2 oct. 2020, décision n° 2020-858/859 QPC qui exige du législateur de « garantir aux personnes placées en détention provisoire la possibilité de saisir le juge de conditions de détention contraires à la dignité de la personne humaine, afin qu’il y soit mis fin » ; Cons. const., 16 avril 2021, n°2021-898 QPC qui exige que la détention soit « en toutes circonstances, mise en œuvre dans le respect de la dignité de la personne humaine ». De même, le juge administratif des référés a tiré les conséquences de la jurisprudence de la CEDH initiée par l’arrêt Kudla en dénonçant l’état de certaines prisons par le biais du référé-liberté (CE., ord. 22 déc. 2012, Section française de l’Observatoire international des prisons, n° 364584 : prison des Baumettes à Marseille ; CE, ord. 30 juill. 2015, Section française de l’observatoire des prisons et ordre des avocats au barreau de Nîmes, n° 392043 : prison de Nîmes), en évaluant le préjudice causé par des conditions de détention contraires à la dignité humaine par l’utilisation du référé-provision (CE, Sec., 6 déc. 2013, Thévenot, n° 363290).

Les actions conjuguées de la cour éminente européenne et des juridictions nationales se heurtent actuellement à une défaillance structurelle de la politique pénale et de la politique carcérale françaises. Ainsi, l’office du juge du référé-liberté ne lui permet pas de prescrire « des mesures d’ordre structurel reposant sur des choix de politiques publiques » (CE, 28 juill. 2017, Section française de l’observatoire international des prisons, n° 410677) et « insusceptibles d’être mises en œuvre à très bref délai » (CE, 19 oct. 2020, Garde des Sceaux, ministre de la Justice c. Section française de l’observatoire international des prisons, n° 439372).

Au 1er juin 2025, le taux de surpopulation carcérale en France atteignait le chiffre vertigineux de 135% (84.447 détenus pour 62.566 places). À rebours des faits, le discours d’une partie de la classe politique est toujours de prôner plus d’incarcération et plus de sévérité en considérant par exemple que les activités éducatives, culturelles et sportives en prison seraient inappropriées.

Dans ce contexte, la jurisprudence Kudla constitue une sorte de phare pour rappeler la société européenne à la raison. A minima, les Etats adhérents doivent prévoir des recours préventifs et compensatoires (Volodya Avetisyan c/ Arménie, 3 mai 2022, n° 39087/15, § 29).

Dans l’esprit de l’arrêt Kudla et dans son rôle de conscience de l’Europe, la CEDH ne cesse de prôner une position raisonnable. Oui, la sanction est l’un des buts de l’emprisonnement ; oui, la peine de prison a pour fonction de protéger la société notamment en empêchant la récidive (CEDH, gde ch., Mastromatteo c/ Italie, 2002, n° 37703/97, § 72). Toutefois, dans une société démocratique, les politiques pénales ont aussi pour objectif la réinsertion des personnes détenues et condamnées à l’issue de leur peine (CEDH, gde ch., Murray c/ Pays-Bas, 26 avr. 2016, n° 10511/10, § 101).

Quelle que soit la gravité des crimes commis par les personnes détenues, le maintien de conditions de détentions respectueuses du principe de dignité humaine est le gage d’une société animée par une justice humaniste et non par la vengeance.

[1] Voir l’intervention de Jean-Marie Delarue au colloque hommage à Jean-Paul Costa, « Les leçons d’un parcours singulier : Jean-Paul Costa », organisé par le Comité d’histoire du Conseil d’Etat et de la juridiction administrative, le 24 octobre 2025: https://www.youtube.com/watch?v=QBywzVyGvgQ

[2] L’arrêt Kudla fait l’objet de deux commentaires sous ces deux aspects dans Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, F. Sudre, J. Andriantsimbazovina, G. Gonzalez, A. Gouttenoire, F. Marchadier, L. Milano, A ; Schahmaneche, D. Szymczak, 11^e éd., Presses universitaires de France, n°14, p. 177 ; n°38, p. 497.

[3] A. Drzemczewski et C. Giakoumopoulos, « Article 13 », in L.E. Petitti, E. Decaux, P.H. Imbert, La Convention européenne des droits de l’homme. Commentaire article par article, 2^e éd., Paris, Economica, 1999, p. 455, spéc. 456.

[4] « Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles ».

[5] J.F. Flauss, « Le droit à un recours effectif. L’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme », in Le juge administratif français et la CEDH, colloque de Montpellier des 14-15 décembre 1990, Revue universelle des droits de l’homme, 1991, Vol.3, n°7-9, p. 324.

[6] G. Rusu, Le droit à un recours effectif au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Thèse, Université de Montpellier I, 2014.

[7] F. Sudre et autres, Droit européen et international des droits de l’homme, 17^e éd., Paris, Presses universitaires de France, 2025.

Joël Andriantsimbazovina

La soumission des sentences arbitrales sportives à un contrôle juridictionnel effectif

de Nuances du Droit

On 27 octobre 2025

dans Droit comparé, Droit européen, Droits de l'Homme

Commentaire comparé des arrêts CrEDH, 10 juillet 2025, Semenya c. Suisse, req. n°10934/21 (GC) et CJUE, 1er août 2025, Royal Football Club Seraing, affaire C-600/23 (GC).

Par deux arrêts[1], l’un du 10 juillet 2025 de la Cour européenne des droits de l’Homme – la CEDH –, Semenya c. Suisse, et l’autre du 1^er août 2025 de la Cour de Justice de l’Union européenne – ci-après la CJUE –, Royal Football Club Seraing, les deux Cours se sont prononcées sur la portée et l’efficacité des sanctions du Tribunal arbitral du Sport – TAS – et le contrôle juridictionnel effectif de ces sanctions.

L’affaire Semenya concernait la violation du droit à un procès équitable de l’article 6§1 de la Convention après le rejet du recours en contestation d’une sentence arbitrale du Tribunal Arbitral du Sport – ci-après TAS – par le Tribunal fédéral suisse. La CEDH a indiqué que le Tribunal fédéral n’a pas fait preuve d’un examen circonstancié et rigoureux de la situation pour fonder sa décision, ce qui contrevient à l’article 6§1 de la Convention.

Dans l’affaire RFC Seraing, qui concernait la contestation de sanctions de la FIFA suite à la conclusion d’accords de financement entre le RFC Seraing avec la société maltaise Doyens Sports, qui contreviendraient au règlement de la FIFA. Ces sanctions ont été confirmées par le TAS puis par le Tribunal fédéral. Par renvoi de la Cour de cassation belge de deux questions préjudicielles à la CJUE, celle-ci a considéré qu’il ne peut être donné autorité de chose jugée à une décision arbitrale qui ne respecte pas l’« ordre public de l’Union européenne ».

Ces deux affaires traitent de la teneur du contrôle juridictionnel des sentences arbitrales prononcées par le TAS, avec, d’une part le droit de la Convention européenne des droits de l’Homme – ci-après la Convention –, et d’autre part, avec le droit de l’Union européenne. La CEDH et la CJUE ont deux approches différentes du contrôle juridictionnel, mais elles convergent toutes deux vers le principe d’un contrôle effectif des sentences arbitrales sportives forcées pour le respect des droits fondamentaux et du droit européen.

L’approche substantielle du contrôle des sanctions par la CEDH dans l’affaire Semenya :

Dans l’affaire Semenya c. Suisse, une athlète internationale de nationalité sud-africaine spécialisée dans les courses de fond et sacrée plusieurs fois mondialement, devait se soumettre à des traitements hormonaux pour participer aux compétitions féminines, car d’après le règlement régissant la qualification des femmes présentant une hyperandrogénie de l’Association internationale des fédérations d’athlétisme – ci-après IAAF –, pour que les athlètes intersexes puissent participer aux compétitions féminines, leur taux de testostérone dans le sang devait être inférieur à 5 nmol/L. La requérante a, par la suite saisi le TAS[2] en contestation de ce règlement. Le 30 avril 2019, les conclusions de la requérante ont été rejetées par celui-ci. Le 28 mai 2019, la requérante saisit le Tribunal fédéral suisse[3] d’un recours visant l’annulation de la sentence du TAS. Le 25 août 2020, le Tribunal rejeta le recours en concluant que la sentence n’était pas incompatible avec l’ordre public matériel suisse au sens de l’article 190 al. 2 e) de la loi fédérale sur le droit international privé. Par la suite, la décision de la troisième section de la CEDH a fait l’objet d’un renvoi devant la Grande Chambre, sur demande du Gouvernement suisse en vertu de l’article 43 de la Convention le 9 novembre 2023 (§6). Remettant en cause l’arrêt de la Chambre, la Grande chambre a déclaré irrecevables les griefs relatifs aux articles 8 (droit au respect de la vie privée et familiale), 13 (droit à un recours effectif devant une instance nationale) et 14 (interdiction de la non-discrimination). Elle a répondu à la question de savoir si la requérante avait eu accès, par le biais du TAS à un tribunal établi par la loi au sens de l’article 6§1 de la Convention sur le droit à un procès équitable.

Tout d’abord, la Cour rappelle que l’arbitrage et l’existence de tribunaux arbitraux n’est pas contraire aux dispositions de la Convention et notamment à l’article 6 et que dans le cadre de la pratique professionnelle des sports, les différends soient tranchés par un tribunal arbitral international unique selon une procédure uniformisée, rapide et économique avec une possibilité de recours devant une juridiction étatique en première ou deuxième instance (§195).

Elle n’exclut pas que l’arbitrage puisse ainsi être imposé par la loi, mais que cette procédure doit fournir des garanties d’indépendance et d’impartialité suffisantes, comparables à un tribunal ordinaire, car, d’une part, les instances sportives sont des entités de droit privées, certes, mais leurs compétences s’apparentent au pouvoir règlementaire, si bien qu’elles agissent comme des organismes de droit public (§§201,202) ; et, d’autre part, du fait de la structuration même de l’arbitrage sportif, avec une prédominance des organes de gouvernance du sport, ceux-ci sont dans une position dominante, leur permettant, en tant qu’entité privée d’édicter leurs règlementations, en imposant notamment la compétence du TAS et créant nécessairement un déséquilibre structurel dans les relations entre les sportives et les sportifs et les organes de gouvernance (§§200, 203, 204). De ce fait, il est indispensable, que les garanties procédurales respectent l’article 6 de la Convention, comme le rappelle la Cour, son respect revêtant « une importance particulière lorsque le ou les droits « de caractère civil » sur lesquels portent la contestation correspondent en droit interne à des droits fondamentaux » (§206).

Dans ce cadre, le rôle du Tribunal fédéral en cas de saisine en contestation d’une sentence arbitrale doit être rigoureux dans son appréciation des sentences arbitrales sportives, au regard du respect de l’article 6 de la Convention et plus largement du respect des droits de la Convention.

Selon la Cour, le Tribunal fédéral n’a pas réalisé un examen rigoureux et proportionné de la sentence du TAS et de ses conséquences vis-à-vis de la requérante, au regard de l’article 6 puisqu’il s’agissait d’un arbitrage imposé « qui concernait un litige relatif à des droits « de caractère civil », au sens de l’article 6 § 1, correspondant en droit interne à des droits fondamentaux » (§216), et, qu’en l’espèce, la règlementation de l’IAAF permettait une ingérence dans l’intimité et la dignité de celle-ci en la soumettant à des traitements chimiques et examens médicaux contraignants[4]. Elle rappelle, à ce titre, la responsabilité de l’État dans le cadre du contrôle de proportionnalité des sentences arbitrales, telle qu’établie dans l’arrêt Mutu et Pechstein[5] de 2007.

La Cour considère que le Tribunal fédéral a bien relevé que le règlement était discriminatoire (§223) mais n’a pas suffisamment analysé si le règlement DDS avait un caractère raisonnable et proportionné, ce qui était le cœur de la contestation de la requérante, bien qu’il exprime, comme le relève la Cour, un doute quant à la proportionnalité du règlement (ibid).

Pareillement, elle relève que l’examen de la sentence avec l’ordre public matériel n’est pas suffisamment approfondi. Le Tribunal fédéral s’est borné à une appréciation classique de la sentence arbitrale, similaire aux sentences commerciales sans tenir compte de la particularité des sentences arbitrales sportives et de la rigueur que doivent apporter les instances nationales en cas de contestation.

La Cour instaure un « pare-feu », lequel doit permettre un contrôle renforcé des procédures d’arbitrage sportif, eu égard leur particularité : le risque de sentences arbitraires que cette mesure aspire à limiter autant que possible.

L’arrêt FC Seraing et l’approche formelle du contrôle juridictionnel des sentences arbitrales sportives à l’aune du droit de l’Union européenne :

Dans cette affaire, le club de football RFC Seraing a conclu deux contrats avec la société maltaise Doyens Sports Investment Ltd deux contrats financiers, le premier ayant pour objet l’encadrement des conventions de financement des joueurs, et, le second, cédant des parts économiques sur un joueur à la société Doyen Sports. A la suite de la conclusion de ces contrats et d’une enquête, la FIFA a ouvert le 2 juillet 2015 une procédure disciplinaire à l’encontre du club ayant abouti à une sanction de celui-ci, le règlement de la FIFA interdisant la pratique des « third party ownership ». Ayant interjeté appel de la sanction, la commission de sanction de la FIFA a rejeté le 7 janvier 2016 l’appel du club. Le 9 mars 2016, le RFC Seraing a introduit un recours en annulation contre la décision de la commission de recours de la FIFA devant le TAS, tout en demandant à ce qu’un effet suspensif soit donné à l’appel. Se prononçant le 9 mars 2017 par une sentence arbitrale, le TAS a rejeté les conclusions du club, en ce que la décision de la commission de recours était fondée sur des dispositions illégales et a également indiqué qu’il n’y avait pas de violation de la liberté de circulation des travailleurs, de la liberté de prestation de services et de la liberté des mouvements de capitaux respectivement garanties par les articles 45, 56 et 63 TFUE ainsi que des règles de concurrence énoncées aux articles 101 et 102 TFUE.

Le RFC Seraing a alors saisi le Tribunal fédéral en annulation de cette sentence, tout en donnant un caractère suspensif au recours, le 15 mai 2017. Celui-ci a rejeté le recours.

Parallèlement, le club avait interjeté appel de la sentence de la commission de recours de la FIFA devant la Cour d’appel de Bruxelles, qui a rejeté l’ensemble des demandes du club le 12 décembre 2019. Après pourvoi du club auprès de la Cour de cassation, celle-ci sursoit à statuer pour poser deux questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union européenne, à savoir si « l’article 19, paragraphe 1, TUE, lu en combinaison avec l’article 267 TFUE et l’article 47 de la Charte, fait obstacle à l’application de dispositions de droit national telles que les articles 24 et 171[3], § 9, du [code judiciaire], tendant à sanctionner le principe de l’autorité de la chose jugée, à une sentence arbitrale dont le contrôle de conformité au droit de l’Union […] a été effectué par une juridiction d’un État non membre de l’Union, non admise à saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle » et si « l’article 19, paragraphe 1, TUE, lu en combinaison avec l’article 267 [TFUE] et l’article 47 de la Charte […], fait obstacle à l’application d’une règle de droit national accordant à l’égard des tiers une force probante, sous réserve de la preuve contraire qu’il leur incombe de rapporter, à une sentence arbitrale dont le contrôle de conformité au droit de l’Union a été effectué par une juridiction d’un État non membre de l’Union, non admise à saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle ».

La CJUE rappelle que le droit de l’Union européenne ne s’oppose à l’arbitrage (§78) mais que celle-ci doit respecter l’ordre public de l’Union européenne, ce qui doit être effectué par les juridictions nationales. S’agissant des sentences arbitrales sportives, qui concernent des activités économiques se déroulant sur le territoire de l’Union européenne, elle indique que le contrôle est nécessaire (§91), car elles ne pas doivent aboutir à une limitation de la liberté de circulation des travailleurs, de la liberté de prestation de services et de la liberté des mouvements de capitaux ainsi que l’exercice du droit de la concurrence, qui sont garanties par le droit de l’Union européenne[6]. De ce fait, elle précise que l’existence d’une voie de recours juridictionnel à l’égard des sentences arbitrales sportives est obligatoire ; en rappelant les obligations découlant de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux et de l’article 19 al. 1er TUE (§83). Elle conclut dans l’affaire, par son approche formelle, que la sentence arbitrale du TAS doit pouvoir effectivement faire l’objet d’un recours en annulation devant une juridiction nationale, mais que la possibilité juridictionnelle de la sentence du TAS face au droit de l’Union européenne n’existe pas, puisqu’il s’agit d’un recours en annulation devant les juridictions suisses, qui est un État tiers à l’Union européenne. Donc, il peut lui être octroyé l’autorité de chose jugée.

La portée du contrôle juridictionnel des sentences arbitrales dans le sport au regard des deux arrêts :

Ces deux arrêts, de manière contrastée, ont rappelé que le recours à l’arbitrage, imposé par la loi ou non, est un usage largement accepté, dont les sentences, plus encore en matière sportive, doivent nécessairement faire l’objet d’un contrôle avec les droits de la Convention d’une part, et le droit de l’Union européenne et des Traités d’autre part.

