Au cœur de la bataille juridique en vue du divorce, s’inscrivent plusieurs enjeux à l’instar, le cas échéant, de la garde des enfants. Si l’attribution de cette garde doit en principe résulter d’une appréciation minutieuse et circonstanciée de la situation des parents, précisément dans l’intérêt de l’enfant, la décision du juge qui en résulte, n’est souvent pas scrupuleusement appliquée ; ce qui entraine parfois un nouveau cycle de contentieux dans lequel l’intérêt supérieur de l’enfant est de nouveau mis en cause, et par ailleurs, aux prises avec le retour immédiat prescrit par la Convention de la Haye de 1980. A s’en tenir à l’esprit de cette convention, la garde d’un enfant n’est pas un simple jeu de cartes ni un droit dont on peut en user sans limites. Qu’elle soit partagée entre les parents ou exclusive à l’un d’eux, elle implique d’obligations réciproques, et impose ce faisant l’interdiction « d’enlèvement » international de l’enfant d’un parent au détriment de l’autre. L’acte d’enlèvement international est dans le chef de son auteur un abus du droit de garde, selon le cas, et aux yeux de la Convention, constitue un acte « illicite » qui saborde à la fois les droits de l’autre parent le cas échéant, et les droits de l’enfant vis-à-vis de ce dernier. Pour y mettre fin, le retour immédiat de l’enfant s’impose comme solution juridique d’évidence, conformément à l’article 13 de la Convention, sauf en cas notamment d’un risque grave encouru par l’enfant dans le pays destinataire.
Comme dans l’affaire M.A. c. France, le risque grave est devenu le leitmotiv jurisprudentiel de toute objection au retour immédiat. L’espèce n’est donc pas une trouvaille jurisprudentielle, bien qu’elle s’illustre par une diversité de problématiques fondamentales susceptibles d’aiguiser la curiosité du chercheur quant aux solutions jurisprudentielles retenues. Sur la protection des droits de l’enfant, l’arrêt M.A. c. France ne rebat pas les cartes ; il s’inscrit dans la politique jurisprudentielle de la CEDH qui, par une interprétation dynamique de la Convention européenne des droits de l’homme -laquelle ne prévoit aucune disposition explicite relatives aux droits de l’enfant-, parvient à lier le destin de sa protection par cette convention à son article 8. Suivant sa jurisprudence, cet article constitue le fondement conventionnel par excellence sur la base duquel sont passées sous scanner les décisions d’autorités étatiques, de nature juridictionnelle, contestées devant elle, pour violation des droits d’un enfant. Quand bien même elle ne serait pas saisie au nom de l’enfant, mais que son intérêt supérieur serait en jeu dans une affaire où il est le principal sujet visé par la décision à venir, la Cour passe outre, comme en l’espèce, le défaut de procédure existant et s’emploie par son dynamisme interprétatif méritoire[1], à apprécier la circonstance sur la seule base de son intérêt supérieur. Ainsi ne s’embarrasse-t-elle pas d’une question de procédure face à une situation de risque grave pouvant mettre en péril l’intérêt supérieur de l’enfant. Sa jurisprudence, riche de décisions d’enlèvement international de l’enfant, révèle une politique de traitement dans laquelle l’affaire M.A c. France trouve sa résonnance. Dans son raisonnement, la CEDH se refuse d’être un juge de fond pour une telle cause. Elle se limite à vérifier que la solution retenue pas les autorités nationales n’a pas pu desservir un droit fondamental protéger par la Convention, en l’espèce, l’intérêt supérieur de l’enfant. La solution du retour immédiat de l’enfant est d’autant moins pertinence, selon la CEDH, que les autorités judiciaires nationales n’en sont pas unanimes. Pendant que le ministère public s’y oppose, le juge voit une mesure adéquate. Au regard de ce désaccord, la CEDH adopte un raisonnement pédagogique qui l’amène à réitérer l’approche du traitement du retour immédiat de l’enfant face à une situation de risque grave. Elle retient que sur le plan substantiel, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être le point focal du raisonnement des juges en tant qu’il constitue un principe d’interprétation (I), et sur le procédural, l’opinion de l’enfant s’impose comme une exigence décisive de premier ordre (II).
I – Le point focal substantiel : l’intérêt supérieur de l’enfant comme critère d’interprétation
En matière de protection des droits de l’enfant, l’intérêt supérieur de l’enfant fait partie de ces mots qui, comme écrivait Christian Atias, valent un étendard[2]. A lui seul, il constitue, suivant l’esprit de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), un principe d’interprétation, un droit fondamental et une règle de procédure. La notion brille cependant par une imprécision notoire liée notamment à l’inexistence de critères précis permettant de l’appréhender. La CIDE n’en donne d’ailleurs aucune définition. C’est au cas par cas que la notion est utilisée, et son appréciation est fortement dépendante du preneur de décisions, telle dans une situation de pouvoir discrétionnaire. Pour autant, l’intérêt supérieur de l’enfant reste primordial et doit être sauvegardé en toute circonstance, comme en matière d’enlèvement illégal d’enfants où le régime est fortement imprégné de ses exigences. Aussi, la CEDH exige-t-elle une détermination attentive des circonstances de fait à l’aune de l’intérêt supérieur de l’enfant (A) et une appréciation minutieuse des intérêts concurrentiels (B).
A) La détermination attentive des circonstances de fait
En tant qu’elle constitue une situation préoccupante mettant en péril les droits de l’enfant, le risque grave reste en droit une circonstance exceptionnelle susceptible de faire plier une règle au bénéfice de la protection d’une situation juridique précise. Pour cette raison, sa seule évocation devant un juge, devrait l’interpeller et aviver son regard sur la situation qui en constitue l’indice. Le risque grave ne se présume d’ailleurs pas ; il repose sur un ensemble de faits qui en constituent la matérialité et permet au juge d’en apprécier la réalité. N’étant donc pas une vue de l’esprit, son appréciation peut être facilitée par les preuves qu’apporte celui qui y fonde son argument pour objecter du retour immédiat de l’enfant. Le juge manquerait dès lors sa cible si son regard était porté vers une autre situation sans rapport avec le risque allégué. C’est le reproche fait à la Cour d’appel par la CEDH.
Alors que pour objecter du retour de l’enfant, la mère, auteure de l’enlèvement, a produit un ensemble de pièces authentiques dans lesquelles elle gageait sa foi en l’existence d’un risque grave pour son enfant, doublé « des craintes exprimées par sa fille, qui étaient corroborées par le signalement d’une pédopsychiatre et le rapport de la déléguée tunisienne à la protection de l’enfance », mettant en cause son père, le juge s’est focalisé sur l’appréciation des circonstances et objectifs du déplacement de la mère, son attitude désinvolte vis-à-vis des autorités du pays de départ ; des faits sans rapport avec le risque évoqué. Les circonstances de risque grave en cause sont de loin celles qui fondent, de manière déterminante, le départ de la mère. L’intérêt supérieur de l’enfant à préserver est en l’espèce moins lié au départ de la mère qu’au risque grave dont les circonstances devraient constituer le point d’attention du juge. Le raisonnement du juge serait compréhensible si les circonstances de départ de la mère étaient liées au risque grave auquel l’enfant serait exposé à son retour. Or, bien qu’elles soient un facteur de l’enlèvement illégal en cause, elles restent accessoires dans le chef des arguments fondant le risque grave allégué. Elles ne constitueraient d’ailleurs aucun risque grave pour l’enfant. Et de ce point de vue, la décision du juge reste compréhensible. Elle manque cependant de réalisme, puisque les faits de risque grave allégué sont éludés au profit de ceux qui n’en sont pas constitutifs. En agissant ainsi, le juge a manqué de vigilance dans l’appréciation des faits. En manquant sa cible dans son appréciation, il a manqué de rationalité dans la prise de décision. Cette erreur manifeste d’appréciation contribue ipso facto à affecter la décision d’un déficit d’équité, ce au détriment de l’intérêt supérieur de l’enfant qui, même mis en concurrence avec d’autres intérêts, doit toujours être la considération primordiale.
B) L’appréciation minutieuse des intérêts concurrentiels
Le régime d’enlèvement illégal d’enfants est traversé par des tensions qui en font néanmoins l’originalité. Au-delà de la tension entre le retour immédiat de l’enfant d’une part et sa préservation d’un risque grave en cas de retour d’autre part, celle mettant aux prises la protection de l’enfant d’un côté et la préservation des droits des parents de l’autre, est placée au cœur de l’affaire. Il s’agit des tensions au centre desquelles sont aux prises trois catégories d’intérêts concurrentiels dont la conciliation n’est pas toujours évidente. D’abord, les intérêts d’ordre public rattachés au principe du retour immédiat ; ensuite, les intérêts de l’enfant qui trouvent leur traduction dans le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant ; enfin, les intérêts des parents centrés sur leurs droits respectifs à l’égard de l’enfant, sans qu’il ne puisse avoir de confusion entre les intérêts de chacun des parents avec l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit être préservé au détriment des premiers. Aucun d’eux n’est négligeable et le juge, tel qu’expliqué par la CEDH, doit s’atteler à « une appréciation équilibrée et raisonnable de chacun avec le souci constant de déterminer quelle est la meilleure solution pour l’intérêt de l’enfant en cause ».
Sans doute fidèle à l’opinion doctrinale selon laquelle l’ordre public transcende sur tout, la Cour d’appel dont la décision est mise en cause, ne s’était pas encore imprégnée de la valeur supérieure de l’intérêt supérieur de l’enfant. Celui-ci prévaut en principe sur toute règle, même d’ordre public. Lorsque la préservation de l’ordre public est en faveur de l’intérêt de l’enfant, il en constitue un vecteur de protection ; lorsqu’elle entre a contrario en conflit avec lui, la CEDH a généralement rappelé sa fidélité à la prévalence de l’intérêt supérieur de l’enfant, ce pour rester en phase avec l’esprit de la CIDE mieux de la CEDH suivant l’approche interprétative susvisée. Ainsi, la mise en balance des intérêts en jeu s’opère selon une approche qui rappelle à la fois sa nature de principe d’interprétation et de droit fondamental de l’intérêt supérieur de l’enfant, mais aussi de règle de procédure qui lie le processus décisionnel. Au risque de constituer un vice entachant l’équité de la procédure, l’avis de l’enfant doit être pris en compte dans la sauvegarde de ses propres droits et intérêts.
II –Le point de mire du processus décisionnel : l’avis de l’enfant comme exigence procédurale de sauvegarde de son intérêt supérieur
Dans le cadre d’une procédure de retour immédiat, l’enfant est un maillon essentiel du processus décisionnel. La CEDH réitère l’obligation qui pèse sur le juge, non seulement de le consulter, mais aussi celle de le prendre en compte dans le cadre du processus décisionnel y afférent (A). A ce sujet, la capacité de l’enfant à faire preuve de discernement y constitue un élément (B).
A) La prise en compte de l’avis de l’enfant, un impératif procédural
Il est de jurisprudence constante, que ce soit celle de la CEDH ou des organes de protection des droits de l’enfant comme le Comité des droits de l’enfant, que l’enfant joue un rôle actif dans toute procédure le concernant. Cette approche correspond à l’esprit des conventions relatives aux droits de l’enfant, en vertu desquelles l’enfant ne saurait être un simple spectateur du processus décisionnel le concernant. La CIDE constitue la règle générale de cette exigence ; la Convention de la Haye est à ce sujet une lex specialis qui la reproduit en gardant le même esprit. Comme dans son arrêt F.D. et H.C. c. Portugal, la CEDH réitère le caractère double d’une telle exigence qui contient d’une part, l’obligation de consulter l’enfant, et d’autre part, l’obligation de prendre en compte son avis. Il s’agit en réalité d’un dédoublement logique qui sied à cette exigence ; car écouter l’enfant constitue le préalable irréfragable à une prise en compte de son avis. Cet avis n’étant pas présumable, pour que le juge en arrive à en tenir compte, il faut qu’il l’ait au préalable écouté. C’est une question de bon sens.
La mise en œuvre de cette étape du processus repose sur une approche similaire à certains actes dont la validité de la procédure est subordonnée entre autres exigences, au respect d’une consultation préalable, ouverte soit à un avis obligatoire, l’avis étant obligé d’être requis mais son respect étant facultatif, soit à un avis conforme emportant la double obligation de consulter et de suivre l’avis recueilli. En rapport avec l’intérêt supérieur de l’enfant, son avis revêt une nature variable, ce en fonction de la capacité de discernement de l’enfant, donnant l’impression d’un glissement vers un avis conforme.
B) Le discernement de l’enfant, élément clé de prise en compte de son avis
Le reproche fait à la Cour d’appel n’est pas de n’avoir pas recueilli l’avis de l’enfant, ce préalable ayant été accompli en respect des exigences légales ; c’est de n’avoir pas pris en compte cet avis alors même qu’au regard de son âge et de son récit constamment cohérent, par ailleurs corroboré par le Ministère public, l’enfant fait preuve d’un discernement suffisant. En effet, si la consultation de l’enfant est obligatoire, le suivi de son avis ou de sa volonté est conditionnée par son aptitude à faire preuve d’un discernement suffisant.
Ainsi, il ne s’agit pas de suivre de manière systématique sa volonté du moment où son discernement est mis en doute ; le juge ayant un pouvoir d’appréciation sur l’avis donné en tenant compte toutefois de l’aptitude de l’enfant à faire preuve de discernement, il s’agit plutôt d’en tenir compte au moment de la prise de la décision, que celle-ci soit en faveur ou non de sa volonté. La décision faisant fi de sa volonté devrait cependant être suffisamment motivée et prise à la suite d’un examen attentif et minutieux des intérêts en balance au sorti duquel l’avis de l’enfant semble pouvoir desservir son intérêt supérieur ou être sans poids considérable. La CEDH soutient dans ce sens que les juridictions nationales « n’ont pas effectué une correcte mise en balance des différents intérêts en jeu alors surtout qu’un tel conflit ne constituait pas, à lui seul, un élément permettant de douter de son discernement pour exprimer son opinion éclairée quant à son éventuel retour en Tunisie ». Toutefois, si le discernement douteux est négligeable, le discernement suffisant de l’enfant reste déterminant. C’est en ce sens qu’il faut comprendre la CEDH lorsqu’elle relève en l’espèce, comme dans ses arrêts M. et M. c. Croatie et M.K. c. Grèce que « la volonté exprimée par un enfant ayant un discernement suffisant est un élément clé à prendre en considération dans toute procédure judiciaire ou administrative le concernant ».
L’obligation de prise en compte ne devrait pas s’interpréter comme une obligation pour le juge, de suivre de manière automatique la volonté de l’enfant. Affirmer le contraire, c’est apparenter la volonté de l’enfant à un avis conforme en principe incompatible avec le principe d’indépendance des juges. S’il est vrai qu’en matière de question préjudicielle, le juge qui demande l’avis est généralement lié pas celui-ci, dans le contexte d’une prise en compte de l’avis d’un enfant, c’est moins l’idée d’un avis conforme qui est exprimée. Au demeurant, et pour emprunter au langage propre au droit administratif, si le juge a compétence liée, en cette matière, son obligation se limite à la prise en compte de la volonté de l’enfant, sans qu’elle ne s’apparente à une obligation d’application systématique de celle-ci. Le discernement suffisant de l’enfant devrait en principe se conjuguer à d’autres normes de validation, de fait ou de droit, susceptibles de permettre au juge de le suivre de manière systématique. Il s’ensuit que le reproche fait à la Cour d’appel par la CEDH n’est pas fondé uniquement sur le fait que l’enfant était capable d’un discernement suffisant ; il repose aussi sur le fait que le juge aurait pu apprécier les circonstances en rapport avec le risque grave craint par l’enfant « conscient » du fait de son âge, que de se limiter à relever, sans motivation, que son avis est influencé par les conflits parentaux. Ce vice a entaché l’équité de la procédure.
En somme, l’espèce était l’occasion pour la CEDH de repréciser les règles et principes de traitement jurisprudentiel du retour immédiat d’un enfant enlevé illégalement face à une objection de risque grave. Sans devoir rebattre les cartes, la CEDH reste constante dans sa politique jurisprudentielle. En conformité avec l’esprit des conventions relatives aux droits de l’enfant interprétés à la lumière de l’article 8 de la CEDH, elle réaffirme la prévalence de principe de l’intérêt supérieur de l’enfant sur le retour immédiat. A ce sujet, l’intérêt supérieur de l’enfant y est à la fois un droit fondamental et un principe d’interprétation et conditionne l’applicabilité de ce retour immédiat. Il y est par ailleurs une règle de procédure, la prise en compte de l’avis l’enfant qui conditionne la validité de la procédure, devant tout aussi être apprécié à la lumière de cet intérêt supérieur.
[1] A. Gouttenoire, « La protection des enfants par la Cour européenne des droits de l’homme », Civitas Europa 2022/2 N° 49, p. 211.
[2] Ch. ATIAS, « Droit, législation, épistémologies. (Notes de lecture partielle de F. A. Hayek) », RTD civ., n° 3, 1986, p. 525.
À l’aune de l’entrée en vigueur des dispositions législatives du Nouveau Pacte sur la Migration et l’Asile – ci-après « le Pacte » – le 12 juin 2026, celui-ci suscite encore certains questionnements.
Celui-ci entérine certaines pratiques mises en place par les États membres pour gérer l’arrivée de demandeurs au sein des frontières intérieures et extérieures de l’Union européenne – ci-après « l’UE ». S’appuyant sur quatre piliers, il institutionnalise un renforcement des contrôles aux frontières extérieures, du filtrage des demandes, et de la coopération entre États membres et États tiers dans le cadre de procédures de réadmission. Il instaure également un mécanisme obligatoire de solidarité « flexible » entre les États membres pour la prise en charge des demandeurs admis au séjour et un partage équitable des charges et de responsabilités.
Cependant, ces mécanismes ne font pas l’unanimité. Des questions se posent concernant leur efficacité. Ils interrogent la notion de « frontière » en tant qu’enjeu pour la gestion des flux migratoires (I), et renforcent l’intérêt d’autres systèmes, tels que la coopération transfrontalière entre les États membres, en tant que levier le du droit d’asile européen (II).
I – La notion de « frontière » en droit d’asile : un enjeu pour la gestion des flux migratoires
Un des axes du Pacte vise à « faire en sorte que l’Union dispose de frontières extérieures solides et sûres », en renforçant les procédures de filtrage et le contrôle aux frontières intérieures et extérieures de l’UE.
Il interroge la notion de frontière dans le cadre du Régime d’Asile Européen Commun – ci-après RAEC -.
Cette notion est essentielle à l’existence même d’un État[1].
Il s’agit « d’une ligne conventionnelle marquant la limite d’un État, séparant les territoires de deux États limitrophes » et par extension « la limite entre deux régions, deux contrées voisines ». [2] Elle est également définie comme une « une zone de densité́ et de profondeur variable selon les rapports d’interdépendance auxquels donne naissance la proximité́ de deux espaces considérés »[3].
En droit international existent la frontière-ligne[4] et la frontière-zone[5]. Ce sont des lignes de démarcation d’espaces territoriaux distincts, ne séparant pas nécessairement deux territoires mais également des zones politico-administratives comme les zones démilitarisées.
Plusieurs types de frontières existent, en tant que démarcation ou délimitation, la première étant l’abornement concret et purement matériel de la frontière et la seconde la limite de la frontière déterminée par les États[6].
D’une part, il y a les frontières naturelles, qui sont des frontières matérielles[7], terrestres, maritimes ou aériennes, ne soulevant généralement pas de difficultés.
D’autre part, si elles n’existent pas à l’état naturel, elles peuvent être déterminées et délimitées juridiquement. Il s’agira alors de frontières immatérielles construites selon un ensemble de concepts et représentations des acteurs internationaux, par le biais de conventions ou accords juridiques[8]. Ce sont des frontières « idéelles ». Ce terme désigne « l’ensemble des représentations, valeurs et attitudes qui structurent la manière dont les acteurs conçoivent la frontière et la coopération – qu’il s’agisse de la confiance ou de la méfiance entre États, de l’adhésion au principe de solidarité ou encore de la perception des populations frontalières vis à vis de leurs voisins (…) » et sur ce territoire « s’appliquent des règles normatives, qui sont prescriptives ou permissives à l’ensemble des individus vivant dans les limites de ce territoire »[9]. Il s’agit d’une « individualisation » de la frontière[10].
Ainsi, la détermination de frontières nationales entre des États différents sur une même portion d’un ensemble naturel est idéelle. De même, au sein de l’UE, l’espace Schengen, introduit depuis les accords de Schengen du 14 juin 1985 – ci-après l’Acquis – correspond également à une frontière idéelle, dans la mesure où il matérialise la représentation des acteurs internationaux quant à la notion – d’absence – de frontière[11].
La pertinence de la notion de « frontière » est néanmoins interrogée par la doctrine et la conceptualisation de celle-ci avec les technologies de l’information et de la communication[12].
Outre la notion de frontière, il faut questionner son utilité. D’une part, en tant que « délimitation », elle matérialise les limites du territoire[13]. D’autre part, dans sa dimension idéelle, d’importance plus forte que les frontières matérielles, elle permet d’organiser les rapports entre les individus et le territoire au sein duquel ils évoluent, pour en organiser l’accès, le contrôle et l’usage, et, les rapports entre les hommes au sein de celui-ci[14].
Aussi, en tant que limites immatérielles, elles sont perméables, pouvant être ajustées, modifiées voire remises en cause[15].
Actuellement, les frontières territoriales intérieures, affaiblies depuis l’entrée en vigueur de l’Acquis, sont de plus en plus remises en question, car elles évoluent avec les enjeux de la gestion des flux et de l’accueil des demandeurs, parfois au détriment de leurs droits[16].
De plus, l’Acquis a un impact sur les flux. Bien que les accords n’aient pas été pensés pour traiter du domaine de l’asile, mais pour faciliter la circulation des personnes au sein du territoire européen, la crainte concernant la gestion des flux migratoires et le maintien du contrôle des frontières induit une réorganisation de cet espace et de ses règles normatives lors des travaux préparatoires[17]. Par la suite, de nouvelles dispositions ont été intégrées au sein du chapitre 7 du titre II – « responsabilité́ pour le traitement de demandes d’asile » – pour endiguer le phénomène d’ « asylum shopping », par lequel des demandeurs issus d’ex-Yougoslavie multiplièrent les demandes d’asile au sein des États membres des Communautés Européennes.
Dès lors, pour déterminer l’État responsable de la demande d’asile une autre convention, pendant de l’Acquis, la Convention « Dublin », devenue règlement depuis, est entrée en vigueur[18].
Dans les années 2010, suite à l’afflux massif de personnes, l’UE et notamment les États de première entrée – l’Italie, la Grèce et l’Espagne ponctuellement submergés par ces flux[19] – font face à des difficultés d’accueil[20].
Plusieurs projets de réforme de l’asile ont été envisagés, jusqu’à la prochaine entrée en vigueur des dispositions législatives du Pacte. Bien qu’affirmant réformer en profondeur le système d’accès à l’asile, il reprend les logiques empiriques du système « Dublin » pour l’organisation du partage de charges et de responsabilités entre les États membres, tout en entérinant certains mécanismes expérimentés, tels que les filtrages par le biais des « hotspots »[21] et les contrôles aux frontières intérieures, avec donc un rétablissement matériel de celles-ci.
Les « frontières actuelles et les pratiques institutionnelles correspondantes se sont transportées au milieu de l’espace politique(…) »[22] pour en donner ou limiter l’accès aux étrangers. Elles ont permuté vers un rôle quasi exclusif d’organisation des rapports entre les individus[23], exprimée également par l’idéologie du Pacte, – c’est-à-dire une orientation du RAEC fondée sur les politiques de retour.
Ces mécanismes de rétablissement des contrôles aux frontières intérieures et des « hotspots » sont discutables. Ils entrent en contradiction avec les dynamiques du système Schengen/Dublin et l’existence d’un espace libre circulation aux frontières abolies avec un contrôle des flux.
La gestion et l’accueil des demandeurs peuvent être repensés à l’instar d’autres mécanismes idéels plus adaptés comme la coopération transfrontalière.
II – L’intérêt de la coopération transfrontalière entre les États membres pour le droit d’asile européen
La coopération est définie « une relation de réciprocité́ équitable entre les partenaires d’un échange, dans une perspective de coévolution. »[24]
Au sein de zones frontalières intérieures[25], les collectivités et autorités territoriales développent des dynamiques multiples, avec un régime juridique particulier, en parallèle de tous accords internationaux et en autonomie[26].
De plus, elles témoignent directement de l’interdépendance des États membres dans le cadre du droit d’asile et de la gestion des flux de prétendants-réfugiés au sein de la construction européenne[27].
En effet, la coopération transfrontalière infra-étatique[28] induit l’établissement entre différents États membres ou différents territoires entre ceux-ci, de relations extérieures, concrétisées par la mise en place d’actions extérieures[29] dans le cadre d’une dynamique commune[30]. La coopération transfrontalière est une forme d’action extérieure permettant le développement des politiques communes entre les États membres[31] et, in fine, des relations extérieures de l’Union[32].
De plus, la régulation des flux aux frontières intérieures repose sur le principe de solidarité[33] entre les États membres, dans le cadre de la mise en œuvre du principe de coopération loyale[34].
Cependant, le Pacte ne propose qu’une « solidarité-écran », par un mécanisme obligatoire de solidarité, les États choisissant la façon dont ils participeront à la gestion solidaire des flux : relocalisations, contributions financières, soutien opérationnel, demandes de déductions et « compensations de responsabilité »[35].
La mise en place de systèmes transfrontaliers régionaux et locaux induirait un changement idéologique de la vision commune de l’immigration et des réfugiés, comme étant des individus à protéger et non à renvoyer.
En outre, les « dynamiques transfrontalières »[36] entre les États membres matérialiseront un respect effectif du principe de solidarité, par la prise en charge, l’accueil et la favorisation de l’intégration des demandeurs d’asile, dans le respect des droits fondamentaux[37]. La mise en place de futures institutions et instruments juridiques dédiées de façon décentralisées, en appliquant les principes de subsidiarité et de partenariat de l’Union, permettra l’organisation d’une politique locale d’asile, ce qui peut pousser les États à reconsidérer les problématiques de l’accueil, de façon plus ciblée et réaliste, tout en poussant à la réorientation d’une coopération territoriale européenne[38] efficace, équitable et protectrice des demandeurs.
Néanmoins, elles feront face à des problématiques extérieures à celles du RAEC.
Un des enjeux de la coopération transfrontalière est que les représentations et les rapports aux et entre les frontières, les différentes sociétés et les différents individus changent – les stéréotypies –, la peur d’une « dislocation » de l’unité territoriale et politique des États[39], qu’il faudra résoudre pour instaurer une coopération infra-étatique efficace.
[1] Ces éléments sont : le territoire, la population et la puissance publique. Cf. Carré de Malberg Raymond, Contribution à la théorie générale de l’État, Sirey 1920, reprint CNRS 1962, Tome I, p. 2 à 8. Pour Hans Kelsen, « définir l’État par la réunion de ces trois conditions, c’est affirmer que dès lors qu’on constate que ces trois conditions sont réalisées, on constate du même coup qu’il existe un État. Mais, il est impossible de faire cette constatation, car les trois conditions ne correspondent pas à des faits empiriques que l’on pourrait rencontrer dans la nature. »
[2] Définition du terme « frontière » par le Dictionnaire de l’Académie Française.
[3] Cf. De Visscher Charles, Problèmes de confins en droit international public, Pedone, Paris, 1969, p. 11. L’auteur utilise le terme de « confins » pour la désigner.
[7] Godelier Maurice, L’idéel et le matériel : pensée, économies, sociétés, Paris : Fayard, 1992, p. 124.
[8] Un ensemble d’individus vivant dans le cadre d’une société s’étant appropriés une portion de la nature sous la forme d’un territoire donné, où un ensemble de règles normatives s’appliquent. Cf. Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 113.
[9] Godelier, L’idéel et le matériel, op. cit., p. 105.
[16] Basilien-Gainche Marie-Laure, « Affronter les frontières en matière de gestion européenne des migrations : Appréhender leur épaisseur », Revue de la recherche juridique, vol. n° 37, no 3, 2024, p. 1271‑1297 (1278 s.). Les frontières constituent des « hétéroptopies de dissolution » qui « désubjectivisent » les demandeurs.
[17] Cf. Michl Walther, « Dysfunktionale Außengrenze und binnenstaatliche Reaktion – zur unionsrechtlichen Zulässigkeit einseitiger Maßnahmen in Zeiten großer Migrationsströme », in: Bungenberg/Giegerich/Stein (Hrsg.), Asyl und Migration in Europa – rechtliche Herausforderungen und Perspektiven, ZEuS Sonderband 2016, 119 ff ; Pollmann Christopher, « Globalisation et atomisation. Des confins ancestraux aux frontières individualisées : le droit et le temps », in : Deshayes Jean-Luc & Francfort Didier, Du barbelé au pointillé : les frontières au regard des sciences humaines et sociales, Presses univ. De Nancy, 175 à 196 ; 257 à 290 ; et Spijkerboer Thomas, « Une légalité bifurquée : le droit de la migration en Europe », Mondes & Migrations, vol. 1350, 2025, p. 49‑57.
[18] Ainsi que les deux règlements qui suivront : le règlement (CE) 343/2003, du 18 février 2003, dit « Dublin II » et le règlement (UE) 604/2013, du 26 juin 2013, dit « Dublin III ».
[19] Cf. « Quelle effectivité pour le principe de non-refoulement en Europe aujourd’hui ?», Grow Think Tank [En ligne], 2022.
[20] Cf. Lendaro Annalisa et alii, « La crise de l’accueil. Frontières, droits, résistances », Revue Projet, vol. N° 373, no 6, 2019, p. 93a‑93a. Les défaillances du système « Dublin » concernent davantage le contournement des États membres de leurs obligations pour la prise en charge des demandeurs.
[21] Cf. Rapport spécial n° 06/2017 de la Cour des comptes européenne « Réponse à la crise des réfugiés : l’approche dite « des points d’accès ».
[22] Balibar Etienne, « Frontières du monde, frontières de la politique », in : Nous, citoyens d’Europe ? Les frontières, l’État, le peuple, La Découverte 2001, p. 163 à 181.
[23] Cf. Pollmann, « Globalisation et atomisation », op.cit. : les contrôles d’identité aux frontières induisent un contrôle de passage non pas par les frontières matérielles mais par les frontières juridiques.
[24] Vander Borght, Dictionnaire de sociologie clinique, 2019, p. 160-161.
[25] Entendu entre les États membres partageant des frontières.
[26] Cf. Ricq Charles, Manuel sur la coopération transfrontalière, LR-CT, 2006, 201 p. (136). Il s’agit de l’ensemble des éléments constituant l’essence même de l’émergence de la coopération, comme la favorisation du jeu des relations transfrontalières existantes ou nouvelles, le développement d’organismes et d’institutions décentralisées, par l’application du principe de subsidiarité.
