« Dès lors que sa compétence, ses règles de procédures et ses pouvoirs sont déterminés par le système des traités et qu’il est soumis à ses garanties fondamentales, le magistrat étatique ne relève-t-il pas, en définitive, d’un statut européen gouverné tant par le droit des Communautés que par la Convention européenne des Droits de l’Homme ? »
G. Canivet, « Le droit communautaire et l’office du juge national », Droit et Société, n° 20-21, 1992, pp. 133-141, spéc. p. 141.

L’histoire[1] de la juridiction administrative et de la protection des droits et libertés oscille aujourd’hui entre mythe[2] et miracle[3]. C’est ainsi que sa narration est précédée, le plus souvent, d’un rappel solennel affirmant que sa création ne découle certes nullement d’un souci de protéger les droits et libertés des citoyens, mais qu’il s’agit d’une destinée qu’elle a réussi à réécrire en soumettant progressivement l’Administration au respect du droit.

Ce récit, prôné par la doctrine organique et universitaire, a contribué à l’émergence de l’image d’une juridiction administrative protectrice des droits et libertés. Il n’a pas pour autant mis fin aux réfutations de sa compétence en la matière, encore communément considérée comme relevant du juge judiciaire, tant il est vrai que la protection des droits et libertés est une question éminemment politique. Le mérite de ces critiques peut être longuement débattu, en particulier en ce que le Conseil d’État entretient des relations organiques avec l’exécutif dont il a la charge de contrôler et de conseiller. Une telle approche conduirait cependant à éluder un élément crucial du débat qui, s’étant imposé progressivement, implique désormais un changement de paradigme.

Le juge administratif suprême ne peut se contenter, aujourd’hui, d’être le juge de son seul ordre juridique. Le système européen de protection des droits et libertés, au sein duquel il exerce la fonction de juge de droit commun du droit de l’Union européenne et de la Convention européenne, lui impose de veiller en tout temps à la protection des droits qui en découlent. Or, ce système – qui traduit à l’évidence l’existence d’une homogénéité matérielle entre les droits et libertés proclamés respectivement par chaque ordre juridique – laisse persister des différences qui, idéologiquement fondées, aboutissent à des confrontations axiologiques entre les ordres juridiques nationaux et européens[4]. Les droits et libertés deviennent ainsi le fondement indispensable de l’émergence d’un langage commun et le terrain privilégié de revendications identitaires[5].

Pleinement comprendre la spécificité du Conseil d’État au sein d’un tel système, et partant l’intérêt fondamental que présente son étude sous cet angle, nécessite de procéder à plusieurs rappels. D’abord, ses relations avec les ordres juridiques européens – si elles se sont aujourd’hui pacifiées – ont toujours été empreintes d’une duplicité singulière. Son étude annuelle de 2024, à l’occasion de laquelle est exposée une conception de son office européen qui l’inscrit dans le dialogue des juges tout en revendiquant une place plus affirmée à la justice nationale, en constitue l’exemple récent le plus éclatant[6]. Ensuite, si le juge évolue sous l’impulsion des droits et libertés, la subsidiarité caractérisant le système européen lui offre aussi la possibilité de les faire évoluer en ce qu’elle lui attribue la fonction de veiller à la conciliation des conceptions plurielles des droits et libertés qui y existent. Enfin, sa position hiérarchique au sein de l’ordre juridique administratif le dote d’une influence considérable – pour ne pas dire unique – sur l’évolution du droit administratif. C’est à ce titre que l’étude de la protection européenne des droits et libertés en lien avec son office présente un intérêt accru. Elle révèle, en effet, les obstacles posés, mais aussi les avancées entreprises vers une reconfiguration du droit administratif qui acquiert, dans les droits et libertés, un soubassement théorique nouveau et légitimant[7]. Le renouvellement de l’approche usuellement adoptée pour l’étude du juge administratif et de la protection des droits et libertés s’impose donc avec évidence.

I – La redéfinition de l’office du Conseil d’État par la protection européenne des droits et libertés

La mue européenne du Conseil d’État a commencé par un véritable coup de tonnerre : la théorie des apparences de la Cour européenne des droits de l’homme. Inspirée de la tradition anglo-américaine selon laquelle la justice ne doit pas seulement être rendue, mais il doit être vu qu’elle a été rendue, elle a conduit à une valorisation inédite du sentiment éprouvé par un « justiciable non rompu aux arcanes de la justice administrative »[8]. Cette théorie a contraint l’Institution, dont le personnel irrigue l’appareil étatique, à encadrer l’interpénétration des sphères politico-administrative et juridictionnelle qui y règne. Elle a notamment conduit à la réglementation du cumul des fonctions juridictionnelles et consultatives, en proscrivant leur exercice successif concernant une même affaire. Si ces évolutions ont suscité quelques inquiétudes et réticences, nulles n’égalent celles résultant de la remise en cause de la fonction du commissaire du gouvernement, désormais dénommé rapporteur public. La stratégie défensive élaborée par le Conseil d’État a néanmoins permis de la sauvegarder.

Au-delà du remaniement cosmétique qu’a connu l’Institution, la protection européenne des droits et libertés a aussi exigé l’évolution de sa jurisprudence. Cette dernière s’impose avec évidence en ce que ne peut prétendre protéger les droits et libertés, un juge qui ne sait raisonner en termes de fondamentalité. La jurisprudence du Conseil d’État ne paraît pas, à cet égard, dresser un bon bilan. En effet, son analyse révèle l’existence d’un réflexe archaïque consistant à se doter de moyens permettant d’assurer une protection juridictionnelle effective des droits et libertés et de limiter, d’emblée, leur déploiement. Or, il n’en va pas ainsi des techniques qui, permettant d’assurer l’efficacité de l’Administration, ne cessent de se multiplier.