La CEDH, par son approche substantielle, indique que peu importe la nature de la sentence et des faits, il faut que la sentence prenne toute la mesure et la teneur des droits et libertés fondamentaux garantis par la Convention, sans cela, la sentence constitue une décision contraire aux droits garantis par celle-ci.

Il peut être interrogé sur la possibilité d’élargir cette prise en considération stricte du respect des droits fondamentaux aux autres domaines pouvant faire l’objet de sentences arbitrales, et ne pas limiter ce contrôle juridictionnel effectif uniquement au domaine sportif[7].

Par son approche plus formelle, la CJUE, indique que les sentences arbitrales sportives doivent faire l’objet d’un contrôle, mais de manière plus limitée, si elles concernent le droit de l’Union européenne, si la pratique sportive constitue une activité économique et si elle met en jeu l’ordre public de l’Union européenne.

Dans les deux arrêts, le contrôle juridictionnel effectif des sentences arbitrales sportives apparaît essentiel pour la garantie du principe de sécurité juridique. Pour Johan CALLEWERT[8], l’approche de la CJUE est plus limitée mais permet une meilleure garantie de la sécurité juridique. Devant la CEDH, le contrôle juridictionnel dépend, certes, de la casuistique mais il n’est pas limité puisqu’il concerne tous les droits de la Convention et s’applique à tous les États membres de la Convention.

Il reste, cependant, que les deux approches se complètent, et permettent, lorsque qu’une sentence arbitrale est prononcée, un contrôle rigoureux de leur portée, mais ces deux approches distinctes peuvent également mener à des conflits d’application de la sentence, si elle apparaît conforme aux droits de la Convention mais contraire au droit de l’Union européenne[9]. Si cette constellation se présentait, pour préserver l’autonomie du droit de l’Union européenne, la sentence serait soumise au droit de l’Union européenne, en dépit de la CEDH mais ceci interroge sur l’articulation entre les deux Cours dans le contrôle des sentences arbitrales sportives et plus largement des sentences arbitrales.

[1] V. également « Obligation du Tribunal fédéral suisse d’exercer un contrôle rigoureux de la sentence du Tribunal arbitral du sport à l’aune de l’article 6 de la Convention », in : GPL 21 oct. 2025, n° GPL482x7, note J. Andriantsimbazovina.

[2] Le TAS est une juridiction arbitrale vouée à la résolution des litiges dans le cadre de l’exercice professionnel d’activités sportives.

[3] Le TAS étant établi à Lausanne, en Suisse, toute contestation d’une sentence arbitrale a lieu devant le Tribunal Fédéral suisse.

[4] Dans l’arrêt de troisième section du 11 juillet 2023, la CEDH n’a pas suivi un raisonnement tourné vers le respect des droits substantiels, notamment des articles 8 et 14 de la Convention, mais sur la présence de garanties institutionnelles et procédurales suffisantes (§§ 170, 205).

[5] Cf. CEDH, du 4 février 2019, Mutu et Pechstein c. Suisse, req. n°40575/10 et 67474/10.

[6] Cf. Olivier Vibert, “ Le contrôle juridictionnel effectif des sentences du TAS est requise par le droit européen » [En ligne].

[7] Cf. Gordon Nardell, Fiona Petersen (Twenty Essex Chambers) “Arbitration and Human Rights Following Semenya v Switzerland: The Commercial “Firewall” and EU law” [En ligne].

[8] Johan CALLEWERT, « Different but compatible approaches to international sports arbitration: comparing Semenya (ECtHR) with Royal Football Club Seraing (CJEU)” [En ligne], 2025.

[9] Bien que, comme le rappelle l’article 53 ChUE, il n’est pas exclu que le niveau de protection des droits fondamentaux par le droit de l’Union européenne soit plus élevé que celui de la CEDH.

Nuances du Droit

Par Maéva EDDOUH

Doctorante à l’Université Toulouse-1 Capitole

L’arrêt Alace et Canpelli et la désignation du « pays d’origine sûr »,le point sur une étape clé du parcours des demandeurs de protection internationale

de Nuances du Droit

On 13 octobre 2025

dans Droit européen, Droits de l'Homme

L’arrêt Alace et Canpelli fait partie de ceux qui réitèrent la « consécration du droit à un recours effectif/protection juridictionnelle au firmament de l’ordre juridique de l’Union »[1], ici dans le cadre de l’asile. Il a suscité le courroux de Georgia Meloni, accusant la Cour de s’immiscer dans des questions relevant du Parlement national. Les déclarations de la Première ministre italienne consécutives à l’arrêt illustrent les tensions entre les stratégies politiques visant à restreindre l’accueil des réfugiés et l’exigence européenne de protection du droit d’asile.

L’asile est une compétence partagée[2]. Le premier Régime d’Asile Européen Commun apparait au début des années 2000, pour être réformé dès 2013, après la crise migratoire de 2008 marquée par des jurisprudences innovantes et structurantes des cours européennes comme M.S.S. et N.S.. C’est à ce deuxième paquet de réformes législatives européennes qu’appartient la directive 2013/32/UE ici en cause. Entrée en vigueur le 19 juillet 2013, elle fixe les procédures communes dans l’UE pour l’octroi et le retrait de la protection internationale.

Afin de traiter les demandes d’asile plus rapidement, et de reconnaitre les droits afférents à ce statut[3] dans les meilleurs délais – ou le cas échéant de les rediriger vers d’autres procédures[4] – des procédures spécifiques ont été mises en place. La désignation d’un État comme pays d’origine sûr, selon les critères arrêtés dans l’annexe 1 de la directive 2013/32, permet d’accélérer le traitement d’une demande d’asile, comme c’est le cas dans le présent arrêt.

Deux requérants, originaires du Bangladesh, ont traversé la mer en bateau avant d’être secourus par les garde-côtes italiens. Au terme de l’accord entre l’Albanie et l’Italie ils ont été placés en rétention à Gjadër. Ils y ont déposé une demande de protection internationale, rapidement rejetée au motif qu’ils viennent d’un État qualifié de « pays d’origine sûr ». Cette décision a été contestée devant le tribunal ordinaire de Rome, qui a saisi la CJUE de quatre questions préjudicielles. Elles portent toutes sur le droit au recours effectif dans le cadre de la désignation de « pays d’origine sûr » par le législateur.

Le cadre juridique italien a évolué et si d’antan la désignation nécessitait deux étapes, faisant intervenir à la fois le pouvoir législatif et la pouvoir exécutif, la nouvelle législation en vigueur simplifie la procédure. Désormais, seul le législateur désigne, sans communiquer sa base d’information, les États qu’ils considèrent comme étant des « pays d’origine sûrs ».

La grille de lecture des droits fondamentaux

Pour que l’espace Schengen tout comme la construction européenne soient viables, la question de la protection des droits fondamentaux s’est très tôt révélée être une question de première importance. La garantie du droit au recours effectif y occupe une place de premier rang. Il sert de prisme au juge pour maximiser, dans le présent arrêt, la protection des demandeurs de protection internationale face au pouvoir décisionnaire – abstrait – du législateur italien dans la désignation des pays d’origine sûr.

En effet, sans publicité des sources d’information à l’origine de la décision, il devient difficile de vérifier si les conditions européennes ont été respectées – ce qui crée le risque qu’un État désigne certains pays comme “d’origine sûrs” de façon inadéquate. Comme le souligne M. Hunt[5], le concept de pays d’origine sûr et la procédure accélérée qui y est affiliée sont déjà critiqués pour les risques qu’ils font peser sur les demandeurs d’asile, l’opacité des informations sur lesquelles ces décisions se fondent ne peut qu’aggraver ces dangers. Cet arrêt qui apparait un mois après la déclaration conjointe contre la liste de pays d’origine sûrs proposée par la Commission européenne, s’inscrit dans un contexte européen où les stratégies de réduction du traitement des demandes de protection international dans l’UE sont critiquées par les organisations non gouvernementales pour les risques qu‘ils font peser sur le respect du principe de non-refoulement. En outre, ce manque de transparence est aux antipodes de la démarche d’asile européenne qui repose sur une collaboration entre le demandeur et les autorités nationales[6], et dans laquelle le demandeur de protection internationale joue donc un rôle actif, assuré par l’obligation d’information de ce dernier[7].

Dans les questions préjudicielles soulevées par le tribunal italien, la protection « maximale » que ce droit garantit se heurte aux raccourcis de la législation italienne dans la désignation des pays d’origine sûrs. Le droit au recours effectif agit ici comme une grille de lecture qui donne le pouvoir à la CJUE de compenser les omissions du législateur européen en maximisant la protection des demandeurs d’asile.

Quelles conditions pour la désignation de pays d’origine sûrs ?

Dès lors, le juge italien s’interroge sur la possibilité de désigner un État comme pays d’origine sûr par le biais d’un acte législatif. Il questionne également la Cour sur l’existence d’une obligation pesant sur les États membres quant à la publication des bases d’informations permettant à ceux-ci de procéder à la désignation d’un pays d’origine sûr. En cas d’absence de communication de ces sources, le juge peut-il se baser sur des informations qu’il aurait lui-même recueillis pour se prononcer sur cette désignation. Enfin, est-il possible de désigner comme pays d’origine sûr un État dans lequel certaines catégories de personnes ne sont pas protégées au regard des critères fixés par l’Annexe 1 de la directive 2013/32.

L’article 36 de la directive introduit le concept de pays d’origine sûr ainsi que le droit de renverser la présomption de sûreté qui en découle, alors que l’article 37 attribue aux États la désignation en suivant les critères de l’annexe 1. Cette annexe est composée de deux parties, la première énonce les conditions nécessaires pour qualifier un État de pays d’origine sûr et la deuxième précise le mode d’évaluation.

Ces conditions visent à vérifier que le système juridique et politique d’un État garantit que « d’une manière générale » et uniforme, il n’existe aucun risque de persécution (au sens de l’article 9 de la directive 2011/95), de torture et de peine ou traitements inhumains ou dégradants, ou de menace de violence aveugle dans le cadre d’un conflit armé dans ce pays. À ces fins, les modalités de l’évaluation attendent une analyse du système législatif du pays et de son système de sanctions contre les violations des droits humains. Ils impliquent également la garantie du principe de non-refoulement et l’application de certaines normes de droit international de protection des droits de l’Homme – avec une attention particulière pour les droits indérogeables de la CEDH.

À la condition que soit garanti un contrôle juridictionnel effectif du respect des conditions fixées par la directive, la Cour estime que la désignation d’un État comme pays d’origine sûr peut être faite par la loi. La communication des sources d’informations est à cet égard nécessaire pour garantir le droit à un recours effectif, ainsi que l’utilisation de sources que le juge a recueilli pour autant qu’elles soient pertinentes et utilisées dans le respect du principe de contradictoire. Enfin, un État ne peut être désigné comme pays d’origine sûr, lorsque les conditions de l’annexe 1 ne sont pas observées pour certaines catégories de personnes.

Les deux dimensions complémentaires du droit au recours effectif – l’une visant à assurer la protection juridictionnelle effective des justiciables, l’autre à préserver la cohérence de l’ordre juridique de l’UE – se concrétisent toutes deux par l’accès aux sources d’information pour le juge – la facette objective – comme pour le justiciable – la facette subjective. La Cour s’attache à définir les contours de ce droit et préconise une diligence absolue dans l’évaluation des critères de désignation des pays d’origine sûr.

L’accès du juge aux sources d’information, garantie du droit au recours effectif

Concernant l’accès aux sources d’information à l’origine de la qualification d’un État comme « pays d’origine sûr », la Cour pose deux exigences essentielles. La première tient à l’accès du juge aux sources d’information des autorités étatiques. À ce titre la CJUE n’hésite pas à rappeler que le socle d’information sur lequel les autorités nationales se basent a été uniformisé – afin de minimiser les pratiques individualisées. L’article 37 paragraphe 3 de la directive 2013/32 précise en effet, que les États membres « s’appuient sur un éventail de sources d’information, y compris notamment des informations émanant d’autres États membres, du BEAA, du HCR, du Conseil de l’Europe et d’autres organisations internationales compétentes » pour évaluer si un pays remplit les conditions de désignation. C’est sur cette même base que le juge fait son contrôle. Un manque de transparence de l’autorité de désignation empêche de vérifier si ce sont bien des sources fiables recommandées par l’UE qui ont été mobilisées.

La seconde exigence, plus spécifique de l’asile, tient à la possibilité pour le juge d’avoir recours à ses propres sources d’information pour autant qu’elles soient pertinentes. Les particularités d’une affaire peuvent faire survenir des informations que le juge recueillera, la seule condition à leur utilisation étant le respect du principe du contradictoire et leur caractère « fiable » et « pertinent », sans que la définition de ces deux qualités ne soit proposée.

La CJUE raisonne en deux temps. Dans un premier temps, elle indique que ce droit au recours effectif est avant tout protégé par l’article 47 de la Charte et rappelle la fondamentalité de ce droit qui « se suffit à lui-même pour donner un droit invocable »[8]. L’article 46 de la directive n’est qu’une « réaffirmation »[9] de l’article 47 de la Charte. Un tel droit implique que les justiciables accèdent aux motivations de la décision qui les concerne. Dans un second temps surtout, la Cour va se rapporter à la déclinaison de ce droit dans le cadre de la directive afin d’en définir la portée.

Droit complet, il porte autant sur les droits substantiels que procéduraux et justifie, sans discussion, la possibilité pour le juge de mobiliser des informations qu’il a recueilli. Ce recours dont la Cour précise le sens des caractères « ex-nunc » et « complet », tient compte de tout élément nouveau depuis les précédentes décisions et recours. La spécificité de l’asile tient au caractère rapidement évolutif des situations. C’est dans cette logique que l’article 37 paragraphe 2 prévoit que les États membres examinent régulièrement la situation des pays d’origine sûr. Dès lors, l’examen du juge s’inscrit dans la continuité de cette approche, il doit donc procéder à un examen minutieux afin de s’assurer du respect du principe de non-refoulement – examen pour lequel les informations qu’il aura lui-même recueillies peuvent être essentielles.

La CJUE est par contre indifférente à la nature des normes qui désignent un pays d’origine sûr tant que le contrôle du juge reste entier.

Le droit au recours juridictionnel bouclier contre une qualification aléatoire du « pays d’origine sûr »

La désignation de pays d’origine sûr a pour effet d’activer le régime particulier de la procédure accélérée dans laquelle les risques de rejet des demandes sont plus élevées que pour la procédure classique. Néanmoins, une telle désignation repose sur une présomption réfragable. Dans ce contexte, la CJUE associe la motivation du rejet de la demande, aux sources d’information sur lesquelles l’autorité nationale s’est fondée pour désigner un État comme pays d’origine sûr. Dès lors, la nécessité de leur communication aux demandeurs de protection internationale s’impose. Les circonstances individuelles peuvent effectivement parfois changer cette qualification et un État considéré comme sûr de façon générale peut ne pas l’être pour certaines personnes[10].

C’est cette circonstance qui incite la Cour dans son analyse du volet substantiel à emprunter un chemin différent de celui proposé par l’avocat général et par le règlement 2024/1348 – qui devrait remplacer la directive 2013/32 dès son entrée en vigueur en juin 2026. Cette différence peut surprendre car la Cour a pu dans ses arrêts assurer une continuité entre les normes d’asile dans le temps afin de prolonger les effets de sa jurisprudence. Le nouveau règlement semble partager les mêmes principes que le texte qu’il réforme[11]. Pourtant, la Cour paraît mettre en garde contre un affaiblissement de la protection des demandeurs d’asile et s’inscrit dans la continuité de sa jurisprudence CV.

En effet, il y a un plus grand risque d’atteinte au principe de non-refoulement puisque le pays ne respecte pas les critères fixés dans l’annexe 1 pour l’ensemble de la population. La Cour souligne le caractère d’« invariabilité » de la protection qu’un pays doit garantir pour être qualifié de pays d’origine sûr – ce qui révèle le « choix du législateur de l’Union » d’attendre que cette protection soit assurée pour toute la population de ce pays. La CJUE n’hésite pas à rappeler en outre, que les procédures accélérées en tant que régimes dérogatoires sont sujettes à une interprétation stricte.

Ainsi, pour justifier sa solution, elle fait une interprétation combinée et veille à mettre le « choix » du législateur au centre de sa motivation – invalidant ainsi en amont la critique d’un pouvoir abusif du juge. Ce choix du législateur se manifeste lorsqu’il procède à « la balance des objectifs » entre la nécessité d’un traitement rapide et celle d’un examen approprié et exhaustif en faisant primer le second sur le premier, ou, lorsqu’il fixe l’entrée en vigueur des normes européennes. La Cour rappelle qu’il est tout autant loisible au législateur de modifier les normes qu’il a établies en revenant sur la date à laquelle elles prennent effet – ainsi que le reflète la proposition de modification de la Commission mise en avant par la CJUE.

L’intervention conjointe de la CJUE et des juridictions nationales pose des limites à l’externalisation excessive du traitement des demandes de protection internationale, la marge de manœuvre des États membres ne pouvant aller au-delà d’un standard européen de protection des droits fondamentaux.