[27] Référence directe à l’art. 174 du TFUE, l’objectif de la coopération étant également la cohésion sur un territoire transfrontalier dans le cadre de l’accueil et l’intégration des demandeurs et plus largement du développement de l’UE. Cf. la proposition de règlement (UE) du 29 mai 2018 relatif à la création d’un mécanisme visant à lever les obstacles juridiques et administratifs dans un contexte transfrontalier (COM (2018) 373 final).
[28] L’ajout terminologique « infraétatique » de la coopération transfrontalière est une précision pour caractériser les dynamiques limitrophes existants entre les États membres.
[29]Autexier Christian, L’action extérieure des régions, Centre d’Etudes Juridiques Françaises, Univ. d. Saarlandes, Saarbrücken, 1984. L’action extérieure (Auswärtiges Handeln) est un procédé reposant sur « un ensemble d’activités d’une région résultant d’une décision de ses organes, formalisée ou non, tendant dans l’intérêt de la communauté de ses habitants, à établir, créer ou entretenir des rapports avec les personnes morales de droit public ne relevant pas de l’ordre juridique national », Elles élargissent les champs de l’Union européenne, qui n’est plus conçue dans le cadre unique du développement d’un marché intérieur mais également pour le développement d’une coopération interétatique dans différents domaines : politiques, sociaux et économiques, sécuritaires, etc. ; et permettent d’affirmer et rendre plus crédible l’Europe en tant que puissance dans le monde, assurant une cohésion et une harmonisation économique, sociale et territoriale.
[30] Par exemple, les Accords interinstitutionnels Erasmus+ en matière d’enseignement supérieur ou encore le Traité entre la République française et la République italienne pour une coopération bilatérale renforcée, dit Traité « Quirinal » signé à Rome le 26 novembre 2021, publié au JORF n° 32 par le décret n° 2023-68 du 6 février 2023.
[31] L’action extérieure étant une organisation des rapports juridiques, il s’agit également d’une forme d’une conception idéelle des rapports en droit international, qui peut évoluer.
[32] Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit. Les dynamiques transfrontalières peuvent étendre leurs effets à l’UE et au développement de ses rapports extérieurs.
[33] Cf. art. 2 TUE. C’est une des valeurs communes aux États membres.
[35] Qui contrevient in fine au principe de confiance mutuelle.
[36]Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit.
[37] Notamment du principe de non-refoulement de l’art. 3 de la CEDH relatif à l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et/ou dégradants.
[38] Cf. Ricq, Manuel sur la coopération transfrontalière, op.cit., p. 137. Cela peut induire une volonté politique étendue des États européens pour coopérer en droit d’asile.
Alors qu’il y a encore peu de temps l’on réagissait à l’arrêt Gondert c. Allemagne du 16 décembre 2025[1], dans lequel la Cour européenne des droits de l’Homme, tout en renforçant l’exigence de motivation du refus de renvoi préjudiciel, semblait opérer un subtil déplacement – allant jusqu’à, en un sens, « déresponsabiliser » partiellement les juges nationaux, ce qui pouvait surprendre au regard de la spécificité bien reconnue de l’ordre juridique de l’Union par les juges strasbourgeois[2] –, l’arrêt Remling rendu ce 24 mars par la Cour de justice vient, à bien des égards, rebattre les cartes. Il apporte du grain à moudre et confirme, avec une netteté accrue, certaines intuitions que l’on avait esquissées sur ce blog, notamment à l’aune du récent arrêt Commission c. Pologne.
Là où Strasbourg paraissait hésiter sur l’intensité de l’exigence, Luxembourg, dans l’arrêt commenté, assume, tout au contraire, pleinement la singularité de son ordre juridique et du mécanisme préjudiciel qui en constituerait presque l’« armature »[3]. Mais l’apport de l’arrêt ne se réduit pas à cette affirmation de principe. Puisque la CJUE ne se contente plus de rappeler que le renvoi préjudiciel constitue la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union – formule désormais canonique – : elle en tire, cette fois, toutes les conséquences. En portant une attention renouvelée aux conditions concrètes d’exercice du renvoi, et, mieux encore, à l’obligation de motivation et à la qualité du raisonnement qui préside à son éviction, la CJUE semble franchir un nouveau cap. Autrement dit, ce que l’arrêt Remling donne à voir, ce n’est pas seulement un rappel des grands principes : c’est un déplacement plus profond qui continue d’étoffer les exigences propres à l’office européen des juges nationaux.
1°) Une situation contentieuse classique… mais toujours aussi révélatrice
L’affaire Remling s’inscrit dans une configuration dorénavant familière du contentieux de l’Union – mais dont les implications sont loin d’être épuisées. Par une demande de question préjudicielle introduite le 13 décembre 2023, le Conseil d’État néerlandais a saisi la CJUE d’une interrogation décisive : celle de l’étendue de l’obligation de motivation pesant sur les juridictions de dernier ressort lorsqu’elles s’estiment dispensées de procéder à un renvoi préjudiciel sur le fondement de l’article 267, troisième alinéa, TFUE.
Le litige au principal ne présente, en lui-même, aucune originalité – sinon celle, désormais récurrente, des contentieux relatifs au droit de séjour dérivé des ressortissants de pays tiers. En l’espèce, un ressortissant marocain, A. M., dont l’épouse et les enfants résident aux Pays-Bas et possèdent la nationalité néerlandaise, avait sollicité la délivrance d’un titre de séjour valable sur l’ensemble du territoire de l’Union, en se prévalant en particulier de l’article 20 TFUE et de la jurisprudence issue d’un arrêt de mai 2017 : Chavez-Vilchez. Sa demande ayant été rejetée par l’administration néerlandaise – au motif qu’il disposait déjà d’un titre de séjour en Espagne [pt. 4] –, l’intéressé a introduit un recours devant le tribunal de district de La Haye, siégeant à Utrecht, lequel n’a pas révoqué la décision administrative [pts. 5-6]. Persistant dans sa démarche, il a alors formé un pourvoi devant le Conseil d’État néerlandais [Raad van State], en réitérant, comme aux stades précédents de la procédure, une demande de renvoi préjudiciel, fondée notamment sur l’existence de divergences jurisprudentielles internes relatives à la charge de la preuve [pt. 7]. C’est à ce stade que la difficulté prend toute sa consistance.
Saisie en dernier ressort, le Conseil d’État estime pouvoir se dispenser de procéder à un renvoi, en se prévalant de l’une des exceptions dégagées par la célèbre jurisprudence Cilfit – en l’occurrence l’existence d’une jurisprudence constante de la Cour ; autrement dit, l’hypothèse de l’« acte éclairé ». Il en déduit ainsi que la question d’interprétation soulevée ne présente aucune difficulté réelle. Ce refus s’inscrit, en outre, dans un cadre procédural national particulier. Le droit néerlandais des étrangers autorise en effet le Conseil d’État à recourir à une motivation sommaire en matière de droit des étrangers [pt. 9], notamment lorsque les moyens invoqués sont jugés inopérants ou se limitent à contester l’application d’une jurisprudence constante. Cette faculté, expressément prévue par le législateur, vise à concilier la généralisation des voies de recours en matière d’immigration avec la nécessité de concentrer l’activité juridictionnelle sur les affaires présentant un intérêt pour l’uniformité du droit, son développement ou encore la protection juridictionnelle effective [pts. 9-10].
Dans ce contexte, le Raad van State a estimé pouvoir rejeter le pourvoi en se bornant à une motivation compendieuse, sans expliciter davantage les raisons de son refus de renvoi. Toutefois, confronté à l’incertitude quant au degré d’exigence de motivation requis par le droit de l’Union, il a finalement décidé de saisir la CJUE afin de déterminer s’il lui appartenait de motiver de manière détaillée – ou s’il pouvait se satisfaire d’une motivation succincte – les raisons pour lesquelles il s’estimait dispensé de procéder à un renvoi préjudiciel [pts. 15-17].
À bien y regarder une telle situation n’a, au fond, rien d’inédit. Elle correspond à une pratique largement répandue au sein de la plupart des juridictions suprêmes nationales, consistant à recourir à des mécanismes de filtrage ou à des motivations allégées afin de rationaliser le traitement du contentieux, au nom de l’exigence de « bonne administration de la justice » et du respect du délai raisonnable de jugement, y compris lorsque des questions de droit de l’UE sont en cause.
Mais c’est précisément cette « banalité » apparente qui confère à l’affaire tout son intérêt. Car la juridiction de renvoi elle-même relève que cette motivation concise, pourtant autorisée par le droit national, pourrait ne pas satisfaire aux exigences dégagées par la CJUE. En particulier, le point 51 de l’arrêt Consorzio Italian Management impose à une juridiction de dernier ressort qui s’abstient de renvoyer d’indiquer, de manière assez intelligible et accessible, si elle se fonde sur l’absence de pertinence de la question, sur l’existence d’une jurisprudence établie ou sur le caractère évident de la réponse, conformément à l’arrêt Cilfit. La question soumise à la CJUE revêtait dès lors une importance toute particulière : une juridiction suprême peut-elle se contenter d’une motivation sommaire, comme le permet – voire l’encourage – le droit national, sans expliciter l’exception Cilfit mobilisée ? Ou doit-elle, à l’inverse, rendre raison – de façon claire, précise et identifiable – de son refus de renvoi, au regard de la lecture combinée de l’article 267, troisième alinéa, TFUE et de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux ?
2°) Une affaire à haut potentiel malgré tout : les attentes d’une clarification explicite et extensive
Mais, au-delà de cette « banalité » apparente, l’arrêt Remling cristallisait, à la vérité, une attente doctrinale et contentieuse particulièrement forte. Il offrait à la Cour de justice l’occasion de préciser – voire de redéfinir – la portée exacte de l’obligation de motivation dégagée dès 2021 et réaffirmée, de façon plus appuyée encore, en 2024, qui incombe en particulier aux juridictions de dernier ressort lorsqu’elles s’abstiennent de procéder à un renvoi préjudiciel. Plus précisément encore, la CJUE était appelée à déterminer si une juridiction suprême peut se soustraire à cette obligation – pourtant présentée comme fondamentale[4] – lorsqu’elle refuse un renvoi préjudiciel pour des « motifs propres à la procédure devant elle », indépendamment du point de savoir si le recours est recevable ou non [pt. 16]. La difficulté tenait ici à une possible extension de la solution dégagée dans l’arrêt Consorzio, selon laquelle une juridiction nationale peut, en cas d’irrecevabilité du recours, s’abstenir de renvoyer sans être tenue par l’exigence de motivation. Une telle solution repose sur la conviction affichée par d’aucuns récemment que les juridictions nationales disposeraient d’une certaine marge de manœuvre leur permettant d’ajuster, au cas par cas, l’intensité de la motivation exigée[5].
Toute la question était donc de savoir si cette solution pouvait être transposée à une hypothèse sensiblement différente de celle envisagée par la CJUE en 2021 : celle dans laquelle le recours est recevable, mais rejeté au moyen d’une motivation assez sommaire fondée sur des considérations procédurales internes et sur une législation nationale autorisant le recours à une motivation abrégée. Dans une telle configuration, le juge devait-il indispensablement faire apparaître, de façon claire et identifiable, l’exception Cilfit mobilisée ? Ou pouvait-il, comme le soutenait la juridiction néerlandaise, s’en dispenser au profit des exigences consacrées par la loi nationale – laquelle n’impose pas une motivation concise, mais en permet seulement l’usage dans certaines hypothèses[6] ?
À travers cette affaire, la demande de renvoi préjudiciel mettait ainsi en lumière deux configurations distinctes, susceptibles d’appeler des solutions différenciées. D’une part, lorsque, conformément aux règles de procédure nationales, la juridiction de dernier ressort rejette un pourvoi pour des motifs d’irrecevabilité propres à la procédure, la demande de renvoi préjudiciel peut apparaître comme dépourvue d’incidence sur l’issue du litige principal. Dans une telle hypothèse, la décision porterait exclusivement sur des questions de procédure interne et n’aurait, partant, pas à comporter de motivation spécifique relative au refus de renvoi. Cette lecture, conforme à la logique dégagée dans l’arrêt Consorzio, conduirait ainsi à exclure l’application de son point 51 à cette catégorie de décisions. D’autre part, lorsque la même juridiction est conduite à examiner le fond du litige et s’estime dispensée de l’obligation de renvoi, elle serait tenue d’indiquer, dans les motifs de sa décision, laquelle des exceptions Cilfit elle entend mobiliser, conformément aux exigences désormais bien établies de la jurisprudence de la CJUE.
Ainsi formulée, la distinction pouvait, à première vue, apparaître tout à fait satisfaisante. Elle ménageait un certain équilibre entre les exigences propres au droit de l’UE et les contraintes liées à la rationalisation de certains contentieux nationaux.
Mais c’est précisément là que se noue la difficulté. Car l’affaire, par la singularité de la question posée, laissait entrevoir une autre voie, plus exigeante – et, d’une certaine façon, plus conforme à la logique propre du mécanisme préjudiciel : celle d’un renforcement transversal de l’obligation de motivation du non-renvoi. Dès lors, le véritable nœud du problème pouvait être ainsi reformulé en ces termes : la CJUE allait-elle saisir cette occasion pour affirmer, avec une limpidité augmentée, que le refus de renvoi – quel qu’en soit le contexte procédural et quelles que soient les facultés ouvertes par le droit national – ne saurait jamais se soustraire à une exigence pleine et entière de motivation ? Autrement dit, aucune juridiction – a fortiori de dernier ressort – ne saurait désormais se retrancher derrière une forme de silence ou une motivation elliptique, écliptique.
3°) Un arrêt qui confirme une dynamique commune… tout en marquant plusieurs inflexions importantes
Dans son arrêt, la CJUE ouvre son raisonnement par un rappel aujourd’hui bien établi : les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles de recours doivent, en principe, saisir la Cour lorsqu’une question d’interprétation du droit de l’Union se pose, sous réserve de trois exceptions bien identifiées par la jurisprudence Cilfit. Mais la CJUE ne se contente pas de réitérer ce cadre. Elle réaffirme, avec une vigueur renouvelée, que lorsque la juridiction nationale décide de ne pas renvoyer en se fondant sur l’une de ces exceptions, sa décision doit, en toutes circonstances, être motivée. Cette motivation doit exposer, de manière concrète et contextualisée, les raisons justifiant l’application de l’exception retenue, au regard des circonstances de fait et de droit du litige.
Au premier coup d’œil, l’arrêt Remling apparaît s’inscrire dans la continuité d’une ligne jurisprudentielle bien cristallisée – des arrêts Cilfit à Consorzio Italian Management, en passant par Aquino ou encore KUBERA. La CJUE y rappelle en effet que les juridictions de dernier ressort peuvent, dans certains types d’hypothèse, s’abstenir de la saisir pour des motifs procéduraux propres à la procédure nationale, à condition que soient respectés les principes d’équivalence et d’effectivité [pt. 25]. Mais cette continuité n’est, à bien y regarder, qu’apparente. Car, aussitôt affirmée, elle est immédiatement encadrée avec netteté. La Cour de justice introduit une limite particulièrement ferme – par une formule guillotine « Hormis cette hypothèse » – : en dehors de la précédente hypothèse [pt. 26], le recours à une motivation allégée ne saurait suffire, peu importe qu’il soit autorisé par le droit national. Le simple constat selon lequel les conditions d’une motivation sommaire seraient réunies en l’espèce ne dispense nullement la juridiction nationale d’exposer les raisons pour lesquelles elle estime qu’une des exceptions de la jurisprudence Cilfit trouve à s’appliquer.
En somme, la CJUE opère ici un resserrement significatif. La motivation du non-renvoi cesse d’apparaître comme une exigence purement « formelle » pour devenir une authentique exigence « substantielle » : pleinement opératoire, structurée et susceptible de contrôle.
De ce point de vue, la solution retenue apparaît sensiblement plus exigeante que celle préconisée par l’avocate générale T. Ćapeta. Certes, ses conclusions rejoignent la solution retenue par la CJUE à certains endroits [pts. 32-34], mais elles s’inscrivaient dans une approche plus « flexible » – mais jamais laxiste comme le laisse entrevoir des conclusions plus récentes [pts. 119-121] –, visant à desserrer l’étau de l’obligation de motivation et à préserver certaines latitudes au profit des juridictions nationales, dès lors que celles-ci étaient en mesure d’expliquer – fût-ce de manière concise – pourquoi le droit de l’Union n’était pas pertinent, déjà clarifié ou dépourvu de difficulté sérieuse.
La Cour adopte, au contraire, une position nettement plus rigoureuse. Elle impose une motivation spécifique et concrète en toutes circonstances et va jusqu’à esquisser une véritable méthodologie – un quasi-vade-mecum – à destination des juridictions nationales [pts. 34-37]. Dans certaines hypothèses, elle exige même une motivation plus « étoffée » [pt. 37], notamment lorsque la juridiction entend se prévaloir du caractère évident de la solution, censé exclure tout doute raisonnable.
À cet égard, la solution s’inscrit, mutatis mutandis, dans le sillage de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, en particulier l’arrêt Gondert de 2025, qui refusait déjà toute motivation « cosmétique ». Mais la proximité s’arrête là. Là où la CEDH procédait – et c’est là tout à fait raisonnable – avec retenue, la Cour de justice franchit ici un seuil qualitatif supplémentaire. L’inflexion est particulièrement nette lorsqu’elle reconnaît que, même dans un objectif de « bonne administration de la justice », les juridictions nationales peuvent recourir à des motivations sommaires – à la condition toutefois que celles-ci exposent, de manière spécifique et concrète, les raisons du non-renvoi [pt. 32]. L’économie générale du raisonnement est plutôt sans équivoque : la rationalisation d’un contentieux ne saurait jamais justifier ni le silence ni l’opacité.
Mais le plus significatif est sans nul doute ailleurs. C’est précisément à ce stade que l’arrêt Remling révèle toute sa portée : il ne se borne pas à renforcer une exigence existante, il en redessine les contours. Autrement dit, au-delà du resserrement opéré, la décision marque, à notre sens, une double inflexion.
En premier lieu (i), la CJUE semble opérer une prise de distance assumée à l’égard de la lecture de l’obligation de motivation esquissée par la juridiction de Strasbourg – et, par ricochet, à l’égard des conclusions de l’avocate générale qui s’en inspiraient largement[7]. Les points 27 et 28 de l’arrêt laissent transparaître, sinon une critique frontale, du moins une certaine perplexité à l’égard de la jurisprudence strasbourgeoise, en particulier les arrêts Baydar et Gondert, ainsi que la décision De Simone, en ce qu’ils tendent à conditionner l’exigence de motivation d’un refus de renvoi à l’existence d’une demande expresse de question préjudicielle formulée par les parties. À rebours, la CJUE réaffirme avec force la logique propre – et irréductible – du mécanisme préjudiciel. Celui-ci repose sur un dialogue inter-juridictionnel, dont le déclenchement dépend essentiellement de l’appréciation de la juridiction nationale [pt. 29]. Il n’est donc, en aucun cas, subordonné à l’initiative des parties.
Ce rappel est décisif. Il s’inscrit dans une volonté constante depuis quelque temps de responsabilisation des juges nationaux – dont l’arrêt Commission c. Pologne du 18 décembre 2025 constitue une illustration paradigmatique – en tant qu’ils sont les juges de droit commun du droit de l’Union. Avoir « le premier mot », c’est assumer une responsabilité : sans cette prise de parole inaugurale, le dialogue des juges demeure une pure incantation. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre le point 29 de l’arrêt, selon lequel il suffit qu’une partie se soit prévalue du droit de l’Union pour que l’obligation de motivation s’impose, sans qu’une demande expresse de renvoi préjudiciel soit nécessaire. L’exercice de ce « sacerdoce » d’être juge de droit commun du droit de l’Union n’est subordonné à aucune sollicitation préalable, n’est conditionné à aucune demande expresse. La CJUE adopte, en définitive, une lecture exigeante – et assumée comme telle – des devoirs pesant sur les juges nationaux. Pour autant, cette lecture ne traduit nullement une dérive subjectiviste du mécanisme préjudiciel. Il ne s’agit pas de faire droit aux « caprices » des parties – même si le renvoi participe indéniablement à la protection juridictionnelle effective des droits qu’elles tirent du droit de l’Union[8] –, mais plutôt de tirer les conséquences de la place structurante du mécanisme de renvoi préjudiciel dans l’ordre juridique de l’Union. C’est parce qu’il en constitue l’une des conditions d’existence qu’il impose, corrélativement, un haut degré d’exigence dans l’exercice – et dans la justification de son non-usage.
En second lieu (ii), l’arrêt vient confirmer – et, en un sens, consolider – une conviction plus profonde que l’on avait déjà esquissée[9] : celle de l’existence d’une véritable « compétence implicite » de renvoi préjudiciel, inhérente à l’office européen du juge national, à laquelle répond corrélativement une exigence explicite de motivation du non-renvoi. La Cour le rappelle en des termes particulièrement éloquents au point 30 : l’article 267 TFUE ne limite nullement la saisine préjudicielle aux seules hypothèses dans lesquelles les parties prennent l’initiative de soulever une question d’interprétation ou de validité du droit de l’Union. Une telle question peut aussi être relevée d’office par la juridiction nationale, dès lors qu’elle estime qu’une réponse de la Cour est nécessaire à la résolution du litige. Autrement dit, le renvoi préjudiciel n’est pas seulement un mécanisme que les juges nationaux activent à la demande expresse des parties : il relève, plus fondamentalement, de son office propre, en tant que – encore une fois – juge de droit commun du droit de l’Union. Mais cette reconnaissance emporte une conséquence décisive, que l’arrêt Remling contribue précisément à mieux expliciter : à cette compétence implicite correspond corrélativement une obligation – objective, voire, plus encore, « absolue» – de motivation. Refuser de renvoyer suppose donc de rendre raison de ce refus, y compris lorsque la question de droit de l’Union n’a pas été expressément formulée par les parties elles-mêmes [pt. 31]. La CJUE esquisse ainsi un véritable parallélisme : à la faculté – voire, dans certaines hypothèses, à l’obligation [pt. 31] – de relever d’office le droit de l’Union répond l’exigence parallèle de justifier le non-recours au renvoi préjudiciel.
Par conséquent, le refus de renvoi – qu’il ait été sollicité ou non – et qui demeurerait insuffisamment motivé pourrait s’analyser comme une forme d’« incompétence négative » : une abstention insuffisamment justifiée dans l’exercice de l’office européen des juges nationaux. Si le renvoi préjudiciel appartient à la grammaire même de cet office, son omission ne saurait relever d’un simple réflexe de commodité, voire d’économie de moyens ; elle doit, au contraire, être assumée, expliquée et rendue intelligible.
Finalement, l’arrêt Remling semble esquisser un mouvement plus large de diffusion et de responsabilisation. À l’heure où certaines juridictions nationales paraissent parfois tentées de faire davantage « bande à part », une telle inflexion jurisprudentielle n’est sans doute pas dépourvue de vertu. C’est peut-être là que réside, au fond, la portée la plus ambitieuse – et, sans doute, la plus discutée – de l’arrêt commenté. Il y a fort à parier que certaines pratiques de non-renvoi, tant au Conseil d’État – surtout ce dernier qui est sous le feu des projecteurs ainsi qu’on l’observait déjà sur ce blog – qu’à la Cour de cassation, devront être réexaminées et, tôt ou tard, se mettre au diapason de cette exigence renouvelée – non sans susciter, à n’en pas douter, quelques remous, malgré la bonne volonté affichée par certaines juridictions[10].
En conclusion, l’arrêt Remling ne dit rien d’autre que ceci : dans un système fondé sur la confiance mutuelle, la reconnaissance réciproque et l’attachement à des valeurs fondamentales communes, le silence n’est jamais neutre. Lorsque ce silence empêche le dialogue de se nouer, ce n’est pas seulement une « parole » qui manque : c’est l’architecture même du droit de l’Union qui vacille, et avec elle la dynamique de l’intégration. Bref : appartenir à l’Union ne relève ni d’un engagement à la carte ni d’une appartenance à géométrie variable. Car ce n’est pas une adhésion comme une autre[11]. C’est une promesse de tous les instants – y compris, et peut-être surtout, lorsque le droit national autorise le rejet sommaire ou lorsque les États cherchent à reconquérir quelques marges de souveraineté.
[1] T. Escach-Dubourg, « Le renvoi préjudiciel à l’épreuve du silence et de l’“amitié” : Obs. sous l’arrêt Gondert c. Allemagne (req. n° 34701/21) », RTDH 2026 (à paraître).
[2] CEDH, 27 novembre 2025, Europa Way S.r.l c. Italie, req. n° 64356/19. Encore : L’opinion des juges Krenc et Adamska-Gallant, CEDH, 8 janvier 2026, Ferrieri Bonassisa c. Italie, req. n°s40607/19 et 34583/20.
[3] D’autant que le même jour, elle a rendu un arrêt qui déclare ceci : « [i]l en va d’autant plus ainsi que l’existence d’atteintes systémiques ou généralisées à l’indépendance du pouvoir judiciaire national résultant de telles nominations irrégulières est également susceptible de compromettre le bon fonctionnement de la procédure de renvoi préjudiciel, qui constitue une composante essentielle du système institué par les traités en vue de permettre aux juridictions nationales d’assurer la protection juridictionnelle effective des droits que les particuliers tirent du droit de l’Union » (CJUE [GC], 24 mars 2026, Rzecznik Praw Obywatelskich, aff. C-521/21 [pt. 61].
[4] Conclusions de T. Ćapeta présentées le 26 juin 2025, Remling, aff. C‑767/23 [pts. 41-60].
[8] CJUE [GC], 1er août 2025, Royal Football Club Seraing, aff. C‑600/23 [pt. 77].
[9] V., T. Escach-Dubourg, « Le renvoi préjudiciel à l’épreuve du silence et de l’“amitié” : Obs. sous l’arrêt Gondert c. Allemagne (req. n° 34701/21) », op. cit.
[10] Par exemple : Cass, Civ. 1ère, 28 mai 2025, 23-20.341. On peut également mentionner le récent colloque organisé à la Cour de cassation sur les 30 ans de l’arrêt Brasserie du Pêcheur.
[11] Pour un exemple significatif : H. Gaudin, « Retour vers le futur ? Les conditions et principes européens du retrait d’un État membre », RUE 2020, p. 410.
Comme on le suggérait déjà dans un précédent article[1], il se pourrait bien que l’affaire Shipova marque un moment particulièrement important dans l’évolution contemporaine de la jurisprudence de la Cour de justice relative à la citoyenneté de l’Union et à la reconnaissance juridique de la transidentité. Depuis plusieurs décennies, en effet, plusieurs affaires brûlantes ont contribué à déplacer progressivement les lignes de cette jurisprudence. Des arrêts tels que Mirin[2], Mousse[3], Deldits[4] ou, plus récemment, Cupriak-Trojan[5] ont chacun introduit des inflexions dans la manière dont la CJUE envisage la circulation des statuts personnels et la protection des minorités sexuelles et de genre au sein de l’espace européen. Pris isolément, chacun de ces arrêts pouvait apparaître comme une réponse circonstanciée à une espèce singulière. Pris ensemble, ils dessinent cependant un mouvement plus feutré et profond : celui par lequel la citoyenneté de l’Union tend à devenir un « vecteur » de reconnaissance et de protection de l’identité de genre. Comme nous l’avions déjà affirmé sur ce blog, cette évolution donne parfois le sentiment que la CJUE avance parpetits pas, comme si le droit de la libre circulation et la citoyenneté de l’Union fonctionnaient à la manière d’un « cheval de Troie » permettant d’introduire, au cœur même des ordres juridiques des États membres, certaines exigences minimales relatives à la continuité du statut personnel et du statut familial. C’est ainsi qu’apparaît discrètement ce que l’on pourrait dénommer une « protection européenne minimale », dont les contours se précisent au fur et à mesure de la jurisprudence.
C’est justement dans ce contexte de recomposition jurisprudentielle que s’inscrit l’affaire Shipova. Dans cette saga encore en cours, elle apparaissait déjà comme l’un des épisodes les plus attendus – et peut-être aussi les plus redoutés[6]. L’espèce présente, en effet, une configuration originale. Elle concerne une femme trans, ressortissante bulgare résidant en Italie, dont l’État d’origine refuse toute procédure permettant la reconnaissance juridique de son identité de genre. La Cour suprême de cassation bulgare avait encore réaffirmé cette impossibilité en 2023, en s’appuyant sur un arrêt interprétatif de la Cour constitutionnelle bulgare en date du 26 octobre 2021, d’après lequel la notion constitutionnelle de « sexe » devait être comprise exclusivement au sens biologique et binaire. Dans un tel contexte, l’intervention de la Cour de justice ne pouvait qu’avoir une portée dépassant la situation individuelle de la requérante. Elle était susceptible de rouvrir une question importante – mais aussi fondamentalement polémique – : celle de savoir jusqu’où le droit de l’Union peut infléchir des domaines traditionnellement considérés comme relevant du cœur de la souveraineté étatique, en particulier le droit de l’état civil et la définition juridique de l’identité personnelle.
1°) Une question assez inédite dans la jurisprudence européenne contemporaine sur la transidentité
L’originalité de l’affaire Shipova apparaît plus nettement lorsqu’on la compare avec l’arrêt Mirin[7]. Dans cette dernière affaire, le requérant avait déjà obtenu la reconnaissance juridique de son genre dans un autre État membre. La question posée à la Cour consistait donc essentiellement à déterminer si ce statut devait être reconnu dans l’État membre d’origine afin de garantir l’exercice effectif de la libre circulation. La logique était, somme toute, relativement classique : il s’agissait d’assurer la reconnaissance transfrontalière d’un statut juridique régulièrement constitué dans un autre État membre. Or, dans l’affaire Shipova la configuration apparaît un peu différente. In casu, la requérante avait engagé une procédure de reconnaissance juridique de son genre en Bulgarie. Toutefois, en Bulgarie, la procédure de reconnaissance juridique du genre se passe devant les tribunaux [pts. 16-21]. La demande datant de 2017 a été rejetée à maintes reprises et bloquée définitivement en raison de la décision interprétative du 20 février 2023 de la Cour suprême de Cassation interdisant toute procédure de reconnaissance de genre à l’état civil [pt. 21]. Elle avait, par ailleurs, entamé une thérapie hormonale en Italie, où elle réside aujourd’hui, et y avait noué une relation familiale stable avec un ressortissant italien[8], sans pour autant engager une procédure de reconnaissance juridique de son genre là-bas. Tout le nœud du problème ne portait donc pas tout à fait sur la circulation d’un statut personnel existant quelque part ni sur la continuité d’une identité de genre déjà juridiquement établie quelque part. Il résidait bien plutôt dans l’impossibilité totale – en tant que telle – de pouvoir obtenir une reconnaissance de genre à l’état civil bulgare. La question adressée aux juges luxembourgeois devenait dès lors tout spécialement épineuse : le droit de l’Union impose-t-il à un État membre d’offrir à ses ressortissant(e)s transgenres une procédure nationale permettant la reconnaissance juridique de leur identité de genre – et, partant, indirectement, de modifier leur propre droit de l’état civil – lorsque l’absence de toute voie interne empêche la reconnaissance légale et l’exercice de la liberté de circulation ? Peu d’affaires mettent aussi limpidement en tension les exigences fonctionnelles du droit de l’Union et les prétentions souveraines des États membres.