L’existence de ce réflexe ne saurait pour autant occulter les divers progrès accomplis dans le domaine des droits et libertés : le rétrécissement de la catégorie des actes insusceptibles de recours pour excès de pouvoir ; la consécration du référé-liberté ; la mutation du principe de proportionnalité et sa décomposition en trois étapes ; l’avènement d’un contrôle concret de conventionnalité ; et, enfin, l’articulation des contrôles de conventionnalité et de constitutionnalité. Face à la capacité du Conseil d’État à procéder à des ajustements jurisprudentiels favorables à la protection des droits et libertés, la question qu’il conviendrait désormais de se poser est celle de savoir ce qui justifie leur cantonnement à certaines instances et leur non-extension à d’autres.

II – La contribution du Conseil d’État au dessin des contours de la protection européenne des droits et libertés

Le pluralisme caractérisant le système européen de protection des droits et libertés fait du dialogue des juges une nécessité ontologique. Or, s’il nécessite le strict respect des compétences dévolues à chaque acteur y concourant, le principe de loyauté dialogique censé le régir fait souvent défaut.

La pratique du Conseil d’État est, à cet égard, particulièrement illustrative. Usant de divers mécanismes, tels que la théorie de l’acte clair ou encore récemment de l’avis contentieux[9], il prive la Cour de justice de l’Union européenne de son monopole interprétatif. La France demeure ainsi, à ce jour, le seul État à avoir été condamné en manquement pour le non-respect par une juridiction de dernier ressort de son obligation de procéder à un renvoi préjudiciel[10].

Cette pratique, qui consiste à sacrifier le dialogue sur l’autel du dernier mot, se heurte non seulement à l’objectif même dudit dialogue – à savoir la résolution pacifique des désaccords et l’émergence de solutions communément établies – mais aussi à sa nouvelle configuration. Les jurisprudences des Cours européennes convergent en effet désormais autour du renvoi préjudiciel, ce qui laisse émerger en creux le droit au juge légal européen. Ce dernier, auquel le Conseil d’État ne prête pour l’instant guère attention[11], englobe l’exigence formelle de motivation à laquelle sont tenues les juridictions de dernier ressort en cas de non-renvoi.

En l’état actuel, les cas de saisine des Cours européennes par le Conseil d’État relèvent de contentieux hautement techniques et peu porteurs d’enjeux de droits et libertés. De plus, concernant le renvoi préjudiciel, ils révèlent une tendance à la monopolisation du dialogue, de nature à limiter l’apport de la jurisprudence administrative toute entière au dessin des contours de la protection européenne des droits et libertés.

Cette situation est regrettable en ce qu’elle limite la diffusion au sein de l’espace européen de raisonnements juridiques élaborés par le Conseil d’État, tout en freinant la capacité de sa jurisprudence à constituer un vecteur de rayonnement de la protection européenne dans le monde. Son modèle, repris par de nombreux États européens et extra-européens, se prêterait cependant particulièrement bien à un tel exercice et permettrait l’émergence d’un langage commun administratif, bâti sur les droits et libertés.

[1] Le présent billet est un résumé de notre mémoire de recherche de Master 2 Droit des libertés réalisé sous la direction du professeur Joël Andriantsimbazovina. Nous remercions le professeur Xavier Bioy d’avoir siégé dans le jury.

[2] O. Mamoudy, « L’office renouvelé du juge administratif » in Le droit administratif et les droits fondamentaux [actes du 15e colloque annuel de l’Association Française pour la recherche en Droit Administratif, 2-3 juin 2022, Strasbourg], Dalloz, 2023, pp. 131-142.

[3] P. Weil, Le droit administratif, PUF, 1964, p. 3.

[4] Les nuances des conceptions des droits et libertés européens, qui se manifestent par l’emploi de la technique de l’équivalence, justifie l’attribution d’une sémantique spécifique à chaque ordre juridique européen dans l’intitulé de notre article. Les droits fondamentaux se réfèrent aux droits issus du droit de l’Union européenne, et les droits de l’homme à ceux de la Convention européenne.

[5] É. Dubout et S. Touzé, « La fonction des droits fondamentaux dans les rapports entre ordres et systèmes juridiques », in É. Dubout et S. Touzé (dir.), Les droits fondamentaux ; charnières entre ordres et systèmes juridiques, Paris : Pedone, 2010, pp. 11-35.

[6] Étude annuelle du Conseil d’État, La souveraineté, La Documentation française, 2024.

[7] J. Andriantsimbazovina, « La protection des libertés, fondement de la compétence du juge administratif ? », Revue générale du droit, Chronique de droit des libertés, 2019.

[8] CEDH, 7 juin 2001, Kress c/France, n° 39594/98.

[9] CE, avis contentieux, 16 juill. 2026, n° 515248. Cf. H. Gaudin.

[10] CJUE, 4 oct. 2018, Commission européenne c/France (Précompte mobilier), C-416/17.

[11] Voy. à cet égard, T. Escach-Dubourg, « Le groupe NRJ à l’épreuve de Strasbourg (CEDH, 19 janvier 2026, NRJ Group et NRJ12 c. France, req. n° 18215/25) », Nuances du droit [En ligne], 2026.

 

Par Joud Gharzeddine,

Doctorante contractuelle, Institut de Recherche en Droit Européen, International et Comparé – École de droit de Toulouse Recherche