[1] Gaudin, Hélène. « La contribution du juge de l’Union européenne au développement de recours effectifs protégeant les libertés. » Civitas Europa 49, n° 2 (2022): 323-335.

[2] TFUE Art 4, Art 67 p 2, Art 78.

[3] La reconnaissance du statut de refugie n’est que déclaratoire selon le droit international de l’asile .

[4] Comme les procédures de retour.

[5] Matthew Hunt, The Safe Country of Origin Concept in European Asylum Law: Past, Present and Future, International Journal of Refugee Law, Volume 26, Issue 4, December 2014, Pages 500–535.

[6] En ce sens « il appartient à l’État membre d’évaluer, en coopération avec le demandeur, les éléments pertinents de la demande », CJUE, QY contre Bundestag Deutschland,18 juin 2024, C-753/22

[7] Considérant (35), article 19 de la directive 2013/32.

[8] CJUE, Alace et Canpelli, 1^er août 2025, C-758/24, pt 77.

[9] Idem.

[10] En ce sens, AIDA Legal Briefing No. 3September 2015 et Marie-Laure Basilien-Gainche, « Les gens de Dublin ont des droits – la qualification de pays d’origine sûr appliquée aux États membres de l’Union est une présomption réfragable », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés.

[11] Ainsi que le suggèrent les considérants.

Nuances du Droit

Par Célia ALLOUNE

Doctorante à l’Université Toulouse-1 Capitole

Bon anniversaire, Omega : l’arrêt qui a façonné la tolérance constitutionnelle

de TD

On 13 octobre 2025

dans Autres, Droit européen, Droits de l'Homme

De Karlsruhe à Luxembourg, l’Europe continue de se construire dans la diversité et pour les droits fondamentaux

Une date importante à retenir

Il y a des dates qui s’égrènent dans le calendrier européen comme de simples repères, et d’autres qui deviennent des jalons, des phares pour relire l’histoire du droit de l’Union. Le 14 octobre 2004 appartient sans aucun doute à la seconde catégorie. Ce jour-là, la CJCE rendait un arrêt dont le retentissement fut bien plus grand que ne le laissait présager l’affaire qui l’avait provoqué : Omega Spielhallen (C-36/02).

Qu’une salle de laser game à Bonn puisse devenir le théâtre d’un débat majeur sur la dignité humaine et la libre prestation de services avait, au premier abord, tout de l’anecdote. Et pourtant, comme le confessait P. Ricœur dans Philosophie, éthique et politique, « [o]n ne sait jamais ce qui est hasard et ce qui est destin. Je suis souvent frappé par le fait que l’anecdotique devient le nécessaire après-coup ». Derrière ce décor presque trivial se jouait, à la vérité, une question absolument fondamentale : comment concilier la diversité des traditions constitutionnelles avec l’exigence d’unité qui fonde l’ordre juridique européen ?

Vingt-et-un ans plus tard, Omega n’a pas vieilli. Il continue de hanter la jurisprudence de l’Union, comme un spectre bienveillant qui rappelle sans cesse que l’Europe n’avance ni par effacement des différences, ni par renoncement aux engagements fondateurs, mais par une dialectique subtile entre pluralité et unité. À l’heure où les États invoquent plus bruyamment que jamais leur « identité constitutionnelle » pour justifier des replis souverainistes, où des constitutions nationales sont amendées pour promouvoir cette « préférence nationale », l’arrêt Omega résonne comme une matrice, une clé herméneutique, un rappel salutaire. Car tout y était déjà à peu près consigné.

Omega : point de départ, matrice herméneutique

À l’origine, l’affaire paraissait presque anodine : un laser game à Bonn, dans lequel les participants simulaient des tirs sur des cibles humaines, suscita un débat sur la compatibilité d’une telle activité avec la dignité humaine, valeur cardinale de la Loi fondamentale allemande. C’est pourtant à partir de ce décor trivial que la Cour de justice fut invitée à résoudre une question vertigineuse : la liberté de prestation de services pouvait-elle être restreinte au nom d’une conception nationale de la dignité ? Pour justifier l’interdiction de ce jeu par les autorités allemandes, la CJCE dut recourir à la notion d’ordre public, en tant qu’exception possible à la libre prestation de services visée à l’article 46 CE. Or, aussi bien le cas d’espèce que ce fondement n’allaient pas sans malaise. Dans sa réponse, la Cour a pris soin de rappeler que « la notion d’ordre public, dans le contexte communautaire et notamment en tant que justification d’une dérogation à la liberté fondamentale de prestation de services, doit être entendue strictement » [pt. 30]. Et elle ajoutait aussitôt : « sa portée ne saurait être déterminée unilatéralement par un État membre sans un contrôle des institutions de la Communauté » [pt. 30]. Autrement dit, la Cour de justice accepte que la dignité humaine puisse relever d’une conception nationale, mais à la condition expresse qu’elle demeure insérée dans le cadre du droit de l’Union et soumise au contrôle du juge de l’Union. C’est là tout le paradoxe d’Omega : reconnaître la spécificité constitutionnelle allemande tout en la domestiquant par le biais du contrôle de proportionnalité – tel qu’il fut déjà consacré par l’arrêt célèbre Schmidberger (C-112/00).

Ce passage délicat illustre déjà toute la subtilité du raisonnement de la CJCE. Comme l’a rappelé le Président K. Lenaerts, « “[il] n’est pas indispensable que la mesure restrictive édictée par les autorités d’un État membre corresponde à une conception partagée par l’ensemble des États membre” […], il ressort de l’arrêt Omaga que la Cour de justice n’a pas voulu imposer une conception uniforme de la dignité humaine. Au contraire, elle a interprété l’ex-article 49 CE à l’aune du pluralisme constitutionnel, selon lequel les traditions constitutionnelles communes ne sont pas en concurrence avec les objectifs économiques de l’Union »[1]. En somme, l’arrêt Omega n’instaure pas une interprétation uniforme et rigide de la dignité, mais entrouvre un espace dans lequel les conceptions nationales peuvent dialoguer, à condition de demeurer sous l’horizon commun du droit de l’Union et du contrôle de la CJUE. Cette tension fondatrice marque la véritable nouveauté de l’arrêt. Omega n’est pas seulement une affaire d’ordre public ; c’est aussi la première « domestication » de l’identité constitutionnelle dans l’ordre juridique de l’UE. Pour la première fois, une conception nationale d’un principe fondamental – ici, la dignité humaine – est admise dans le champ du droit de l’Union, mais sous tutelle herméneutique de la Cour de justice. Ce geste jurisprudentiel inaugure ce que l’on peut dénommer une « tolérance constitutionnelle encadrée », qui n’exclut pas la diversité, mais la régule.

Or, le Conseil d’État refuse encore de l’admettre. Dans son Étude annuelle 2024 sur la souveraineté, il souligne que l’identité constitutionnelle ne saurait être définie, en dernier lieu, par la Cour de justice, même si celle-ci détient le monopole d’interprétation des traités (article 19 du TUE). Il s’inquiète d’une interprétation « maximale voire maximaliste » des prérogatives de la CJUE, notamment lorsqu’elle juge qu’il lui appartient seule de vérifier si une obligation européenne méconnaît l’identité nationale d’un État membre (CJUE, 22 février 2022, RS, aff. C-430/21). Le Conseil d’État rappelle ainsi que, si le droit de l’Union est doté d’une force normative supérieure, « le “dernier mot” appartient encore, en dernier ressort, aux États, par le biais des mécanismes politiques ou constitutionnels dont ils disposent »[2]. Néanmoins, c’est précisément ce débat qu’Omega a ouvert : en articulant la reconnaissance des identités constitutionnelles avec la préservation de l’unité du droit européen, la Cour a esquissé une voie médiane – ni uniformité, ni fragmentation – : celle du « dialogue des particularités », sous la vigilance d’un juge européen devenu alors médiateur de la pluralité.

Du spectre Omega aux arrêts contemporains : filiation et résonances

Si l’arrêt Omega a posé les principes, les arrêts ultérieurs en ont exploré les ramifications, les subtilités. Mais loin de s’y résoudre, l’esprit d’Omega continue de réapparaître dans les jugements actuels.

Sayn-Wittgenstein de 2010 (C-208/09) : l’Autriche imposait des restrictions fondées sur ses traditions matrimoniales nationales. La Cour accorde une marge de manœuvre à l’État, mais sous contrôle européen strict – à l’image d’Omega, elle refuse l’uniformité rigide tout en imposant la « cohérence », à partir du concept d’« identité nationale » de l’article 4 § 2 TUE.
Runevič-Vardyn & Wardyn de 2011 (C-391/09) : en matière linguistique et de liberté de circulation, la CJUE permet aux États de protéger leur langue nationale, tout en imposant un test de proportionnalité – une reprise en filigrane de la négociation qu’Omega avait inaugurée.
Coman de 2018 (C-673/16) : la question de la reconnaissance des mariages entre personnes du même sexe dans les États membres a donné lieu à un vrai jeu d’équilibriste : l’Union impose la reconnaissance de droits, mais laisse aux États une liberté d’implémentation. Là encore, Omega murmure en arrière-plan : l’intégration ne nie pas les différences, mais la protection des libertés doit être concrète et effective.
Energotehnica de 2024 (C-792/22) : dans cette affaire plus récente, la CJUE a réaffirmé la primauté du droit de l’Union sur une décision d’une cour constitutionnelle nationale qui conférait force de chose jugée (à une décision administrative, au mépris du droit de l’Union européenne (notamment de la directive 89/391 et de l’article 47 de la Charte). En particulier, la Cour juge que les juridictions ordinaires ne peuvent pas être contraintes de suivre des décisions constitutionnelles nationales s’ils estiment qu’elles violent des dispositions européennes. Ce contrôle renforce l’idée que, même en présence de particularités constitutionnelles nationales, l’Union ne saurait tolérer de violations des garanties fondamentales.

Cette affirmation contemporaine de la primauté donne une illustration vivante sans cesse confirmée : l’affaire Omega n’est pas un vestige – il continue d’orienter la jurisprudence sur les rapports entre les identités constitutionnelles nationales, le pluralisme et la suprématie du droit européen.

Le pluralisme constitutionnel n’est pas mort

La doctrine contemporaine en atteste : le pluralisme constitutionnel est bel et bien vivant. Un article assez récent l’a montré avec une certaine acuité, en soulignant que les juridictions constitutionnelles nationales et la Cour de justice continuent d’interagir, de s’ajuster, de dialoguer – non dans une rivalité stérile, mais dans une tension productive qui permet de corriger progressivement tous les conflits. Ces études rappellent que les « accommodements mutuels et raisonnables » ne relèvent pas d’un slogan, mais d’une pratique concrète et quotidienne, qui empêche la juridiction suprême de tracer une ligne de partage trop rigide et qui préserverait, artificiellement, la primauté comme un absolu déconnecté de la réalité. Et c’est précisément dans cette perspective que l’héritage d’Omega se comprend : l’arrêt n’offre nullement un blanc-seing inconditionnel aux identités constitutionnelles des États membres, il érige un cadre de dialogue permanent entre les « traditions constitutionnelles communes » et l’exigence d’une protection européenne effective – parfois exagérément pour cette dernière (CJUE, 26 février 2013, Melloni). Ce dialogue, amorcé en 2004, irrigue encore et toujours le droit de l’Union : il n’a jamais cessé, et très certainement, ne saurait jamais être clos.

Mais si la vitalité du pluralisme constitutionnel ne fait guère de doute, la question n’a cessé d’être rediscutée et réinvestie depuis. Un tournant doctrinal s’est notamment produit autour des réflexions conduites sous la direction d’H. Gaudin dans l’opuscule Réseau de normes, réseau de juridictions : Le nouveau paradigme des droits fondamentaux en Europe, entre primauté et clause la plus protectrice de l’article 53 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cet ouvrage prolonge la perspective d’un « pluralisme en réseaux », où la protection des droits fondamentaux se pense à l’intersection de plusieurs ordres juridiques, dans une logique de circulation plutôt que de hiérarchie.Depuis lors, la doctrine comme la jurisprudence n’ont cessé d’affiner ce paradigme du « réseau » : les dialogues horizontaux entre juges – qu’il s’agisse de la CJUE, de la CEDH ou des cours constitutionnelles nationales – traduisent moins une concurrence qu’une interdépendance. Le pluralisme constitutionnel apparaît ainsi comme une méthode : une manière d’organiser la coexistence des ordres juridiques par le droit du dialogue, plutôt que par celui de la suprématie. Loin d’avoir été dépassée, l’idée d’un pluralisme ajusté, flexible, reste à l’heure actuelle l’une des clés de compréhension les plus fécondes de l’intégration européenne. Voilà pourquoi, vingt ans après Omega, la leçon demeure intacte : la tolérance constitutionnelle n’est pas une faiblesse, mais la condition même d’une Union capable de se repenser et de composer avec la diversité de ses membres sans renoncer à la cohérence de ses valeurs.

Trois enseignements à garder vivants

Par ailleurs, revisiter Omega à la lumière des évolutions jurisprudentielles offre au moins trois leçons toujours fertiles :

La tolérance constitutionnelle comme cadre interprétatif (i) : l’Union ne doit pas gommer les traditions nationales, mais les soumettre à un examen, les insérer dans un réseau normatif partagé. Omega ouvre la voie à ce geste herméneutique, non à une soumission brute, qui persiste.
Le juge de l’Union comme médiateur vigilant (ii) : la CJCE, dans Omega, ne refuse pas la suppression allemande, mais l’encadre seulement. Depuis, les arrêts montrent qu’elle continue d’arbitrer entre la diversité nationale et l’exigence de cohérence juridique (19 novembre 2024, Commission c. République tchèque).
Le noyau des droits fondamentaux comme limite inattaquable (iii) : l’élément décisif d’Omega est que la dignité invoquée ne peut éclipser la liberté économique sans justification sérieuse. Autrement dit, les droits fondamentaux doivent être toujours protégés de façon effective. Puisque cette garantie est une promesse à (entre)tenir. Partant, le concept d’« identité constitutionnelle » doit également être limité par ce même principe : comme on a pu l’observer ailleurs, l’« identité constitutionnelle » ne peut servir de prétexte pour amoindrir des garanties fondamentales.

Un anniversaire porteur d’enseignements et d’engagements

Si nous « souhaitons un bon anniversaire » aujourd’hui à Omega, ce n’est pas pour le figer dans le marbre du passé, comme le serait une « entité muséale », mais pour en raviver la charge critique. Alors que la Pologne et la Slovaquie inscrivent dans leurs constitutions des affirmations de « préférence nationale », l’arrêt de 2004 nous rappelle, avec la force de l’évidence, que l’Union ne peut se réduire à une Europe à géométrie variable, une Union à la carte. Et, plus encore, que l’« identité constitutionnelle », comprise comme soupape de sûreté de la souveraineté, n’a de légitimité que si elle demeure enchâssée dans un horizon commun de libertés et de droits fondamentaux. Sur ce point, Omega avait déjà livré un enseignement important : la « tolérance constitutionnelle » n’est pas le signe d’une Europe vacillante, flottante au gré des replis nationaux, ni une neutralisation insidieuse du principe de primauté. Elle ne saurait justifier une priorité nationale. Elle n’a qu’un but : assurer l’unité dans la diversité et garantir l’effectivité des droits fondamentaux. Ceux-ci peuvent certes se concrétiser différemment selon les États, mais leur protection, elle, demeure non négociable.

Pour autant, vingt et un ans après Omega, le débat est loin d’être terminé. L’actualité jurisprudentielle et doctrinale montre combien les tensions persistent sur cette frontière entre respect des « identités constitutionnelles » et suprématie du droit de l’Union. En effet, on le démontrait, l’Étude annuelle 2024 du Conseil d’État, consacrée à la souveraineté, en fournit une illustration saisissante. Le rapport exprime une préoccupation explicite face à ce qu’il perçoit comme une interprétation généreuse par la CJUE de ses propres prérogatives. Finalement, le Conseil d’État conteste l’idée que l’identité constitutionnelle puisse être déterminée par la seule Cour de justice. Ce sont, on le soulignait déjà, les États membres qui doivent avoir le « dernier mot ». Ce rappel n’est pas innocent : il montre combien la tension identitaire révélée par Omega reste au cœur du droit de l’UE. L’équilibre entre pluralisme constitutionnel et primauté du droit européen demeure précaire, oscillant entre reconnaissance de l’idiosyncrasie et sauvegarde du commun.

À cet égard, sans nul doute, Omega conserve une valeur d’exemple : il montre qu’il est possible d’articuler les particularités nationales sans renoncer aux droits fondamentaux et au contrôle de proportionnalité, ainsi que d’accueillir la diversité sans compromettre la cohérence normative. Ainsi, il n’est pas seulement un arrêt du passé, mais un repère herméneutique pour l’avenir – un point d’équilibre fragile, mais bien nécessaire, entre la fidélité aux identités constitutionnelles et la primauté du droit commun européen.