Dans ses conclusions rendues à la fin de l’année 2025[9], l’avocat général Jean-Richard de la Tour tentait une nouvelle fois encore – comme il en a désormais pris l’habitude dans plusieurs affaires récentes[10] – de tracer les contours d’une voie « médiane ». Il constate d’abord que, dans l’État membre concerné, aucune procédure de reconnaissance juridique du genre n’existe. Ainsi, les documents d’identité ne peuvent être mis à jour qu’après modification préalable de l’acte de naissance, laquelle est elle-même impossible faute de procédure légale concrète. Selon lui, une citoyenne de l’Union doit pourtant pouvoir disposer de documents d’identité reflétant son genre vécu afin d’exercer concrètement et effectivement ses droits de libre circulation ; et si la seule manière d’y parvenir consiste à autoriser la modification de l’acte de naissance, alors le droit de l’Union exige que cette possibilité soit ouverte. La solution peut apparaître audacieuse – voire explosive. Elle est toutefois présentée par l’avocat général comme presque inévitable à l’aune des circonstances idiosyncrasiques de l’affaire. Or, par la suite, l’avocat prend le soin d’en nuancer la portée. La règle générale demeure, d’après lui – poursuivant un raisonnement déjà largement esquissé dans ses conclusions sur l’arrêt Cupriak-Trojan, et que la CJUE validera ensuite – que le droit de l’Union n’impose pas, en principe, aux États membres d’instaurer une procédure de reconnaissance juridique du genre. Pareille question relève de leur compétence souveraine[11]. Ce qu’exige l’Union, finalement, est plus modeste, circonscrit, à savoir que les documents d’identité nécessaires à l’exercice de la libre circulation doivent refléter l’identité de genre réellement vécue par la personne concernée. Ce n’est que dans des configurations spéciales – telles que celle de la Bulgarie, où aucune mise à jour n’est possible sans modification préalable de l’acte de naissance – que le droit de l’UE se trouve contraint d’aller plus loin. En termes clairs : là où les structures juridiques nationales rendent la libre circulation ineffective, ou, pire, impraticable, l’obligation d’autoriser une procédure de reconnaissance juridique de l’identité de genre apparaît non comme un impératif catégorique général, mais, pour ainsi dire, comme une conséquence fonctionnelle des exigences inhérentes à la citoyenneté européenne.
On l’observe, cette approche s’inscrit dans la continuité des positions déjà défendues par l’avocat général dans les affaires Cupriak-Trojan et Mirin. Dans ces affaires, il privilégiait déjà une certaine logique du « compromis » : assurer l’effectivité des droits de la libre circulation tout en limitant au strict nécessaire l’ingérence dans les compétences nationales. Toutefois, dans l’affaire Shipova, cette stratégie atteint sans doute son point le plus sensible. L’obligation – à première vue considérable – d’autoriser la reconnaissance juridique du genre n’est, à considérer de près les conclusions, que la traduction d’obligations déjà existantes dans l’ordre juridique européen des droits de l’homme. En effet, deux arrêts de la Cour de Strasbourg, P.H. c. Bulgarie[12] et Y.T. c. Bulgarie[13], avaient déjà condamné l’État bulgare pour avoir refusé toute voie légale permettant la reconnaissance juridique du genre. La position de l’avocat général ne fait donc, en définitive, qu’importer dans le droit de l’Union des exigences déjà identifiées à Strasbourg. Restait alors à savoir si la Cour de justice accepterait, à son tour, d’endosser cette logique – et surtout jusqu’où elle consentirait à prolonger ce mouvement de déstabilisation feutrée des certitudes juridiques nationales. En d’autres mots : la Cour de justice allait-elle corroborer cette analyse et donner naissance – une nouvelle fois – à un arrêt donnant le sentiment d’une condamnation « à double détente » ?
2°) L’arrêt de la CJUE : une intrusion minimale mais décisive dans le droit des États membres
C’est désormais chose faite depuis le 12 mars 2026. Par son arrêt Shipova, la CJUE a été amenée à préciser la manière dont la citoyenneté de l’Union peut influencer la reconnaissance juridique de l’identité de genre au sein des États membres. Elle le fait toutefois par une voie qui n’est pas celle – qui aurait pu être attendue – de la non-discrimination, mais par la logique de la libre circulation des citoyens européens. La Cour de justice juge ainsi que le droit de l’Union s’oppose à toute législation nationale empêchant un citoyen de l’Union de modifier les données relatives à son genre dans les registres d’état civil lorsque cette impossibilité entrave l’exercice effectif de sa libre circulation[14]. La solution est formellement fondée sur l’article 21 TFUE et sur la directive 2004/38, mais l’arrêt soulève, en vérité, des questions constitutionnelles plus larges quant à l’évolution des rapports entre citoyenneté, identité de genre et protection des droits fondamentaux.
L’arrêt s’inscrit d’abord clairement dans la logique d’« intrusion minimale » ébauchée par l’avocat général Jean-Richard de la Tour. La CJUE ne prétend pas imposer un modèle commun de reconnaissance juridique de l’identité de genre. Elle adopte, au contraire, une approche plutôt fonctionnelle : lorsque les règles nationales empêchent un(e) citoyen(ne) européen(ne) d’exercer concrètement sa liberté de circulation, elles doivent être écartées. Comme on pouvait donc s’y attendre, la Cour de justice reprend largement les conclusions de l’avocat général, auxquelles elle accorde un crédit tangible dans son raisonnement[15]. De ce point de vue, la Cour rappelle un principe déjà bien établi dans toute sa jurisprudence : les documents d’identité constituent des instruments essentiels à l’exercice des droits attachés à la citoyenneté européenne. Comme elle l’avait déjà souligné dans plusieurs affaires antérieures – en particulier Sayn-Wittgenstein[16], Runevič-Vardyn et Wardyn[17] ou encore Bogendorff von Wolffersdorff [18] –, de nombreuses interactions de la vie quotidienne exigent de rapporter la preuve de son identité, preuve qui est normalement fournie au moyen d’un passeport ou d’une carte d’identité[19]. Or, dans l’affaire Shipova, la discordance entre l’identité vécue de la requérante et les données figurant sur ses documents officiels produisait des effets préjudiciables très concrets. La Cour de justice souligne en effet que l’identité masculine mentionnée sur sa carte d’identité lui causait, dit-elle, « des inconvénients considérables » lors de ses interactions quotidiennes avec les autorités ou des prestataires privés[20]. Une telle dissonance entraînait notamment des difficultés répétées lors des contrôles d’identité, surtout dans les aéroports ou lors du franchissement des frontières. La Cour confirme ainsi que les informations figurant sur les documents d’identité ne peuvent être regardées comme de pures et simples mentions administratives[21]. Elles constituent au contraire l’« infrastructure » juridique minimale permettant l’exercice concret et pratique de la citoyenneté européenne. Lorsque ces informations ne correspondent plus du tout à l’identité vécue de l’individu, les incohérences qui en résultent peuvent créer des obstacles tangibles à la vie quotidienne et, par là même, à la mobilité intraeuropéenne.
Dans cette perspective, il va sans dire que l’arrêt s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle dorénavant cristallisée, dans laquelle la Cour a progressivement lié les questions d’état civil à l’effectivité des droits attachés à la citoyenneté. Des arrêts tels que Garcia Avello[22], Grunkin et Paul[23], Coman[24] ou encore V.M.A.[25] avaient déjà relevé que des questions relatives au nom, à la filiation ou au mariage pouvaient restreindre l’exercice effectif de la libre circulation. Toutefois, l’affaire Shipova présente, remarquait-on, une particularité qui la distingue de tous ces précédents. À la différence des affaires mentionnées, le litige ne portait pas sur la reconnaissance mutuelle d’un statut juridique déjà établi dans un autre État membre. Il concernait uniquement la modification d’actes d’état civil bulgares[26]. L’affaire pouvait donc, au premier regard, apparaître comme une situation largement interne. Pour autant, la Cour de justice refuse d’en rester à cette lecture. Elle souligne que la requérante avait exercé son droit à la libre circulation en résidant en Italie, où elle avait suivi un traitement hormonal et noué une relation familiale stable avec un ressortissant italien. Même si la dimension transfrontalière demeurait relativement modeste, elle suffisait à établir un lien avec le droit de l’Union.
Face au caractère potentiellement explosif de la question, la Cour adopte néanmoins une démarche prudente. Elle commence par rappeler que les questions d’état civil relèvent en principe de la compétence des États membres[27]. Toutefois, ces derniers doivent exercer cette compétence dans le respect du droit de l’Union lorsque leurs normes nationales affectent les conditions pratiques dans lesquelles les citoyens de l’Union exercent leur droit à la mobilité[28]. Afin d’étayer son raisonnement, la Cour de justice s’appuie largement sur la jurisprudence de la juridiction strasbourgeoise[29]. En se référant à l’article 8 de la CESDH, elle rappelle que les États membres doivent mettre en place des procédures accessibles permettant la reconnaissance juridique de l’identité de genre. La Bulgarie avait d’ailleurs déjà été condamnée – comme l’observait l’avocat général – à maintes reprises à ce sujet, notamment dans des affaires récentes, auxquelles la CJUE fait expressément référence[30]. Ce recours à la jurisprudence de Strasbourg n’est pas anodin. Il permet à la Cour de justice d’inscrire son raisonnement dans un cadre européen plus large de protection des droits de l’homme, plutôt que de présenter sa solution comme une innovation autonome du droit de l’Union. En d’autres termes, la CJUE ne crée pas ex nihilo une obligation nouvelle : elle transpose dans l’ordre juridique de l’Union des exigences bien identifiées dans le système conventionnel européen.
En liant ainsi l’identité de genre à l’effectivité de la citoyenneté européenne – même dans un contexte où l’élément transfrontalier demeure relativement « ténu », on va le voir – la Cour élargit le rôle de la citoyenneté de l’Union comme instrument de protection de l’identité et de la dignité humaine[31].
3°) Le délitement progressif de la notion de « situation purement interne »
Or un tel choix soulève une difficulté plus structurelle, qui dépasse la seule question de la reconnaissance légale de l’identité de genre : celle des limites mêmes de la citoyenneté de l’Union et, corrélativement, de la permanence de la notion des « situations purement internes »[32]. Effectivement, le caractère « ténu », disait-on, de la dimension transfrontalière dans cette affaire invite inévitablement à la comparaison avec certains arrêts dans lesquelles la Cour avait refusé d’appliquer le droit de l’Union au motif que le litige demeurait confiné à l’ordre juridique national. On songe, bien sûr, à l’arrêt Schempp du 12 juillet 2005[33], ou encore à l’arrêt McCarthy du 5 mai 2011[34], dans lesquels cette notion – incontournable – posait des difficultés de qualification à la Cour.
À première vue, la notion de « situation purement interne » paraît pourtant limpide. Elle semble découler naturellement de l’économie générale des libertés fondamentales et du marché intérieur ; le droit de l’Union n’a vocation à s’appliquer qu’à des situations présentant un lien suffisant avec son champ normatif. En ce sens, cette notion exprime, sur le terrain matériel, le principe des compétences d’attribution ; elle rappelle que l’Union européenne n’est pas investie d’une compétence générale sur l’ensemble des situations juridiques relevant de la « vie » des individus. Et, d’un point de vue institutionnel, elle fixe également une limite au pouvoir du juge européen lui-même : là où le litige n’entretient aucun rapport avec une situation régie par le droit de l’Union, la Cour de justice n’a pas à connaître du fond. Mais justement, c’est cette apparente clarté qui s’effrite chaque jour un peu plus. Depuis plusieurs années maintenant, l’exigence d’un lien transfrontalier s’est faite de plus en plus variable, plastique, difficile à saisir dans des dichotomies trop simples. Dans ce contexte, chacun des termes de la notion « situation purement interne » devient, à y regarder de plus près, polémique, voire encore problématique. Qu’est-ce qu’une « situation » au juste : un ensemble de faits bruts, ou une construction juridique déterminée par la règle dont on discute l’application ? Que signifie le caractère « interne » d’une affaire, à l’heure de la mondialisation où les trajectoires biographiques, administratives, familiales et professionnelles des citoyens de l’Union débordent presque toujours les frontières classiques des ordres juridiques nationaux ? Et surtout, que reste-t-il de l’idée même de « pureté », qui suggère une espèce de clarté, d’étanchéité, voire d’absoluité, alors que l’expérience jurisprudentielle révèle tout au contraire des situations toujours hybrides, troubles, composites, dont le rattachement au droit de l’Union dépend moins de leur géographie brute que de la pertinence de la norme européenne en cause ?
C’est là, pour sûr, l’un des enseignements les plus éloquents de l’évolution récente de la jurisprudence. La définition de ces « situations purement internes » comme celles dont tous les éléments seraient confinés au territoire d’un seul État membre s’est trouvée, petit à petit, vidée d’une part importante de son sens et de sa portée opératoire. Plusieurs arrêts l’ont démontré, chacun à leur façon : ce qui importe n’est plus seulement l’existence matérielle d’un déplacement ou d’un rattachement transfrontalier évident, mais la question de savoir si la règle de droit de l’Union invoquée est pertinente pour résoudre le cas d’espèce, compte tenu de son objet, de sa finalité et de son champ d’application propre. L’arrêt Ruiz-Zambrano constitue à cet égard un tournant bien connu, quasiment « paradigmatique »[35]. Par cet arrêt[36], la Cour a opéré un véritable saut qualitatif en admettant que certaines situations, bien que dépourvues d’élément transfrontalier direct, ne peuvent être regardées comme « purement internes » lorsqu’elles sont susceptibles de priver les citoyens de l’Union de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés à leur « statut fondamental ». Ne relèvent donc véritablement de cette notion que les situations ne présentant aucun facteur de rattachement avec l’une quelconque des hypothèses et des situations régies par le droit de l’Union. Ce faisant, la Cour de justice ne se limite plus à rechercher un franchissement de frontière ou un élément d’extranéité aisément identifiable ; elle déplace l’analyse vers le rapport fonctionnel entre la situation litigieuse et les droits que le droit de l’Union entend garantir.
C’est dans cette évolution jurisprudentielle – où le lien avec le droit de l’Union s’apprécie de manière de plus en plus fonctionnelle – que vient désormais s’inscrire l’arrêt Shipova. Certes, formellement, l’affaire se distingue de situations plus radicales encore, comme celle en cause dans McCarthy. La requérante avait bien exercé sa liberté de circulation en résidant en Italie, et c’est d’ailleurs ce que souligne la Cour lorsqu’elle relève, d’un simple, mais décisif, « à la différence », que l’espèce ne saurait être ramenée à une situation purement interne[37]. Néanmoins, on ne peut manquer d’être frappé par la « minceur » du lien transfrontalier retenu. Par conséquent, l’affaire déplace davantage encore la citoyenneté vers un terrain où la dimension transfrontalière devient moins structurelle que, pourrait-on dire, « contextuelle », moins évidente que fonctionnelle. Une telle évolution, aussi discrète soit-elle, ne manquera pas d’alimenter les critiques de certains États membres, prompts à y voir l’érosion progressive de leur « domaine réservé » et une forme d’ingérence de l’Union dans des questions qu’ils considèrent encore comme relevant de leur souveraineté.
C’est justement une telle approche fonctionnelle que l’on peut lire dans la justification retenue par la Cour de justice. Celle-ci tient, en définitive, à la fonction même des documents d’identité comme instruments ordinaires de mobilité[38]. Les divergences entre l’identité de genre vécue d’une personne et les mentions figurant sur ses documents officiels sont susceptibles de créer des obstacles très concrets lorsqu’il s’agit de s’identifier auprès des autorités publiques, des compagnies aériennes, des établissements hôteliers, des employeurs ou encore de divers prestataires de services. Dit autrement encore, ce n’est plus tant la situation dans son « abstraction géographique » qui rattache l’affaire au droit de l’UE, que les effets pratiques que produit la législation nationale sur l’exercice effectif des prérogatives attachées à la citoyenneté européenne. L’élément transfrontalier n’est plus ici une donnée claire et concrète, une condition suffisante ; il tend plutôt à devenir une sorte d’indice, révélé par les difficultés pratiques que la discordance entre les documents administratifs et l’identité vécue peut faire naître dans l’espace commun.
Au bout du compte, l’arrêt Shipova contribue un peu plus à fragiliser une notion[39] qui paraissait déjà largement ébranlée[40]. L’évolution du droit de l’Union en général, ainsi que de la citoyenneté en particulier, a rendu la notion de « situation purement interne » de plus en plus vague et approximative, au point qu’elle se présente comme une grossière simplification d’un champ d’application devenu infiniment plus nuancé, sinon plus sophistiqué. La complexité et le dynamisme du droit de la libre circulation imposent désormais une approche plus fine des liens entre situation litigieuse et norme européenne, de sorte qu’il devient de plus en plus inexact de raisonner encore dans les termes de « situations purement internes » comme si la formule allait encore de soi. La frontière entre situations authentiquement internes et situations seulement en apparence internes apparaît désormais particulière hésitante ; et lorsque cette frontière est encore identifiable, son tracé varie selon les libertés fondamentales ou la règle européenne invoquée. Il faut sans doute aller plus loin encore. En dehors du champ des libertés fondamentales strictement entendues, la notion de « situation purement interne » ne constitue plus qu’une sorte de métaphore commode, voire une figure de style héritée d’un état antérieur de la jurisprudence. Elle peut encore servir à désigner, d’une manière assez générale, l’idée selon laquelle tout litige n’appelle pas nécessairement et automatiquement l’intervention du droit de l’Union. Mais elle ne suffit plus, à elle seule, à fonder de manière systématique des conséquences normatives ou juridictionnelles précises. Elle éclaire parfois moins qu’elle n’obscurcit ; elle simplifie là où le droit positif s’est complexifié ; et elle promet une clarté conceptuelle que la jurisprudence actuelle n’arrive plus à assumer.
Cela étant dit, une telle évolution n’est pas entièrement exempte de difficultés. Si l’arrêt Shipova s’inscrit nettement dans ce mouvement de dilution – ou peut-être même d’obsolescence programmée – de la notion des « situations purement internes », il laisse néanmoins subsister certaines zones d’ombre. La Cour de justice aurait sans doute gagné à expliciter plus nettement les raisons pour lesquelles une dimension transfrontalière aussi ténue suffisait, in casu, à faire entrer le litige dans le champ du droit de l’Union, plutôt que de se contenter de la passer totalement sous silence. En l’absence de développements plus substantiels sur ce point, l’arrêt pourrait être mal compris : soit comme l’ouverture indifférente d’une voie contentieuse permettant de contester toute réglementation nationale relative au statut personnel, soit comme la manifestation d’une certaine retenue motivationnelle. Le risque serait alors de passer à côté de ce que l’arrêt cherche à accomplir précisément. Car le raisonnement de la CJUE peut aussi être lu – ou peut-être doit-il l’être – comme un réajustement discret du seuil de l’élément transfrontalier requis pour bénéficier de la protection attachée à la citoyenneté de l’Union. Au lieu d’exiger un statut transfrontalier pleinement constitué ou déjà reconnu dans un autre État membre, la Cour semble aujourd’hui disposée à intervenir lorsque les règles nationales compromettent l’usage concret des documents d’identité dans l’espace commun européen. Ce déplacement est loin d’être anecdotique. Il traduit peut-être, pour certains, une nécessité : celle, pour la Cour, de continuer à dire quelque chose au moment même où certains États membres cherchent à contenir, sinon à neutraliser, la portée intégratrice du droit de l’Union. Il traduit peut-être également – pour reprendre une formule suggestive[41] – le fait que la Cour se comporte ici comme un « législateur sensible au contexte », soucieux non seulement de la répartition abstraite des compétences, mais surtout des incidences concrètes que les normes nationales – comme européennes – produisent sur la vie réelle des individus. La qualification exacte de ce mouvement restera sans doute disputée : s’agit-il d’un ajustement « pragmatique », de la jurisprudence relative à la citoyenneté de l’Union, ou d’une transformation plus ambitieuse – voire controuvée – de son rôle constitutionnel ? Le débat demeure ouvert. Mais une chose paraît déjà certaine : la notion de « situation purement interne » perd encore un peu de sa superbe, tandis que la citoyenneté de l’Union confirme qu’elle tend de moins en moins à protéger de simples trajectoires de mobilité et de plus en plus à garantir les conditions concrètes dans lesquelles une identité de genre peut circuler sans être écornée, sans se dissoudre. Elle devient ainsi, plus ouvertement encore, le centre de gravité d’une clause et d’une véritable logique d’equal protection[42].
4°) La citoyenneté de l’Union comme « clef de voûte » de la protection de l’identité de genre
Un autre aspect particulièrement frappant de l’arrêt Shipova réside dans la voie juridique empruntée par la CJUE – voie qui dévoile, en creux, sa volonté de marquer dans cette affaire un tournant discret, mais probablement décisif. Le litige porte, en effet, sur l’identité de genre : une question qui, prima facie, pourrait apparaître relever presque naturellement du principe de non-discrimination et, plus largement, des problématiques d’égalité. C’est d’ailleurs sous cet angle que l’on aurait pu s’attendre à voir la Cour de justice raisonner, tant il est vrai que les atteintes à la reconnaissance juridique de l’identité de genre se laissent aisément décrire comme des formes de discrimination, directes ou indirectes, à l’encontre des personnes trans[43]. Toutefois, la CJUE ne choisit pas cette voie. Elle ne s’appuie ni sur la directive-cadre 2000/78/CE relative à l’égalité de traitement, ni sur les dispositions des traités relatives à la non-discrimination. Elle préfère asseoir l’ensemble de son raisonnement sur l’article 21 TFUE, sur la directive 2004/38/CE, ainsi que sur l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux, relatif au droit au respect de la vie privée et familiale.
Ce choix n’est pas innocent. Il est, à vrai dire, constitutionnellement significatif et, sans doute aussi, profondément « stratégique ». Car la protection contre les discriminations au titre de l’article 19 TFUE suppose, en principe, une intervention du législateur européen, c’est-à-dire une opération d’harmonisation toujours politiquement délicate, parfois pratiquement empêchée. Au contraire, les dispositions relatives à la libre circulation des citoyens s’appliquent directement et peuvent être mobilisées, plus aisément, pour neutraliser les règles nationales faisant obstacle à l’exercice effectif des droits qu’elles garantissent. En abordant l’affaire Shipova sous l’angle de la citoyenneté européenne et de la mobilité plutôt que sous celui du principe de non-discrimination et du droit de l’égalité, la Cour s’appuie ainsi sur l’un des instruments les plus puissants du droit constitutionnel de l’Union – sans avoir à s’engager frontalement sur le terrain, politiquement plus exposé et vertigineux, d’une harmonisation des conditions de la reconnaissance juridique de l’identité de genre. C’est là, peut-être, l’un des traits les plus intéressants de l’arrêt commenté. La Cour de justice n’affirme pas expressément que les personnes trans doivent être protégées en tant que telles au titre d’un principe général d’égalité et de non-discrimination ; elle ne construit pas davantage sa solution autour d’un discours explicite sur la discrimination[44]. Elle choisit une voie plus latérale, oblique, mais non moins efficace : elle démontre que l’absence de reconnaissance légale de l’identité de genre devient, dès lors qu’elle affecte l’usage des documents d’identité et compromet l’exercice concret de la libre circulation, une question de citoyenneté de l’Union. En d’autres mots, la protection de l’identité de genre n’est pas du tout ici une question d’égalité substantielle ; elle est appréhendée à travers les effets que son défaut de reconnaissance produit sur la situation juridique d’un(e) citoyen(ne) européen(ne) mobile. Ce déplacement du regard est fondamental. Il permet à la CJUE de faire entrer, par le biais de la citoyenneté de l’Union, des problématiques qui, autrement, auraient certainement rencontré des résistances plus tangibles si elles avaient été traitées de front sur le terrain de la politique antidiscriminatoire.
En somme, la portée de l’arrêt Shipova apparaît alors plus intelligiblement lorsqu’on le replace dans le contexte plus large de l’évolution moderne du discours constitutionnel sur la citoyenneté européenne. Depuis environ deux décennies, la CJUE s’est appuyée de manière croissante sur la citoyenneté de l’Union et sur la libre circulation[45] pour traiter de problèmes touchant au statut personnel, à la situation familiale ou encore à l’identité sexuelle – autant de domaines traditionnellement présentés comme relevant, par excellence, de la compétence des États membres. On a déjà essayé de rendre compte du sens de cette tendance dans un autre article, en montrant qu’il ne s’agissait pas uniquement d’une accumulation de solutions ponctuelles, mais probablement d’une réorientation de la « grammaire profonde » de la citoyenneté européenne – voire, plus encore, de l’Union elle-même[46]. Loin d’être seulement un statut fonctionnel destiné à accompagner les logiques du marché intérieur, la citoyenneté tend actuellement à devenir moins une notion fonctionnelle qu’un élément presque « essentiel » à partir duquel certains aspects fondamentaux de l’identité personnelle – et de sa continuité – peuvent recevoir une protection indirecte, mais réelle. L’arrêt Shipova prolonge et approfondit ce mouvement. Après le nom, la filiation, le mariage ou l’orientation sexuelle, c’est aujourd’hui – encore – l’identité de genre qui se trouve saisie à travers le prisme de la citoyenneté européenne. L’affaire illustre ainsi ce que l’on pourrait être tenté de décrire – avec toutes les prudences requises, tant il reste encore à accomplir – comme l’émergence inéluctable de ce que d’aucuns ont appelé une « citoyenneté sexuelle européenne »[47]. Par cette formule, il ne s’agit pas d’affirmer que l’Union européenne aurait déjà constitué un véritable jus commune des identités sexuelles et de genre. Ce serait aller trop vite, et sans aucun doute trop loin. Toutefois, il devient de plus en plus difficile de nier que la citoyenneté de. L’Union fonctionne, dans la jurisprudence récente, comme un instrument de reconnaissance et de garantie de ces identités. À mesure que la CJUE traite les questions de genre, d’orientation sexuelle ou bien de statut familial à travers les droits de mobilité, elle contribue à faire apparaître un espace constitutionnel commun dans lequel certains aspects de l’identité personnelle ne peuvent plus être entièrement abandonnés au seul bon plaisir des États membres.
C’est sans conteste là que se joue, à notre sens, l’apport le plus profond de l’arrêt. Si la citoyenneté de l’Union fonctionne désormais comme un instrument de reconnaissance de certaines identités personnelles, c’est aussi parce que sa fonction normative elle-même semble évoluer. Elle ne se présente plus seulement comme un statut destiné à garantir l’accès à un espace de circulation ou à un marché ; elle tend de plus en plus à devenir un vecteur de protection des conditions dans lesquelles une personne peut demeurer « identique » à elle-même par-delà toutes les frontières : géographiques, administratives, politiques et juridiques. Il ne s’agit plus seulement de protéger un déplacement, mais de garantir que le sujet qui circule ne soit pas contraint, en circulant, de laisser derrière lui une part de son vécu. À cet égard, la stratégie adoptée par la CJUE est aussi habile que révélatrice : plutôt que d’affronter directement les résistances étatiques sur le terrain – politiquement plus exposé – du droit de l’égalité, elle mobilise la citoyenneté de l’Union comme fondement de protection et déplace ainsi le « sens » du débat. Ce faisant, la CJUE contribue à façonner progressivement un ordre juridique dans lequel la libre circulation ne protège plus seulement des mouvements, mais également les formes de vie, les liens et les identités qui se déplacent avec eux.
Dans cette perspective, l’arrêt Shipova apparaît comme une étape supplémentaire dans la construction progressive de cet espace commun. Non pas parce qu’il consacrerait un droit européen autonome à la reconnaissance juridique de l’identité de genre – ce serait sans doute exagérer sa conclusion –, mais parce qu’il confirme ostensiblement que, lorsque les conditions nationales de cette reconnaissance compromettent l’exercice concret de la citoyenneté, le droit de l’Union peut, et parfois doit, intervenir.
Conclusion
Au fond, l’arrêt Shipova ouvre une voie. Une voie étroite, prudente – mais dont il serait imprudent de sous-estimer la valeur et les effets. Effectivement, en rattachant de la sorte l’absence de reconnaissance légale de l’identité de genre à la citoyenneté de l’Union, la Cour fait plus que résoudre un litige (très) singulier : elle esquisse une ligne jurisprudentielle appelée, sans l’ombre d’un doute, à être prolongée, prorogée. La question de savoir si ce mouvement constitue un simple ajustement prudent de la jurisprudence ou une transformation plus ambitieuse de la citoyenneté européenne est loin d’être tranchée. Mais une chose paraît déjà à peu près sûre : la citoyenneté influence maintenant de manière croissante la reconnaissance des identités sexuelles comme de genre au sein de l’Union, y compris lorsque l’élément transfrontalier demeure ténu, presqu’inexistant.
Cette évolution jurisprudentielle est d’autant plus éloquente que certains États membres persistent à verrouiller juridiquement toute reconnaissance de l’identité de genre. À ce jour, la Bulgarie et la Hongrie figurent parmi les États européens où la reconnaissance juridique du genre est, en pratique, impossible, tandis qu’en Slovaquie les réformes constitutionnelles adoptées à l’automne 2025 ont encore durci le cadre juridique en consacrant une conception strictement binaire et biologique du sexe et en revendiquant plus explicitement la primauté de la souveraineté constitutionnelle sur ces questions. Dans un tel contexte, l’apport de l’arrêt Shipova ne tient pas seulement à ce qu’il améliore la situation d’une requérante bulgare ayant vécu, dans son corps et dans ses papiers, la dissonance que le droit national refusait de reconnaître. Il tient aussi à ce qu’il adresse, à demi-mot, mais aussi sans ambiguïté, un message aux États membres qui entendent encore faire de l’identité de genre un terrain d’expression d’un illibéralisme. On peut bien ériger des frontières dans les constitutions, dans les registres ou bien dans les discours ; lorsque ces frontières empêchent un citoyen européen de circuler sans se renier, c’est désormais le droit de l’Union lui-même qui se fissure.
[1] T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », RTDEur. Janvier – Mars 2026.
[2] CJUE [GC], 4 octobre 2024, Mirin, aff. C‑4/23.
[3] CJUE, 9 janvier 2025, Mousse c. CNIL et SNCF Connect, aff. C‑394/23.
[5] CJUE [GC], 25 novembre 2025, Cupriak–Trojan, aff. C‑713/23.
[6] V., A. Tryfonidou, « Legal Gender Recognition and Free Movement in the EU: In Defence of the Advocate General Opinion in Shipov » VerfBlog [En ligne], 2025.
[7] Conclusions de J.-R. De la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov [pts. 48-50].
[8] CJUE, 12 mars 2026, Shipova, aff. C‑43/24 [pt. 15].
[9] Conclusions de J.-R. De la Tour rendues le 4 septembre 2025 à propos de l’affaire Shipov.
[10] Conclusions de J.-R. de la Tour présentées le 7 mai 2024, Mirin C-4/23 [pts. 87, 91 et 97].
[11] Conclusions du 4 septembre 2025, op. cit. [pts. 80-83].
[29] Comme l’y invitent de plus en plus les avocats généraux, montrant bien que leurs conclusions sont souvent des « laboratoires » à de nouvelles pratiques, à des évolutions dans la méthode de travail et d’appréciation. Pour une illustration : Conclusions de Mme T. Ćapeta, présentées le 12 mars 2026, sur l’affaire Commission européenne c. Hongrie (aff. C-660/24) [pts. 64-78].
[32] V., S. Iglesias Sánchez, « Purely Internal Situations and the Limits of EU Law: A Consolidated Case Law or a Notion to be Abandoned? », European Constitutional Law Review, n° 14, 2018, pp. 7-36.
[33] CJCE, 12 juillet 2005, Egon Schempp c. Finanzamt München, aff. C-403/03 [pt. 22].
[34] CJUE, 5 mai 2011, Shirley McCarthy c. Secretary of State for the Home Department, aff. C-434/09 [pt. 46].
[35] V., S. Platon, « Le champ d’application des droits du citoyen européen après les arrêts Zambrano, McCarthy et Dereci », RTDEur. 2012, pp. 23-52.
[36] CJUE [GC], 8 mars 2011, Ruiz Zambrano, aff. C-34/09.
[39] CJCE, 5 décembre 2000, Guimont, aff. C-448/98, pt. 23 ; CJUE [GC], 15 novembre 2016, Fernand Ullens de Schooten c. État belge, aff. C-268/15.
[40] Pour approfondir : A. Jaureguiberry, « L’interprétation préjudicielle des libertés de circulation dans un litige purement interne », JADE [En ligne], 2017.
[41] V., U. Šadl, Good Judgment : The European Court of Justice as a Context-Conscious Lawmaker, Hart Publishing, Oxford, 2024, 232 p.
[43] Ou tout autre problème. En témoigne un arrêt récent sur le licenciement d’une employée d’une association catholique au seul motif qu’elle s’est retirée de l’Église catholique : CJUE [GC], 17 mars 2026, Katholische Schwangerschaftsberatung c. JB, aff. C-258/24 [pts. 40-49].
[44] Il n’y a d’ailleurs qu’une seule occurrence intéressante de ce terme dans l’arrêt : CJUE, Shipova, op. cit. [pt. 54].
[45] V., S. Coutts, « Union Citizenship as a Status of Political Integration: ECJ Case C-808/21, Commission v Czech Republic and Case C-814/21, Commission v Poland », European Constitutional Law Review [En ligne], 2026, pp. 1-20.
[46] T. Escach-Dubourg, « Trilogie jurisprudentielle sur la transidentité et reconfiguration du droit de l’Union », op. cit.
[47] V., U. Bełavusaŭ, « EU Sexual Citizenship: Sex Beyond the Internal Market », in D. Kochenov (ed.), EU Citizenship and Federalism: The Role of Rights, Cambridge UP, Cambridge, 2017, pp. 417-442.
Sanctuariser et non instrumentaliser l’aide humanitaire
Par une résolution n°2542 du gouvernement israélien, les organisations fournissant une aide humanitaire aux résidents palestiniens avaient jusqu’au 31 décembre 2025 pour s’enregistrer auprès du ministère israélien des affaires de la diaspora et de la lutte contre l’antisémitisme. Au-delà d’exiger au titre des conditions d’enregistrement que les organisations humanitaires fournissent la liste de leur personnel palestinien, le gouvernement israélien se voit octroyer un pouvoir discrétionnaire de refus ou d’annulation de l’enregistrement de toute organisation ou de tout membre de son personnel en cas de risque pour la sécurité publique ou la sécurité de l’État.
Pour avoir refusé de se soumettre à ces conditions d’enregistrements, sur la base de soupçons d’avoir employé du personnel affilié à un groupe armé ou encore en raison de leurs prises de positions, 37 organisations humanitaires – dont Médecins sans frontières (MSF) ou Médecins du Monde – ont perdu leur accréditation le 1er janvier 2026 et devaient cesser leurs activités dans les territoires palestiniens occupés[1] à partir du 1er mars. En pratique, ces interdictions se traduisent par le refus d’accès au territoire pour le personnel et le matériel humanitaires étrangers depuis le 1er janvier et l’obligation de quitter le territoire pour le personnel humanitaire étranger déjà présent depuis le 1er mars.
Alors que seules 27 organisations ont été autorisées à s’enregistrer à ce jour, l’État israélien ne s’est pas engagé à combler le déficit d’assistance humanitaire. En réaction, le 24 février, 19 des 37 organisations menacées d’expulsion ont saisi la Cour Suprême israélienne d’une requête demandant la suspension des dispositions devant prendre effet le 1er mars, dans l’attente d’un examen judiciaire complet. Sans attendre l’annonce de la décision, des organisations humanitaires – telles que MSF – ont rapatrié leurs employés étrangers tout en réaffirmant leur intention de poursuivre leurs activités dans les territoires palestiniens occupés avec leurs employés palestiniens. Finalement, le 26 février, la Cour suprême a suspendu l’entrée en vigueur des dispositions imposant aux organisations humanitaires de fournir la liste de leur personnel palestinien pour pouvoir continuer leurs activités.
Loin d’être anodine, cette situation s’inscrit dans un contexte des plus préoccupants.
D’abord, elle fait suite à l’interdiction par l’État israélien des activités de l’Office de Secours et de Travaux des Nations Unies pour les Réfugiés de Palestine dans le Proche-Orient (UNRWA) en violation de l’avis de la Cour Internationale de Justice rendu en octobre 2025. L’État Israélien reprochait à l’UNRWA son supposé manque d’impartialité et la prétendue illicéité de son action au regard du droit international.
Aussi, elle s’inscrit dans un contexte de violences sans précédent envers les personnels humanitaires et, plus généralement, la population civile bénéficiaire de l’aide humanitaire. D’après le dernier rapport de l’OCHA rendu le 18 février 2026, 588 personnels humanitaires (dont 396 travaillant pour les Nations Unies (NU)), plus de 1700 personnels sanitaires et 142 personnels de la protection civile ont été tués dans l’exercice de leur fonction, dans la bande de Gaza, depuis le 7 octobre 2023. Toujours d’après ce rapport, 81% des infrastructures civiles ont été détruites, parmi lesquelles on compte près de 59% des infrastructures sanitaires.
D’un point de vue judiciaire, il est impossible de fermer les yeux sur les ordonnances rendues par la Cour International de justice (CIJ) dans l’affaire Afrique du Sud c. Israël et ses avis consultatifs de 2004 et 2024. Aussi la Cour Pénale Internationale (CPI) a émis des mandats d’arrêts à l’encontre du premier ministre israélien (Benjamin Netanyahu) et de son ex-ministre de la Défense (Yoan Gallant) pour crimes de guerre et crimes contre l’humanité. Enfin, de nombreux rapports de la rapporteuse spéciale des NU sur la situation des droits de l’Homme dans les territoires palestiniens occupés depuis 1967 (A/79/384 et A/HRC/59/23), de la commission d’enquête indépendante mandatée par le Conseil des Droits de l’Homme des Nations Unies (UNHCR), de nombreuses organisations humanitaires internationales – telle que Médecins sans frontières ou Médecins du Monde – et d’organisations de défense des droits de l’Homme – comme Amnesty International ou Human Rights Watch – font tous état de très nombreuses violations des droits de l’Homme et du DIH, y compris de crimes de guerre, crimes contre l’humanité et crime de génocide.
Dès lors, de nombreuses questions se posent au regard du droit international humanitaire (DIH) quant aux droits et obligations des États partie ou tiers au conflit –sur lesquels la mise en œuvre du DIH repose au premier chef[3] – (I), mais aussi des organisations humanitaires (II).
I – Les droits et obligations des États en matière d’assistance humanitaire en conflit armé
L’obligation de la Puissance occupante de subvenir aux besoins de la population en territoire occupé ou, à défaut, d’accepter et faciliter les secours en faveur de cette population
Au titre du DIH, la Puissance occupante doit subvenir dans toute la mesure de ses moyens et sans aucune distinction de caractère défavorable (CG IV, art. 55§1 et PA I, art.69) aux besoins essentiels à la survie de la population civile du territoire occupé (Ibid. §2). Et, comme c’est le cas dans les territoires palestiniens occupés, lorsque la population d’un territoire occupé ou une partie de celle-ci est insuffisamment approvisionnée, la Puissance occupante acceptera les actions de secours faites en faveur de cette population et les facilitera dans toute la mesure de ses moyens (CG IV, art. 59§1). Les actions de secours sont uniquement subordonnées au consentement d’une Partie au conflit si elles se déroulent sur un territoire sous le contrôle de ladite Partie au conflit, autre qu’un territoire occupé (PA I, art. 70§1 et pp. 838-839, §2792). Il s’en dégage alors l’obligation négative et inconditionnelle (p. 344) de ne pas entraver l’aide humanitaire mais également l’obligation positive de la faciliter dans toute la mesure de ses moyens (p. 345).
En pratique, cela se traduit d’abord par un principe de libre passage (CG IV, art. 59§3), pierre angulaire de tout le système (p. 346), qui signifie que les envois de secours adressés à la population d’un territoire occupé doivent être autorisés à franchir le blocus (Ibid.). En effet, le blocus – tel que celui mis en place depuis le 7 octobre 2023 – est une méthode de combat règlementée par le DIH, qui oblige les États à accorder le libre passage des secours de caractère humanitaire et impartial indispensable à la survie de la population civile (règles 53 et 55 de l’Étude sur le DIH coutumier).
Ensuite, cela se manifeste aussi par un principe de protection (CG IV, art. 59§3), c’est à dire l’obligation de respecter et protéger (PA I, art. 71§2) les personnels et biens de secours lorsqu’ils sont exposés aux risques des opérations militaires, ainsi que de les assister, dans toute la mesure du possible (PA I, art. 71§3). La protection du personnel impliqué dans les secours et l’interdiction d’empêcher délibérément l’acheminement des secours aux civils dans le besoin dans les zones placées sous son autorité sont devenues des normes coutumières obligatoires pour toutes les parties aux conflits armés internationaux – y compris les États n’ayant pas adopté le Protocole I – et non internationaux. Selon le Statut de la CPI (art. 8§2, al. b) xxv)), le fait d’empêcher intentionnellement l’envoi des secours pour affamer délibérément des civils comme méthode de guerre constitue un crime de guerre dans les conflits armés internationaux.
Un droit de contrôle et de limitation uniquement en cas de nécessité militaire impérieuses
La contrepartie légitime de ce principe de libre passage – y compris en cas de blocus – est la possibilité de s’assurer que les facilités accordées ne sont pas utilisées autrement qu’à des fins strictement humanitaires (p. 347). Aussi, le passage peut être réglementé par des horaires et itinéraires prescrits, de manière à ne pas gêner les opérations militaires et à conférer un maximum de sécurité (Ibid.). Plus généralement, les activités de secours ne peuvent être limitées qu’en cas de nécessité militaire impérieuse (PA I, art. 71§3). En définitive, si ces actions de secours devront répondre à la condition de présenter un caractère humanitaire et impartial (p. 835, §2784) il s’agit toutefois de ne pas utiliser abusivement (Ibid.) ce critère pour écarter toute action.
Particulièrement, le DIH ne dit rien sur la manière d’accréditer ces organisations humanitaires impartiales. Cependant, il semble raisonnable de conclure que cette nouvelle méthode d’accréditation consistant pour les organisations humanitaires à transmettre la liste de leur personnel palestinien est, au mieux, un moyen détourné d’entraver l’assistance humanitaire ou, au pire, destinée à être utilisée à des fins de représailles contraire au DIH, comme l’intimidation ou la violence envers des personnes protégées. Ainsi, le refus d’accès aux territoires palestiniens occupés à des organisations humanitaires fondé sur la non-transmission de la liste de leurs personnels palestiniens est contraire au DIH.
L’obligation de respecter et faire respecter le droit international humanitaire
Les États doivent individuellement ou collectivement (§211) respecter et faire respecter (art. 1 commun et règles 139 et 144 du DIH coutumier) l’ensemble (§159) du DIH, c’est à dire à la fois ne pas encourager, aider ou assister (§187) une partie au conflit à violer le DIH (volet négatif) et faire tout ce qui est raisonnablement possible pour prévenir et mettre un terme (Ibid.) à des violations (volet positif).
Cette obligation de respecter et faire respecter le DIH ne se limite pas aux violations actuelles mais a aussi pour ambition de prévenir les violations futures s’il existe un risque plausible (§197) qu’elles soient commises, une formulation qui n’est pas sans rappeler celle de l’ordonnance de la CIJ précitée. Ironie du sort, une obligation similaire de due diligence est également prévu à l’art. 1 de la Convention sur le Génocide.
S’il est évident que le volet positif de cette obligation ne peut servir de fondement à des comportements (§207) (e.g. : la violation du principe d’interdiction de la menace ou de l’emploi de la force) ou des interprétations (§212) (e.g. : responsabilité de protéger) contraires au droit international, les États dispose d’un vaste éventail de mesures à leur disposition. À titre d’exemple, la France devrait :
Adopter des contre-mesures légales telles des restrictions commerciales et financières et la réduction ou la suspension des accords d’aide et de coopération (214) comme l’accord UE-Israel.
Exercer une pression diplomatique au moyen de protestations confidentielles ou de dénonciations publiques (§ 193 et 214) afin de veiller à la préservation de l’espace humanitaire au lieu de relayer de fausses informations mettant en danger le personnel d’organisations humanitaires dont certaines ont leur siège en France comme ont pu le faire le Ministre de l’Europe et des Affaires étrangères (Jean-Noël Barrot) ou son ministre délégué chargé de l’Europe (Benjamin Haddad).
II – Les droits et obligations des organisations humanitaires
L’assistance humanitaire n’est pas de la charité, c’est un droit
Dans les situations de conflit armé, le DIH organise le droit et les conditions d’accès aux victimes par les organisations humanitaires de secours. En tant qu’« élément central de l’action humanitaire », le droit d’accès est prévu au profit du Comité International de la Croix Rouge (CICR), des organisations humanitaires impartiales, et des puissances protectrices (CG IV, art. 59§1).
En aucune circonstance le personnel de secours ne devra ni outrepasser les limites de sa mission ni ignorer les exigences de sécurité de la Partie sur le territoire de laquelle il exerce ses fonctions, au risque qu’il soit mis fin à sa mission (PA I, art. 71§4) et prié de quitter le territoire de la Partie bénéficiaire dans les plus brefs délais (p. 858 §2903). L’obligation de ne pas outrepasser les limites de sa mission implique de ne faire bénéficier des secours transportés que les bénéficiaires légitimes et notamment de ne pas remettre des vivres ou autres biens à des combattants (p. 857, §2898), mais impose aussi un devoir de discrétion (p. 858 §2901) interdisant au personnel dont la mission lui donne accès à des informations d’ordre militaire de transmettre de telles informations.
Cependant, il doit être noté que l’individualisation (p. 858 §2904) de la mesure implique qu’un comportement individuel contraire au DIH ne remet pas forcément toute l’action en cause, comme cela a pu être le cas en l’espèce. Et, surtout, pour éviter les abus, une telle décision doit être prise après consultation des responsables de l’action et être dûment motivée (p. 858, §2905), ce qui une fois de plus n’a pas été le cas en l’espèce. Ainsi, le refus d’accès aux territoires palestiniens occupés à des organisations humanitaires fondé sur la supposée affiliation de certains personnels humanitaires à la partie adverse est contraire au DIH.
Une exigence d’impartialité et non de neutralité
Le DIH consacre un droit d’accès aux organisations humanitaires impartiales, sans exiger leur neutralité. À cet égard, l’impartialité est le fondement de la mission des organisations en cause – telles que MSF – et repose sur les principes de non-discrimination (en fonction de la nationalité, la race, la religion, la condition sociale et l’appartenance politique) et de proportionnalité de l’assistance par rapport à l’intensité des besoins. Ainsi le principe d’impartialité implique que les soins donnés par du personnel de secours à des combattants blessés rencontrés occasionnellement, à quelque Partie qu’ils appartiennent, ne sauraient pas non plus être reprochés à ce personnel, même si de tels soins n’entrent pas exactement dans le cadre de sa mission (p. 857 §2900).
La neutralité – l’abstention de prendre part aux hostilités et, en tout temps, aux controverses d’ordre politique, racial, religieux et idéologique – n’est aucunement exigée par le DIH et n’est en réalité appliquée que par une minorité d’organisations, dont le Mouvement International de la Croix Rouge et du Croissant Rouge. En effet, la plupart des organisations humanitaires issues du mouvement sans-frontiérisme associent action de terrain et plaidoyer[4]. Si bien que ces organisations humanitaires et leur personnel sont les cibles de campagne de propagande appuyées par une communication faite de désinformation, de mensonge et de manipulation[5]. À cet égard, la situation dans les territoires palestiniens occupés en est un exemple caricatural[6] dont le résultat est tragique. Ainsi, le refus d’accès aux territoires palestiniens occupés à des organisations humanitaires fondé sur la prise de position de certaines organisations humanitaires est contraire au DIH.
L’interdiction de transfert de données à caractère personnel sensibles à un État partie à un conflit armé
Dans la mesure où les organisations humanitaires internationales en cause ont leur siège dans des États membres de l’Union, le RGPD leur est applicable. Alors, une interprétation de ce dernier à la lumière des principes humanitaires (résolutions 46/182 et 58/114 de l’Assemblée générale des NU et Consensus européen sur l’aide humanitaire) conduit à se demander si au-delà de l’absence d’obligation (cf. supra), il n’y aurait pas une interdiction de transfert de la liste de leur personnel qui pèserait sur les organisations humanitaires.
D’après les textes susvisés et le Règlement concernant l’aide humanitaire, l’aide humanitaire se distingue d’autres activités de nature notamment politique, religieuse, idéologique ou militaire et ne doit être influencée par aucun objectif politique, stratégique, militaire ou économique. Il est également primordial de veiller à ce que l’aide puisse être acheminée jusqu’aux populations affectées par les crises, souvent dans un environnement politique et sécuritaire complexe. Ainsi, le transfert de données à caractère personnel sensibles à un État partie à un conflit armé semble difficilement conciliable avec le DIH et les principes humanitaires.
[2] Ex : 60% des hôpitaux de campagne, près de 70% des centres de distribution d’aide alimentaire et plus de 40% des services d’approvisionnement en eau sont gérés ou fournis par des organisations humanitaires internationales.
[3] Alors que les NU comptent 193 États parties, 196 États ont adopté les CG.
[4] Jean-François CORTY, Géopolitique de l’action humanitaire, Eyrolles, 2025, Fiche 4 : Des acteurs de l’aide très différents, p.23.
[5]Ibid., Fiche 7 : Communication et plaidoyer, des leviers d’influence, p. 35.
Notes sous l’arrêt Kaya c. Belgique (req. n°10089/18) du 22 janvier 2026 de la CEDH
La politique jurisprudentielle de la CEDH révèle son impitoyable rigueur concernant la préservation de l’équité du procès et de l’impartialité des juges. Systématiquement, il invalide les procédures judiciaires internes n’ayant pas eu égard au respect de l’impartialité[1]. C’est que, en tant que « pierre angulaire du droit au procès équitable »[2], l’impartialité du juge constitue un vecteur d’objectivité dans la résolution des litiges. La conduite d’un procès n’étant pas une fonction de commodité, les juges doivent être entourés de toutes les garanties de neutralité. Au-delà du prestige de la fonction, ils subissent en réalité toute sorte d’attirance et de pressions susceptibles d’entacher leur neutralité. Pour certaines questions, et selon leur rôle dans la procédure, leur office doit parfois composer avec leurs convictions et points de vue personnels. Si bien que, maintenir une attitude de neutralité et d’impartialité, devient un défi à relever. Dans l’impossibilité, on se trouve devant une faute consommée entachant en conséquence l’équité du procès. Tel est le sens de l’arrêt Kaya c. Belgique rendu par la CEDH.
Dans les faits, la condamnation de Kaya en 2010 par le tribunal correctionnel de Gand constitue le point de départ de l’affaire. Son appel interjeté devant la Cour d’appel de Gand est reçu du fait de la violation de la présomption d’innocence liée aux propos de l’auditeur de travail en charge du dossier tenus lors d’une émission publique, dans laquelle ce dernier laisse clairement présumer la culpabilité de Kaya alors que l’affaire est encore pendante. Le recours en cassation du procureur conduira en 2013 à l’infirmation de cette décision de la Cour d’appel. Pour la Cour de cassation, l’action publique subsiste même dans l’hypothèse de la méconnaissance de la présomption d’innocence. Par ce motif, les parties sont renvoyées devant la Cour d’appel de Bruxelles. Il s’en est suivi une longue procédure faisant intervenir à nouveau la Cour de cassation qui recevra en partie le requérant, par un arrêt rendu le même jour de l’audience par le collège des conseillers auquel participe le juge qui l’avait condamné en instance. La décision de la Cour d’appel est cassée, toutefois sans renvoi, avec en fond le problème du cumul des fonctions judiciaires en instance et en cassation qui constitue l’un des moyens portés à la Cour.
L’originalité de cet arrêt tient dans la pluralité des problèmes juridiques qu’il pose. La ramification des faits et de la procédure y contribue. La procédure fait intervenir à deux reprises la Cour de cassation du fait de l’infirmation de la décision de la Cour d’appel et du renvoi de l’affaire devant une autre. A chaque étape naît un problème juridique nouveau, sensiblement original, à l’instar de celui du cumul des fonctions judiciaires au fond et en cassation, lequel suscite les interrogations sur l’impartialité du juge concerné. Par une démarche jurisprudentielle méritoire, la CEDH, fidèle à son approche pédagogique, constate la violation du principe d’impartialité des juridictions, en raison du cumul inapproprié des fonctions judiciaires. Pour la Cour, ce cumul ne permet pas d’assurer une apparence d’impartialité qui constitue pourtant un facteur indispensable de bonne administration de la justice. S’inspirant de la théorie de l’apparence en matière d’impartialité construite au fil de sa jurisprudence, il affirme implicitement le caractère d’ordre public de l’impartialité des juges. Cette théorie postule en substance que la justice doit conserver les apparences d’une bonne administration ; toute organisation de la justice devant en être le reflet. L’impartialité des juges y contribue considérablement et favorise à la fois l’acceptation sociale de la décision et la confiance en la justice. La conservation d’une apparence d’impartialité s’avère donc capitale. Le système judiciaire est censé en fournir des procédures de sauvegarde qui permettent à la Cour, le cas échéant, d’en apprécier le respect (II). Ces procédures, sont pourtant en l’espèce affaiblies (I).
I – Les procédures de sauvegarde affaiblies
Sauvegarder l’impartialité d’un tribunal revient, en cas de doutes raisonnables sur la partialité d’un juge, à l’écarter du procès. Cela passe soit par la récusation qui, au regard des circonstance de l’espèce, reste improbable (A), soit par le déport, tout aussi rendu incertain (B).
A) L’improbable recours à la récusation
Tout doute raisonnable sur l’impartialité d’un juge peut entrainer sa récusation par le requérant. Aux mains de ce dernier, il s’agit d’une procédure qui lui permet de s’opposer à l’intervention d’un juge dans le procès qui le concerne, pour des raisons de partialité[3]. Dans l’arrêt Ruiz-Mateos c. Espagne[4], la Cour pose en effet que le fonctionnement de tout système ou ordre judiciaire, y compris le juge constitutionnel, est subordonné au respect du principe d’impartialité des juges ; cette impartialité étant en réalité présumée. Il revient à une partie d’en contester le bienfondé par la voie de la récusation. S’abstenir d’en faire usage, c’est se fier à la juridiction. Cette abstention rend ex post irrecevable le recours en contestation de l’impartialité du juge interne devant la Cour, pour non-épuisement des voies de recours internes. En l’occurrence, l’exception d’irrecevabilité soulevée par le gouvernement belge a conduit la Cour à poser un tel principe. En rejetant cette prétention sans précision sur son lien avec la condition de l’épuisement des voies de recours, la Cour fait rentrer la récusation dans le faisceau des recours qu’il faut épuiser conformément à l’article 36 de la CEDH. On est bien là au-delà de l’idée qu’on pouvait a priori se faire des voies de recours à épuiser à l’interne. Ce qui laisse subodorer que les autres voies de recours ordinaires et extraordinaires rentrent en ligne de compte des recours à épuiser, ce en fonction de la nature du moyen soulevé devant la Cour.
Encore faut-il que le requérant ait la possibilité d’y faire recours. Lorsque les circonstances du procès constituent une barrière au recours à la récusation, ce défaut profite au requérant devant la Cour. Il s’agit pour la Cour, d’une entrave à un recours effectif lié à la contestation de la partialité du juge. Aussi décide-t-elle qu’en rendant un arrêt par défaut le même jour de l’audience, sans que le requérant soit informé de l’existence de celle-ci, la Cour de cassation n’a pas favorisé la récusation du magistrat qui, l’ayant condamné en instance, siégera en cassation. Son déport, qui reste toutefois incertain en l’occurrence, aurait pourtant évité ce cumul qui entache finalement l’impartialité de la juridiction.
B) L’incertitude du déport des juges
Chaque système judiciaire doit être organisé de telle sorte que les magistrats sont juges de leur propre impartialité. Sous le prisme de la Cour, il s’agit de fixer des règles qui permettent aux juges, en cas de doute personnel sur leur impartialité, de se récuser par le mécanisme du déport volontaire. Caractéristique d’une bonne administration de la justice, ce déport peut être doublement perçu, d’une part, comme une exigence déontologique et éthique et donc un devoir pour les juges, une exigence morale de conscience professionnelle ; et d’autre part, comme un principe fondamental, une règle de droit dont la violation entache l’équité du procès. Il s’infère du raisonnement de la Cour qu’en toute logique, le magistrat ayant siégé au fond et reconnu la culpabilité de l’accusé ne peut facilement se dédire lorsqu’il est appelé à siéger en cassation dans la même affaire. Face à de telles circonstances, la bonne administration de la justice commande qu’il se déporte ; car en plus de dissuader de toute suspicion de partialité, ce déport constitue le point de départ du renforcement de la confiance en la justice.
Le recours à un tel mécanisme n’est possible que s’il est explicitement consacré. Le juge ne siège pas dans un litige par complaisance ou par choix, il s’agit d’une obligation liée à la fonction dont il ne peut se soustraire qu’en respect des règles explicitement aménagées comme celles relatives au déport volontaire. Cette position de la Cour qui rappelle son arrêt Castillo Algo c. Espagne, s’inscrit dans la continuité de sa politique jurisprudentielle en cette matière. De manière constante, elle rappelle que l’inexistence des procédures nationales relatives notamment au déport des juges, comme en l’espèce, contribue à desservir l’impartialité du juge. La suspicion devient légitime du moment où aucun mécanisme de contrôle interne ne permet d’assurer, dans de telles circonstances et même dans l’inaction d’un requérant potentiellement ignorant ou non du mécanisme de la récusation, qu’un juge puisse volontairement se déporter pour sauvegarder l’impartialité de la justice. Aux yeux de la Cour, l’adoption des règles de sauvegarde d’impartialité est une « exigence universellement partagée »[5]. Ces règles revêtent une potentialité bénéfique. Autant elles symbolisent l’engagement d’un Etat pour une justice impartiale, autant elles expriment « le souci du législateur national de supprimer tout doute raisonnable quant à l’impartialité du juge ou de la juridiction concernés […]. [Ces règles] visent à supprimer toute apparence de partialité et renforcent ainsi la confiance que les tribunaux d’une société démocratique se doivent d’inspirer au public ». Au-delà, elles constituent le référentiel adéquat pour apprécier la réalité de l’impartialité du juge.
II – La détermination de l’impartialité
La dénonciation de la partialité des magistrats invite la Cour à passer au crible les motifs de soupçon afin de déterminer leur poids sur la procédure. D’après la Cour, le cumul des fonctions n’est pas en soi un problème ; la nature des actes posés par le magistrat en cause et leur poids sur la décision, sont déterminants dans l’appréciation de l’impartialité, à la fois du point de vue subjectif et objectif. Bien que cette distinction entre impartialité subjective et impartialité objective soit l’objet de critiques au sein de la doctrine du fait notamment d’un manque de fondement juridique lié à la première[6], et d’une ambiguïté dans le critère de distinction, elle reste constante dans la jurisprudence de la Cour et s’impose comme critère par excellence de détermination de l’impartialité. Dans la veine de la Cour, si l’impartialité subjective ne pose pas de problème en l’espèce (A), l’impartialité objective est sujette à caution dans ce cumul de fonctions judiciaires (B).
A) Le rejet de l’impartialité subjective
C’est dans l’arrêt Piersack c. Belgique que la Cour aborde pour la première fois l’impartialité subjective qu’elle distingue d’une impartialité objective. Cette distinction apparaît comme une véritable trouvaille ; car était jusque-là notoire, la distinction impartialité personnelle et impartialité fonctionnelle. La notion d’impartialité subjective est une construction jurisprudentielle qui doit son existence à la démarche subjective retenue par la Cour dans l’appréciation de l’impartialité. Il s’agit en réalité d’un corollaire notionnel de l’approche jurisprudentielle de détermination de l’impartialité. Aussi, dans la jurisprudence constante de la Cour, la détermination de l’impartialité subjective est-elle plus abordée suivant un angle méthodologique que suivant une approche notionnelle. Cette démarche subjective consiste en l’analyse des convictions et préjugés personnels du juge, son comportement, l’objectif étant de vérifier leur portée sur sa neutralité. Cette perception de l’impartialité apparaît pour certains auteurs comme un « procès d’intention », la preuve d’une impartialité subjective n’étant pas toujours facile à établir[7]. Cette critique qui ne manque pas d’intérêt, est compréhensible dans l’hypothèse d’une remise en cause de l’impartialité par une partie ; car dans l’hypothèse d’un déport volontaire, la thèse du procès d’intention devient irrecevable, sauf à reprocher au juge d’être l’auteur de son propre procès d’intention.