Un anniversaire, pour mémoire et pour l’avenir – vingt-et-un ans après, nous savons qu’Omega n’a pas dit son dernier mot

Vingt-et-un ans après, l’arrêt Omega n’a rien d’une relique poussiéreuse. Il demeure, au contraire, une source vive, une matrice qui irrigue – et doit encore irriguer – le droit de l’Union. En consacrant la dignité humaine comme limite à la libre circulation, mais sans jamais en faire un prétexte à l’isolement, il a tracé une voie : celle d’une Europe capable de composer avec ses diversités tout en préservant un horizon commun. Le message d’Omega, aujourd’hui encore, est simple mais décisif : la tolérance constitutionnelle ne saurait être le masque d’une Europe du « car tel est notre bon plaisir ». Elle est, en définitive, la traduction la plus exigeante du cri de ralliement de l’Union. La reconnaissance des différences n’a de sens que si elle sert la protection effective des droits et libertés, socle intangible du projet européen. Alors que le spectre de l’« identité constitutionnelle » est mobilisé pour s’opposer aux droits fondamentaux, contourner l’État de droit et se dérober au processus intégratif pour lui préférer la voie de l’unilatéralisme, Omega rappelle avec force que cette « identité » ne peut être comprise qu’en alliance, et jamais en concurrence, avec la protection des droits et libertés. Il rappelle aussi que l’Union s’est construite et continue de se construire dans le dialogue : un dialogue qui cherche le compromis, non l’impérialisme ; un dialogue qui conjugue les différences sans jamais sacrifier les horizons communs. Accepter des concrétisations différentes, oui ; tolérer des violations, non. Omega demeure un arrêt-phare, une source et un signal fort : il continue d’éclairer la jurisprudence, de nourrir les débats, et de rappeler à la CJUE comme aux États membres que la diversité n’est pas un prétexte à la désunion, mais davantage une exigence de fidélité au projet européen. C’est là, à n’en pas douter, la véritable promesse d’Omega : celle d’une Europe capable de conjuguer pluralité et unité, diversité et droit commun, sans jamais conjurer l’esprit des valeurs qui la fondent.

Longue vie à Omega ! – et longue vie à cette « tolérance constitutionnelle », visage le plus précieux de l’intégration européenne et du pluralisme qui la compose.

[1] K. Lenaerts, « Les valeurs de l’Union européenne et le pluralisme constitutionnel », Annales de Droit de Louvain, n° 76, 2016, pp. 183-194, spéc. pp. 191-192.

[2] Étude annuelle 2024 sur la souveraineté, p. 376.

Thomas Escach-Dubourg

Les carences françaises dans la répression des violences sexuelles devant la Cour européenne des droits de l’homme : quels enseignements du modèle espagnol ?

de Nuances du Droit

On 5 octobre 2025

dans Autres, Droit européen, Droits de l'Homme

Commentaire de CEDH, 4 septembre 2025, E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France, req. n° 30556/22

Par un arrêt E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France du 4 septembre, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a considéré que la France avait manqué d’instaurer des dispositions incriminantes et réprimant les actes sexuels non consentis, et de les appliquer de façon effective (v. ici et ici). Cette décision s’inscrit dans la suite de l’arrêt L. et autres c. France du 24 avril dernier, à l’occasion de laquelle la Cour EDH avait déjà constaté les lacunes du système pénal français. Tandis que l’affaire L. et autres c. France concernait la répression d’actes subis par des mineures, l’affaire E.A. concerne une relation née dans le cadre du travail.

L’arrêt de la CEDH intervient alors que la France est en voie d’adopter une proposition de loi visant à intégrer la notion de consentement dans la définition du viol. Alors que l’Espagne a déjà franchi ce pas par la Loi organique 10/2022 de garantie de la liberté sexuelle, dite loi du « seulement oui veut dire oui » (« ley del “solo si es sí” »), cette intégration fait l’objet de vives controverses juridiques en France (v. ici, ici, ici, ici et là). Sur la base de l’arrêt de la CEDH du 4 septembre dernier, apparaissent les enjeux d’une transformation du système pénal français à même de réprimer les actes sexuels non consentis, à la lumière de l’expérience espagnole.

Ce que dit la Cour européenne des droits de l’homme

L’affaire E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France concernait une ressortissante française ayant rejoint le service de pharmacie d’un centre hospitalier dirigé par le Dr K.B., de 16 ans son ainé. Elle avait été recrutée dans le cadre d’un contrat temporaire, en vue de se former à des fonctions d’encadrement et travaillait sous la supervision directe d’une cadre supérieure de santé, Mme A. K. Le 12 juin 2013, E.A. fut placée en arrêt de travail, puis elle fut hospitalisée en service de psychiatrie en raison d’une dépression sévère. E.A. révéla à A.K. qu’elle avait une relation intime avec K.B. et que celui-ci la harcelait. Elle fit part du caractère sadomasochiste de leur relation. Le 30 juillet 2013, le directeur adjoint du CH signala les faits au procureur de la République territorialement compétent, en indiquant spécifiquement qu’E.A. avait dénoncé une situation « d’emprise » et des « relations sexuelles forcées ». Par ailleurs, K.B. fut suspendu de ses fonctions le 5 août 2013, avant d’être révoqué du corps des praticiens hospitaliers.

Le 13 août 2013, le conseil d’E.A. déposa plainte à l’encontre de K.B. des chefs de viols aggravés, d’agressions sexuelles, de violences volontaires, de harcèlement moral, de harcèlement sexuel et d’abus de faiblesse. Le 28 février 2014, le procureur de la République ouvrit une information judiciaire à l’encontre de K.B. des chefs de violences volontaires et de harcèlement sexuel. K.B. fut renvoyé devant le tribunal correctionnel lequel, par un jugement du 25 septembre 2018, déclara K.B. coupable de violences volontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure à huit jours et de harcèlement sexuel par une personne abusant de l’autorité que lui confère sa fonction. K.B. fit appel de ce jugement et, par un arrêt du 27 mai 2021, la Cour d’appel de Nancy infirma totalement le jugement rendu en première instance, relaxa K.B. de l’ensemble des chefs de la prévention et rejeta en conséquence les demandes d’indemnisation des parties civiles. Par ailleurs, le tribunal correctionnel ainsi que la cour d’appel rejetèrent les demandes d’E.A. et de l’Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail (AVFT) tendant à la requalification des faits en agressions sexuelles aggravées. E.A. et l’AVFT se pourvurent en cassation et, le 16 février 2022, la Cour de cassation déclara les pourvois non admis.

Dans ce contexte, la CEDH condamne la France pour violation de ses obligations positives en vertu des articles 3 (interdiction des traitements inhumains ou dégradants) et 8 (droit au respect de la vie privée) de la Convention européenne des droits de l’homme (la Convention), sous les angles matériel et procédural[1].

En effet, le viol et les agressions sexuelles graves tombent sous l’empire de l’article 3 de la Convention et mettent en jeu des valeurs fondamentales et des aspects essentiels de la « vie privée » au sens de l’article 8 de la Convention (§131). En découlent des obligations positives qui doivent être interprétées à la lumière des instruments internationaux pertinents (§132), et en particulier de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, dite Convention d’Istanbul, du 11 mai 2011. Ces obligations positives se déclinent en l’adoption de dispositions pénales incriminant et réprimant de manière effective tout acte sexuel non consenti, et en l’application de ces dispositions au travers d’enquêtes et de poursuites effectives (§§133 s., v. aussi les principes présentés dans l’arrêt L. et autres c. France, §§192-202).

Or, dans l’affaire E.A., la CEDH a constaté, d’une part, les lacunes du cadre juridique en vigueur à la date des faits (§§148 s.). D’autre part, la CEDH a relevé les défaillances rencontrées lors de la mise en œuvre de ce cadre juridique tenant à la fois à l’exclusion des atteintes sexuelles dénoncées par la requérante du cadre de l’enquête, au caractère parcellaire des investigations, à la durée excessive de la procédure, et aux conditions d’appréciation du consentement de la requérante par les juridictions de jugement (§§152 s.). Sur ce dernier point, la CEDH a considéré que la Cour d’appel de Nancy a exposé la requérante à une forme de « victimisation secondaire » (§170).

Une réticence française à reconnaître l’absence de consentement, en contraste avec le droit espagnol

La CEDH relève d’abord l’absence de la notion de consentement dans la définition du viol qui est constitué par un tout acte de pénétration sexuelle, ou tout acte bucco-génital, « commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise » (art. 222-23 du Code pénal). De même, l’agression sexuelle est constituée par « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou sur surprise » (art. 222-22, al. 1^er du Code pénal). Dans le même temps, la CEDH reconnaît que la Cour de cassation prend de longue date le défaut de consentement en considération dans sa jurisprudence (§148). L’absence de consentement est appréhendée à partir d’éléments objectifs qui se focalisent sur le comportement de l’auteur. Il peut notamment résulter d’une « contrainte », aussi bien physique que morale, en tant qu’élément matériel de l’infraction. L’intention coupable, comme élément moral de l’infraction, suppose encore que l’auteur ait agi en ayant conscience de contraindre la victime.

Toutefois, dans le cas d’espèce, il faut relever que le tribunal correctionnel a rejeté la demande de requalification des faits reprochés à K.B. en agressions sexuelles aggravées au motif qu’il n’était pas établi qu’ils aient été commis avec violence, contrainte, menace ou surprise. Partant, il n’a tiré aucune conséquence, en particulier au regard de la « contrainte », du fait que « que la requérante présentait des fragilités psychiques et émotionnelles connues de K.B., que celui-ci exerçait à son égard une autorité fonctionnelle dont il avait abusé, qu’il l’avait menacée de représailles professionnelles, qu’il avait eu à son égard un comportement agressif et humiliant ayant causé une dégradation progressive de son état de santé physique et mentale et qu’E.A. avait accepté de se soumettre à ses exigences compte tenu de son comportement au travail » (§161). Cette affaire est donc bien un exemple flagrant de ce que le Groupe d’experts sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (GREVIO) dénonçait, dans son premier Rapport d’évaluation de référence sur la France du 19 novembre 2019 : la définition du viol en droit français engendre une « forte insécurité juridique générée par les interprétations fluctuantes des éléments constitutifs que sont la violence, la contrainte, la menace ou la surprise ».

Or, la Convention d’Istanbul, ratifiée par la France en 2014, prévoit bien que doivent être érigés en infractions pénales les actes sexuels « non consentis » (Convention d’Istanbul, art. 36). D’ailleurs, de nombreux États européens se sont conformés à ces engagements internationaux.

Depuis la loi organique de 2022, le droit pénal espagnol prévoit que l’agression sexuelle est constituée par « tout acte qui attente à la liberté sexuelle contre une autre personne, sans son consentement » (art. 178.1 du Code pénal espagnol). Le viol est une forme qualifiée d’agression sexuelle, spécifiquement lorsque l’acte comporte une pénétration (art. 179 du Code pénal espagnol).

À l’échelle de l’Union européenne, en revanche, la directive (UE) 2024/1385 sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, adoptée le 14 mai 2024, ne contient finalement pas de définition commune du viol, contrairement à la proposition initiale de la Commission sur laquelle un accord politique avait été trouvé entre le Parlement européen et le Conseil en février 2024. Or, la France a compté parmi les pays s’étant opposés à cette harmonisation de la définition du viol (v. ici).

Depuis, plusieurs propositions de loi ont néanmoins été déposées afin d’intégrer l’absence de consentement à la définition du viol et des agressions sexuelles, au nombre desquelles figure la proposition de loi n^o 842 enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 21 janvier 2025. Dans un avis rendu le 6 mars 2025, le Conseil d’État propose de définir le consentement en précisant que celui-ci « doit être libre et éclairé, spécifique, préalable et révocable ». Le texte a été adopté en première lecture à l’Assemblée nationale et au Sénat, et la commission mixte parlementaire est désormais attendue.

L’intégration du consentement comme critère d’incrimination : l’enseignement du droit espagnol

D’après la CEDH « [l]’enquête et ses conclusions doivent porter avant tout sur la question de l’absence de consentement » (§140) et « il incombe aux juridictions de jugement d’apprécier le consentement en procédant à une évaluation contextuelle des circonstances environnantes de l’espèce » (§142). À travers son arrêt, la CEDH met en lumière trois aspects essentiels de l’intégration du consentement dans la définition du viol, dont les enjeux sont déterminants pour l’incrimination et la répression des violences sexuelles.

Premièrement, le consentement est identifié comme traduisant « la libre volonté d’avoir une relation déterminée » (§140). La CEDH rappelle notamment sa jurisprudence constante en vertu de laquelle tout acte sexuel non consenti doit être incriminé et réprimé de façon effective, « y compris lorsque la victime n’a pas opposé de résistance physique » (§134, v. aussi M.C c. Bulgarie, §§ 155-166). Dans le cadre de la loi espagnole, le consentement est vérifié lorsque la personne l’a « manifesté librement, par des actes qui, eu égard aux circonstances, expriment de manière claire sa volonté » (art. 178.1 du Code pénal espagnol). Ce « modèle positif du consentement » (« modelo positivo de consentimiento » ou « yes model ») s’inscrit dans un effort nécessaire pour « englober la situation de toutes les victimes non consentantes, notamment lorsque celles-ci sont en état de sidération » (v. Rapport du GREVIO, §192). À l’inverse, le GREVIO a souligné que la difficulté du droit pénal français réside dans l’obligation de caractériser la violence, la contrainte, la menace ou la surprise pour établir l’élément matériel, ce qui exclut toute autre voie de reconnaissance du défaut de consentement.

Deuxièmement, la CEDH affirme que le consentement est « par nature révocable » (§169). En effet, la libre volonté doit être observée « au moment où [la relation sexuelle] intervient » (§140) et « aucune forme d’engagement passé n’est susceptible de caractériser un consentement actuel » (§169). En l’espèce, la signature d’un « contrat maître-chienne » entre E.A. et K.B. n’était pas de nature à établir le consentement de la victime à l’ensemble des pratiques sexuelles violentes et des humiliations qu’elle avait ultérieurement dénoncées, contrairement à ce qu’a pu affirmer la Cour d’appel. En réalité, la CEDH a même considéré que la prise en compte d’un tel élément par la Cour d’appel « a exposé [E.A.] à une forme de victimisation secondaire, un tel raisonnement étant à la fois culpabilisant, stigmatisant et de nature à dissuader les victimes de violences sexuelles de faire valoir leurs droits devant les tribunaux » (§170). Au contraire, la CEDH a replacé la « négociation » de ce « contrat », en tout état de cause nul et inopposable, au cœur de la stratégie de coercition mise en place par K.B. Elle complète ainsi les circonstances dans lesquelles un État partie à la Convention peut manquer à ses obligations de protéger la dignité d’une personne en l’exposant à une « victimisation secondaire » (v. ici). Par conséquent, dans le contexte des violences sexuelles, il ne s’agit certainement pas de comprendre la notion de consentement comme étant à la base d’un engagement contractuel (v. ici et ici). Le caractère révocable du consentement à un acte sexuel écarte nécessairement le risque d’une « contractualisation » des relations humaines redouté par certains (v. ici et ici ; sur la précision du caractère révocable du consentement, à l’occasion de la réforme espagnole, v. ici, §5). D’ailleurs, cette conclusion n’est pas sans rappeler la décision H.W. c. France de la Cour EDH portant sur la valeur du consentement au mariage au regard du devoir conjugal (v. ici). Dans cet arrêt du 23 janvier dernier, la CEDH a jugé qu’était incompatible avec la Convention le prononcé d’un divorce aux torts exclusifs du conjoint ayant refusé d’avoir des relations intimes avec son époux.

Troisièmement, l’absence de consentement doit être identifiée « en tenant compte [des] circonstances » de l’espèce (§140), et en particulier des « circonstances susceptibles de caractériser l’absence de libre consentement aux relations sexuelles » (§128, v. aussi §143). Certaines associations féministes font d’ailleurs valoir la valeur probante dérisoire du « consentement » lorsqu’il est exprimé par une femme victime de violence (V. le Mémoire en tierce intervention de Osez le féminisme ! et 6 autres ONG). En l’espèce, la CEDH relève que les faits doivent être restitués dans leur contexte professionnel, que les agissements de K.B. s’apparentent à un contrôle coercitif ayant créé, comme l’a relevé le juge d’instruction, une « emprise psychologique extrêmement importante » à l’égard d’E.A., et que ces faits ont entraîné « une dégradation progressive de la santé physique et mentale de la requérante », qui était connue de K.B. Il ne s’agit donc pas de se fonder sur la seule perception de la plaignante, mais d’identifier le comportement de l’auteur « susceptible de placer la [victime] dans un état de particulière vulnérabilité et de porter atteinte à sa capacité de discernement » (§166). Il est hors de question de faire peser la preuve du consentement positif sur l’accusé, mais il faut tenir compte de la connaissance par l’auteur de ces éléments de vulnérabilités (§143). Ceci permet d’avoir égard à l’existence d’un lien d’autorité, non pas seulement comme une circonstance aggravante, mais bien à l’étape de l’évaluation du consentement (v. art. 178. 2 du Code pénal espagnol).