En tout état de cause, le requérant ne précise pas en l’espèce, la nature de l’impartialité qu’il conteste. C’est le juge, resté dans le sillage de sa jurisprudence antérieure, qui fait le départ entre impartialité subjective et impartialité objective et aboutit au constat du respect de la première. Le juge laisse penser que l’intervention d’un juge de fond en cassation dans la même affaire n’est pas en soi une cause déterminante de partialité subjective. Cette position suscite quelques interrogations sur la compréhension de l’impartialité subjective en l’espèce. Il est légitime de se demander si la condamnation du requérant en instance ne modifie pas les convictions personnelles du juge quant à la culpabilité de l’intéressé. Au regard de ses effets, une décision de justice est, en toute logique, la traduction d’une conviction du juge, sur la responsabilité ou non d’une partie. En condamnant une personne en instance, le juge est convaincu que sa culpabilité est établie ; il en est de même lorsqu’il ne retient pas les charges contre elle. Nait à partir de cette décision, une conviction personnelle pour le juge, pouvant avoir un effet considérable en cassation si ce dernier réintervient. Certes, les erreurs en instance peuvent se corriger en cassation par le même juge, mais en l’espèce, il n’en est rien. La tendance actuelle de la Cour est d’y voir uniquement un élément objectif de la partialité, là où les liens avec la dimension subjective ne sont pas totalement évanescents. Il y a des indices de soupçons de partialité subjective dans l’examen de l’impartialité objective.
B) L’admission de l’impartialité objective
Entre impartialité subjective et impartialité objective, il n’y a qu’un pas. Prolongement notionnel de la démarche objective de détermination de l’impartialité suivant la Cour, l’impartialité objective qui est radioscopiée sur la base des éléments matériels légitimant une suspicion de partialité, fait défaut en l’espèce. La cause n’est pas tant le cumul des fonctions évoquées, mais plutôt la nature des actes posés, l’étendue des pouvoirs du juge, qui plus est en matière pénale. En matière civile, la Cour a généralement décidé que ce cumul n’affectait pas automatiquement l’impartialité du juge, du moment où les actes posés à d’autres étapes n’étaient que de nature procédurale et n’avaient pas égard à la responsabilité d’une partie. A propos, la généralisation des actes de procédure par la Cour interroge ; car certains actes de procédure peuvent être prémonitoires à la responsabilité d’une partie. L’originalité de l’espèce, tient toutefois dans la nature pénale de l’affaire et le cumul des fonctions dans une procédure au fond et en cassation.
Préciser la nature « pénale » de l’affaire laisse penser à la variation ou la variabilité de son raisonnement dans l’examen de l’’impartialité en fonction de la nature de l’affaire. Or que non ! que l’on soit en matière civile ou en matière pénale, la démarche reste sensiblement la même ; le poids des actes de fond étant identique sur la partialité ou non du juge. La rigueur dans l’examen de l’impartialité ne saurait varier en fonction des nuances dans les procédures. Le raisonnement de la Cour reste dès lors un peu alambiqué. L’analyse qu’il fait à la suite démontre que son regard sur la nature de l’affaire est en fait superfétatoire, puisque dans ses arrêts Perus c. Slovénie et HITT d. d. Nova Gorica c. Slovénie abondamment mobilisés à l’appui de son raisonnement, sa démarche reste quasiment la même. Elle consiste à poser comme prémisse l’importance des apparences en matière d’impartialité dont l’influence sur la conscience populaire et la préhension du requérant amoindrit le poids de la suspicion. Pourtant, la suspicion ne conduit pas ipso facto au constat de la partialité. C’est le juge est déterminant à cet égard. Dans la perspective de la Cour, lorsque ce rôle est « insignifiant » soit au fond, soit en cassation, la partialité soupçonnée reste une vue de l’esprit. En revanche, la condamnation d’une partie au fond par un juge, et son intervention en cassation où seront apprécier à la fois « le bien-fondé de l’accusation en fait » et le « bien-fondé en droit », constituent des rôles décisifs de la responsabilité du requérant. Ces rôles fondent logiquement le soupçon de partialité. L’accent mis sur la condamnation à l’instance par le juge incite à se demander si une décision contraire aurait permis de relativiser l’importance de son rôle dans ce cumul de fonctions. Il ne semble pas. Car, indifféremment de la décision d’instance, ce cumul au fond et en cassation est déjà en soi un problème. Le juge en cause modifiera difficilement ses perceptions initiales en cassation, sauf en cas d’erreur.
En somme, l’impartialité est une question d’ordre public. Indifféremment de la nature du contentieux, elle s’impose comme un des gages du procès équitable. Même dans les systèmes informels comme la palabre africaine, l’impartialité revêt une sensibilité particulière. Lorsque les garanties ne sont pas assurées, la qualité de la justice est elle-même en jeu. Aussi, écarter un juge soupçonné de partialité, même si cela peut avoir une portée infamante, reste-il une mesure de sauvegarde déterminante, surtout dans l’éventualité d’un cumul de fonctions. La meilleure solution reste l’intervention d’un juge à une étape de la procédure, soit au fond, soit en cassation.
[2] CJUE, 1er juillet 2008, Chronopost SA et La Poste c. UFEX et autres.
[3] N. Fricero et S. Antipolis, « Récusation et abstention des juges : analyse comparative de l’exigence commune d’impartialité », NCCC, n° 40, 2013, p. 40.
« La protection des droits des individus est apparue comme indispensable à la structure d’une entité d’intégration cohérente[1]. » Elle montre que l’effectivité des mécanismes régionaux de protection repose sur la reconnaissance concrète de droits juridictionnels pour les individus et les États parties. La consécration de la requête individuelle et étatique[2] devant les juridictions régionales constitue ainsi l’un des acquis majeurs du droit international. La requête[3] permet, d’une part, à un État partie à un traité international des droits de l’homme d’engager la responsabilité internationale[4] d’un autre État pour violation de ses obligations[5] et, d’autre part, « aux particuliers, se prétendant éventuellement victimes de violations des droits humains (…), de porter plainte contre l’État présumé auteur desdites violations (…)[6] ». Toutefois, dans l’exercice de ce droit, le requérant doit agir de bonne foi afin « d’éviter de donner une publicité intempestive ou indue aux requêtes » frivoles.
Or, l’évolution du contentieux des « droits de l’homme[7] » révèle une tension entre l’ouverture du recours et l’efficacité juridictionnelle. La massification des requêtes a ainsi favorisé l’émergence des requêtes frivoles, écartées par les mécanismes de filtrage.
La notion de « requête frivole » n’apparaît dans aucun instrument conventionnel. Ni la CEDH, ni la CAfDHP, ni la CADH n’en donnent de définition. Pourtant, la pratique contentieuse montre qu’il s’agit d’une réalité bien identifiée qui se manifeste à travers des griefs dérisoires, fantaisistes ou encore à travers des comportements procéduraux abusifs de la part des requérants. Ces requêtes, qui détournent l’esprit du droit de recours, obligent les juridictions à mobiliser des mécanismes d’irrecevabilité destinés à protéger l’économie du contentieux.
Ainsi, derrière les catégories juridiques classiques telles que la requête « manifestement mal fondée », « abusive » ou encore l’absence de « préjudice important », se dessine une fonction commune : écarter les requêtes qui ne correspondent pas à la finalité du système de protection des droits de l’homme. De même, les conditions d’admissibilité prévues par l’article 56 de la CADHP, par les articles 46 et 47 de la CADH, ou encore par l’article 35 de la CEDH, participent d’une même logique : éviter que le juge ne soit saisi de griefs qui relèvent davantage de la trivialité ou de la mauvaise foi.
La préservation de l’ouverture du mécanisme traverse les systèmes régionaux. Ainsi, la CEDH a renforcé l’irrecevabilité par le critère du « préjudice important » par le Protocole n°14. De même, la CAfDHP contrôle strictement le sérieux des griefs à travers l’examen préalable, tandis que la CIADH écarte les pétitions dépourvues de base factuelle et juridique suffisante.
Derrière ces mécanismes, c’est une conception renouvelée du droit de requête qui se dessine. Loin d’être un droit absolu, celui-ci apparaît comme un droit conditionné par la bonne foi du requérant, par la gravité du grief allégué et par le respect des finalités du système de protection. La requête frivole devient donc un révélateur des limites nécessaires du droit de recours individuel.
Le présent billet vise à identifier, d’une part, la notion de requête frivole (I), et d’autre part, ses fonctions (II).
I – La requête frivole : une notion implicite révélée par les mécanismes d’irrecevabilité
Les instruments régionaux de protection des droits de l’homme ne consacrent pas expressément la notion de requête frivole. Cependant, à travers les catégories de « requête manifestement mal fondée » ou « requêteabusive », la jurisprudence en dégage une construction prétorienne (A), dont les manifestations apparaissent concrètement dans la pratique des juridictions régionales (B).
A) L’absence de consécration normative explicite de la notion de requête frivole
Toutefois, dans le système africain, cette absence de consécration normative explicite n’a pas empêché la Cour, lorsqu’elle procède à un examen de recevabilité en vertu de la Règle 50 (1) du Règlement, a interprété l’article 56 de la charte combiné à l’article 6 (2) de son protocole afin d’intégrer explicitement la frivolité dans le cadre de l’abus du droit de saisine. Ainsi, dans son arrêt Sébastien germain Marie AIkoue Ajavon c. République du Bénin, la Cour note « qu’une requête est dite abusive si, entre autres, elle est manifestement frivole ou s’il peut être discerné qu’un requérant l’a déposée de mauvaise foi [8] ». En outre, en 2025, elle confirme sa jurisprudence dans l’arrêt RDC c. Rwanda, en affirmant que, pour être qualifiée d’abusive, « une requête doit être manifestement frivole et déposée de mauvaise foi [9] ». Dès lors, cette qualification fondée sur l’interprétation de l’article 56 de la Charte fait d’elle une catégorie jurisprudentielle rattachée à l’exigence de bonne fois procédurale.
En revanche, dans le système européen, la Cour n’emploie pas le terme « frivole » dans ses décisions, mais la reconnait implicitement par le mécanisme d’irrecevabilité. Elle se fonde directement sur l’article 35 (3) de la CEDH pour déclarer irrecevable toute requête « manifestement mal fondée ou abusive » ou constituant un abus de droit. À titre d’exemple, dans sa décision Mirolubovs et autres c. Kettonie, conformément à sa jurisprudence constante[10], a rappelé qu’« une requête peut être déclarée abusive si elle se fonde délibérément sur des faits controuvés en vue de tromper la Cour ». S’agissant du système interaméricain, il appartient à la commission de déclarer toute requête introduite en vertu des articles 44 et 45 de la CADH recevable ou irrecevable, ce qui ne fait pas apparaitre la notion requête frivole dans la jurisprudence de la Cour interaméricaine. La Commission, à l’exemple de la CEDH, n’emploie pas le terme frivole dans ses décisions, mais la reconnait implicitement par le mécanisme d’irrecevabilité prévu par l’article 47 de la CADH.
B) Les manifestations concrètes de la notion de requête frivole dans la jurisprudence
La notion de requête frivole se manifeste dans la jurisprudence de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples. En effet, la Cour applique strictement les conditions de recevabilité de l’article 56 de la CADHP, reprises à la règle 50(2) de son Règlement intérieur, afin d’écarter les communications dépourvues de sérieux juridique. Selon cette disposition, une requête doit notamment indiquer l’identité du requérant, être compatible avec la Charte, ne pas être formulée dans des termes outrageants, ne pas être exclusivement fondée sur des informations médiatiques, intervenir après l’épuisement des recours internes dans un délai raisonnable et ne pas concerner des affaires déjà réglées. Ainsi, cette grille opère comme un contrôle de plausibilité écartant les requêtes frivoles, c’est-à-dire celles insuffisamment étayées.
Par exemple, dans l’affaire William c. République-Unie de Tanzanie[11], la Cour s’est livrée à un examen préliminaire des conditions de recevabilité conformément à l’article 56 de la Charte et à l’article 6(2) du Protocole, en vérifiant la conformité aux critères de la règle 50(2) avant l’analyse au fond. De même, dans l’affaire Kouadio Kobena Fory c. République de Côte d’Ivoire, elle a appliqué strictement la condition de délai raisonnable prévue par l’article 56 (6) de la Charte et la Règle 50 (2) (f), rappelant que « en l’absence d’indication de délai spécifique dans lequel une requête doit être soumise depuis l’épuisement des recours internes, le caractère raisonnable de tout délai et la date de son décompte s’apprécient au cas par cas en tenant compte des circonstances de chaque affaire[12]. »
Enfin, dans le système interaméricain, la manifestation concrète apparaît à travers le contrôle exercé par la Commission sur le fondement des articles 46 et 47 de la CADH. En effet, les pétitions matériellement dépourvues de sérieux juridique sont exclues. Dans l’affaire Santiago Marzioni c. Argentine, la Commission a déclaré la pétition irrecevable faute de violation apparente, rappelant qu’elle n’est pas une juridiction de « quatrième instance ». Elle applique ainsi l’article 47 (b), confirmant qu’une base factuelle et juridique insuffisante justifie le rejet préliminaire. Dès lors, sans employer expressément le terme « requête frivole », la pratique interaméricaine en consacre la logique fonctionnelle.
Cependant, la « requête frivole » n’est pas seulement une notion jurisprudentielle inspirée des textes régionaux : elle constitue également un instrument de sauvegarde de la crédibilité du contentieux international des droits de l’homme.
II – La requête frivole : un instrument de préservation de la légitimité du contentieux des droits de l’homme
« La requête (…) est un mécanisme juridique qui fait l’objet d’une reconnaissance étendue dans les instruments internationaux des droits de l’homme[13]. » Au regard de leur multiplication croissante, les juridictions régionales s’appuient sur une politique de filtrage des communications manifestement dépourvus de fondement : les requêtes frivoles. Ces dernières visent à assurer la légitimité des juridictions de protection des droits de l’homme (A) et à redéfinir la normativité implicite du droit de requête (B).
A) Un instrument de préservation de la légitimité du prétoire des juridictions des droits de l’homme
La légitimité du contentieux international des droits de l’homme repose, avant tout, sur l’équilibre entre l’ouverture du droit de requête individuelle et la préservation de la fonction juridictionnelle des mécanismes régionaux de protection. Certes, ce droit constitue un acquis majeur de l’internationalisation de la garantie des droits fondamentaux ; toutefois, l’augmentation progressive du volume des requêtes a conduit les juridictions régionales à renforcer le contrôle de recevabilité afin d’éviter la saturation du prétoire ainsi que l’instrumentalisation du recours individuel. Dans cette perspective, l’exclusion des communications manifestement dépourvues de fondement juridique, conceptualisées jurisprudentiellement comme des requêtes frivoles, apparaît comme un instrument de sauvegarde de l’intégrité et de la légitimité du contentieux.
En effet, cette fonction de régulation trouve son fondement dans les critères conventionnels de recevabilité. D’une part, l’article 35 (3) (a) de la CEDH prévoit l’irrecevabilité des requêtes manifestement mal fondées. D’autre part, l’article 47 (b) de la CADH autorise le rejet des pétitions ne révélant pas prima facie une violation conventionnelle. De même, l’article 56 de la CADHP, combiné à l’article 6 du Protocole portant création de la CAfDHP, confère au juge africain un pouvoir d’appréciation destiné à écarter les requêtes insuffisamment étayées. Ainsi, malgré l’absence de consécration textuelle explicite de la notion de requête frivole, les instruments conventionnels organisent un véritable mécanisme de filtrage procédural.
Par ailleurs, la pratique jurisprudentielle confirme cette orientation fonctionnelle. La CEDH mobilise de manière constante l’article 35 afin d’assurer une gestion qualitative du contentieux, notamment depuis l’introduction du critère du « préjudice important » par le Protocole n°14. Dans le même sens, le système interaméricain organise un filtrage préalable assuré par la Commission avant la saisine de la CADH, conformément aux articles 46 et 47 de la Convention. Le respect des conditions de recevabilité participe directement à la cohérence du mécanisme de protection.
B) Un instrument de redéfinition normative implicite du droit de requête
L’extension du droit de requête dans les systèmes régionaux de protection des droits de l’homme consacre l’individu comme sujet procédural direct, reconnu notamment par l’article 34 CEDH, l’article 44 de la CADH et l’article 5 §3 du Protocole relatif la CAfDHP. Cependant, ce droit n’est pas absolu et demeure encadré par des conditions de recevabilité destinées à assurer la qualité normative du contentieux et à prévenir les abus. La redéfinition du droit de requête « (…) permet d’assurer une surveillance collective des instruments (…) de protection des droits humains [14] ».
En effet, les instruments régionaux structurent implicitement un exercice responsable du droit de requête. Ainsi, l’article 35 CEDH exige l’absence de caractère manifestement mal fondé et l’épuisement des voies de recours internes. De même, les articles 46 et 47 de la CADH imposent un contrôle similaire via la Commission interaméricaine. Par ailleurs, l’article 56 de la CADHP, combiné à l’article 6 du Protocole, encadre l’introduction des communications devant la Cour africaine. Ainsi, le droit de requête s’inscrit dans une logique de rationalisation procédurale, dépassant la seule fonction technique de recevabilité.
En conclusion, la requête frivole, bien qu’elle ne soit pas explicitement consacrée dans les instruments régionaux de protection des droits de l’homme, s’impose dans la jurisprudence en s’appuyant sur les textes comme un outil essentiel. Elle révèle à la fois les mécanismes implicites de filtrage des communications manifestement infondées et contribue à préserver la légitimité du contentieux des droits de l’homme, tout en redéfinissant de manière normative le droit de requête comme un droit responsable et encadré.
[1] J. Andriantsimbazovina (Dir.), Intégration et droits de l’homme, Edition Mare-Martin, Paris, 2018, p. 21.
[2] J.-L Thouvenin, « L’article 49 », in KAMTO Maurice (ss.dir), La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et le protocole y relatif portant création de la cour africaine des droits de l’homme. Commentaire article par article, Bruylant, 2011, p. 946.
[3] Voir l’article 49 de la CAfDHP du 27 juin 1981, l’Article 33 de la CEDH du 4 octobre 1950.
[4] Voir M. Forteau, Droit de la sécurité collective et droit de la responsabilité internationale de l’Etat, Pedone, 2006, p. 37.
[5] A. Soma, « L’Union africaine et les droits de l’homme », in M. Hertig Randall et M. Hottelier, Introduction aux droits de l’homme, Y. Blais, Lextenso LGDJ, Schulthess, 2014, p. 555.
[6] P.-M. Dupuy et Y. Kerbrat, Droit international public, Dalloz, 2016, 13ème éd, p. 254.
L’intégration de l’intelligence artificielle (IA) dans le domaine militaire couvre de nombreuses dimensions, la rendant incontournable à plus d’un titre. De la logistique au ciblage, en passant par le renseignement et l’aide à la décision, l’IA s’insère progressivement dans les chaines de commandement et dans les systèmes de défense modernes[1].
Les conflits récents illustrent notamment cette présence accrue des systèmes d’armes hautement automatisés[2], voire autonomes[3], sur le champ de bataille. Si cette évolution témoigne davantage d’une reconfiguration du rôle de l’intervention humaine au sein des opérations militaires que de sa disparition, elle n’en soulève pas moins d’innombrables incertitudes, tant éthiques que juridiques, notamment en ce qui concerne le respect du droit international humanitaire (DIH). Le Comité international de la Croix-Rouge (CICR) souligne à cet égard la nécessité de règles juridiquement contraignantes à l’endroit particulièrement des systèmes d’armes létales autonomes (SALA)[4].
Souvent assimilés à des « robots tueurs »[5], les SALA ne font l’objet d’aucune définition consensuelle, rendant d’autant plus complexe la création d’un régime de droit positif propre. Toujours est-il que l’autonomisation croissante des systèmes d’armements modernes constitue le cœur des préoccupations exprimées à l’égard du respect des normes de DIH, en ce qu’elle bouscule la conception traditionnelle de l’art de la guerre et affecte directement les mécanismes existants d’imputation de responsabilité.
De véritables défis doivent de ce fait être relevés pour instaurer un climat de confiance entre l’Homme et la machine (I), en veillant à éviter une réduction des applications militaires de l’IA aux seuls systèmes d’arme destinée à optimiser les dégâts matériels. Ses capacités étendues d’analyse et de traitements de données lui confèrent également une place de choix en tant qu’assistant d’aide à la décision (AI-DSS). Elle pourrait ainsi devenir un outil de rationalisation des conflits armés (II).
I – Le DIH et les défis de l’IA comme arme et méthode de guerre
Pour certains, les applications militaires de l’IA se placent à la même enseigne que la poudre à canon ou l’arme nucléaire en termes de révolution technique guerrière[6].
Si ces nouvelles technologies promettent une amélioration des capacités opérationnelles, elles soulèvent corrélativement des craintes quant au maintien d’un contrôle humain suffisant dans l’emploi de la force potentiellement létale.
En l’absence d’un cadre juridique autonome consacré aux usages militaires de l’IA, les règles existantes du DIH offrent malgré tous des critères d’appréciation de la licéité de ces systèmes et de leurs modes d’emploi (1). Par ailleurs, l’intégration croissante de processus décisionnels automatisés impose de réexaminer les mécanismes d’imputation de la responsabilité en cas de violation du DIH (2).
1) Le défi de la licéité
L’article 35 paragraphe 1 du Protocole additionnel I aux Conventions de Genève de 1949 rappelle que « dans tout conflit armé, le droit des Parties au conflit de choisir des méthodes ou moyens de guerre n’est pas illimité ». Le DIH coutumier vient préciser la nature de ces limites par les règles interdisant les armes de nature à causer des maux superflus et celle interdisant les armes de nature à frapper sans discrimination[7]. Ces règles visent elles-mêmes le respect des cinq principes fondamentaux lors de la conduite des hostilités, à savoir les principes d’humanité, de distinction, de précaution, de proportionnalité et d’interdiction des maux superflus et des souffrances inutiles. Tout déploiement d’armes ou de méthodes au cours d’une opération nécessite donc l’intervention a minima d’une forme de discernement. La question qui se pose est de savoir si une telle forme de discernement peut être intégrée au programme d’une IA guidant un système d’arme autonome.
Si l’on considère uniquement le respect du principe de distinction – englobant la règle d’interdiction des armes non discriminantes – l’évolution technologique actuelle ne permet pas encore à un système d’armement autonome, notamment aux SALA, d’identifier des cibles légitimes avec la même fiabilité qu’un être humain. La difficulté ne réside pas dans l’insuffisance des capteurs et différents radars, mais à la traduction des normes de DIH en codes informatiques[8]. En effet, même si la marge d’erreur d’un humain est loin d’être nulle, une machine engagée devra tout autant être capable de reproduire une multitude de facteurs contextuels et comportementaux qui permettent, par exemple, de distinguer un combattant actif d’un combattant en reddition.
Dans son avis consultatif relatif aux armes nucléaires, la Cour internationale de justice (CIJ) rappelle les principes cardinaux du DIH et estime que « les États ne doivent jamais […] utiliser des armes qui sont dans l’incapacité de distinguer entre cibles civiles et militaires », puis de rajouter qu’ « il ne faut pas causer de maux superflus aux combattants », interdisant ainsi l’utilisation d’armes aggravant inutilement leurs souffrances[9]. Dans l’exemple de la nécessaire distinction entre un combattant actif et un combattant en reddition, la même logique reste valable, puisqu’il s’agit de faire la différence entre un individu participant directement aux hostilités et un individu bénéficiant désormais de la protection du DIH[10]. Une IA qui ne pourrait faire la différence et ouvrirait malgré tout le feu pourrait alors être considérée comme un moyen ou une méthode de guerre illicite à de nombreux égards.
2) Le défi du régime de responsabilité applicable
Tout système d’armements, aussi autonome soit-il, reste un objet et non un sujet de droit. Partant de ce postulat, toute idée d’attribuer une forme de responsabilité à une machine n’est encore que fantaisie. L’article 30 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale (CPI) établit d’ailleurs un élément d’intentionnalité et de conscience pour pouvoir engager une responsabilité. Dès lors, seuls les deux régimes de responsabilité classiques admis par le droit international pourraient être envisagés : le premier est la responsabilité pénale individuelle, notamment pour crime de guerre ; et le second, la responsabilité étatique.
a) La mise en cause de la responsabilité pénale individuelle
La doctrine s’accorde généralement pour attribuer la responsabilité pénale du fait de l’action répréhensible d’une IA aux supérieurs hiérarchiques militaires d’une part, et aux concepteurs ou programmateurs de la machine d’autre part[11].
En ce qui concerne la responsabilité du supérieur hiérarchique militaire, il apparait évident qu’il doive être tenu responsable des actes commis par une machine ayant effectué ses instructions, de la même manière que les crimes commis sous ses ordres par des humains lui seraient imputables. L’emploi d’un système d’arme autonome implique naturellement que le supérieur hiérarchique dispose du minimum de connaissances quant à la portée des effets de l’appareil. En contentieux, il serait alors question de démontrer la mens rea du supérieur hiérarchique militaire, autrement dit, son intention délibérée de violer les règles du DIH en connaissance de cause.
Quant à la mise en cause des concepteurs ou programmateurs, deux voies juridictionnelles pourraient être envisagées : un recours auprès des juridictions judiciaires internes sur la base des lois nationales sanctionnant la vente de produits défectueux, ou bien un recours auprès des juridictions internes ou internationales compétentes sur la base des instruments réprimant les crimes internationaux les plus graves. Il faudrait notamment arriver à démontrer l’implication directe du concepteur dans la violation du DIH en établissant qu’il ait sciemment programmé la machine pour commettre un crime, ou bien qu’il ait été complice par omissions[12].
b) La mise en cause de la responsabilité étatique
Tout d’abord, l’État est tenu par ses obligations conventionnelles découlant de l’article premier commun des Conventions de Genève. À ce titre, il s’engage, non seulement à respecter la teneur desdites Conventions et de ses Protocoles additionnels, mais également à les faire respecter. L’État pourrait alors voir sa responsabilité engagée dès lors que celui-ci aurait failli à effectuer toutes les vérifications nécessaires pour aligner le programme informatique de ses systèmes d’armes au DIH. L’arrêt Bosnie-Herzégovine c. Serbie de la CIJ, estimant que la responsabilité de l’État était établie dès lors qu’est constaté son échec de prévenir la violation du droit conformément à ses obligations conventionnelles[13], irait justement dans ce sens.
En outre, la responsabilité de l’État pourrait également être engagée devant une juridiction régionale de protection des droits de l’Homme. Dans l’affaire Issaieva c. Russie, la Cour européenne des droits de l’Homme s’est appuyée sur l’article 2 relatif au droit à la vie de la Convention européenne des droits de l’Homme pour protéger des principes relevant classiquement de la rex specialis du DIH, à savoir les principes de précaution et de proportionnalité[14]. Ce qui ouvre davantage de perspective de stratégies contentieuses aux victimes.
La révolution technologique que constitue l’IA ne saurait pourtant s’apprécier uniquement au regard de leurs potentiels dégâts matériels. Elle a également su gagner progressivement du terrain au sein des systèmes d’aide décisionnelle ou decision support system (AI-DSS)
II – Les AI-DSS comme instrument de rationalisation des conflits armés
C’est bien parce que la guerre est un phénomène naturellement brutal et chaotique que le DIH a été élaboré afin d’y instaurer des règles visant à limiter les pertes et souffrances inutiles. L’IA en tant qu’acteur décisionnel dans un contexte de conflit armé se poserait alors comme un instrument permettant justement de concourir aux principes du DIH et d’apporter davantage de prévisibilité dans le « brouillard de la guerre ».
Les AI-DSS ne suscitent toutefois pas moins de craintes que les SALA ou tout autre système d’arme autonome. À l’instar de ces derniers pourtant, leur déploiement est déjà bien amorcé dans les différents conflits en cours (1). Par ailleurs la question de leur application dans les processus de prévention et de justification de l’entrée en conflit commence également à émerger (2).
1) Jus in bello: l’IA comme aide à la prise de décision dans la conduite des hostilités
En pleine conduite des hostilités, les AI-DSS interviennent pour accélérer et optimiser le processus de prise de décision, en émettant des recommandations basées sur l’extraction et le traitement d’une masse de données[15]. Le conflit russo-ukrainien s’illustre justement par le déploiement massif des AI-DSS équipés de radar et des drones de surveillance permettant de localiser les positions des belligérants pour émettre des recommandations adaptées en temps réel d’une part, et pour collecter une masse d’informations qui servira dans les phases tactiques du conflit d’autre part[16].
Le CICR, dans sa communication[17] adressée au Secrétaire général des Nations unies à l’occasion de son rapport sur l’intelligence artificielle dans le domaine militaire a admis que les AI-DSS offre de bons résultats lorsqu’il leur est attribué un objectif précis et des données de qualité représentative[18]. Toutefois, le Comité pointe l’incertitude, la volatilité, et les ruses de l’adversaire en temps de guerre. Ce qui n’est pas sans conséquence sur la qualité des données récoltées et rendrait les recommandations de l’IA moins pertinentes, voire erronées ou biaisées[19].
D’autres inquiétudes émergent encore, notamment en ce qui concerne la capacité des AI-DSS à véritablement participer à une meilleure application des principes du DIH. Les recommandations potentiellement erronées ou biaisées complexifieraient davantage la distinction entre les cibles militaires et les civils, ou entraineraient un effet « boite noire » des algorithmes, privant les opérateurs de la transparence nécessaire à déterminer la proportionnalité d’une action.[20]
Mais comme il a été vu supra, puisque l’être humain est le sujet de droit, notamment du DIH, c’est à lui que revient la responsabilité de maintenir un contrôle sur l’objet. Même si les risques d’« over-reliance » ou de réflexe d’automatisation existe, cela ne signifie pas une fatalité faisant dépendre l’Homme de la machine.
2) Jus ad bellum: l’IA comme agent préventif d’entrée en guerre
Le jus ad bellum ou le droit de prévention de la guerre est, comme son nom l’indique, le pendant du droit de la guerre ayant vocation à prévenir l’emploi de la force et veiller au respect du principe général de non-agression véhiculé par la Charte des Nations unies. Cette dernière autorise néanmoins le recours à la force dans des cas bien spécifiques, et c’est à ces occasions que la pertinence de l’utilisation des AI-DSS se pose.
L’article 51 de la Charte prévoit par exemple la possibilité pour un État de recourir à la force en cas d’agression armée. Pourtant, elle n’accompagne ce droit à la riposte d’aucune condition de proportionnalité, ce qui laisse la porte ouverte à une escalade des tensions. Aussi, une AI-DSS pourrait-elle être déployée pour qualifier, au vu de l’analyse des données, la nature de l’attaque initiale et émettre des recommandations adéquates quant à l’action proportionnelle à entreprendre pour la riposte.
Dans le même registre, les AI-DSS permettraient également d’éviter le déclenchement de nouvelles guerres préventives, comme ce fut le cas en Irak en 2003 ou au Soudan en 1998. Les fonctions ISR (intelligence, surveillance, reconnaissance), autrement dit l’application à proprement parler de l’IA au renseignement, seraient décisives et offriraient davantage de clarté avant d’estimer le recours à la force nécessaire.
Le jus ad bellum se distingue ainsi véritablement du jus in bello, en ce qu’il cherche à définir les conditions de légitimité de la guerre. Cette notion de la « guerre légitime » ou de la « juste cause »[21] n’est pas sans rappeler le principe de la responsabilité de protéger (R2P) consacré dans le document final du Sommet mondial de 2005[22]. La R2P repose sur trois piliers fondamentaux : a) la responsabilité de chaque État de protéger ses populations contre les crimes de guerre, du nettoyage ethnique et des crimes contre l’humanité ; b) la responsabilité de la communauté internationale d’aider les États à se doter des moyens de protéger leurs populations ; c) la responsabilité de protéger les populations de l’État qui n’assure manifestement pas leur protection, par tous les moyens nécessaires, y compris l’usage de la force prévu au Chapitre VII de la Charte[23]. C’est dans cette dernière éventualité que les AI-DSS pourrait trouver leur utilité, en ce sens qu’elles pourraient être mobilisées afin d’évaluer si un État est défaillant quant à sa R2P à l’égard de sa propre population, et déterminer le cas échéant la mesure appropriée prendre avant d’envisager tout recours à la force[24].
Il va sans dire que l’utilisation de l’IA dans les différentes phases allant de la prévention à la régulation des conflits pourrait implique à l’avenir une forme plus ou moins importante de surveillance et de collecte de données pour satisfaire aux besoins sécuritaires. Ce qui suscite – et à juste titre – plus de questions que de réponses.
[1] Amélie Ferey, Laure de Roucy-Rochegonde, De l’Ukraine à Gaza : l’Intelligence artificielle en guerre, in Politique étrangère, Institut français des relations internationales, n°243, pp.39-50, 2024
[3] A l’image des drones utilisée par l’armée ukrainienne en Russie pour atteindre des objectifs militaires, au cours de l’opération « toile d’araignée » en juin 2025
[4] CICR, Questions-réponses – Ce qu’il faut savoir sur les armes autonomes, disponible ici, 26 juillet, 2022
[5] Robert Sparrow, Killer Robots, in Journal of Applied Philosophy, Vol. 24, n°1, pp.62-77, 2007
[6] Amélie Ferey, Laure de Roucy-Rochegonde, De l’Ukraine à Gaza : l’Intelligence artificielle en guerre, Op. Cit
[7] Règles 70 et 71 du DIH coutumier dégagées par le CICR
[8] Marco Sassoli, Autonomous Weapons and International Humanitarian Law : Advantages, Open Technical Questions and Legal Issues to be Clarified, in International Law Studies, Vol 90, US Naval War College, 2014
[9] CIJ, avis consultatif sur La licéité de la menace et de l’emploi de l’arme nucléaire du 8 juillet 1996, §78.
[10] Nils Melzer, Guide interprétatif sur la notion d participation directe aux hostilités en droit international humanitaire, CICR, 2010
[11]Ibid. ; Marco Sassoli, Autonomous Weapons and International Humanitarian Law : Advantages, Open Technical Questions and Legal Issues to be Clarified, Op. Cit.
[12] TPIY, Chambre d’appel, n° IT-95-14-A (Le Procureur c. Tihomir Blaskic) du 29 juillet 2004, §47.
[13] CIJ, Jugement, Application de la Convention sur la prévention la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie et Montenegro) du 26 février 2007, §430.
[14] CrEDH, Ancienne première section, requête n° 57950/00 (Issaieva c. Russie) du 24 février 2005, §172-174.
[15] Julia Gawlas, Use of AI-DSS in Military Operations : An Assessment under International Humanitarian Law, Amsterdam Student Association, accessible ici, consulté le 16 février
[17] Rapport du Secrétaire général des Nations unies sur l’intelligence artificielle dans le domaine miliaire et ses conséquence pour la paix et la sécurité internationales, Annexe II, B, 5 juin 2025
Le groupe NRJ à l’épreuve de Strasbourg (CEDH, 19 janvier 2026, NRJ Group et NRJ12 c. France, req. n° 18215/25)
Une requête discrète dans le vacarme jurisprudentiel récent
Certaines affaires attirent toute la lumière ; d’autres cheminent à bas bruit, dans une pénombre presque volontaire. Tandis que les regards se fixaient sur quelques arrêts majeurs – Medmoune c. France, sur la fin de vie, et Morawiec c. Pologne, sur l’intimidation disciplinaire d’une juge critique des réformes entreprises par l’exécutif –, une requête a été déposée, discrètement, devant la Cour de Strasbourg. Elle ne convoque ni les dilemmes de la bioéthique ni l’indépendance judiciaire. Elle touche à l’attribution d’une fréquence de TNT – et, derrière elle, au pluralisme des médias et à la liberté d’expression.
Ici, le groupe NRJ a saisi la Cour à la suite de la décision par laquelle le Conseil d’État, statuant en Section du contentieux le 19 février 2025, a rejeté les recours formés par les sociétés C8 et NRJ 12 contre les décisions de l’ARCOM écartant leurs candidatures pour l’attribution de fréquences de télévision numérique terrestre. La haute juridiction administrative estimait que l’autorité de régulation pouvait, « au vu de l’ensemble des caractéristiques des projets qui lui ont été présentés et compte tenu des différents impératifs et critères énoncés par la loi, […] légalement estimer que les candidatures de C8 et NRJ 12 étaient moins à même que les onze projets qu’elle a retenus de contribuer au pluralisme des courants d’expression socio-culturels et de répondre à l’intérêt du public » [§ 41].
Réduite à ses lignes apparentes, l’affaire semble d’un haut degré de technicité : gestion des ondes hertziennes, contrôle juridictionnel circonscrit, arbitrage entre projets concurrents au nom du pluralisme. Rien, de prime abord, qui excède la routine du contentieux de la régulation audiovisuelle. Pourtant, l’intérêt véritable de la requête ne se confond pas avec la seule mise en balance entre liberté d’expression, pluralisme médiatique et pouvoir de régulation. Il se niche ailleurs – à la périphérie du raisonnement, dans les marges du syllogisme, là où certaines questions sont esquissées sans être sérieusement affrontées. En effet, sous la surface du litige émerge une interrogation d’une autre portée : celle du renvoi préjudiciel et sa pratique. Et, avec elle, celle des tensions contemporaines qui traversent ce mécanisme, pris entre l’exigence d’une coopération directe et loyale entre juges et la tentation, de plus en plus diffuse, d’une sorte d’unilatéralisme politico-herméneutique.
En effet, le Conseil d’État a refusé de saisir la Cour de justice. Il l’a fait brièvement. Laconiquement. En estimant qu’aucune « difficulté sérieuse » d’interprétation du droit de l’Union ne justifiait la mise en œuvre du mécanisme préjudiciel [§ 42]. Ce refus, en lui-même, n’a rien d’illégitime : l’article 267 TFUE n’impose pas le renvoi en toute circonstance. Mais encore faut-il que l’absence de difficulté sérieuse soit démontrée, explicitée, assumée. Or, en l’occurrence, l’affirmation paraît tenir lieu d’argument d’autorité. La requête du groupe NRJ offre une occasion inespérée. Elle arrache l’affaire à sa dimension audiovisuelle pour la projeter sur un terrain : celui de la pratique française du renvoi préjudiciel. Et, au-delà, celui d’une volonté de conserver le « dernier mot ».
§I – Une dissidence en clair-obscur ou l’art de conserver le « mot de la fin »
Il serait sans doute excessif de parler de rupture. Mais il serait tout aussi imprudent de s’étonner. Ce qui se donne à voir ici ne relève pas de l’exception : c’est l’expression d’une ligne, discrète mais, depuis quelque temps, constante. En effet, dans son étude annuelle de 2024, le Conseil d’État exposait une certaine conception de son office européen. Il s’y présentait comme un acteur du dialogue des juges, attentif aux exigences de la coopération inter-juridictionnelle. Mais cette profession de foi s’accompagnait d’un infléchissement plus subtil : l’affirmation que la justice nationale devait occuper une place plus affirmée, sinon prioritaire, dans l’interprétation et la mise en œuvre du droit de l’Union.
C’est précisément cette seconde dimension que semble illustrer la décision du 19 février 2025. La question du renvoi préjudiciel n’y apparaît qu’à titre subsidiaire, presque comme un élément adventice de tout le raisonnement. Le § 42 de la décision l’énonce dans une formule qui se veut autosuffisante – sinon auto-validante, auto-suggestive. « Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il y ait lieu de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle en l’absence de difficulté sérieuse d’interprétation du droit de l’Union européenne, que les sociétés NRJ 12 et autre et la société C8 ne sont pas fondées à demander l’annulation des décisions qu’elles attaquent ». Cet énoncé donne le sentiment de clore la discussion tout en la déplaçant. L’absence de « difficulté sérieuse » est posée comme un constat – qui se voudrait presque arithmétique – davantage qu’elle n’est établie comme le couronnement d’une démonstration minutieuse. La structure argumentative présente même une forme de circularité : il n’y aurait pas de difficulté sérieuse, donc pas de renvoi ; et l’absence de renvoi devient, en retour, la confirmation implicite de la clarté alléguée. Mais cette absence de difficulté ne fait l’objet d’aucun examen autonome, méthodiquement construit, explicitement arrimé aux exigences dégagées par la Cour de justice. Elle se fond dans les développements antérieurs, comme si l’évidence proclamée dispensait de toute justification raisonnable. Les conclusions du rapporteur public ne rompent pas cette économie d’un silence mesuré. Une seule occurrence du terme « préjudiciel ». Et une affirmation finale selon laquelle la question serait, tout bien considéré, « claire ». La brièveté tient ici lieu d’argument.
Certes, d’aucuns pourraient objecter que le vocabulaire de l’arrêt CILFIT semble affleurer dans la décision du juge administratif. Mais reprendre certains éléments de langage ne suffit pas à en assumer la logique profonde. La jurisprudence CILFIT – ainsi que l’a rappelé l’arrêt Consorzio Italian Management – constitue une « méthode » exigeante. Elle impose à tout juge national de démontrer que la solution s’impose avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable, au regard non seulement du texte, mais aussi de l’ensemble des versions linguistiques et du contexte systémique du droit de l’Union. Or, rien de tel ici. Le silence est assourdissant. Finalement, la lettre semble respectée, mais l’esprit et la syntaxe de l’arrêt CILFIT demeurent en retrait.
On observe ainsi ce que l’on pourrait qualifier d’utilisation minimaliste du mécanisme préjudiciel : le renvoi n’est pas frontalement écarté, il est comme neutralisé avant même d’avoir véritablement existé. Non par une argumentation rigoureusement déployée et assumée, mais par une forme de rétention feutrée. Une manière d’éviter l’exposition au regard luxembourgeois tout en préservant l’apparence d’une conformité formelle.
La pratique, hélas, n’est pas nouvelle. L’arrêt en manquement du 4 octobre 2018 avait déjà mis en évidence une certaine réticence du juge administratif français face à l’intervention luxembourgeoise. De même, dans une décision du 28 décembre 2017[1], la Haute juridiction administrative avait préféré embrasser une lecture particulièrement accommodante – au prix de quelques contorsions grossières – de l’article 25 du Code Schengen plutôt que de solliciter l’interprétation de la Cour de justice. À chaque fois, le même réflexe semble poindre : conserver la maîtrise du tempo, éviter que la dynamique contentieuse ne se déplace hors du prétoire national, préserver – en dernière analyse – une « souveraineté » interprétative.
En définitive, il ne s’agit pas d’une contestation ouverte. Aucun défi proclamé, aucune fronde déclarée. Plutôt une dissidence furtive, un geste en clair-obscur : coopérer en principe, retenir en pratique ; concevoir le renvoi non comme un impératif inhérent à l’architecture de l’Union, mais comme une faculté stratégiquement modulable. Or, le renvoi préjudiciel n’est pas une simple « politesse ». Il constitue, selon la formule à présent consacrée, la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union. Le neutraliser sans en exposer concrètement les raisons ne revient pas seulement à aménager une marge de manœuvre, trouver une « soupape »; cela altère, sinon le mécanisme lui-même, du moins la philosophie qui le sous-tend : celle d’une coopération directe fondée sur l’échange des raisons et la confiance mutuelle. C’est d’ailleurs ce que laisse entendre T. Ćapeta dans ses récentes conclusions sur l’affaire Parlement c. Commission. Elle y souligne qu’aucune disposition législative nationale ne saurait être accueillie avec indulgence si elle est susceptible de produire un effet dissuasif sur les juges nationaux, en les décourageant de saisir la Cour de justice d’une question préjudicielle [§ 121].
On le concède bien volontiers : il ne s’agit pas ici de discuter le bien-fondé matériel de la décision rendue en matière audiovisuelle. Il s’agit de mettre en soupçon une posture, une pratique. Celle d’une juridiction qui, lorsque l’intervention européenne paraît susceptible de contraindre l’équilibre national, semble préférer la clôture à l’ouverture, le « dernier mot » à la communion. Derrière le contentieux des fréquences TNT s’ébauche, in fine, une interrogation plus large, plus fondamentale : celle d’une dissidence qui ne s’affiche pas, mais qui s’exerce – une dissidence en demi-teinte, dont la requête NRJ offre aujourd’hui à Strasbourg l’occasion d’évaluer la portée et, faut-il espérer, d’en redéfinir les limites.
§II – Strasbourg face à elle-même ou l’occasion d’une inflexion (?)
La requête est portée devant Strasbourg – et cette précision est tout sauf anodine. Car le refus de renvoi préjudiciel ne sera pas appréhendé dans le cadre du dialogue inter-juridictionnel inauguré par l’article 267 du TFUE ; il sera apprécié à l’aune de l’article 6 § 1 de la CESDH, sous l’angle du droit à un procès équitable et de l’exigence d’une motivation juridictionnelle réelle et intelligible.
La juridiction strasbourgeoise n’est pas du tout en terra incognita. Elle a déjà eu l’occasion de se prononcer sur les refus de renvoi préjudiciel. Dans Sanofi Pasteur c. France, elle réitérait avec constance qu’il n’existe pas de droit fondamental au renvoi préjudiciel : le mécanisme de l’article 267 TFUE ne confère pas aux justiciables une sorte de « créance » à l’égard des juges nationaux. Mais la Cour avait aussitôt précisé – et c’était là le point d’équilibre – que l’absence ou l’insuffisance de motivation d’un refus pouvait, dans certaines circonstances, porter atteinte à l’équité du procès au sens de l’article 6 § 1 de la CESDH. Récemment, dans Gondert c. Allemagne, on le soulignait, elle a resserré cette exigence. Elle a observé que le refus de renvoi ne saurait se dissoudre dans une formule stéréotypée ni se retrancher derrière une affirmation laconique de clarté. Elle a renforcé l’obligation de motivation et sanctionné tout silence grossier. Mais elle s’est arrêtée au seuil d’un pas supplémentaire : elle a persisté à refuser la consécration d’un droit fondamental au renvoi, maintenant une ligne de prudence dont les ambiguïtés – l’incongruité – pourraient être mises en évidence. Dans le même temps, la Cour de justice, par son arrêt Commission c. Pologne, a changé d’échelle. Elle a rappelé avec une fermeté renouvelée que le mécanisme de l’article 267 TFUE ne constitue pas une technique accessoire de coordination inter-juridictionnelle, mais une condition d’existence de l’ordre juridique de l’Union. Le mécanisme préjudiciel y apparaît comme un principe presque « existential », en ce sens qu’il garantit l’unité, l’autonomie et l’effectivité du système lui-même.
C’est dans cet entre-deux – devant cette tension – que Strasbourg se trouve dorénavant placée. Elle peut persister dans sa ligne au nom d’un certain principe de précaution : contrôler l’existence et la qualité de la motivation, vérifier que le refus de renvoi n’est ni arbitraire ni manifestement déraisonnable, sans pour autant franchir le seuil d’une reconnaissance d’un droit individuel au renvoi préjudiciel. Cette position présente quelques vertus évidentes. Elle assure la cohérence de sa jurisprudence, manifeste une retenue institutionnelle et préserve la distinction des offices entre Luxembourg et Strasbourg. Elle évite, surtout, que la Cour européenne ne devienne, par ricochet, un juge indirect de l’interprétation du droit de l’Union, à l’heure où la Cour de justice doit trancher l’épineuse – pourrait-on dire même insoluble – question de l’adhésion au Conseil de l’Europe.
Mais Strasbourg peut aussi prendre acte d’un contexte profondément renouvelé. Car le contexte n’est plus celui d’hier. Depuis plusieurs années maintenant, l’approfondissement des exigences attachées aux valeurs communes et aux principes structurels de l’UE en a modifié la texture même. L’étoffe s’est densifiée, les fibres se sont resserrées, les liens se sont faits plus étroits entre protection des droits, indépendance des juges, unité et effectivité de l’ordre juridique européen. Dans cet environnement, le mécanisme du renvoi préjudiciel ne saurait plus être appréhendé comme un simple outil technique de distribution des fonctions entre juges nationaux et Cour de justice. Il est devenu un lieu nodal – un point de couture – où se rejoignent la garantie des droits fondamentaux et la cohérence systémique de l’Union. À travers lui, ce n’est plus seulement une question d’interprétation qui se joue, mais la solidité même du tissu juridique et juridictionnel européen.
En effet, dans un ordre juridique où l’accès direct au juge de l’Union demeure structurellement restreint, le mécanisme préjudiciel constitue bien souvent la seule voie effective permettant au justiciable d’obtenir une interprétation authentique et contraignante du droit de l’Union. Le maintenir dans une certaine objectivité, comme s’il n’était qu’un rouage abstrait de coordination inter-juridictionnelle, revient à méconnaître son rôle compensatoire – celui d’un mécanisme qui, sans avoir été conçu comme un « recours », au sens le plus étroit du terme, en assume parfois les effets. Reconnaître un droit subjectif au renvoi ne relèverait pas non plus d’un activisme spectaculaire. Ce ne serait pas une rupture, mais bien l’aboutissement cohérent d’un mouvement déjà à l’œuvre. Ce serait tirer les conséquences d’une réalité aujourd’hui difficilement contestable : le mécanisme du renvoi préjudiciel constitue, implicitement mais nécessairement, un vecteur d’accès aux différents droits fondamentaux européens.
Au surplus, la crédibilité même de la Cour européenne se trouve engagée. Son président rappelait récemment que les magistrats doivent être des « gardiens de la démocratie ». Or la démocratie, dans son acception européenne, suppose un pluralisme juridictionnel effectif, c’est-à-dire un espace dans lequel les juges acceptent d’exposer leurs raisons et de les confronter à celles d’autrui. Elle exige que les mécanismes de collaboration ne soient pas vidés de leur substance, de leur importance, par des formules elliptiques, voire des silences stratégiques, mais nourris d’un véritable échange argumentatif.
Si Strasbourg devait reconnaître que des juridictions nationales peuvent se retrancher derrière des affirmations laconiques pour écarter le regard luxembourgeois, elle prendrait le risque d’affaiblir l’idéal qui est au cœur de toute la mécanique du renvoi préjudiciel. Elle entérinerait, en creux, la possibilité de mener une politique de la dissidence sans encombre – une souveraineté silencieuse, exercée sans aucune confrontation des raisons et sans exposition au contradictoire européen.
La requête NRJ offre, tout compte fait, une occasion véritable : dépasser la seule exigence formelle de motivation pour reconnaître la particularité du droit de l’Union et, par là même, du renvoi préjudiciel. Il ne s’agit nullement de transformer l’article 267 du TFUE en voie d’appel masquée ni d’instaurer un contentieux parallèle devant Strasbourg. Il s’agit de prendre acte du fait que le dialogue des juges n’est pas une métaphore commode que l’on invoque pour orner les discours officiels. Il est une discipline exigeante. Il suppose l’acceptation du risque, le courage de l’exposition, la fin des faux-semblants. Il requiert la volonté d’inscrire sa solution dans un espace commun, où les raisons se confrontent. Il implique, surtout, d’accepter que le « dernier mot » ne soit pas toujours le nôtre – car c’est cela, finalement, être-ensemble.
Somme toute, il est clair que l’affaire excède largement la question des fréquences TNT. Elle interroge plusieurs choses importantes : la sincérité de l’engagement européen de la France, la réalité d’une coopération directe, la solidité d’un pluralisme juridictionnel qui ne peut survivre sans (principe d’)entente. Le renvoi préjudiciel demeure – il faut le redire – le lieu d’une promesse : celle de s’unir sans se confondre, de dialoguer sans se dissoudre. Bref, d’être unis dans la diversité. Reste à savoir si la juridiction de Strasbourg fera le choix, cette fois-ci, de la rupture, de l’évolution, plutôt que de la prudence.
Une question reste donc en suspens : le changement est-il pour maintenant ?
La suite au prochain épisode…
[1] T. Escach-Dubourg, « Le refus d’annuler la décision de maintenir les contrôles aux frontières », AJDA 2018, p. 1613.
Genèse et actualité d’une promesse constitutionnelle
Il est des arrêts qui s’inscrivent dans l’histoire du droit comme des réponses innovantes à des difficultés techniques et ponctuelles, des coups de force jurisprudentiels qui marquent une inflexion – parfois décisive, mais demeurant localisée. Et il en est d’autres – plus rares, plus occasionnels, presqu’accidentels – qui sont séminaux, en ce qu’ils portent une certaine « vision » du droit en cause, imposent un regard neuf et transforment durablement notre manière de penser et de pratiquer l’ordre juridique auquel ils se rattachent. L’arrêt Van Gend en Loos, du 5 février 1963, auquel un hommage appuyé a déjà été rendu à l’occasion de son cinquantenaire, appartient sans doute à cette seconde catégorie. On continue de l’enseigner comme l’« arrêt de l’effet direct ». On le cite comme l’acte de naissance d’un ordre juridique sui generis. Mais ces formules, pour exactes qu’elles soient, demeurent insuffisantes : elles traduisent encore trop imparfaitement ce qui s’est réellement joué ce jour-là. Aucun arrêt n’égale Van Gend en Loos par la profondeur de son impact systémique et conceptuel. Il n’a pas seulement façonné l’ordre juridique de l’Union ; il a joué un rôle déterminant dans sa définition et sa constitution même. Comme le déclarait J.H.H. Weiler, « pour une fois, le terme “emblématique” n’est pas un cliché »[1]. En effet, l’arrêt Van Gend en Loos n’est pas seulement une solution fondatrice : il constitue un tournant cardinal, une prise de position, pour ainsi dire ontologique, sur ce qu’est – et surtout sur ce que doit être – le droit de l’Union européenne.
En d’autres termes, l’arrêt introduit une forme d’engagement, une promesse à la fois fragile et pourtant structurante : celle d’un ordre juridique qui ose la multiplicité[2]. D’une part, il marque l’irruption de l’individu au cœur du projet d’intégration, non comme bénéficiaire passif, mais comme véritable sujet du droit, porteur de droits opposables, acteur de leur effectivité et, partant, partie prenante de la dynamique intégrative elle-même. D’autre part, il érige les juges nationaux en coarchitectes de l’édifice européen, appelées à participer, par l’accomplissement de leur office européen, à la fabrique quotidienne du respect, de l’unité et de l’effectivité du droit de l’Union. Finalement, l’arrêt Van Gend en Loos ne se réduit ni à un arrêt sur le marché ni à une décision inaugurant l’effet direct. Il constitue l’occasion d’un acte de confiance – peut-être, plus encore, d’un acte de foi – qui associe d’emblée une pluralité d’acteurs autour de certaines idées-forces : la loyauté, la solidarité et la responsabilité partagée. Il ébauche ainsi, dès 1963, la physionomie réticulaire qui est caractéristique aujourd’hui l’ordre juridique de l’Union[3], soit un ordre fait d’interactions, de relais et de coopérations, plutôt que de hiérarchie, de commandements et d’unilatéralisme.
Confiance dans les citoyens, dorénavant érigés en sujets du droit. Confiance dans les juridictions, appelées à devenir les premiers remparts de ce droit original. Confiance, enfin, dans l’idée qu’un projet de paix pouvait se déployer par le droit – par une articulation plus fine des souverainetés, plutôt que par leur effacement ou leur célébration excessive. Voilà ce qui justifie qu’une « politesse » lui soit de nouveau rendue en 2026. Rien de muséal, donc. Bien plutôt le sentiment d’une nécessité, parce que cette promesse n’existe qu’à la condition d’être sans cesse réaffirmée, reprise et conjuguée au présent, et parce que l’époque semble trop souvent voir, dans l’attachement à des valeurs fondamentales, une forme d’asservissement. À l’heure où l’Union européenne traverse une période de doutes profonds – comme elle en a déjà connu beaucoup d’autres, car tel semble être, malheureusement, son apanage –, où les normes sont contestées, instrumentalisées, parfois brutalement bafouées, où la prééminence du droit – au cœur même du grand projet des États-Unis d’Europe – se trouve mise à l’épreuve par des discours d’autorité, de simplification et de culte de la personnalité, il importe de revenir à ce moment inaugural et d’en cultiver toute la richesse, l’héritage. Non pour y chercher un simple secours, mais surtout pour y retrouver l’énergie d’être à la hauteur de nos engagements : ceux que propose un ordre juridique mis en commun, qui ne tient que par la vitalité de son réseau et la solidité des liens qu’il tisse, par la confiance et la fidélité de ses garants, par une intelligence collective capable de transcender les clôtures, les replis et les fausses évidences d’une approche qui se voudrait immanentiste, voire encore solipsiste.
1°) La subjectivisation du droit européen : l’individu comme sujet et horizon
Lorsque la Cour affirme que le traité CEE « constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants » et que le droit communautaire est « destiné à engendrer des droits qui entrent dans le patrimoine juridique des particuliers », elle accomplit un geste décisif dans le paysage juridique international. Ce geste ne consiste pas seulement à reconnaître une applicabilité directe des normes européennes : il opère un déplacement profond du centre de gravité du droit de l’Union. L’individu cesse d’être un simple réceptacle indirect des engagements étatiques pour devenir destinataire plus immédiat de la règle, c’est-à-dire sujet à part entière d’un ordre juridique se voulant – dira-t-elle un an plus tard – intégré et autonome.
Une telle subjectivisation est loin d’être anecdotique. Elle signifie, au contraire, que le fonctionnement même du marché commun, comme le déclare la Cour, « concerne directement les justiciables » et qu’il appelle, par là même, une protection juridictionnelle effective. Partant, l’effet direct du droit de l’Union ne saurait donc être réduit à une seule technique d’invocabilité ou à un simple moyen d’assurer son efficacité normative. Il est aussi – et peut-être surtout – l’expression d’une certaine politique de la personne, le point de départ d’un constitutionnalisme européen encore en gestation à cette époque, mais déjà profondément structurant, dans lequel se dessine l’existence d’un demos, fût-il inédit et non étatique. Là où le droit international public demeure organisé autour de la figure cardinale de l’État souverain, le droit communautaire cherche très précisément à s’en détacher, en se donnant une autre finalité : la protection de l’individu, non comme effet accidentel ou secondaire de l’intégration, mais plutôt comme principe directeur et soubassement de l’ensemble de l’édifice. Relu à cette lumière, l’arrêt Van Gend en Loos apparaît comme le tout « premier maillon » d’une chaîne jurisprudentielle qui n’a cessé de s’étoffer sous l’impulsion, en particulier, de la Cour de justice. Or, très tôt, celle-ci se heurte à une difficulté structurelle : comment protéger directement les individus sans se doter, en miroir, d’un système autonome de sauvegarde de leurs droits et libertés ? Car c’est elle qui conduira, quelques années plus tard, à la consécration prétorienne des droits fondamentaux comme principes généraux du droit de l’Union, à partir de Stauder, mais aussi et surtout Internationale Handelsgesellschaft, Nold et Rutili.
Comprise de la sorte, la subjectivisation opérée en 1963 constitue, pour ainsi dire, la condition de possibilité de tout le constitutionnalisme européen ultérieur – un constitutionnalisme qui demeure, aujourd’hui encore, sans véritable équivalent. Sans Van Gend en Loos, il n’y aurait ni reconnaissance autonome des droits et libertés fondamentaux, ni Charte des droits dotée d’une valeur contraignante, ni citoyenneté de l’Union conçue comme « statut fondamental » et libéral. L’arrêt inaugure ainsi une manière nouvelle de faire du droit avec et pour les individus, et non simplement au-dessus d’eux, en faisant de la personne non plus l’objet, mais l’horizon même de l’intégration européenne.
2°) Droits fondamentaux : de la nécessité structurelle à la constitutionnalisation
L’histoire de la garantie des droits fondamentaux dans l’Union, comme nous avons déjà eu l’occasion de le souligner sur ce blog, n’a rien d’évident ni de linéaire. Les traités originaires étaient, sur ce point, relativement silencieux – non pas indifférents. Or ce silence ne pouvait durablement persister. À mesure que l’Union affirmait sa normativité, étendait son champ d’action et renforçait l’effectivité de ses prescriptions, il lui devenait indispensable de démontrer que cette montée en puissance ne se retournait pas contre ceux-là mêmes qu’elle prétendait protéger. Finalement, la reconnaissance de droits fondamentaux ne procède ni d’un supplément tardif ni d’une correction « cosmétique » : elle s’impose plutôt comme une nécessité structurelle, et non comme une concession consentie aux États membres. Ce mouvement trouve certes son point d’aboutissement formel avec l’entrée en vigueur de la Charte des droits, mais il acquiert une signification paradigmatique nouvelle avec l’arrêt Kadi, qui consomme une véritable rupture conceptuelle[4]. En affirmant que le respect des droits et libertés fondamentaux constitue une condition de validité de tous les actes de l’UE[5], y compris lorsqu’ils mettent en œuvre des obligations internationales, la Cour consacre les droits fondamentaux comme fondement, cœur et finalité de l’ordre juridique. Le marché cesse dès lors d’être l’alpha et l’oméga de l’intégration : il devient l’un des vecteurs d’un projet plus large, adossé à une nouvelle axiomatique, centrée sur la dignité, la liberté, l’égalité, la démocratie et l’État de droit.
Sous cet éclairage, la Charte des droits – tout comme les évolutions jurisprudentielles plus récentes auxquelles ce blog s’attache régulièrement – apparaît comme l’aboutissement logique d’un processus engagé dès 1963. Van Gend en Loos contenait déjà, en germe, cette idée cruciale selon laquelle l’approfondissement de l’intégration européenne ne peut se déployer qu’à la condition d’être accompagné d’une intensification corrélative des garanties offertes aux individus. Pour le traduire autrement : plus le droit de l’Union s’étend, plus il doit prouver sa capacité à protéger. Tout du moins, c’est ce que l’on croit discerner dans cette formule de l’arrêt : « l’objectif du traité CEE qui est d’instituer un marché commun dont le fonctionnement concerne directement les justiciables de la Communauté, implique que ce traité constitue plus qu’un accord qui ne créerait que des obligations mutuelles entre les États contractants […] ; le droit communautaire, indépendant de la législation des États membres, de même qu’il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique ».