Au-delà de la loi : adapter le système pénal à la répression des violences sexuelles

La CEDH reconnaît, enfin, le principal problème rencontré dans les affaires de violences sexuelles : celui de la preuve (§141). En France, rappelons que le taux de classement sans suite est aujourd’hui de 70 % pour les viols et de 65 % pour les agressions sexuelles, et que moins de 7 % des plaintes enregistrées aboutissent à une condamnation (v. ici). Face à ce problème, certains avancent l’« effet [purement] symbolique » d’une réforme visant à insérer la notion de consentement dans la définition du viol (voir ici), voire le risque de « populisme pénal » si la loi est utilisée comme un outil de communication sans que rien ne change sur le terrain (v. ici). En Espagne, des doutes ont bien été émis sur la capacité de la réforme du droit pénal à remédier aux difficultés probatoires (v. ici, p. 277).

Ce qui importe alors est de permettre aux juridictions « d’examiner tous les faits pertinents et de statuer après s’être livrées à une appréciation de l’ensemble des circonstances » (§141). Il est donc légitime de se demander si un changement de paradigme dans la loi pourrait contribuer à une collection des preuves plus efficace par le parquet.

Dans l’affaire E.A., la CEDH constate précisément les défaillances de la mise en œuvre du cadre juridique au stade des investigations et des poursuites. Celles-ci se sont limitées aux chefs d’accusation de violences volontaires et de harcèlement sexuel aggravé, malgré des allégations défendables de viol et d’agressions sexuelles, et alors même que K.B. a été poursuivi pour des faits qui s’apparentent à des violences sexuelles, et notamment à des pénétrations anales non consenties. La CEDH relève aussi le manque de célérité et de diligence raisonnable, nécessaires à l’effectivité de l’enquête (§§156 s.). Elle constate que les investigations ont été lacunaires quant au « contexte d’emprise exercée par K.B. », notamment concernant l’étude de la correspondance d’E.A. et K.B. et la collecte d’éléments de preuves supplémentaires. Elle mentionne aussi la tardiveté de la saisie du matériel informatique de K.B. ayant entrainé le dépérissement des preuves numériques. Elle regrette encore l’absence d’investigations complémentaires afin d’établir un lien éventuel entre la capacité d’E.A. à consentir librement à des relations sexuelles et le constat d’un « traumatisme psychique d’une rare intensité et les signes cliniques d’un “syndrome de l’otage” » présentés par la requérante. Elle remarque enfin la durée globale de la procédure d’enquête et de jugement (de huit ans et six mois), la clôture de l’information judiciaire ayant, en particulier, été retardée de plus d’un an en raison des difficultés rencontrées pour faire réaliser une expertise psychiatrique de K.B.

Finalement, si la loi pénale a pour objet essentiel d’organiser la vie en société, la vertu pédagogique de la loi mérite également d’être soulignée. Il est évident que le droit pénal ne doit pas être en tous points régi par le débat public. Dans le même temps, l’opinion publique a indubitablement été un moteur de l’ajustement de l’Espagne à ses engagements internationaux. En effet, la réforme du droit pénal a suivi une affaire dite de la Manada ayant eu un fort retentissement médiatique (v. ici et là). En France, le procès dit des viols de Mazan a fait ressurgir la question de l’introduction de la notion de consentement dans la définition du crime de viol (v. ici). À l’heure où plusieurs affaires concernant la France sont toujours pendantes devant la CEDH, il apparaît indispensable de combiner l’aboutissement de la réforme législative avec une adaptation structurelle du système pénal, à l’instar de l’évolution déjà engagée en Espagne.

[1] La Cour EDH s’est prononcée au fond sur la seule requête d’E.A. Elle a conclu à l’inadmissibilité ratione personae de la requête de l’AVFT (§§101-103).

Nuances du Droit

Par Maéva DESPAUX

Docteure en droit public de l’Université Toulouse-1 Capitole et l’Université Pompeu Fabra

Le principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France : Expression de la souveraineté nationale ou élément du statut d’État membre de l’Union européenne ?

de JA

On 29 septembre 2025

dans Droit européen, Droit international, Droits de l'Homme

Quelques réflexions autour de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juin 2025, Association la Cimade et autres, n°2025-1144 QPC

Le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité concernant l’article L 572-3 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit d’asile. Les dispositions concernées interdisent de transférer un demandeur d’asile vers l’Etat membre de l’Union européenne responsable de l’examen de la demande d’asile en cas de défaillances systémiques de cet Etat. Les associations requérantes considéraient qu’en ne prévoyant pas une telle interdiction lorsque l’Etat concerné manque à ses obligations en matière de protection internationale en vertu du règlement Dublin III du 26 juin 2013, les dispositions litigieuses méconnaitraient le droit d’asile garanti par le quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et l’article 53-1 de la Constitution du 4 octobre 1958. Elles estimaient notamment que le droit d’asile constitue un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France qui donnerait une compétence dérogatoire à la République française d’examen de la demande d’asile en cas de manquement de l’Etat responsable à ses engagements au titre de la protection internationale. Elles demandèrent au Conseil constitutionnel de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne pour interpréter les dispositions concernées du règlement du 26 juin 2013.

Dans la lignée de sa jurisprudence antérieure, le Conseil constitutionnel prononce un non-lieu à statuer[1].

Il considère, d’une part, qu’en l’absence d’une mise en cause d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, il « n’est pas compétent pour contrôler la conformité à la Constitution de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive ou des dispositions d’un règlement de l’Union européenne »[2], d’autre part, qu’il « n’est compétent pour contrôler la conformité des dispositions contestées aux droits et libertés que la Constitution garantit que dans la mesure où elles mettent en cause une règle ou un principe qui, ne trouvant pas de protection équivalente dans le droit de l’Union européenne, est inhérent à l’identité constitutionnelle de la France »[3]. Dès lors que les dispositions législatives litigieuses « se bornent à tirer les conséquences nécessaires de celles du paragraphe 2 de l’article 3 du règlement du 26 juin 2013 auxquelles elles font expressément référence »[4] et dès lors que « le droit d’asile (…) est également protégé par le droit de l’Union européenne », les exigences constitutionnelles qui en découlent « ne constituent donc pas des règles ou des principes inhérents à l’identité constitutionnelles de la France »[5].

En déclinant ainsi, en l’espèce, sa compétence de contrôle de constitutionnalité de normes européennes d’adaptation du droit interne au droit de l’Union européenne et en ne renvoyant pas de question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, le Conseil constitutionnel confirme que la découverte et la mise en œuvre du principe inhérent à l’identité constitutionnelle de France sont vouées à ne pas entraver l’articulation de l’ordre juridique de l’Union européenne et de l’ordre juridique français.

Si en apparence, le principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France est perçu comme un principe de sauvegarde de la souveraineté nationale (I), il s’avère en réalité comme un principe de bon fonctionnement de l’Union européenne dans ses rapports avec la France et constitue un élément du statut d’Etat membre de l’Union européenne (II).

I. En apparence, un principe de sauvegarde de la souveraineté nationale

De prime abord, le principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, apparu dans la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006, n°2006-540 DC, apparaît comme un instrument de résistance la France ou comme l’ultime rempart face à la toute-puissance des normes européennes[6]. Il est tentant d’embrayer dans cette direction et d’inscrire ce principe dans le sillage de la jurisprudence de certaines cours constitutionnelles et cours suprêmes nationales en lutte contre la primauté du droit de l’Union européenne à travers l’affirmation de l’identité étatique[7]. En effet, il est utilisé par le Conseil constitutionnel pour contrôler la constitutionnalité d’une loi de transposition d’une directive européenne ou de l’adaptation du droit interne à un règlement européen. Selon la formule devenue rituelle : « la transposition d’une directive ou l’adaptation du droit interne à un règlement ne sauraient aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »[8]. Autrement dit, sans aller jusqu’à certaines extrémités, comme celle du Tribunal constitutionnel polonais qui déclare certains principes et dispositions du droit primaire de l’Union européenne comme contraires à la Constitution polonaise[9], ou encore celle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande qui exerce un contrôle de l’ultra vires des arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne[10], ni brandir des avertissements explicites de recours éventuel au contrôle de l’ultra vires à l’adresse de la Cour de justice de l’Union européenne comme le fait du Conseil d’Etat[11], le Conseil constitutionnel ne pose pas moins une limite à la primauté du droit de l’Union.

Au-delà des apparences, faut-il pour autant y voir l’instrument d’un souverainisme échevelé du Conseil constitutionnel ou plutôt celui de la prise en compte par lui de la logique de la Constitution européenne de la France[12], qui marque l’appartenance de la République française à l’Union européenne, et donc la construction progressive, en dialogue avec la Cour de justice, des éléments du statut d’un Etat membre de l’Union européenne ?

II. En réalité, un élément du statut d’Etat membre de l’Union européenne

Une lecture sous l’angle des rapports de systèmes juridiques privilégie un regard fonctionnel de l’identité constitutionnelle en voyant celle-ci comme un instrument de régulation de ces rapports[13]. Une approche en termes d’intégration européenne est en harmonie avec cette lecture mais elle va plus loin : en dégageant la catégorie de principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, le Conseil constitutionnel pose les jalons des éléments du statut d’un Etat membre de l’Union[14] vu du droit constitutionnel français. Sous cet angle, la décision 2025-1144 QPC donne quelques indications instructives et devenues classiques : dans les visas figure la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, signe du fait que la protection des droits fondamentaux par l’ordre juridique de l’Union européenne est pris en compte par un Etat membre comme la France ; dans les considérants, la référence à l’article 88-1 de la Constitution souligne explicitement la dimension constitutionnelle de l’appartenance de la République à l’Union européenne. Une telle imbrication constitutionnelle de l’ordre juridique de l’Union européenne et de l’ordre juridique français est la manifestation de l’articulation étroite de l’entité englobante (l’Union européenne) et des entités englobées (les États membres) dans un ensemble non étatique en quête de qualification juridique adéquate.

À cet égard, il semble y avoir un décalage entre l’usage immodéré de mot et du concept de souveraineté dans la vie politique, dans certains courants doctrinaux et par certaines institutions nationales et supranationales, et de leur discrétion tant dans le droit primaire que dans la jurisprudence de la Cour de justice et des juridictions nationales. En effet, « le contournement de la terminologie de la souveraineté » a été mis en lumière[15], l’utilisation des expressions « identité nationale » (article 4 §2 du Traité sur l’Union européenne)[16] et « identité constitutionnelle » étant privilégié dans l’articulation de l’ordre et du système juridiques de l’Union européenne d’un côté, et de l’ordre et du système juridique des Etats membres de l’autre côté.

Le glissement vers la construction d’un statut juridique de l’Etat membre n’est pas que sémantique. En raison au moins du partage des valeurs communes entre les Etats membres de l’Union et l’Union elle-même proclamé à l’article 2 du Traité sur l’Union européenne[17], l’identification d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France s’avère une tâche complexe. Du fait de l’appartenance constitutionnelle de la France à l’Union européenne, cette catégorie est vouée à demeurer marginale[18]. Si, sur la base de l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, le Conseil constitutionnel lui a bien donné un contenu à travers « l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administratives générales »[19], cette jurisprudence est loin d’avoir convaincu[20]. Il est en effet difficile de démontrer qu’un tel principe est véritablement spécifique à l’identité constitutionnelle de la France. Si on trouve de nombreux arguments en faveur de la qualification de la laïcité ou de la forme républicaine du gouvernement comme des principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France, il est beaucoup plus difficile d’étoffer cette catégorie dès lors que l’Union européenne garantit des principes équivalant à ceux que l’on peut mettre en avant en droit interne. C’est la leçon que l’on peut tirer de la décision Association La Cimade et autres du 27 juin 2025. La garantie accordée au droit d’asile par l’article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[21] neutralise la qualification du droit d’asile comme principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France.

La catégorie des principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France constitue davantage une soupape de sûreté dans un ensemble constitutionnel européen composé d’Etats membres qu’un véritable bouclier contre une prétendue suprématie et une supposée domination de l’Union européenne[22].

[1] https://libertescheries.blogspot.com/2025/07/le-droit-dasile-nest-pas-un-principe.html

[2] Cons. constit, n°2025-1144 QPC, cons. 6 ; Cons. const., n°2021-940 QPC du 21 oct. 2021, Société Air France, cons. 9 https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000044213116

[3] Cons. constit, n°2025-1144 QPC, cons. 10; Cons. const., n°2021-940 QPC, cons. 13.

[4] Cons. constit, n°2025-1144 QPC, cons. 9.

[5] Cons. constit, n°2025-1144 QPC, cons. 15.

[6] https://www.youtube.com/watch?v=o0EVBWwDh10

[7] L. Burgorgue-Larsen (dir.), L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Paris, Pédone, 2011.

[8] Cons. constit, n°2025-1144 QPC, cons. 8 ; Voir la formule initiale limitée à la transposition des directives : Cons. const., n°2006-540 DC du 27 juil. 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, cons. 19.

[9] Th. Douville et H. Gaudin, « La décision du Tribunal constitutionnel polonais du 7 octobre 2021 dans l’affaire K 3/21 », D. 2021, n°44, p. 2304.

[10] Parmi une abondante littérature, D. Urania Galleta, J. Ziller, « Les violations flagrantes et délibérées du droit de l’Union par l’arrêt « inintelligible » et « arbitraire » du Bundesverfassungsgericht dans l’affaire Weiss », RTD Eur. 2020, p. 855 ; S. Kaufmann, « Le Bundesverfassungsgericht et les limites à la primauté du droit de l’Union. Confrontation ou complémentarité dans l’intégration européenne ? », RTD Eur. 2017, p. 59 ; A. Pliakos, « Le contrôle de l’ultra vires et la Cour constitutionnelle allemande : le retour au dialogue loyal », Rev. UE, 2012, p. 21.

[11] Si dans l’exercice de sa fonction contentieuse, le Conseil d’Etat n’a pas cédé aux pressions d’y recourir (CE, Ass., 21 avril 2021, French Data Network ; Th. Douville et H. Gaudin, « Un arrêt sous le signe de l’exceptionnel », D. 2021, p. 1268), dans son Etude annuelle sur la souveraineté ; La souveraineté, Etudes et Documents du Conseil d’État 2024, La Documentation française), il nie à la Cour de justice la compétence de définir l’identité constitutionnelle et conteste l’interprétation volontariste du droit de l’Union par celle-ci : « il n’est pas envisageable que l’identité constitutionnelle soit in fine définie par la Cour de justice de l’Union européenne, fut-ce au terme, comme elle le suggère, d’un dialogue entre juges » (La souveraineté, EDCE 2024, , op.cit. p. 376).

[12] H. Gaudin (dir.), La Constitution européenne de la France, Dalloz, 2017.

[13] M. Guerrini, L’identité constitutionnelle de la France, Thèse, Aix-Marseille, 2014.

[14] H. Gaudin (dir.), L’Etat membre de la Communauté et de l’Union européenne, Annuaire de Droit Européen, vol. 2, 2004, Bruxelles, Bruylant, pp. 3 et s. ; L. Potvin-Solis (dir.), Le statut de l’Etat membre de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2017 ; B. Nabli, L’Etat intégré. Contribution à l’étude de l’Etat membre de l’Union européenne, Paris, Pédone, 2019 ; B. Nabli (dir.), L’Etat intégré. Un nouveau type d’Etat européen. Le cas de la France, Bruxelles, Bruylant, 2022.

[15] H. Gaudin, « L’identité de l’Union européenne au prisme de la souveraineté de ses Etats membres », Revue générale [En ligne], n°57741.

[16] Article 4§2 T.U.E : L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre.

[17] Article 2 T.U.E : L’Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes.

[18] D. Spielmann, conclusions du 11 mars 2025 sur Commission c. Pologne, aff. 448/23.

[19] Cons. const., n°2021-940 QPC, cons. 15.

[20] Par ex. J. Roux, « Les principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France existent !. A propos de Conseil constitutionnel, 15 octobre 2021, 2021-940 QPC », D. 2022, p. 50.

[21] Article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : Le droit d’asile est garanti dans le respect des règles de la convention de Genève du 28 juillet 1951 et du protocole du 31 janvier 1967 relatifs au statut des réfugiés et conformément au traité sur l’Union européenne et au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Pour une recherche récente à ce sujet : M. Despaux, Le droit d’accès à la protection internationale dans l’Union européenne. Etude de l’impact de l’article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne sur l’accès à un territoire et à une procédure, Thèse Université Toulouse Capitole, Université Pompeu Fabra de Barcelone, 10 juillet 2025.

[22] Sur ce blog : Th. Escach-Dubourg, « Quand l’identité constitutionnelle s’embrase. Plaidoyer contre son détournement », Nuances du droit [En ligne].

Joël Andriantsimbazovina

Les valeurs de l’Union européenne : fondements, effectivité et mise à l’épreuve

de TD

On 22 septembre 2025

dans Dossiers thématiques

I. Textes juridiques européens

Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 7 décembre 2000.
Articles 2 et 3 TUE.
Article 6 TUE.
Article 7 TUE.
Articles 49 et 50 TUE.