3°) Citoyenneté de l’Union : de la mobilité au statut fondamental
La subjectivisation du droit de l’Union trouve sans doute son prolongement le plus ample et le plus abouti dans la citoyenneté de l’Union européenne. Longtemps appréhendée comme un prolongement fonctionnel de la libre circulation, elle s’est progressivement affirmée comme un « statut fondamental », porteur de droits fondamentaux propres, susceptibles de produire leurs effets indépendamment de tout exercice effectif de mobilité. Là encore, tout commence en 1963, avec l’émergence de la figure du « ressortissant communautaire », qui signale déjà une attention accrue portée aux personnes privées comme sujets et horizon du droit de l’intégration. Cette inflexion se manifeste toujours aujourd’hui dans l’arrêt Wightman. En reconnaissant à un État membre la faculté de révoquer unilatéralement sa notification de retrait, la Cour de justice ne se borne pas à préserver une prérogative étatique : elle protège avant tout les droits des citoyens européens concernés, en concédant que l’appartenance à l’Union ne saurait être rompue sans considération pour les individus qui en sont les sujets. Ce faisant, elle rappelle avec force que l’Union n’est pas seulement une construction interétatique, mais également un espace de droits vécus, dont la continuité engage directement la situation juridique, existentielle et civique des personnes.
Cette logique irrigue désormais une jurisprudence abondante et structurante, qu’il s’agisse de la reconnaissance transfrontalière des statuts personnels, de la protection de la vie familiale ou de la prise en compte des identités. De Coman à Cupriak-Trojan, la citoyenneté de l’UE apparaît comme le « point de rencontre » entre les droits fondamentaux et l’intégration européenne. Elle opère la synthèse entre la sauvegarde des personnes et la logique d’appartenance à un ordre juridique commun, consacrant ainsi le passage – désormais plus assumé – d’une « Europe des marchés » à une « Europe des personnes ». Sous cet angle, la citoyenneté ne constitue pas une rupture tardive introduite ex nihilo par le traité de Maastricht. Elle s’inscrit, au contraire, dans la continuité d’une orientation ancienne, déjà perceptible dans Van Gend en Loos, lorsque la Cour soulignait nettement que le préambule du traité, « au-delà des gouvernements, vise les peuples », et plus concrètement encore par la création d’organes qui institutionnalisent des droits souverains « dont l’exercice affecte aussi bien les États membres que leurs citoyens ». La citoyenneté apparaît dès lors moins comme une innovation tardive que comme l’accomplissement progressif d’une intuition fondatrice, devenue au fil du temps une composante essentielle – presque un marqueur génétique – de l’ADN du système européen.
4°) Les juges : gardiens actifs de la promesse
Mais la promesse d’un ordre juridique tourné vers les individus n’aurait pu être tenue sans le concours actif d’un acteur prépondérant : le juge national. Avec Van Gend en Loos, se met en place une architecture juridictionnelle profondément originale, fondée non sur la subordination, mais sur la coopération et la confiance. Les juridictions nationales deviennent les juges de droit commun du droit de l’Union ; la Cour de justice en assume, pour sa part, la seule fonction de gardienne ultime – non seulement de son unité, de son intelligibilité, de son applicabilité et de sa cohérence d’ensemble. L’ordre juridique de l’UE ne se déploie donc ni par substitution ni par hiérarchie verticale, mais par entrelacement des juridictions et des offices, chacun assumant une part de la responsabilité commune. Le mécanisme du renvoi préjudiciel constitue, à ce titre, bien davantage qu’un simple instrument procédural : il est le siège d’une éthique de la coopération directe. Effectivement, il repose sur une grammaire exigeante, faite de loyauté, d’écoute et de collaboration étroite. Renvoyer n’est pas se dessaisir ; c’est juste reconnaître la pluralité des points de vue tout en acceptant l’exigence d’unité. Au contraire, renoncer à couper les ponts sans justification revient à rompre le fil de cette « amitié » qui sous-tend tout l’édifice et à fragiliser cet être-en-commun qui en fait la singularité. Le juge national apparaît donc comme une espèce de sentinelle, chargée de maintenir vivant et résistant le lien entre des ordres juridiques distincts, mais solidaires.
À l’heure où certaines juridictions se montrent plus réticentes, invoquant la subsidiarité comme principe de repli, comme instrument de renonciation, il importe de rappeler que celle-ci n’a jamais eu pour objet de restreindre la mission de protection des droits fondamentaux. La subsidiarité n’est pas un retrait ; elle est une modalité de complicité, de mettre en commun. Elle ne justifie ni le silence ni l’indifférence. Finalement, en exerçant leur office européen, les juges ne veillent pas seulement à la légalité des normes : ils assurent la continuité et la vitalité du projet démocratico-libéral que porte l’Union. À ce titre, ils sont à la fois les remparts du droit européen et les porteurs d’une entreprise vertigineuse : celle d’un ordre juridique commun fondé sur la confiance mutuelle, la loyauté et la primauté du droit.
5°) Grandeur et vulnérabilité d’une promesse
Il serait toutefois illusoire d’ignorer l’ambivalence congénitale de l’arrêt Van Gend en Loos. Comme l’a démontré J.H.H. Weiler dans son hommage, l’individu y apparaît simultanément comme sujet et comme objet du droit de l’Union. La subjectivisation opérée en février 1963 est indéniablement émancipatrice : elle confère aux personnes une capacité d’action juridique directe et fait d’elles des acteurs de l’intégration. Mais elle expose, concomitamment, l’ordre juridique de l’Union à une tension persistante, en ce qu’elle peut favoriser des formes de gouvernance partiellement détachées des médiations démocratiques classiques et des cadres institutionnels hérités de l’État-nation. Sous cet éclairage, Van Gend en Loos est moins une promesse accomplie qu’un pari sur l’avenir. Un pari audacieux, mais tragique, au sens où il demeure inachevé, toujours susceptible de déséquilibre, de contestation ou de reflux. L’arrêt ne fournit pas une réponse définitive ; au contraire, il inaugure un processus, exposé aux retournements de l’histoire, aux résistances et aux réticences. Sa force tient justement à cette ouverture, mais aussi à la fragilité qui en résulte.
Or, cette vulnérabilité ne doit pas être surinterprétée comme un signe d’échec ni même comme une faiblesse rédhibitoire. Elle constitue plutôt la condition même de l’intérêt du projet européen. Une promesse qui ne serait plus menacée ne serait plus une promesse, mais une vérité figée, presque dévitalisée. Van Gend en Loos, par la vision qu’il propose, ne vaut que parce qu’il appelle sans cesse à être reconduit, réinvesti et réaffirmé. Il doit ainsi devenir la source d’une résilience, fondée non sur la certitude, mais sur l’engagement constant de tous ceux qui acceptent, dans la durée, de porter le risque – toujours recommencé – de « mettre en commun » un ordre juridique pour être, un jour, véritablement, comme la promet la célèbre devise, « unis dans la diversité ».
Conclusion – Tenir la promesse en 2026
Souhaiter, en 2026, un « bon anniversaire » à Van Gend en Loos, ce n’est pas céder à la nostalgie ni à un ritualisme académique. C’est rappeler que l’Union ne s’est pas faite du jour au lendemain ni par la simple agrégation d’intérêts convergents, mais à partir d’une « vision » : celle d’un cosmopolitisme plus modeste que les grandes proclamations universalistes, mais autrement plus exigeant dans sa mise en œuvre, et d’un projet de paix par le droit fondé sur la confiance réciproque, la responsabilité et l’engagement partagé. À l’heure où aussi bien la prééminence du droit que l’État de droit sont ouvertement mis à l’épreuve, où des politiques échevelés rudoient les normes, contournent les procédures et instrumentalisent les principes au service d’intérêts personnels ou de mises en scène grandiloquentes, il devient urgent de revenir à cette « vérité primordiale ». En protégeant les droits et les libertés fondamentaux, les juges et les juristes ne défendent ni une abstraction ni des déclarations purement formelles : ils préservent la vitalité concrète de l’État de droit et, ce faisant, la démocratie elle-même. Comme l’a récemment souligné le président de la Cour de Strasbourg, M. Guyomar, les juges sont appelés à être les « gardiens de la démocratie ».
L’arrêt Van Gend en Loos l’avait déjà formulé, en creux : un ordre juridique qui place l’individu au centre, qui fait confiance aux juges nationaux et qui accepte la pluralité comme condition de son unité ne tient que par la fidélité de celles et ceux qui en assument la charge. C’est sans doute là, aujourd’hui encore, la manière la plus sérieuse de lui rendre hommage : tenir la promesse, envers et contre tout. Continuer à croire que le droit (de l’Union) peut encore être une patrie de principes – et agir en conséquence. C’est ainsi, et seulement ainsi, que pourra continuer à s’élucubrer le constitutionnalisme européen.
En définitive, l’arrêt Van Gend en Loos, c’est l’Europe elle-même : dans toute sa complexité, ses paradoxes et – surtout (!) – son espérance.
[1] J.H.H. Weiler, « Van Gend en Loo s: The individual as Subject and Object and the Dilemma of European legitimacy », International Journal of Constitutional Law, n° 12, 2014, pp. 94-103, spéc. p. 94 (Trad. par nous).
[2]Voy. H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein ou un moteur de l’intégration européenne ? – Propos conclusifs », in J. Andriantsimbazovian (dir.), Droits fondamentaux et intégration européenne : Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 293-323. Encore : H. Gaudin, « Au-delà de l’unité vers le pluralisme », in H. Gaudin (dir.), Réseau de normes, réseau de juridictions : Le nouveau paradigme des droits fondamentaux en Europe, entre primauté et clause la plus protectrice, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 15-25. Enfin : H. Gaudin, « Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne, clé d’un ordre juridique en réseau ? », Revue générale du droit [En ligne], 2019.
L’apport de l’arrêt ČERNÝ ETAUTRES c. RÉPUBLIQUE TCHÈQUE du 18 décembre 2025
À l’heure du numérique, la protection des droits fondamentaux est confrontée à des défis nouveaux liés à la collecte massive de données électroniques dans les enquêtes pénales[1]. Parmi ces droits, le secret professionnel de l’avocat est crucial pour la confiance avocat – client selon la jurisprudence Ordre des avocats du barreau de Luxembourg du 26 septembre 2024 ; c’est aussi un pilier du droit à un procès équitable selon l’arrêt Michaud c/ France du 6 décembre 2012. C’est dans ce contexte de transformation que s’inscrit l’arrêt Černý et autres c. République tchèque, rendu par la CEDH le 18 décembre 2025. Cinq avocats tchèques contestaient l’intégration, dans un dossier pénal, d’environ 20 000 pages de données de leur client, incluant des correspondances confidentielles protégées. Malgré les recours internes, aucune mesure protectrice n’a été prise pour garantir la confidentialité de ces données. La CEDH a dès lors constaté une violation de l’article 8, puis de l’article 13 combiné avec l’article 8, ainsi que de l’article 6§1 de la Convention, rappelant que les États doivent prévoir des garanties claires et effectives pour protéger le secret professionnel lors de la saisie de données électroniques dans une procédure pénale. En conséquence, il s’agit d’examiner si cet arrêt constitue une étape décisive pour renforcer la protection numérique du secret professionnel de l’avocat. En effet, face aux risques de saisies massives de données, la CEDH exige protection effective du secret professionnel (I), jugeant insuffisantes les garanties nationales (II).
I – L’exigence d’une protection effective du secret professionnel de l’avocat
L’arrêt Černý souligne que les Etats doivent renforcer la protection du secret professionnel face aux risques de saisies massives de données, exigeant une protection au bénéfice les justiciables (A) et des mesures positives[2] adaptées au caractère particulièrement intrusif des données numériques (B).
A) Une protection au bénéfice du justiciable
La CEDH rappelle l’importance de la confidentialité avocat-client selon sa jurisprudence Michaud et juge que verser des documents protégés au dossier pénal constitue un préjudice significatif[3]. Sans surprise, dans la continuité de sa jurisprudence Saber c/ Norvège du 17 novembre 2020, Vasil Vasilev c/ Bulgarie et Särgava c/ Estonie du 16 novembre 2021, ainsi que Bersheda et Rybolev c/ Monaco du juin 2024, la CEDH considère qu’un tel versement a rendu ces documents accessibles à des parties aux intérêts divergents, même en l’absence d’utilisation effective, alors qu’ils bénéficient d’une protection renforcée au titre du respect de la vie privée et de la correspondance garanti par l’article 8 de la Convention. Aussi, conformément à la jurisprudence Kruslin, Huvig c/ France du 24 avril 1990, Libert c/ France du 22 février 2028 et Roman Zakharov c/ Russie du 4 décembre 2015, la protection de la confidentialité ne peut être assurée qu’au moyen de garanties suffisantes contre l’arbitraire et les abus, incluant notamment des garanties procédurales spécifiques en matière de surveillance et d’enregistrement de communications privées. Or, selon la CEDH, de telles garanties font défaut en l’espèce, la CEDH ayant déjà critiqué, dans les affaires Sérvulo et associados c/ Portugal du 3 septembre 2015et Kirdök et autres c. Turquie du 3 décembre 2019, les saisies massives réalisées sans tri préalable, relevé l’absence de garanties suffisantes encadrant le tri des données et exigé l’existence un cadre légal clair pour les saisies numériques ainsi qu’un filtrage indépendant des données. Ces critiques, conjuguées à l’exigence de garanties strictes pour prévenir tout risque d’abus, montrent que la CEDH ne considère pas le secret professionnel de l’avocat comme sa simple prérogative, mais comme une garantie essentielle offerte au justiciable, directement liée à l’article 8 de la Convention et couvrant l’ensemble des échanges entre avocat et son client. Pour la CEDH, la confidentialité vise avant tout à protéger la confiance du justiciable, laquelle repose sur la possibilité de communiquer librement et sans crainte d’ingérence. Effectivement, comme le rappellent les arrêts Michaud, André et autres c/ France du 24 juillet 2008, R.E. et Foxley c/ (R.-U) du 27 octobre 2015 et 20 juin 2000, le secret professionnel entre l’avocat et son client « est avant tout dans l’intérêt du client », constitue « un droit fondamental du justiciable », est « indispensable à l’exercice des droits de la défense » et, partant, « un corollaire du droit au procès équitable », à tel point que « toute ingérence dans la confidentialité peut affecter les droits du justiciable ».
B) Le respect des obligations positives en raison du caractère intrusif des données numériques
Dès lors que sont en jeu les droits et libertés du justiciable, l’exigence inhérente à une société démocratique conduit la CEDH à imposer un contrôle particulièrement poussé des législations nationales relatives à la saisie de données numériques, notamment lorsque le secret professionnel entre l’avocat et son client est en cause[4]. Dans ses arrêts Bărbulescu c/ Roumanie du 5 septembre 2017, Benedik c/ Slovénie du 24 avril 2018, Wieser et Bicos Beteiligungen GmbH ainsi que Robathin C/ Autriche du 16 octobre 2007 et 3 juillet 2012, la CEDH affirme que les supports numériques, en raison de la masse d’informations qu’ils contiennent et de l’imbrication de données personnelles et professionnelles, appellent des garanties renforcées – au premier rang desquelles un mécanisme de tri préalable – faute de quoi la saisie est susceptible de constituer une ingérence disproportionnée[5]. En raison de ce degré d’intrusion, la CEDH exige le respect d’un ensemble d’obligations positives. L’Etat a non seulement l’obligation d’assurer un cadre légal clair, accessible et prévisible, mais également celle de prévoir des garanties procédurales effectives contre les abus, telles que des mécanismes de contrôle indépendants, un système de notification différée, et des voies de recours effectifs. S’agissant des voies de recours effectifs, la CEDH juge, de manière inédite en matière de saisie de données numériques entre l’avocat et son client, que leur absence peut constituer une violation autonome de l’article 13, combiné avec l’article 8 de la Convention. Cette posture marque une évolution jurisprudentielle majeure vers une protection numérique continue des droits fondamentaux, laquelle doit être assurée avant, pendant et après l’ingérence. Une telle exigence s’inscrit dans la ligne constante de la CEDH, déjà affirmée dans les arrêts Klass et autres c/ Allemagne du 6 septembre 1978, Roman Zakharov c/ Russie (GC) du 4 décembre 2015, M.K. c/ France du 18 avril 2013 ou encore Sérvulo et associados. Par ailleurs, en cas d’ingérence, il incombe aussi à l’État l’obligation de la limiter au strict nécessaire, conformément au principe de proportionnalité, au moyen de mesures de minimisation, de tri préalable et de justification individualisée de l’accès aux données. Plus encore, l’innovation en l’espèce réside dans le renforcement de l’obligation faite à l’Etat de protéger les données sensibles et les communications confidentielles. La CEDH insiste enfin tant sur la nécessité d’une supervision indépendante et continue, dotée de pouvoirs réels, que sur celle d’une conservation sécurisée et limitée des données, incluant la mise en place d’un mécanisme de destruction automatique. Si l’exigence de respecter certaines obligations positives traduit indéniablement une posture protectrice, elle demeure toutefois essentiellement réactionnelle et non prospective de la part de la CEDH en l’espèce[6].
Si la CEDH affirme ainsi l’exigence d’une protection pleinement effective du secret professionnel face aux risques propres aux saisies numériques, elle met tout autant en évidence les limites persistantes du cadre interne, révélant l’insuffisance des garanties nationales pour répondre à ces exigences renforcées.
II – L’insuffisance de la protection nationale du secret professionnel de l’avocat
La CEDH sanctionne, d’une part, l’insuffisance des garanties nationales censées assurer la protection du secret professionnel (A) et, d’autre part, une prise en compte encore imparfaite de cette exigence dans son propre contrôle de proportionnalité[7] (B).
A) La sanction d’un cadre juridique interne insuffisamment protecteur
Marquant un tournant primordial dans la jurisprudence de la CEDH en lien avec le secret professionnel de l’avocat face aux saisies de données numériques, l’arrêt Černý sanctionne un cadre juridique national estimé insuffisamment protecteur à cause de carences structurelles liées à la prévisibilité de la loi et aux garanties procédurales afférent à l’ingérence. D’une part, la CEDH considère que le cadre légal national doit être, accessible et prévisible pour satisfaire à la condition de « qualité de la loi » au sens de l’article 8. Cette exigence, affirmée dès Sunday Times c/ R.U (n°1) du 26 avril 1979 et développée dans Kruslin, Huvig, Rotaru c/ Roumanie du 4 mai 2000, Roman Zakharov ou encore Big Brother Watch c/ R.-U (GC) du 25 mai 2021, est particulièrement consolidée lorsque l’ingérence porte sur des données numériques sensibles. En effet, la législation tchèque en l’espèce ne définit ni les catégories susceptibles d’être saisies, ni les conditions d’accès, ni les limites imposées aux autorités, ni les garanties spécifiques applicables aux échangés protégés par le secret professionnel. D’autre part, la CEDH relève que l’absence cumulée de garanties procédurales – contrôle indépendant préalable, notification ultérieure et voie de recours effective – constitue un manquement grave aux exigences des articles 8 et 13[8]. Un tel cumul de lacunes constitue, selon elle, une violation autonome de l’article 13 combiné avec l’article 8, marquant une avancée notable de sa jurisprudence en matière de saisie de données numériques. La CEDH critique sévèrement les autorités nationales lorsqu’elles accèdent à des volumes massifs de données sans mécanisme de tri préalable ni motivation circonstanciée, exigence clairement affirmée dans les arrêts Wieser, Robathin, Sérvulo et associados, Roman Zakharov, Big Brother Watch, qui recommandent un encadrement strict de l’accès aux données numériques. La CEDH relève en outre l’absence de garanties spécifiques alors même que les données comprenaient des informations, dont les échanges couverts par le secret professionnel, exigence qu’elle a constamment soutenue dans sa jurisprudence, notamment ses arrêts Wieser, Robathin, Sérvulo et associados, André et Michaud. Une telle carence porte gravement atteinte à la relation de confiance indispensable entre l’avocat et son client. Enfin, la CEDH critique une supervision interne jugée ainsi qu’une conservation excessive des données numériques, deux carences déjà relevées dans les arrêts Roman Zakharov, Big Brother Watch, S. et Marper c/ R.-U du 4 décembre 2008, M.K. c/ France, Wieser, Robathin et Sérvulo et associados, qui aggravent encore le risque d’atteinte au secret professionnel entre l’avocat et son client.
B) Une protection encore imparfaite du secret professionnel dans le contrôle de proportionnalité
La reconnaissance d’un droit n’entraine pas forcément sa réalisation ou sa pleine protection[9]. Sur ce postulat, l’appréciation portée par la CEDH sur la protection du secret professionnel de l’avocat demeure inaboutie en l’espèce, car elle reste trop théorique et dépourvue de garanties opérationnelles, tout en apparaissant en déphasage avec les défis technologiques modernes. Cette critique ressort notamment des analyses de M. Sudre, de M. Guyomar et de Mme Le Bonniec, qui montrent que la CEDH peine à imposer des garanties techniques concrètes face aux risques liés aux données numériques massives[10]. D’un côté, bien que la CEDH identifie correctement les lacunes du cadre juridique national, sa critique reste dogmatique et peu prescriptive. Elle se limite à rappeler les exigences générales de clarté, de prévisibilité et de garanties procédurales, sans préciser les standards techniques ou structurels voulus dans le contexte spécifique des saisies numériques. La CEDH ne précise pas qui – juge, parquet ou expert indépendant – doit effectuer le filtrage, ni selon quelles, outils ou délais. Cette imprécision laisse les États face à une obligation de résultat incertain, permettant des transpositions hétéroclites et parfois superficielles. Ainsi, la jurisprudence, bien que rigoureuse en principe, manque d’incidence juridique effective. D’un autre côté, la CEDH reconnaît les risques élevés liés aux données sensibles et au secret professionnel de l’avocat et son client, mais son appréciation reste insuffisamment adaptée aux mutations technologiques en cours. Elle ne fournit aucune grille d’analyse pour les traitements numériques complexes, qu’il s’agisse de big data, d’algorithmes, d’intelligence artificielles ou de données transfrontalières. En se limitant à des considérations ordinaires de proportionnalité et de supervision, la CEDH ne donne aucune indication opérationnelle pour encadrer des pratiques d’investigation profondément transformées par le numérique, cette retenue traduisant une application extensive de la subsidiarité qui renvoie la charge normative aux autorités nationales sans en préciser les contours, alors même que la jurisprudence exige l’intervention d’une autorité indépendante.
L’arrêt Černý est une étape importante pour construire une protection numérique renforcée du secret professionnel de l’avocat. En rappelant que la confidentialité des échanges avocat – client est un pilier du procès équitable, la CEDH adapte ce principe aux réalités d’un environnement numérique marqué par des saisies massives et intrusives de données. Elle exige une protection nationale effective et rappelle aux États la nécessité de mettre en place des mécanismes concrets et opérationnels pour préserver le secret professionnel face aux technologies d’enquête contemporaines. Cependant, l’arrêt montre également les limites des dispositifs internes, qui sont encore insuffisants pour protéger les données numériques. La CEDH critique le cadre juridique tchèque, mais il faut également reconnaitre que son propre contrôle de proportionnalité peut être amélioré pour mieux appréhender les enjeux du numérique. En fin de compte, l’arrêt Černý est une avancée notable, mais il ouvre la voie à une réflexion plus large sur l’adaptation des garanties conventionnelles aux mutations technologiques, pour que le secret professionnel de l’avocat conserve sa portée dans l’ère digitale.
[1] CRGN, Note n°114, « La preuve numérique au cœur des activités judiciaires, quels enjeux et quelles perspectives en procédure pénale ? », Avril 2025. Consultable en ligne et B. GOMEZ, « La preuve numérique face à la justice pénale : enjeux, validité et perspectives », Actualités juridiques, 2 mai 2025. Consultable en ligne.
[2] Appelées aussi « obligations positives », c’est une technique utilisée par la CEDH pour « dégager des obligations d’action à la charge des États, mais également de reconnaitre sa compétence pour contrôler l’exécution de ses propres arrêts, de conférer un effet horizontal à la Convention ou encore d’étendre la notion de juridiction au sens de l’article 1 ». C. MADELAINE, « La technique des obligations positives en droit de la convention européenne des droits de l’homme [Résumé de thèse], RDFL 2013, thèse n°1. Consultable en ligne. Voir également L. RHARADE, « Les obligations positives des États parties à la Convention européenne des droits de l’homme », Rapport de recherche 2014. Consultable en ligne.
[3] Dans le même sens CJUE, Orde van Vlaamse Balies, 8 décembre 2022, Aff. C-694/20, §28 et Ordre des avocats du barreau de Luxembourg précité, §50.
[4] J. ARLETTAZ, Le juge, le citoyen et le justiciable : les droits et libertés dans un contexte démocratique, RDLF 2017, chron. N°22. Consultable en ligne.
[5] N. LE BONNIEC, « La Cour européenne des droits de l’homme face aux nouvelles technologies de l’information et de communication numériques », RDLF 2018, chron. N°5. Consultable en ligne.
[7] Dans sa configuration la plus classique, le contrôle de proportionnalité opéré par la CEDH s’articule autour d’un triple test désormais bien établi : l’ingérence est-elle prévue par la loi, poursuit-elle un but légitime et présente-t-elle un caractère proportionné ? C’est au stade de cette dernière étape – celle de la nécessité de l’ingérence dans une société démocratique – que la CEDH procède à la mise en balance des intérêts en présence, afin de déterminer si l’atteinte portée au droit garanti demeure proportionnée au but légitime. M. GUYOMAR, « La Cour européenne des droits de l’homme, garante du respect du principe de proportionnalité : le « contrôle du contrôle », Justice actualités, 2020/2, N°24, p.15, pp.15-19. Lire aussi F. SUDRE, « Le contrôle de proportionnalité de la Cour européenne des droits de l’homme : de quoi est-il question ? », La semaine juridique, Édition générale n° 11, 13 mars 2017, pp.502-513.
[8] Cette position ressort notamment des arrêts Klass, Roman Zakharov, Big Brother Watch et Sérvulo et associados, qui imposent un encadrement strict des ingérences, en particulier dans le domaine du numérique.
[9] « Or, l’attribution d’un droit n’entraîne pas nécessairement sa réalisation ou sa protection ». V. CHAMPEIL-DESPLATS, « Effectivité et droits de l’homme : approche théorique ». A la recherche de l’effectivité des droits de l’homme, édité par V. CHAMPEIL-DESPLATS et D. LOCHAK, PUPN, 2008. Consultable en ligne.
[10] Articles précités de F. SUDRE, « Le contrôle de proportionnalité… » ; M. GUYOMAR, « La Cour européenne des droits de l’homme… » et N. LE BONNIEC, « La CEDH face aux nouvelles technologies… ».
Par Grégoire BAKANDEJA MUKENGE Docteur en Droit public à l’Université Toulouse Capitole (IRDEIC) et Elève-avocat à l’École de formation des avocats de Toulouse
Observation sous arrêt n° 33818/22 du 18 décembre 2025, Latorre Atance c. Espagne
L’arrêt Latorre Atance ne pose pas une problématique inédite. La question du jugement inéquitable d’une juridiction interne, objet de cette espèce, est déjà passée sous le scanner de la Cour, avec des prolongements concernant la sécurité juridique[1] et le droit à un procès équitable ; si bien que l’arrêt Latorre Atance pourrait ne pas être une véritable trouvaille doctrinale. Les arrêts Brumărescu et Miragall Ibáñez rendus respectivement en 1999 et 2000 apparaissent à ce sujet comme des classiques jurisprudentiels de notre temps. Pourtant, l’arrêt Latorre Atance n’est pas moins alerte, lui qui met en perspective renouvelée, la problématique de la sécurité juridique dans son rapport avec les décisions contradictoires d’une juridiction interne sur des affaires identiques, confortant dans l’idée que les thèmes anciens de « la pensée juridique méritent d’être constamment explorés enapportant la contribution de points de vue nécessairement nouveaux »[2].
Dans les faits, Latorre Atance est reconnu solidairement responsable avec deux collègues d’un délit fiscal lié à l’insolvabilité des dettes fiscales de TECONSA, société de construction qu’ils administraient. L’identité des faits portés au juge interne devait logiquement conduire à des solutions jurisprudentielles identiques. Ce qui n’est curieusement pas le cas. Contrairement aux recours des coadministrateurs de Latorre Atance, le juge espagnol ne fait pas droit au sien. Ce traitement différencié ne s’explique pas ; la Cour suprême ayant d’ailleurs reconnu une erreur judiciaire préjudiciable au requérant. Latorre Atance engagera en conséquence une procédure en responsabilité de l’Etat espagnol, mais deux ans après, son recours sera sans suite concrète. Cette procédure inéquitable liée à cette incohérence du système judiciaire constitue le fondement de son recours auprès de la Cour dans lequel il excipe des jugements contradictoires dans des circonstances identiques et de la non prise en compte d’un argument déterminant concernant la légalité des paiements pouvant jouer en sa faveur.
Le poids de ces arguments sur l’arrêt de la Cour est considérable, puisqu’ils fondent son raisonnement et lui permettent d’aboutir au constat d’une procédure interne inéquitable et préjudiciable au droit à un procès équitable du requérant, avec des continuations sur l’Etat de droit. Deux points essentiels structurent son raisonnement ; à savoir, l’atteinte à l’équité de la procédure (I) et la réparation inadéquate du préjudice consécutif à l’erreur judiciaire (II).
I – L’atteinte à l’équité de la procédure
Dans son rapport avec le contentieux, l’idée d’équité ramène le plus souvent à un ensemble de règles et principes qui structurent la bonne administration de la justice. Déduite notamment de l’article 6 de la CEDH, l’équité de la procédure implique à la fois l’exigence d’une motivation par le juge de ses décisions et la convergence des solutions jurisprudentielles dans des affaires identiques. En l’occurrence, l’Etat espagnol est pris en flagrant délit à la fois de contradiction dans ses solutions juridictionnelles constitutive d’insécurité juridique (A) et de défaut de motivation suffisante de sa décision judiciaire (B).
A) La méconnaissance du principe de sécurité juridique
Dans tous les ordres juridiques, la recherche d’une certaine qualité du droit, tant du point de vue de la loi formelle que de la jurisprudence, fonde le principe de sécurité juridique. Indispensable à la protection des justiciables, cette qualité du droit repose sur l’exigence de cohérence des normes juridiques, de leurs clarté, précision et intelligibilité. Quant à la jurisprudence, la cohérence implique notamment l’adoption des solutions jurisprudentielles identiques pour les mêmes faits. Ainsi à la similarité des faites correspondent la convergence des solutions du juge. Pourtant, face à trois requérants solidairement responsables, le juge espagnol n’a pas cru devoir prendre des décisions convergentes laissant naitre chez Latorre le sentiment d’un traitement différencié voire d’une discrimination illégitime. Sans correction de cette erreur judiciaire, avouée du reste par la Cour suprême espagnole, l’on persisterait dans un environnement d’insécurité juridique notable. En effet, parce que les décisions juridictionnelles sont parfois élevées au rang des précédents, les solutions convergentes sur des faits identiques favorisent la stabilisation des positions jurisprudentielles sur des questions identiques, éclairent la politique jurisprudentielle d’une Cour et génèrent une sécurité juridique. La sanction de la Cour pour atteinte à l’équité de la procédure apparaît dès lors pertinente.