II. Principales jurisprudences

CJUE, GC, 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, aff. C-64/16.
CJUE, GC, 5 novembre 2019, Commission européenne c. Pologne, aff. C-192/18.
CJUE, GC, 19 novembre 2019, A. K. c/ Krajowa Rada Sądownictwa et CP, DO c/ Sąd Najwyższy, aff. jtes C-585/18, C-624/18 et C-625/18.
Ordonnance du 8 avril 2020
CJUE, GC, 26 mars 2020, Miasto Łowicz, aff. C-558/18 et C-563/18
CJUE, 27 octobre 2021, Commission c/ Pologne, aff. C-204/21.
CJUE, 16 février 2022, Hongrie et Pologne c/ Parlement et Conseil, C-156/21 et C-157/21.

III. Jurisprudence nationale

Tribunal constitutionnel polonais, 7 octobre 2021, n° K 3/21.

IV. Conclusions d’avocats généraux

Conclusions de M. Dean Spielmann, 11 mars 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C-448/23.
Conclusions de Mme Tamara Ćapeta, 5 juin 2025, Commission européenne c. Hongrie, aff. C-769/22.

Pour approfondir :

Sur l’État de droit : C. Vial, « Un paradoxe cohérent et surmontable : Le difficile respect de l’État de droit dans l’Union (des États) de droit », in Mélanges Sudre, LexisNexis, Paris, 2018, pp. 823-831 ; L. Blatière, « La protection évolutive de l’État de droit par la Cour de Justice de l’Union européenne », RDLF 2019 chron. n°31 ; S. Platon, « Le respect de l’État de droit dans l’Union européenne : la Cour de justice à la rescousse ? », RDLF 2019 chron. n°36 ; R. Tinière, « État de droit et valeurs de l’Union européenne », RDLF 2019 chron. n°57 ; A. Perego, « La jurisprudence de la Cour de justice sur l’indépendance judiciaire », Revue du droit de l’Union européenne, n° 4, 2019, pp. 129-142 ; Résolution du PE en date du 8 juillet 2021 sur l’élaboration de lignes directrices relatives à l’application du régime général de conditionnalité pour la protection du budget de l’Union (2021/2071(INI)) ; H. Gaudin, « Ce que l’Union européenne signifie : l’identité de l’Union européenne et de ses Etats membres – A propos des arrêts de la CJUE, rendus en Ass. Pl., du 16 février 2022, Hongrie c/Parlement européen et Conseil, C-156/21 et Pologne c/Parlement européen et Conseil, C-157/21. », RTDH, n° 133, 2023, pp. 17-34.
Sur la Pologne et la Hongrie : Commentaires de M. Frans Timmermans concernant l’action de la Commission européenne visant à sauvegarder l’état de droit en Pologne ; L. Pech, S. Platon, « Menace systémique envers l’État de droit en Pologne : Entre action et procrastination », Question d’Europe [En ligne], n°451 ; F. Martucci, « La Pologne et le respect de l’État de droit. Réflexions suscitées par la décision K 3/21 du Tribunal constitutionnel polonais », JCP G, n° 45, 8 Novembre 2021, p. 1181 ; H. Gaudin, « État de droit : nouvelle procédure en manquement contre la Pologne – vers une procédure pilote ? », Dalloz actualité, 19 janvier 2022 .
Pour aller plus loin sur la Pologne : L. Laithier, « L’Union européenne, une Union de droit ? Analyse de la portée du modèle de l’État de droit lors du récent épisode des réformes judiciaires polonaises » ; J.-P. Stroobants, « La commission européenne frappe Varsovie», Le Monde en ligne, 20 déc. 2017 ; A. Salles, « Le recours à l’article 7 du traité européen, Varsovie dénonce “une décision purement politique” », Le Monde en ligne, 21 déc. 2017 ; D. Berlin, « Union européenne, Pologne, le bras de fer continue », JCP G, n° 47, 2019, p. 2087 ; W. Zagorski, « Quand la Cour constitutionnelle polonaise réfute la jurisprudence la CJUE. Observations sous l’arrêt du 7 octobre 2021 », JP Blog [En ligne] ; https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2020-04/cp200047fr.pdf ; https://www.eu-logos.org/2020/04/15/les-atteintes-a-letat-de-droit-en-pologne/
Pour aller plus loin sur la Hongrie : https://www.europarl.europa.eu/news/fr/press-room/20200109IPR69907/etat-de-droit-en-hongrie-et-pologne-la-situation-s-est-deterioree ; https://www.lesoir.be/297742/article/2020-04-29/etat-de-droit-nouveau-recours-de-la-commission-contre-les-reformes-de-la-justice ; A. Boisgontier, « Inscription du “sexe à la naissance” à l’état civil en Hongrie : Un recul significatif pour les droits des personnes trans et intersexes », La Revue des droits de l’homme [En ligne].
Sur le régime général de conditionnalité : Règlement (UE, Euratom) 2020/2092 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2020 relatif à un régime général de conditionnalité pour la protection du budget de l’Union.

1°) L’émergence et la consécration des valeurs

L’affirmation des valeurs de l’Union européenne s’inscrit manifestement dans un vaste processus de constitutionnalisation de l’intégration européenne, véritable fil directeur de son évolution depuis les premières Communautés européennes. La consécration des fondements de l’Union, désormais inscrite dans le TUE depuis Amsterdam, a été précédée d’une maturation progressive, nourrie à la fois par les textes politiques et par la jurisprudence. Une première vague de références explicites apparaît dès les années 1970, témoignant de la volonté de doter la Communauté d’un socle normatif commun :

Elle fuit suivie d’une deuxième vague particulièrement importante :

Toutefois, ces textes, pour importants qu’ils soient, ne se sont pas immédiatement traduits par des dispositions de droit positif. Leur portée est restée essentiellement programmatique, même si certaines clauses des traités, ainsi que plusieurs positions jurisprudentielles, en annonçaient déjà les contours. On peut ainsi voir, dans le préambule du traité CEE du 25 mars 1957 ou dans celui de l’Acte unique européen du 28 février 1986, des références explicites à ces principes, attestant de leur présence latente bien avant leur consécration formelle.

Il a fallu attendre l’adoption du TUE en 1992 pour que ces fondements soient expressément inscrits dans les traités constitutifs. Le préambule du traité proclamait l’« attachement » des États membres aux principes de liberté, de démocratie, de respect des droits de l’homme, des libertés fondamentales et de l’État de droit. L’article 6 § 1 faisait référence aux systèmes de gouvernement des États membres, tous fondés sur les principes démocratiques, tandis que le § 2 rappelait la protection des droits de l’homme. Le véritable tournant survient, à bien regarder, avec le Traité d’Amsterdam en 1997, qui érige ces principes en « principes fondateurs » de l’Union à valeur contraignante. Désormais inscrits à l’article 6 § 1, ils s’imposent tant aux institutions qu’aux États membres, sous peine de sanctions politiques pouvant aller jusqu’à la suspension de certains droits en cas de violation grave. L’article 6 proclame en toutes lettres : « L’Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que de l’État de droit, principes qui sont communs aux États membres ». Or, cette exigence n’est pas seulement interne : elle s’étend aux États candidats à l’adhésion, tenus de se conformer à ces principes (article 49 TUE), mais aussi aux États tiers, soumis à des clauses de conditionnalité politique dans les accords conclus avec l’Union ou dans les actes unilatéraux leur accordant des avantages.

Il convient également de souligner l’importance de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, proclamée en décembre 2000 lors du Conseil européen de Nice. Depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, le 1^erdécembre 2009, elle a acquis la même valeur juridique que les traités (article 6, paragraphe 1, TUE). La Charte ne se limite pas à réaffirmer les droits existants : elle en précise le contenu et les articule explicitement autour d’un ensemble de valeurs. Son préambule proclame : « Les peuples de l’Europe, en établissant entre eux une union sans cesse plus étroite, ont décidé de partager un avenir pacifique fondé sur des valeurs communes. Consciente de son patrimoine spirituel et moral, l’Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d’égalité et de solidarité ; elle repose sur le principe de la démocratie et de l’État de droit […]. L’Union contribue à la préservation et au développement de ces valeurs communes […] ». Cette référence explicite à la dignité, à la liberté et à l’égalité témoigne d’une volonté – clairement exprimée dans le praesidium de la Convention – de lier l’intégration européenne à un projet éthique et politique, au-delà du seul marché intérieur.

De même, le Traité établissant une Constitution pour l’Europe a constitué un moment fondamental dans la consécration des valeurs de l’Union. Son article I-2 en proposait une formulation solennelle : « L’Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes ». D’ailleurs, le traité s’y référait à la fois dans son préambule et en faisait le fil conducteur de l’ensemble de ses dispositions. Il intégrait la Charte des droits fondamentaux comme sa deuxième partie, offrant dès lors une cohérence nouvelle entre les principes fondateurs de l’Union et la protection des droits et libertés fondamentaux.

La consécration des valeurs atteint son aboutissement avec le Traité de Lisbonne. Celui-ci reprend, à l’article 2 du TUE, la formulation du TECE en érigeant les valeurs en véritable socle constitutionnel de l’Union : « L’Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes ». Cette réécriture marque un vrai tournant : les anciens « principes » deviennent dorénavant des « valeurs », notion plus englobante et dotée d’une portée constitutionnelle accrue. L’énumération initiale (liberté, démocratie, État de droit, respect des droits de l’homme) est augmentée de la dignité et de l’égalité, ainsi que d’une mention explicite des droits des personnes appartenant à des groupes minoritaires – ajout qui visait notamment à rassurer certains États, dont la Hongrie, sur la reconnaissance de leur diversité interne.

Toujours est-il que ces valeurs ne sont pas des pétitions de principe : elles sont assorties de mécanismes de sauvegarde. En ce sens, l’article 7 du TUE organise un contrôle politique permettant de prévenir et de sanctionner toute violation grave et persistante de ces valeurs par un État membre. Cette procédure – parfois qualifiée d’« arme nucléaire » – peut aller jusqu’à la suspension de certains droits, particulièrement du droit de vote de l’État concerné au sein du Conseil. L’exigence de respect des valeurs dépasse aussi le cercle des États membres comme on l’observait préalablement. Elle s’impose à tous les États candidats, qui doivent démontrer leur adhésion effective à ce socle normatif pour pouvoir rejoindre l’Union, ainsi qu’aux États tiers. Ainsi, les valeurs de l’article 2 TUE ne se limitent pas à un rôle déclaratif : elles deviennent un instrument de régulation, de convergence et de protection de l’identité – du « génome » – de l’Union.

Pour être tout à fait exact, il convient de distinguer les « valeurs », qui constituent le socle normatif de l’Union (art. 2 TUE), des « objectifs » qui définissent les finalités concrètes de son action (art. 3 TUE). Si les objectifs sont largement hérités du projet de Constitution européenne, ils prolongent et mettent en œuvre les valeurs en leur donnant une orientation téléologique. C’est pourquoi l’article 3 du TUE dispose la chose suivante : « L’Union a pour but de promouvoir la paix, ses valeurs et le bien-être de ses peuples […]. Elle combat l’exclusion sociale et les discriminations, et promeut la justice et la protection sociales, l’égalité entre les femmes et les hommes, la solidarité entre les générations et la protection des droits de l’enfant […]. Dans ses relations avec le reste du monde, l’Union affirme et promeut ses valeurs et ses intérêts et contribue à la protection de ses citoyens. Elle contribue à la paix, à la sécurité, au développement durable de la planète, à la solidarité et au respect mutuel entre les peuples, au commerce libre et équitable, à l’élimination de la pauvreté et à la protection des droits de l’homme, en particulier ceux de l’enfant, ainsi qu’au strict respect et au développement du droit international, notamment au respect des principes de la Charte des Nations Unies ». Cette articulation montre que les « valeurs » fournissent un cadre axiologique, tandis que les « objectifs » traduisent ces valeurs en lignes d’action et politiques concrètes. Leur mise en œuvre bénéficie d’un haut degré de juridictionnalisation, puisque la compétence de la CJUE s’étend à l’ensemble du droit primaire – TUE et TFUE, hors PESC –, assurant ainsi un contrôle juridictionnel sur le respect de ces objectifs.

En somme, l’article 2 du TUE n’est pas isolé, puisque l’on retrouve les valeurs dans tout un tas d’articles – les 6, 7, 19, 49 du TUE – attestant que les valeurs se situent au soubassement de la construction de l’UE. Et les « objectifs » mentionnés à l’article 3, lorsque les distingue – sans les opposer – des « valeurs », traduisent bien cela.

2°) L’État de droit : pierre angulaire des valeurs et du projet européen

La mention de l’État de droit se veut une référence à un principe propre aux régimes démocratiques, que reconnaissent tant les constitutions nationales, de manière plus ou moins explicite, que les instruments internationaux de protection des droits de l’Homme.

La « communauté de droit». – Dès 1959, Walter Hallstein, alors président de la Commission de la CEE, forgeait l’expression de « Communauté de droit » pour tenter d’empoigner la nature particulière de l’intégration européenne. L’idée était limpide : la Communauté devait constituer une transposition, au niveau supranational, des principes de l’État de droit. Cette conception a trouvé une première consécration textuelle dans le préambule du TUE de 1992. Certes, une telle « communauté de droit » était à l’époque encore balbutiante et marquée par de nombreuses lacunes. Mais, au fil des révisions successives des traités et grâce à l’œuvre jurisprudentielle de la Cour de justice, elle s’est progressivement rapprochée du modèle de l’État de droit qui prévaut dans les ordres constitutionnels des États membres, jusqu’à incarner aujourd’hui une véritable Union de droit.

Assurément, c’est la Cour de justice qui a donné toute sa réalité et profondeur à l’idée de « Communauté de droit » dans son célèbre arrêt Les Verts c. Parlement européen du 23 avril 1986, dans lequel elle reconnaissait que : « la Communauté est une Communauté de droit en ce que ni ses États membres ni ses institutions n’échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle de base qu’est le traité ». Cette formule a depuis été régulièrement mobilisée, notamment pour justifier l’ouverture de voies de recours et pour consacrer le principe de coopération loyale inscrit à l’article 10 (ex-article 5) du traité CE. Si la CJ emploie quelquefois la notion plus large d’« État de droit » pour évoquer les principes fondamentaux qui structurent l’ordre juridique de l’Union, cette terminologie n’implique pas une véritable différence de nature avec l’idée de « Communauté de droit ». D’ailleurs, son premier avis sur l’Espace économique européen (CJCE, avis C-1/91, 14 décembre 1991), elle est même allée jusqu’à qualifier le traité de « charte constitutionnelle d’une Communauté de droit » [§21], consacrant, par là même, l’ambition constitutionnelle du projet européen. Cette conception, intimement liée au principe démocratique et la protection des droits fondamentaux, a accompagné tout l’approfondissement du droit de l’Union. Elle s’est consolidée et approfondie au fil des révisions des traités, de l’adoption de nouveaux textes de droit dérivé et d’une jurisprudence toujours plus exigeante, jusqu’à devenir l’un des « traits » de l’Union elle-même.

Vers l’« Union de droit » – La création de l’Union européenne par le Traité de Maastricht a prolongé, voire approfondi, l’idée de « Communauté de droit ». En regroupant les Communautés européennes et de nouvelles formes de coopération intergouvernementale, l’Union européenne ne pouvait se concevoir autrement que comme une construction juridique aspirant à devenir une véritable Union de droit, fondée sur le principe de l’État de droit et soumise au respect des traités comme charte constitutionnelle commune. D’ailleurs, cette ambition a été consolidée par le Traité d’Amsterdam, qui a érigé l’État de droit en principe fondateur de l’Union. Elle se heurtait toutefois à une difficulté majeure : l’extension de ce principe aux domaines relevant des deuxième et troisième piliers (PESC et coopération policière et judiciaire en matière pénale). En effet, la prévalence de la méthode intergouvernementale dans ces domaines limitait alors l’épanouissement des mécanismes caractéristiques de l’État de droit, beaucoup plus présents dans la méthode communautaire, notamment à travers la juridictionnalisation et le contrôle juridictionnel. Plusieurs États membres se sont opposés à toute évolution susceptible de renforcer la supranationalité de l’Union dans ces secteurs sensibles. Ce n’est qu’avec le Traité de Lisbonne que ces résistances ont été partiellement surmontées : l’ex-troisième pilier a été pleinement intégré dans l’ordre juridique de l’Union et soumis au contrôle de la CJUE. C’est dans ce contexte que cette dernière a employé pour la première fois, dans un arrêt du 29 juin 2010 (procédure pénale c. E. et F., C-550/09), l’expression « Union de droit », appelée à remplacer celle-là de « Communauté de droit » dans une perspective élargie : « L’Union est une Union de droit dans laquelle ses institutions sont soumises au contrôle de la conformité de leurs actes, notamment, avec le traité FUE et les principes généraux du droit. Ledit traité a établi un système complet de voies de recours et de procédures destiné à confier à la Cour le contrôle de la légalité des actes des institutions de l’Union…». Par cette affirmation, la CJUE a consacré l’idée que l’Union, dans toutes ses composantes, est soumise à un contrôle juridictionnel effectif, marquant l’aboutissement du processus de juridictionnalisation engagé depuis les premières années de la construction communautaire.
Avancées vers l’Union de droit – Tirer toutes les conséquences de la valeur qu’est l’État de droit est un processus dynamique, marqué à la fois par des acquis et par des zones de conquête encore ouvertes. Si certains traits de l’Union de droit apparaissent aujourd’hui solidement établis, d’autres continuent de susciter controverses et résistances. Le Traité établissant une Constitution pour l’Europe a représenté une étape déterminante sur ce chemin, sans pour autant constituer un aboutissement. En classant l’État de droit parmi les valeurs fondatrices de l’Union, il confirmait les apports du Traité d’Amsterdam, tout en introduisant une variation terminologique notable, préférant le terme de valeurs à celui de principes. La Charte des droits fondamentaux, intégrée comme deuxième partie du TECE, renforçait cette logique en articulant explicitement les droits et libertés autour de ce socle axiologique. Le TECE proposait, par ailleurs, une série de réformes destinées à affermir l’« Union de droit, » qu’il s’agisse de la clarification des sources normatives ou bien du perfectionnement du système de recours, deux piliers essentiels de l’État de droit dans un ordre juridique supranational. Le Traité de Lisbonne, reprenant l’essentiel des apports du TECE, a intégré ces avancées dans le TUE et le TFUE, enrichissant le système complexe des sources de droit de l’Union et renforçant encore la juridictionnalisation de l’ordre juridique européen.

Néanmoins, les crises hongroise et polonaise, marquées par l’adoption de réformes jugées incompatibles avec les standards européens en matière d’indépendance de la justice et de respect des droits fondamentaux, ont replacé cette valeur au centre du débat européen. Elles lui ont également conféré un contenu renouvelé et plus substantiel, en transformant cette notion en véritable critère d’évaluation du respect des engagements des États membres et en catalyseur d’une nouvelle dynamique jurisprudentielle et politique au sein de l’Union.

3°) Les crises hongroise et polonaise : l’épreuve de vérité

L’arrêt du 27 février 2018, Association syndicale des juges portugais, marque, en ce sens, un tournant décisif dans la construction jurisprudentielle de l’État de droit au sein de l’UE. Par cet arrêt fondateur, la CJUE a posé les bases de quelque chose de fort et d’inédit : la question de l’indépendance des juges nationaux est désormais abordée comme un élément constitutif de la valeur de l’État de droit, ce qui redéfinit en profondeur les relations entre l’Union et les systèmes judiciaires des États membres. Effectivement, la CJUE y interprète l’article 19 § 1 second alinéa TUE, en ce sens qu’il « concrétise la valeur de l’État de droit » mentionnée à l’article 2 TUE. Par conséquent, elle en déduit qu’il appartient à tous les États membres, en vertu du principe de coopération loyale énoncé à l’article 4 § 3 TUE, d’assurer aux justiciables un droit effectif à une protection juridictionnelle dans tous les domaines couverts par le droit de l’Union. Cela implique la mise en place d’un système de voies de recours et de procédures garantissant un contrôle juridictionnel effectif.

Par cette décision, somme toute, la Cour a ouvert la voie à un contrôle renforcé de l’indépendance des juridictions nationales et, plus largement encore, à une juridictionnalisation accrue des valeurs de l’Union, faisant de l’État de droit un standard opératoire et non plus seulement une référence symbolique. Cet arrêt de 2018, on l’observe mieux, est véritablement séminal : en liant pour la première fois l’article 2 TUE (valeurs de l’Union) et l’article 19 TUE (protection juridictionnelle), la Cour a ouvert la voie à une série de décisions majeures. Celles-ci portent, d’une part, sur l’indépendance des juges nationaux, dorénavant considérée comme un élément constitutif de l’État de droit et donc un critère de contrôle du respect des engagements des États membres envers l’Union. D’autre part, elles établissent un lien direct entre le respect des valeurs de l’article 2 TUE et la confiance mutuelle qui fonde l’espace de liberté, de sécurité et de justice – notamment le mécanisme du mandat d’arrêt européen. Si le premier aspect concerne principalement les rapports entre l’Union et les États membres (contrôle de leurs systèmes judiciaires), le second dimensionne la problématique au niveau horizontal, en affectant les relations entre États membres et en conditionnant la « reconnaissance mutuelle » de leurs décisions judiciaires. Bref, l’effet combiné des articles 2 et 19 TUE confère une dimension nouvelle à l’exigence d’indépendance et d’impartialité des juges nationaux, qui vient s’ajouter à celle déjà requise par l’article 267 du TFUE et l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux. Comme l’avait rappelé la Cour dans l’arrêt Simmenthal en date du 9 mars 1978, les juges nationaux sont également juges de l’ordre juridique de l’Union et, à ce titre, garants de son effectivité. Leur indépendance devient dès lors une condition structurelle du fonctionnement de l’Union et se décline sous trois angles complémentaires, pouvant s’appliquer séparément ou se cumuler, avec des conséquences d’intensité variable.

a) L’indépendance au regard de l’article 267 TFUE

L’article 267 TFUE confère aux juridictions nationales le pouvoir – et quelquefois même le devoir – de poser des questions préjudicielles à la CJUE. Cependant, pour être qualifié de « juridiction » au sens de cet article, l’organe de renvoi doit présenter un certain nombre de caractéristiques, parmi lesquelles figure, entre autres, l’indépendance. Si la CJUE conclut qu’un organe ne remplit pas ces critères, elle se borne à rejeter la question préjudicielle, sans obliger l’État membre à modifier le statut de l’organe concerné. Or, la qualification de « juridiction » repose sur une série d’éléments cumulatifs : l’origine légale de l’organe, son caractère permanent, le caractère obligatoire de sa compétence, la nature contradictoire de la procédure, l’application de règles de droit, ainsi que l’indépendance.

b) L’indépendance au titre de l’article 47 de la Charte

L’article 47 de la Charte des droits fondamentaux garantit à tout justiciable le « droit à un tribunal indépendant et impartial, » ce qui constitue un élément essentiel du droit à un procès équitable. Dans son arrêt LM du 25 juillet 2018, la CJUE a rappelé que ce droit subjectif doit être effectivement assuré par les États membres chaque fois qu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union. L’interprétation de l’article 47 s’aligne sur celle de l’article 6 CEDH, conformément à l’article 52 § 3 de la Charte, pour assurer un niveau de protection équivalent. Lorsque la CJUE constate une violation de ce droit dans une procédure nationale, l’État est alors tenu d’adopter toutes les mesures nécessaires pour préserver la primauté et l’effectivité du droit de l’Union. Toutefois, l’invocation de l’article 47 est limitée au champ d’application du droit de l’Union, défini à l’article 51 de la Charte.

Fort de toutes ces précisions, l’arrêt Association des juges portugais montre que l’article 19 § 1 TUE, lu en combinaison avec l’article 2 TUE, offre un instrument permettant de contester des atteintes générales ou systémiques à l’indépendance et l’impartialité des juges dans les États membres, susceptibles de compromettre le respect de l’État de droit. Ce lien avec les principes suprêmes de l’article 2 du TUE permet de dépasser le principe de l’autonomie procédurale des États et, par-dessus tout, de fonder une intervention de l’Union même lorsque les réformes litigieuses ne concernent pas strictement la « mise en œuvre » d’un acte de droit de l’Union. Autrement dit, cette approche permet de dépasser le champ d’application plus restreint de l’article 47 de la Charte, limité par son article 51. La CJUE a d’ailleurs précisé que l’article 19 du TUE « vise les domaines couverts par le droit de l’Union, indépendamment de la situation dans laquelle les États membres mettent en œuvre ce droit, au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte » (arrêt LM). Cette interprétation élargie consacre l’article 19 du TUE comme une véritable clause de sauvegarde de l’État de droit dans l’Union.

S’appuyant sur l’arrêt fondateur du 27 février 2018, la CJUE a progressivement affiné ses critères d’analyse de l’indépendance des magistrats dans le cadre des « affaires polonaises », en particulier face à des situations révélant un risque de défaut systémique de l’État de droit. Ainsi, dans son ordonnance du 15 novembre 2018, le président de la Cour a rappelé que « l’exigence d’indépendance des juges relève du contenu essentiel du droit fondamental à un procès équitable, lequel revêt une importance cardinale en tant que garant de la protection de l’ensemble des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union et de la préservation des valeurs communes aux États membres énoncées à l’article 2 TUE, notamment, de la valeur de l’État de droit ». Parfois cependant, certaines décisions – à l’exemple de l’arrêt Miasto Łowicz – examinent la question de l’indépendance seulement sous l’angle de l’article 19 du TUE, sans mobiliser directement l’article 2 du TUE. Le plus souvent, force est de remarquer que la CJUE combine ces deux dispositions du TUE pour articuler la protection de l’indépendance judiciaire avec la sauvegarde des valeurs de l’Union. À titre d’exemple, dans l’arrêt Commission c. Pologne du 24 juin 2019, elle a avoué que « L’article 19 TUE, qui concrétise la valeur de l’État de droit affirmée à l’article 2 TUE, confie aux juridictions nationales et à la Cour la charge de garantir la pleine application du droit de l’Union dans l’ensemble des États membres, ainsi que la protection juridictionnelle que les justiciables tirent de ce droit. L’indépendance des juridictions, qui est inhérente à la mission de juger, relève du contenu essentiel du droit à une protection juridictionnelle effective et du droit fondamental à un procès équitable, lequel revêt une importance cardinale en tant que garant de la protection de l’ensemble des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union et de la préservation des valeurs communes aux États membres énoncées à l’article 2 TUE, notamment la valeur de l’État de droit ». Cette formule a ensuite été reprise dans les arrêts Commission c. Pologne (5 novembre 2019) et A.K. (19 novembre 2019). Dans ce dernier, la CJ a synthétisé les différents aspects de l’indépendance des juges à la lumière des articles 2 et 19 du TUE, en distinguant notamment les dimensions dites interne (garanties contre les pressions hiérarchiques) et externe (protection contre les ingérences des autres pouvoirs), déjà esquissées dans Association des juges portugais et LM.

Du reste, ce lien entre l’indépendance des juges et la valeur de l’État de droit a été réaffirmé avec force dans l’ordonnance en date du 8 avril 2020 rendue dans l’affaire Commission c. Pologne, concernant les mesures provisoires ordonnées à propos de la législation polonaise sur la Chambre disciplinaire de la Cour suprême. La Cour y rappelle que : « Conformément au principe de séparation des pouvoirs qui caractérise le fonctionnement d’un État de droit, l’indépendance des juridictions doit être garantie à l’égard des pouvoirs législatif et exécutif. À cet égard, il importe que les juges se trouvent à l’abri d’interventions ou de pressions extérieures susceptibles de mettre en péril leur indépendance ». Finalement, cette jurisprudence illustre que, si l’article 19 § 1 TUE « concrétise » la valeur de l’État de droit énoncée à l’article 2 TUE, le lien est, en réalité, réciproque : c’est bien l’ancrage dans l’article 2 et dans ses valeurs suprêmes qui confère à l’article 19 TUE sa pleine épaisseur normative, ainsi que son caractère opératoire. Cette combinaison a donné à la CJUE les moyens d’affirmer un contrôle renforcé sur le respect de l’État de droit, marquant un approfondissement sans précédent du rôle de la Cour comme gardienne de l’ordre constitutionnel de l’Union.

4°) Vers une juridictionnalisation accrue des valeurs

Au terme de l’analyse, c’est à présent vérité bien assurée : l’article 2 TUE n’est plus un simple catalogue de principes politiques – il est désormais un véritable standard de contrôle juridictionnel, directement mobilisable devant la CJUE et producteur d’effets concrets. Combiné aux articles 3 (objectifs) et 6 (Charte des droits fondamentaux) TUE, il consacre la dimension résolument « constitutionnelle » de l’Union. Mais le combat est loin d’être achevé : la CJUE est appelée à faire acte de résistance, notamment à la suite de la décision du Tribunal constitutionnel polonais du 7 octobre 2021 contestant la primauté du droit de l’Union au titre de l’« identité constitutionnelle ». L’arrêt attendu dans l’affaire Commission c. Pologne s’annonce comme un jalon majeur de la jurisprudence européenne, susceptible de spécifier les limites de la souveraineté constitutionnelle des États membres face aux exigences de l’Union. Les conclusions de l’avocat général D. Spielmann, récemment publiées, rappellent à cet égard qu’il existe quelques « lignes rouges » qui ne sauraient être franchies sans mettre en péril la cohésion de l’Union, mais aussi l’intégrité de son ordre juridique. En conclusion, la consécration et la juridictionnalisation des valeurs de l’UE témoignent d’une transformation profonde de l’intégration européenne, mais surtout elles soulèvent la question de la capacité de l’Union à maintenir le bon équilibre entre l’exigence de respect de ses fondements et la diversité constitutionnelle des États membres. L’avenir dira si cette dynamique parvient à résister aux tensions, à renforcer la solidarité et la confiance mutuelle entre États, ainsi qu’à garantir une « cohésion durable » autour d’un projet commun fondé sur la démocratie, l’État de droit et les droits fondamentaux. Une chose est néanmoins certaine : la bataille pour préserver la valeur de l’État de droit est devenue le nouveau cœur battant de l’intégration européenne.

Thomas Escach-Dubourg

Quand l’« identité constitutionnelle » s’embrase

de TD

On 22 septembre 2025

dans Droit européen, Droits de l'Homme

Plaidoyer contre son détournement

Abstract : Cet article propose une relecture critique du concept d’« identité constitutionnelle » à la lumière des tensions actuelles entre États membres et Union européenne. Longtemps conçu comme un bouclier protecteur des droits fondamentaux – depuis la saga Solange jusqu’à l’arrêt Lisbonne – ce concept tend à l’heure actuelle à être instrumentalisé pour justifier des réformes illibérales, tout particulièrement en Pologne et en Hongrie. L’analyse en retrace l’« archéologie » intellectuelle et jurisprudentielle afin d’en dégager une sorte de « noyau dur » : la sauvegarde des droits et libertés fondamentaux comme condition constitutive et non négociable de toute invocation crédible, légitime, de l’« identité constitutionnelle ». L’article plaide, au fond, pour une utilisation moins abusive de ce concept : non comme une échappatoire, mais comme un instrument de co-responsabilité, permettant d’articuler unité et diversité sans trahir l’existence interne de la garantie des droits.

1°) Le retour d’un concept qui « sent la poudre »[1]

Après avoir suscité des flots de commentaires et nourri une activité doctrinale intense durant plusieurs décennies, le concept d’« identité constitutionnelle » paraissait avoir épuisé son pouvoir de fascination. On le croyait voué au repos de ces notions muséales, relégué dans les bibliographies comme une question réglée. Et pourtant – tel un spectre qui revient hanter les certitudes – il se dresse à nouveau au cœur de l’actualité juridique, plus chargé de tensions que jamais. L’affaire Commission c. Pologne[2], actuellement pendante devant la CJUE, agit comme un révélateur : c’est l’architecture même de l’Union qui se trouve mise en péril. Car la juridiction constitutionnelle polonaise a choisi d’affronter frontalement le principe de primauté du droit de l’Union européenne, jusqu’à en contester la portée et l’autorité par rapport à ce que Varsovie considère comme la substance de son propre ordre juridique. Dans ses récentes conclusions, D. Spielmann – ancien président de la CEDH – sonne l’alarme : « [i]l s’ensuit que l’identité constitutionnelle d’un État membre ne peut prévaloir sur les fondements démocratiques de l’Union et de ses États membres, ni sur les valeurs communes consacrées par l’article 2 TUE. Une approche à géométrie variable en matière d’État de droit ne saurait être acceptable lorsqu’il s’agit de l’application du droit de l’Union »[3].

Ce rappel, sous ses dehors techniques, résonne comme un véritable avertissement. Il ne s’agit pas seulement d’une chicane théorique entre juristes[4], mais d’une mise en garde adressée à l’Union tout entière : si chaque État membre pouvait invoquer son « identité » pour se dérober à ce qui fonde l’ordre juridique commun, c’est l’édifice unioniste qui verrait ses fondements se lézarder. Et le moment est propice à ce type de tension : on assiste depuis quelques années maintenant à ce qui pourrait bien être qualifié de moment nationaliste et illibéral, presque schmittien[5], c’est-à-dire le retour en force de l’État-nation, la tentation de mener une « politique identitaire » et l’affrontement des souverainetés, là où l’on pensait que le droit avait pacifié les oppositions. Or, la force de l’intégration repose précisément sur la primauté du droit, sur la conviction qu’un magistrat européen peut dire le Droit même contre les gouvernants et, si les circonstances l’y invitent, contre les règles constitutionnelles[6]. L’Union ne saurait tolérer une application « à la carte » de ses règles et, en particulier, de la valeur de l’État de droit : elle ne survivrait pas à un tel éclatement normatif. Cette mise en garde, à bien y regarder, n’a rien d’innocent : elle engage l’équilibre même entre intégration et souveraineté, et l’arrêt à venir pourrait bien entrer dans le panthéon des grandes décisions de Luxembourg, aux côtés des arrêts Costa c. ENEL ou encore de Les Verts qui ont donné à l’Union européenne son visage d’« Union de droit »[7].

2°) L’identité constitutionnelle : un concept ambivalent

Or, derrière le concept d’« identité constitutionnelle » se cache une ambivalence : parler d’« identité », c’est évoquer simultanément l’idée de permanence et celle de transformation[8]. Cependant, rapportée au droit (constitutionnel), l’« identité » n’est pas une simple photographie figée d’un ordre juridique à un moment donné.

Elle est plutôt un récit, une mémoire vivante qui conserve tout en métamorphosant. Elle dit ce qui, dans la trame constitutionnelle, demeure intangible, mais elle exprime également la capacité d’un ordre juridique à se reconfigurer pour continuer d’être lui-même.

L’« identité constitutionnelle » se présente ainsi comme un lieu de médiation : elle relie le passé et l’avenir selon l’intrigue retenue, elle permet aux États de se dire eux-mêmes, de tracer leurs lignes de continuité tout en restant ouverts au dialogue avec des ordres juridiques extérieurs – comme celui de l’Union. Cette tension constitutive n’est pas un problème, elle est, à l’opposé, ce qui rend le concept opératoire : elle oblige à se demander ce « qui »[9], dans un ordre juridique, ne peut pas changer sans qu’il cesse d’être ce qu’il est – une idiosyncrasie. Quels sont les principes, les valeurs, les droits qui forment le « noyau dur » d’une Constitution ? Répondre à cette question, c’est distinguer ce qui est disponible de ce qui ne l’est pas, ce qui peut être renégocié de ce qui doit être protégé. Au bout du compte, l’« identité constitutionnelle » n’est pas, quoi que l’on en dise, un instrument de repli, mais un espace de dialogue. Elle trace des « lignes rouges » pour mieux permettre à tout ce qui se situe en deçà de continuer à évoluer[10]. Elle n’est pas, malgré son ambiguïté congénitale, une fin de non-recevoir opposée à l’intégration européenne, mais davantage une façon de la penser plus finement, de rappeler qu’elle se construit avec les États et leurs traditions, non contre eux. Cette idée a d’ailleurs été élevée au rang de principe juridique par l’article 4 § 2 TUE : « L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre ». Et ce respect des traditions constitutionnelles travaille également la Charte des droits fondamentaux. Effectivement, son article 52 § 4 précise que « [d]ans la mesure où la présente Charte reconnaît des droits fondamentaux tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, ces droits doivent être interprétés en harmonie avec lesdites traditions ». De telles références ne sont pas de simples formules décoratives : elles confèrent à ces particularismes locaux un véritable statut normatif, et font de ceux-ci un instrument d’équilibre entre l’uniformité de l’ordre juridique de l’Union et le respect de la pluralité des cultures constitutionnelles. Et c’est bien là le pari de l’intégration européenne : faire de la diversité des traditions un ciment plutôt qu’une fracture, fidèle à cette devise que l’on devrait méditer un peu plus souvent qu’on ne le fait – in varietate concordia.

3°) D’un concept défensif à une arme politique

D’ailleurs, historiquement[11], l’« identité constitutionnelle » s’est tout d’abord présentée comme un « bouclier » plus que comme une « arme de poing ». Son exemple canonique reste la célèbre saga judiciaire Solange en Allemagne. En 1974, dans Solange I, la Cour de Karlsruhe avait posé une exigence claire : « tant que la Communauté ne garantit pas une protection des droits fondamentaux équivalente à celle de la Loi fondamentale, la juridiction constitutionnelle fédérale se réserve le droit d’examiner la compatibilité de tous les actes communautaires avec les droits fondamentaux ». Cette position n’était pas une déclaration de guerre au droit européen, mais l’ouverture d’un dialogue exigeant : l’Allemagne acceptait l’intégration, mais pas au détriment de ses droits et libertés fondamentaux. Douze ans plus tard, dans Solange II, la même juridiction constatait les progrès accomplis grâce à la CJCE et levait son veto : la protection des droits fondamentaux au niveau communautaire était désormais jugée substantiellement équivalente. Finalement, ce retournement illustre le sens profondément dynamique, voire pragmatique, de l’« identité constitutionnelle » : cette dernière n’est pas une forteresse inébranlable, plutôt un poste de vigie. La décision de 2009 sur le traité de Lisbonne a confirmé ce rôle de gardienne vigilante : la juridiction y a affirmé que certaines compétences devaient rester réservées à l’État allemand, même dans le contexte d’une intégration plus poussée. Loin donc d’être un frein à l’intégration, l’« identité constitutionnelle » a fonctionné, dès l’origine, comme une clause de sauvegarde, rappelant que l’Europe n’est pas un espace d’effacement des particularités, mais un projet qui suppose leur préservation. Mais le constat, depuis lors, s’est enténébré.

Certaines juridictions juridictionnelles se saisissent de ce concept, non pas pour en faire un rempart protecteur des droits fondamentaux, mais pour s’en affranchir.

En Pologne, pour retrouver la décision d’octobre 2021, le Tribunal constitutionnel l’a invoqué pour légitimer des réformes affaiblissant l’indépendance de la magistrature et se soustraire aux décisions de la CJUE. En Hongrie[12], il a servi de paravent juridique à des politiques restreignant l’action des ONG et durcissant l’accueil des réfugiés. En Russie, avant son retrait du Conseil de l’Europe, la Cour constitutionnelle s’en est prévalue pour refuser l’exécution d’arrêts de la CEDH[13]. Ce qui fut d’abord pensé comme un bouclier défensif, protecteur, s’est mué, par un glissement discret, en glaive brandi contre l’État de droit. Cette inversion du sens originel rompt le pacte de confiance entre États membres, alimente une dynamique de fragmentation et menace de transformer le « dialogue des juges » en un authentique bras de fer, où l’affrontement l’emporterait sur toute collaboration.

4°) L’archéologie du concept : retrouver son « noyau »

Pour surmonter le malaise actuel, il faut revenir aux fondations mêmes de l’« identité constitutionnelle ». L’exercice est quasiment archéologique : il s’agit de dégager des usages, les « couches » de sens, de remonter aux problèmes et besoins originels qui ont faire émerger le concept[14], d’en exhumer le cœur battant. Car, comme l’ont révélé des auteurs, aucun concept n’existe en apesanteur[15] : il prend sens dans un contexte, dans des pratiques, dans une histoire[16]. L’« identité constitutionnelle » est née précisément pour combler une lacune : assurer que le processus d’intégration européenne ne se ferait pas aux prix des garanties constitutionnelles minimales. Elle fut pensée – on le suggérait déjà – comme une espèce d’« assurance-vie des droits fondamentaux », un garde-fou destiné à sauvegarder l’essentiel tout en laissant l’ordre juridique évoluer. Sa vocation première n’était pas de dresser des murailles, mais de rappeler qu’existe une base commune que l’on ne saurait miner sans s’oublier[17]. Le « noyau dur » dudit concept se découvre dans ses usages primitifs et dans l’intuition que l’on peut se faire de son contenu : l’« identité constitutionnelle » renvoie, en tout premier lieu, à la garantie des droits fondamentaux[18].

En d’autres mots, il n’est pas d’invocation tolérable, crédible, de l’« identité constitutionnelle » qui peut faire abstraction de cette exigence.

Tout bien considéré, les droits fondamentaux ne sont pas seulement une limite externe, mais bien une condition interne, constitutive du concept d’« identité constitutionnelle » – c’est-à-dire son critère de validité autant que sa raison d’être. Par conséquent, en faire un instrument de restriction ou, pire encore, de contournement des droits fondamentaux revient à trahir ses horizons, à flouer les engagements charnières que ce concept avait vocation à préserver. Pour autant, une telle fidélité au noyau n’implique nullement l’immobilisme : l’« identité constitutionnelle » n’est pas un monument de pierre, comme on l’avouait, plutôt une idée vivante, susceptible de se reconfigurer au gré des contextes politiques et sociaux. Elle peut s’adapter, mais elle ne saurait être invoquée pour, par exemple, saper les bases de l’État de droit ou pour légitimer des dérives nationalistes. C’est précisément ce que rappelle avec vigueur D. Spielmann dans les conclusions mentionnées : la sauvegarde de l’État de droit, dit-il, ne peut être modulée selon la conjoncture ni réduite à une simple variable d’ajustement politique. Car la primauté du droit de l’Union, insiste-t-il, n’est pas une option parmi d’autres, mais un principe « intangible » de l’édifice européen[19], un élément incessible.

5°) Un concept à sauver, pas à enterrer

Faut-il alors se méfier de l’« identité constitutionnelle » ? Sans doute, si elle devient le paravent commode de politiques identitaires ou l’instrument d’une souveraineté possessive et extrémiste.

Mais non, si on la lit pour ce qu’elle est fondamentalement : une invitation à penser l’articulation de l’unité et de la diversité au sein de l’Union.

Loin d’être un obstacle au projet européen, elle en est, à rebours, l’une de ses « clés de voûte » : elle rappelle que l’intégration ne consiste pas à niveler, mais à mettre en dialogue les traditions constitutionnelles, à les faire converser sans les réduire au silence. Elle impose aux États de protéger ce qui constitue leur « cœur » normatif, tout en les obligeant à se tenir solidaires dans l’espace commun[20]. Loin de raccourcir l’horizon de l’UE, l’« identité constitutionnelle » peut le densifier : elle exige que les normes européennes respectent la diversité, mais sans renoncer aux valeurs communes, aux exigences primaires. Dit autrement encore, l’« identité constitutionnelle » n’est pas un refuge commode pour le repli, davantage un instrument de co-responsabilité : elle relie les États par ce qu’ils ont de plus essentiel, leur impose de protéger ce qui fonde leur ordre juridique tout en demeurant liés au projet commun. C’est la raison pour laquelle l’affaire Commission c. Pologne se présente comme une épiphanie, un « moment de vérité ». Si la CJUE vient à reconnaître que l’« identité constitutionnelle » ne peut être invoquée pour contourner les exigences de l’État de droit, elle réaffirmera que ce concept n’est pas une échappatoire, mais plutôt une exigence permanente, et qu’il ne saurait être employé – comme l’a largement révélé l’archéologie de ses usages – pour vider de leur substance les engagements pris envers l’Union. Faute de quoi, on assisterait à un dévoiement, un détournement, à ce que certains auteurs nomment – pour mieux le condamner – actuellement : un « abus de l’identité constitutionnelle »[21] au regard des attentes conceptuelles « légitimes ».

6°) Une promesse à honorer

En définitive, il faut le seriner : le concept d’« identité constitutionnelle » n’a jamais été pensé – ou, mieux, utilisé – pour dynamiter l’intégration européenne, mais pour l’accompagner, l’appuyer et l’approfondir, en garantissant que celle-ci ne se fasse pas au préjudice des droits fondamentaux. Au fond, il porte une promesse : celle d’enraciner les droits dans les traditions nationales tout en les inscrivant dans un espace commun. Détourner ce concept, comme on le constate aujourd’hui, pour se soustraire aux principales exigences de l’État de droit, c’est non seulement trahir sa vocation et les attentes qu’il nourrit, mais également priver l’Union d’un instrument de négociation, d’un lieu de médiation indispensable. Non pas un instrument de compromission, mais de recherche de compromis[22], d’ajustement permanent, nécessaire pour redéfinir ensemble un horizon de références partagées. Partant, l’affaire Commission c. Pologne s’annonce comme un moment décisif – et peut-être même historique –, car ce qui s’y joue n’est rien de moins que le sens, dans les deux acceptions du mot, à donner au pacte constitutionnel européen pour l’avenir et la capacité de l’Union à résister à toute tentative de neutralisation de ses convictions profondes. L’histoire n’est pas achevée : elle continue de s’écrire sous nos yeux et rappelle que l’équilibre funambulesque entre unité et diversité demeure un exercice sans cesse recommencé[23], dans un ordre juridique en perpétuel mouvement – et foisonnant comme un « rhizome »[24].

[1] J. Rivero, « La notion juridique de laïcité », D. 1949, p. 137.

[2] Affaire C-448/23.

[3] Conclusions de l’avocat général M. Dean Spielmann, 11 mars 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C‑448/23 [§ 90].

[4] D’ailleurs, c’est ce que l’avocat général s’efforce de mettre en évidence : ibid., § 84.

[5] L’on pense en particulier à cette dynamique, qui traverse sa Théorie du partisan, de l’« ami » et de l’« ennemi » et qui dresse les groupes les uns contre les autres (C. Schmitt, La notion de politique – Théorie du partisan, Flammarion, coll. “Champs classiques”, Paris, 2009, p. 64).

[6] CJUE, 26 septembre 2024, MG, aff. C‑792/22 [§ 62].

[7] Pour approfondir : L. Laithier, « L’Union européenne, une Union de droit ? Analyse de la portée du modèle de l’État de droit lors du récent épisode des réformes judiciaires polonaises », RDLF [En ligne], chron. n° 42, 2019.

[8] P. Ricœur, en distinguant l’« identité-mêmeté » – ce qui reste identique – et l’« identité-ipséité » – ce qui change sans se renier – fournit une clé précieuse pour comprendre cette dialectique, qui trouve à se réconcilier dans le concept d’identité narrative.

[9] Et c’est lui qui est le cœur de l’interrogation d’après le philosophe : P. Ricœur, Philosophie, éthique et politique : Entretiens et dialogues, Seuil, coll. “Points – essais”, Paris, 2017, p. 62.

[10] D’ailleurs, c’est un peu la même idée qui semble guider les valeurs de l’article 2 TUE comme élément important de l’identité « constitutionnelle » de l’Union. Tout du moins, c’est ce qu’on peut lire dans les conclusions de T. Ćapeta sous l’affaire Commission c. Hongrie : « les choix constitutionnels nationaux ne peuvent pas aller au-delà de ce cadre commun. À cet égard, comme je l’ai déjà proposé, l’article 2 TUE pourrait être compris comme imposant des “lignes rouges” qui, si elles étaient franchies, appellent une réaction afin de défendre le modèle constitutionnel de l’Union » (§ 221).

[11] Dans une certaine mesure : F. Millet, L’Union européenne et l’identité constitutionnelle des États membres, LGDJ, coll. “Bibliothèque constitutionnelle et de science politique”, Paris, 2013, pp. 81-84.

[12] Décision 22/2016. (XII. 5.) AB on the Interpretation of Article E) (2) of the Fundamental Law [§ 49].

[13] Pour approfondir : A. Zotééva et M. Kragh, « From Constitutional Identity to the Identity of the Constitution: Solving the Balance of Law and Politics in Russia », Communist and Post-Communist Studies, n° 54, 2021, pp. 176-195.

[14] Car tout concept répond toujours à une problématique et des besoins spécifiques : G. Deleuze et F. Guattari, Qu’est-ce que la philosophie ?, Les Éd. de Minuit, coll. “Reprise”, Paris, 2005, p. 24.

[15] M. Queloz et D. Cueni, « Left Wittgensteinianism », European Journal of Philosophy, n° 29, 2021, pp. 758-777, spéc. p. 770.

[16] Comme une phrase ne se pose pas dans l’absolu, le concept est le produit d’un certain contexte d’où il émerge (G. Gusdorf, La parole, PUF, coll. “Quadrige”, Paris, 1952 [rééd. 2016], p. 79). On pourrait presque dire, en empruntant toujours les mots de cet auteur, que chaque concept est à sa manière pensée de circonstance, une idée historique (ibid., p. 80).

[17] Sans oublier ce lourd et malheureux héritage que le projet européen porte depuis ses premières ébauches, à savoir : plus jamais cela.

[18] Voy. F. Millet, L’Union européenne et l’identité constitutionnelle des États membres, op. cit., p. 73.

[19] Conclusions de l’avocat général M. Dean Spielmann, 11 mars 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C‑448/23 [§ 85].

[20] CJUE [GC], 29 avril 2025, Commission c. Malte, aff. C‑181/23 [§ 50 et § 93].

[21] Entre autres : J. Scholtes, « Abusing Constitutional Identity », German Law Journal, n° 22, 2021, pp. 534-556. Encore : H. Gaudin, « Et si l’on parlait de l’abus de droit d’un État membre en matière de citoyenneté de l’Union ? À propos de l’arrêt de la Cour de justice rendu en Grande Chambre, le 29 avril 2025, Commission c/Malte, dans l’affaire dite des Golden Passports », L’Observateur de Bruxelles, n° 139 (à paraître).

[22] Voy. P. Ricœur, Philosophie, éthique et politique : Entretiens et dialogues, op. cit., pp. 132-133.

[23] Comme le soulignait dernièrement l’avocate générale T. Ćapeta dans ses conclusions, du 5 juin 2025, sur l’affaire Commission européenne c. Hongrie (aff. C‑769/22) : le projet de l’UE est d’établir un « cadre dans lequel différentes solutions constitutionnelles nationales peuvent être accueillies » (§ 220).

[24] Pour pousser l’analyse sur les implications d’une telle métaphore : R. M. Kattula, « Our Rhizomatic Constitution », Harvard Law School – Journal on Legislation [En ligne], 2025.

Thomas Escach-Dubourg

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