C’est dans l’arrêt Marckx que l’on situe généralement la première allusion expresse faite par la Cour au principe de sécurité juridique, où elle révèle sa consubstantialité au droit de la convention. Contrairement à ce que laissent penser certains auteurs, cette référence explicite au principe ne signifie pas qu’« avant cet arrêt, le principe en cause ne se rangeait pas au nombre de ceux auquel pouvait avoir égard la Cour » . L’invocation du principe faite par le juge ne peut être perçue comme sa consécration initiale. Au regard du raisonnement du juge de l’espèce Marckx, l’on se retrouve en face d’un simple rappel d’un principe non nécessairement écrit qui régule le droit de la convention depuis sa naissance. Quoi qu’il en soit, le principe de sécurité juridique s’est imposé dans le raisonnement de la Cour comme un principe général auquel elle a égard dans l’interprétation de la Convention. Dans la jurisprudence de la Cour, le principe est ancré et repose sur l’idéal de prévisibilité, de clarté, de précision et d’intelligibilité de la règle de droit en amont, et en aval sur l’exigence d’une attention des autorités aux attentes légitimes des citoyens afin d’assurer une confiance légitime dans la conscience populaire. Ce n’est dès lors pas la seule protection du requérant qui fonde la sanction de l’insécurité juridique en l’espèce ; la protection de tout le système, de tout l’ordre juridique espagnol et d’autres pays partie à la Convention, est placé au centre du raisonnement de la Cour. En précisant que cette insécurité juridique est susceptible d’abimer la confiance qu’ont les citoyens en la justice, le juge rappelle la portée et l’utilité sociale du principe. Dans tous les cas, le juge doit toujours suffisamment motiver sa décision.
B) Le défaut de motivation suffisante de la décision
Le vice constaté dans la procédure porte également sur le défaut de motivation de la décision du juge espagnol. Ce défaut résulte, selon la Cour, d’une inattention du juge espagnol quant à la validité des paiements à REEF, argument fourni par le requérant pour agrémenter son recours afin d’influencer l’étendue de sa responsabilité. En ne prenant pas en compte cet argument qualifié de manière emphatique par la Cour, d’abord de « central », et au fil de son raisonnement, tantôt de « un potentiellement déterminant », tantôt de « décisif », le juge espagnol manque à un devoir de sa charge ; il se soustrait d’une obligation juridique qui s’impose à lui, celle de motiver suffisamment sa décision. Il faut préciser en revanche que ce manquement est en réalité partiel. Le défaut constaté n’est pas lié à l’absence tous azimuts de motivation de la décision, mais à une insuffisance de la motivation. La décision est en effet en partie motivée en lien avec d’autres arguments ; l’ignorance de l’argument « central » du requérant constitue à ce sujet le seul fondement de l’insuffisance de la motivation. Cet élément mérite d’être mentionné dans la mesure où la Cour part du moyen tiré de « l’absence de motivation » par le requérant, pour aboutir, sans précision, à une insuffisance de motivation, donnant l’impression d’une synonymie entre ces deux défauts de motivation. Ils ne sont pourtant pas identiques, même si la jurisprudence tend à les utiliser de manière interchangeable. L’absence n’est en réalité pas l’insuffisance de la motivation. Dans le premier cas, la décision est vierge de toute motivation alors que dans le second, la décision est partiellement motivée, ou le juge reste superficiel dans sa démarche. En tout état de cause, la motivation des décisions de justice ne s’appréhende pas comme une faculté laisser au juge. Il s’agit d’une composante même du droit à un procès équitable induisant un devoir déontologique et une obligation juridique vis-à-vis du juge.
La démarche empruntée par la Cour est davantage inspirante sur un double plan. D’abord, un argument déterminant d’un requérant constitue le fondement de l’appréciation du défaut de motivation d’une décision de justice. Cette position du juge est compréhensible, dans la mesure où c’est aussi sur la base des arguments avancés par les parties que le juge fonde son appréciation des faits et motive sa décision. On en déduit que la motivation d’une décision n’est pas une explication sans fondement, elle prend appui notamment sur les arguments avancés par les parties, l’ignorance de ces arguments s’apparentant logiquement à un déni de justice. Ensuite, l’examen de l’argument avancé par le requérant aurait permis à la Cour d’apprécier la pertinence du raisonnement du juge national, de sa motivation, laquelle ne doit pas être superficielle. La motivation n’est en réalité pas une simple commodité explicative. Il s’agit d’un fil conducteur permettant d’éclairer sur le sens de la décision. Il constitue pour la Cour, dans son rapport avec les juges nationaux, un phare dans l’appréciation de leur décision. Comme l’explique le Conseil consultatif des juges européens, « la motivation permet non seulement une meilleure compréhension et acceptation de la décision par le justiciable mais elle est surtout une garantie contre l’arbitraire. D’une part, elle oblige le juge à rencontrer les moyens de défense des parties et à préciser les éléments qui justifient sa décision et rendent celle-ci conforme à la loi et, d’autre part, elle permet une compréhension du fonctionnement de la justice par la société ». Vu sous cet angle, elle doit être à la fois suffisante et convaincante. Ce qui n’est pas le cas en l’espèce, où le désarroi du requérant est aussi alimenté par une réparation inadéquate du préjudice subi du fait de l’erreur judiciaire consommée.
II – La réparation inadéquate du préjudice consécutif à l’erreur judiciaire
L’erreur judiciaire consommée et avouée par l’Etat espagnol est à la base du problème de la réparation du préjudice subi par le requérant. Cet aveu n’a pourtant pas été suivi d’actions concrètes visant à réparer le préjudice subi. Pendant que l’Etat espagnol clame sa bonne foi fondée sur le respect de son droit interne, la Cour constate plutôt une attitude léthargique qui maintient le requérant dans sa situation initiale de victime du fait d’une réparation inadéquate du préjudice subi. Alors qu’on s’attend à une réparation appropriée à visée corrective (B), on assiste plutôt à une réparation purement compensatoire en plus d’être tardive (A).
A) L’insuffisante réparation purement compensatoire et tardive
Depuis l’avènement de l’Etat de droit, la réparation d’un préjudice subi du fait d’un organe de l’Etat, oblige celui-ci à le réparer. Si à une certaine époque, l’Etat était auréolé du privilège du sacré et donc perçu comme infaillible, ses actions voire ses omissions préjudiciables aux citoyens sont désormais punissables. C’est l’esprit de l’article 1240 du Code civil français (anciennement article 1382) qui plane ainsi sur tout système d’Etat de droit. Même une erreur judiciaire, action ou omission involontaire entraine la mise en mouvement d’une procédure de réparation. En plus d’exister, cette réparation doit être suffisante, elle ne saurait être simplement compensatoire et de surcroit, tardive. C’est du moins ce que décide la Cour qui s’emploie à contrôler la matérialité et l’effectivité de la réparation surtout lorsqu’elle est en lien avec un droit consacré par la convention. L’inconséquence de l’Etat espagnol face à la demande de réparation du requérant découle de la contestation de la recevabilité du recours porté au prétoire de la Cour. Pour lui, la reconnaissance de l’erreur judiciaire et l’ouverture d’une voie de réparation, -toujours en cours-, suivant le droit interne espagnol, rendent irrecevable le recours devant la Cour. Autant la première action enlève au requérant son statut de « victime », autant la procédure encore en cours rend la requête irrecevable du fait du non-épuisement des recours internes en vertu de l’article 35 de la Convention. Ces arguments sont en revanche non convaincants pour la Cour. En effet, la procédure de réparation encore en cours depuis deux ans induit la violation d’une composante essentiellement du droit à un procès équitable qu’est le traitement d’une procédure dans un délai raisonnable. L’attente de l’épuisement des recours internes se fait longue, la durée de deux ans pour l’instruction de son recours devenant, par ce fait, déraisonnable et insusceptible de garantir l’effectivité de son droit au procès équitable. Subordonner la saisine de la Cour à l’épuisement des voies de recours internes même dans un délai déraisonnable serait autrement desservir le droit à un procès équitable. Comme dans sa jurisprudence Marshall c. Malte, la Cour rappelle à juste titre qu’une « voie de recours qui ne fonctionne qu’avec un retard considérable ne saurait être considérée comme adéquate, car ne permettrait pas d’obtenir réparation en temps opportun et laisserait le requérant dans une incertitude prolongée ». L’argument du non-épuisement des recours n’est donc pas recevable.
Au demeurant, le déplacement du statut de la victime ne s’est pas en l’espèce opéré par la simple reconnaissance de la violation. En droit ligne de sa jurisprudence antérieure, notamment l’arrêt Scordino c. Italie, la Cour réitère les deux conditions de perte du statut de victime d’une violation ; à savoir, la reconnaissance expresse de la violation existante et la réparation à la fois appropriée et suffisante du préjudice. Ces conditions sont cumulatives. Si la première condition est remplie, la seconde ne l’est pas sur un double point de vue. Non seulement, la reconnaissance de la violation a tout simplement permis au requérant de déclencher une procédure de mise en œuvre de la responsabilité encore en cours, mais aussi, la réparation envisagée vise toute simplement à verser une indemnité à la victime sans modifier sa situation juridique initiale. Ce qui reste pour la Cour une réparation compensatoire sans aucun effet sur le déplacement du statut du requérant qui reste dans la situation de victime. Il aurait donc fallu que la réparation envisagée vise à replacer le requérant dans sa situation initiale. Ainsi au lieu d’être purement compensatoire, elle mérite d’être corrective.
B) La nécessité d’une réparation corrective de l’erreur judiciaire
En matière judiciaire, l’erreur se corrige surtout dans l’hypothèse une reconsidération de la décision permet de replacer la victime dans ses droits. Ne pas doubler la remise en l’état de la situation à la réparation indemnitaire reste compensatoire et insuffisante. C’est pourtant ce que l’Etat espagnol envisage dans le cas Latorre Atance. Il aurait pu tirer les leçons de l’arrêt Melgarejo Martinez de Abellanosa qui consacre une approche corrective de la réparation de l’erreur judiciaire par remise en cause voire de la remise à plat de la décision de justice entachée. L’objectif étant de modifier la situation juridique de la victime, il s’agit en effet d’annuler la décision fautive, d’ordonner la réouverture de la procédure, d’organiser un nouveau procès destiné à l’adoption de la décision qui aurait due être prise depuis le départ. Bien que la décision fautive soit passée en force de chose jugée, sa correction apparait comme une exception à son absoluité, pour autant que le but ne soit pas de revenir sur tout le procès. D’ailleurs, il s’agit comme en l’espèce, de rouvrir la procédure dans le but de corriger l’erreur sur l’aspect de l’argument non pris en compte, et de rendre convergentes les solutions jurisprudentielles sur des faits identiques. La pertinence d’une telle approche est indéniable, dans la mesure où elle permet d’assurer l’effectivité du droit à un procès équitable, tout en réparant le préjudice, tout le préjudice et rien que le préjudice. En laissant l’erreur en l’état, même après une compensation indemnitaire, la jurisprudence reste affectée d’un degré élevé d’incohérence, et abime la confiance des citoyens en la justice. Or lorsque dans la conscience populaire, se développe le sentiment d’une justice incohérente dans ses jugements, c’est tout le système judiciaire qui se trouve affecté avec ce que cela entraine comme effets sur les droits de l’homme.
En conclusion, l’arrêt Latorre Atance a été l’occasion pour la Cour d’apprécier à nouveau frais l’ancrage de l’Etat de droit dans sa dimension substantielle. La Cour y réaffirme sa posture de rempart contre l’arbitraire et son engagement quant à la préservation du droit à un procès équitable. L’Etat de droit n’est rien sans la sécurité juridique, laquelle postule notamment la nécessité d’une convergence des solutions jurisprudentielles dans des faits identiques et de la motivation suffisante des décisions de justice. Face à un préjudice subi du fait d’une erreur judiciaire, le citoyen doit bénéficier d’une réparation à la fois appropriée et suffisante, visant à le remettre dans sa situation initiale. Comme la plupart des arrêts de la Cour, la portée de celui-ci va sans doute au-delà du cas d’espèce. Les Etats parties à la Convention pourront y tirer les leçons pour renforcer leur compréhension de la sécurité juridique et de la réparation du préjudice subi du fait d’une erreur judiciaire.
[1] H. Hardy, Le principe de sécurité juridique au sens du droit de la Convention européenne des droits de l’homme, Thèse, Montpellier, 2019 ; J. Andriantsimbazovina, « Le principe de sécurité juridique dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », in Cercle des constitutionnalistes et des amis de la QPC, C. Goubault Larrecq (coord.), Le principe de sécurité juridique, Lefebvre Dalloz, 2025, p. 29.
[2] J. THOMAS, Editorial de la Revue Jurisdoctoria, n°12, 2015, p. 7.
Le 18 novembre 2025, M. Thomas Escach-Dubourg a soutenu sa thèse de doctorat à l’Université Toulouse 1 Capitole, au sein de l’Institut Maurice Hauriou, sous la direction de M. Xavier Bioy. Intitulée La distinction conceptuelle « contrôle concret / contrôle abstrait » : Essai sur la fabrique des méta-concepts juridiques, cette recherche prend pour objet l’un des couples notionnels les plus familiers – et pourtant les plus fragiles – du discours juridique contemporain.
Omniprésente dans les manuels, les commentaires de jurisprudence et les raisonnements contentieux, la distinction entre contrôle concret et contrôle abstrait s’est imposée comme une clé de lecture quasi réflexe du droit positif, en particulier constitutionnel, mais sans jamais avoir fait l’objet d’une interrogation systématique sur ses conditions d’intelligibilité, ses présupposés épistémiques ou sa réelle opérabilité analytique. Dotée d’une autorité tacite, elle a longtemps été mobilisée comme une évidence – au point, peut-être, de se soustraire à toute mise en cause.
C’est précisément cette évidence que la thèse entreprend de troubler. Non pour congédier la distinction, mais pour la désenclaver : la sortir de l’axiomatique rassurante dans laquelle elle s’est progressivement figée, en exposer les ambiguïtés, les glissements sémantiques, les confusions récurrentes, et, surtout, les usages mécaniques qui en ont altéré la portée heuristique. À force d’être invoqué sans être interrogé, le couple « concret/abstrait » tend à se comporter comme un mot-valise, absorbant des significations hétérogènes, parfois contradictoires, jusqu’à fragiliser sa valeur méthodologique.
L’originalité du travail réside alors dans le déplacement du regard qu’il opère. La distinction n’est pas seulement abordée comme un outil du contentieux constitutionnel, mais comme un méta-concepttransversal, structurant l’ensemble des discours juridiques – publicistes, privatistes, européanistes – et, plus largement, la manière dont le droit pense ses propres opérations. La thèse assume ainsi une ambition théorique forte : engager une réflexion de fond sur l’ontologie, les fonctions et les modes d’existence des métaconcepts juridiques, en dialogue étroit avec la philosophie et l’épistémologie contemporaines – en particulier l’éthique conceptuelle et l’ingénierie conceptuelle comme deux axes de recherche émergents.
Cette démarche conduit à un double constat. D’une part, les conceptualisations dominantes de la distinction peinent à rendre compte de la complexité réelle des phénomènes juridiques, juridictionnels et contentieux qu’elles prétendent ordonner. D’autre part, cette insuffisance n’appelle pas une simple substitution conceptuelle, mais une « réingénierie » de la grammaire même de la conceptualité. L’étude s’oriente alors vers une autre manière de penser les concepts à partir d’une approche (inter)discursive : non plus comme des unités totalisantes et closes, voire momifiées, mais comme des points d’ancrage dynamiques, anti-fragiles, granulaires, sensibles à une certaine « écologie ».
C’est autour de deux idées-forces – que l’on pourrait abréger ainsi le « contexte » et le « complexe » – que se déploie cette reconfiguration. En les érigeant en principes structurants, la thèse propose une lecture renouvelée du couple « contrôle concret / contrôle abstrait » à partir d’exemples concrets (l’affaire Gomez-Gonzalez du Conseil d’État, les arrêts de la CEDH, etc.), pensé non plus sur le mode d’une opposition rigide des concepts antithétiques asymétriques, mais selon une logique dialectique de l’entrelacs, attentive aux chevauchements, aux accouplements – pour parler comme Husserl – et aux continuités. Ce faisant, elle esquisse les conditions d’une possible réhabilitation conceptuelle dudit distinguo, à même de lui restituer une certaine compacité analytique et une valeur ajoutée renouvelée dans l’analyse du droit positif. On comprendra ainsi mieux pourquoi entre le contrôle concret de la CEDH, du Conseil d’État, de la Cour de cassation, il y a comme un « semblable-différent »
À l’image de toute discipline savante, la doctrine juridique déploie un arsenal de métaconcepts destinés à structurer l’expérience du droit positif autant qu’à organiser les représentations que l’on s’en forme. Parmi ces instruments, la dichotomie entre le « contrôle concret » et le « contrôle abstrait » tient une place à la fois cruciale et énigmatique – véritable arlésienne qui, bien que devenue incontournable, demeure cryptique. Effectivement, elle s’est imposée, nolens volens, comme une clé de lecture principale du contentieux, au premier chef constitutionnel, sans pourtant s’y réduire. Créditée d’une autorité tacite, elle s’est longtemps dérobée à toute mise en cause, protégée par le voile d’une évidence que nul ne songeait à questionner. Mais aujourd’hui, peut-être plus que jamais, cette évidence chancèle. Son intelligibilité conceptuelle s’érode, sa lucidité se trouble. La dichotomie vacille de plus en plus sous les coups répétés d’une critique doctrinale toujours plus vigoureuse. Retirée dans une fausse transparence et familiarité, elle semble désormais épouser l’indétermination propre aux mots-valises. À force d’usages mécaniques, spontanés ou contraints, sa clarté se délite, son autorité s’émousse, jusqu’à nourrir le doute quant à sa pertinence épistémique et à son opportunité méthodologique. Les deux termes dudit distinguo, fréquemment confondus entre eux, voire amalgamés à des concepts voisins, peinent à se maintenir comme instruments analytiques opératoires, à tel point qu’il paraît difficile de leur promettre un futur. Toutefois, loin de révoquer purement et simplement le distinguo, la présente étude choisit de s’en défier avec exigence et méthode. En vérité, elle en entreprend une relecture critique, éclairée par les contributions contemporaines de la philosophie, ainsi que de l’épistémologie, dans l’espoir d’amorcer une authentique « réingénierie ». Elle se veut être l’occasion de desserrer l’étau de l’axiomatique dans laquelle ladite distinction s’est emprisonnée, d’en dévoiler les marges et implicites, de porter au jour les partis pris qu’elle dissimule, ainsi que de rouvrir une « repossibilisation ». Loin de rester à distance des difficultés, l’étude s’y arrête, s’emploie à fissurer les coïncidences qui paralysent la pensée et remet le distinguo en chantier pour en explorer les potentialités enfouies. À cette fin, elle va commencer par une réflexion approfondie sur l’« ontologie » et les « fonctions » des concepts en général, avant d’inventorier les conceptions disponibles de l’antagonisme conceptuel, telles qu’elles apparaissent dans les discours de connaissance publiciste, privatiste et européaniste. L’étude débouchera enfin sur un constat d’insuffisance : ces conceptualisations peinent à appréhender la complexité des phénomènes juridiques que ladite dichotomie prétend empoigner. Ce constat appelle un dérangement des habitudes théorétiques durablement installées, une mise en soupçon des méthodes d’analyse traditionnelles en science juridique, en vue d’ouvrir un écart prospectif – sans doute plus fondamental qu’on ne l’imagine. Avec cette ambition, l’étude s’orientera vers une « autre » façon de penser les concepts – travaillée de l’intérieur même du paradigme classique de la conceptualité –, à savoir : non plus comme des dispositifs de pure et simple captation, mais davantage comme des points d’accroche et d’ancrage variables, granulaires et dynamiques. Autrement dit : non des unités totalisantes, plutôt des unités épinglantes, capables de saisir sans clore, de pénétrer le réel sans prétendre absolument l’encapsuler. Cette reconfiguration de la grammaire profonde se charpentera autour de deux grandes idées-forces, qui guideront les développements de l’étude et qu’elle dominera de mieux en mieux au fil de son progrès : le « contexte » et le « complexe ». En en faisant comme les principes structurants de cette (re)conceptualisation, l’étude parviendra à proposer une lecture inouïe et féconde de ladite dichotomie. Finalement, la présente recherche est une expérience de « désadhérence », de prise de distance polémique vis-à-vis des catégories héritées, mais également un « art d’opérer » une régénération épistémologique – dont la pensée juridique elle-même pourrait, en retour, tirer bénéfice. Telle est, à tout le moins, la promesse que souffle prudemment une conception contextualiste dudit distinguo conceptuel : réhabiliter les termes de « contrôle concret » et de « contrôle abstrait » en reformulant, primo, leurs conditions d’intelligibilité et, secundo, en les pensant selon le mode dialectique de l’entrelacs. Car c’est à ce prix que l’on parviendra à se convaincre de leur « valeur ajoutée » dans l’analyse du droit positif, leur restituer une certaine compacité, et, peut-être, esquisser de nouveaux lendemains, plus « chantants », pour un couple qui, malgré les nombreux coups de boutoir, demeure une espèce d’« emblème » du discours doctrinal français.
Like any scholarly discipline, legal doctrine deploys an arsenal of metaconcepts designed both to structure the experience of positive law and to shape the representations formed around it. Among these conceptual instruments, the dichotomy between concrete review and abstract review occupies a place at once central and mysterious – a true Arlésienne of legal philosophy, which, while having become indispensable, remains cryptic. Indeed, it has established itself, nolens volens, as a major interpretive key to contentious proceedings – primarily in constitutional adjudication, though not exclusively. Endowed with a tacit authority, it long evaded scrutiny, shielded by the self-evidence no one dared to question. Yet today, perhaps more than ever, this self-evidence falters. Its conceptual intelligibility is eroding, its clarity growing dim. The dichotomy now wavers under the persistent blows of an increasingly vigorous doctrinal critique. Withdrawn into a deceptive familiarity, it seems to embrace the indeterminacy characteristic of conceptual catch-alls. Through mechanical, spontaneous, or forced uses, its sharpness dulls, its authority weakens, to the point that doubts emerge regarding its epistemic relevance and methodological utility. The two terms of the dichotomy – often confused with one another or amalgamated with neighboring concepts – struggle to endure as effective analytical tools. Their future now appears difficult to guarantee.However, rather than revoking this conceptual pair outright, the present study opts to confront it with critical rigor and theoretical resolve. It undertakes a re-reading of the dichotomy in light of contemporary contributions from philosophy and epistemology, aspiring to initiate a genuine reengineering. This inquiry seeks to loosen the grip of the axiomatic framework within which the distinction has become enclosed, to expose its margins and underlying assumptions, to surface the normative commitments it conceals, and to reopen the field of its repossibilization. Far from sidestepping the difficulties, the study dwells within them, working to fracture the paralyzing coincidences of meaning and to rework the distinction from within, in order to unearth its latent potential. It thus begins with an in-depth reflection on the “nature” and “functions” of concepts more broadly, before inventorying the current configurations of the dichotomy as they manifest within public, private, and European doctrinal discourses. This exploration ultimately leads to a diagnosis of insufficiency: existing conceptualizations fail to grasp the complexity of the legal phenomena the dichotomy purports to frame. This failure calls for a disruption of deeply entrenched theoretical habits, and a critical reassessment of traditional modes of legal analysis, in order to open a prospective breach – one likely more profound than expected. With this ambition, the study moves toward an alternative mode of conceptualization – still rooted within the classical paradigm of conceptuality, but animated by a desire to think concepts no longer as tools of pure capture, but rather as points of anchorage, as flexible and dynamic footholds. In other words, not totalizing units, but pinning ones – capable of grasping certain aspects of reality without succumbing to the desire for conceptual closure. This reconfiguration of the deep conceptual grammar is structured around two guiding ideas that progressively shape the inquiry: context and complexity. By adopting these as the principal axes of (re)conceptualization, the study seeks to offer an unprecedented and fruitful reading of the dichotomy. Ultimately, this research constitutes an experiment in disadhesion – a critical distancing from inherited categories – as well as a form of ars operandi aimed at epistemological regeneration, from which legal thought itself may eventually draw benefit. Such, at least, is the cautious promise carried by a contextualist approach to this conceptual pair: to rehabilitate the terms “concrete review” and “abstract review” by, first, reformulating their conditions of intelligibility, and second, rethinking them within a dialectical framework of intertwining. Only at this cost can their true added value in the analysis of positive law be rediscovered, their conceptual density restored, and, perhaps, more promising horizons charted for a pair that, despite repeated blows, still stands as a kind of “emblem” of French doctrinal discourse.
Cette recherche n’entend donc ni clore un débat, ni stabiliser définitivement une catégorie. Elle se veut, tout à l’inverse, une invitation à rouvrir les dossiers, à déplacer les perspectives, à éprouver la distinction à l’aune d’autres contentieux, d’autres affaires, d’autres usages doctrinaux. Plusieurs articles à paraître dans des revues scientifiques prolongeront cette logique exploratoire. Il ne s’agit, au fond, que de reprendre la plume — pour chercher, éprouver et tenter de capter, encore et toujours, les nuances du droit.
Abstract : À la lumière des arrêts Commission c. Pologne et Gondert c. Allemagne, ce billet analyse le renvoi préjudiciel comme un élément structurant de l’ordre juridique de l’Union, et non comme une simple technique procédurale. Il montre que les juridictions européennes ne sanctionnent pas le désaccord interprétatif en tant que tel, mais sa résolution unilatérale ou silencieuse. Le renvoi apparaît ainsi comme la forme juridictionnelle du refus de l’unilatéralisme et comme le lieu où s’exerce pleinement la responsabilité européenne du juge national. En exigeant que le doute soit exprimé et motivé plutôt que dissimulé ou tranché seul, la CJUE et la CEDH rappellent que l’appartenance à l’Union est aussi, et d’abord, une discipline du dialogue.
« Le silence apparaît comme l’indice du rien: rien n’arrive, rien ne se passe »[1]. La formule dit moins l’absence que la suspension, moins le vide que l’attente. Le silence n’est pas un simple défaut de parole ; il est une façon de se tenir en retrait, en réserve. Comme l’avouait G. Gusdorf, « il est un blanc dans le dialogue où les harmoniques de l’accord ou du désaccord existant peuvent se manifester »[2]. En quelque sorte, le silence est déjà une posture – parfois une décision –, toujours le signe d’une interruption. Là où rien ne se dit, quelque chose pourtant s’exprime, se joue. Cette idée prend, en droit de l’Union, une portée singulière. Dans un ordre juridique qui ne se déploie ni par commandement vertical ni par clôture nationale, mais par circulation, reprises et jeu d’écho, le silence d’une juridiction n’est jamais gratuit. Se taire face à une demande de renvoi[3], ce n’est pas seulement différer une réponse ou faire l’économie d’une question ; c’est rompre un lien. Et dès lors que l’ordre juridique de l’Union européenne n’existe que comme un réseau de normes et de juridictions qui dialoguent[4], ce silence cesse d’être une simple césure : il devient une sorte de fracture.
C’est précisément à cet endroit que le mécanisme préjudiciel se dévoile sous son jour véritable. Il constitue une voie de collaboration institutionnalisée qui engage les juridictions nationales non pas à s’effacer, mais à prendre part à un espace commun et à s’inscrire dans une coopération directe avec la Cour de justice[5]. Refuser de parler, ici, ce n’est pas se protéger ; c’est déjà se mettre à l’écart de tout ce qui est liaison. Les arrêts Gondert c. Allemagne[6] et Commission c. Pologne[7], rendus en décembre 2025, ne découvrent pas autre chose. Ils ne modifient pas l’article 267 du TFUE. Ils ne l’augmentent pas de significations inédites ni de droits nouveaux. Ils en rappellent, avec une insistance rare, la grammaire profonde : le renvoi préjudiciel n’est ni une question incidente ordinaire, ni un mécanisme hiérarchique[8], ni une voie de contournement. Il est, au contraire, la forme originale que prend, dans l’Union, le refus de l’unilatéralisme – et, corrélativement, un instrument de préservation du pluralisme européen[9], dès lors que celui-ci demeure inscrit dans une logique de délibération plutôt que dévoyé au service d’un retrait solipsistique de l’ordre juridique commun[10].
1°) Le renvoi préjudiciel, clef de voûte du dialogue européen
Dire que le renvoi préjudiciel n’est pas un instrument « comme les autres » n’a rien d’une formule polémique ni d’une opération marketing[11]. Il s’agit d’une qualification juridiquement fondée, solidement étayée tant par la jurisprudence de la Cour de justice que par une doctrine désormais bien établie. Assimiler le mécanisme de l’article 267 TFUE à une simple question préjudicielle de droit interne, ou à une voie incidente parmi d’autres, relèverait presque d’une « erreur de catégorie », pour reprendre le lexique de G. Ryle[12]. Le renvoi préjudiciel constitue un mécanisme structurel, indissociable de l’architecture très particulière de l’ordre juridictionnel de l’Union. La CJUE n’a cessé de rappeler que le renvoi de l’article 267 du TFUE forme la « clef de voûte » du système juridictionnel de l’Union[13]. La formule n’a rien de métaphorique. Elle est explicitement mobilisée dans l’avis 2/13, où la Cour souligne que le mécanisme préjudiciel est l’instrument par lequel se trouvent garanties l’autonomie et l’originalité de l’ordre juridique de l’Union, en assurant à la fois l’unité d’interprétation et l’uniformité d’application de son droit dans l’ensemble des États membres[14]. Cette centralité avait déjà été affirmée avec limpidité dans l’avis 1/09[15], dans lequel la Cour précisait que le renvoi préjudiciel ne constitue pas un simple canal d’échange entre juridictions, mais un mécanisme de coopération inter-juridictionnelle au sens fort, consubstantiel à la fonction confiée aux juridictions nationales en tant que juges de droit commun du droit de l’Union[16].
Il en découle que toute juridiction nationale appelée à appliquer le droit de l’Union doit pouvoir dialoguer immédiatement avec la Cour de justice. Toucher à cette faculté, ou en réduire l’exercice, reviendrait à la fin à porter atteinte au fondement même – à l’architectonique – du système juridictionnel de l’Union. C’est aussi la raison pour laquelle le mécanisme préjudiciel ne saurait être appréhendé comme un mécanisme hiérarchique, vertical ou substitutif. La Cour l’a rappelé à moult reprises : le juge national ne se dessaisit pas lorsqu’il renvoie. Il demeure saisi du litige et conserve l’entière responsabilité de la décision finale[17]. Pour le dire autrement, le renvoi préjudiciel n’est ni l’occasion d’une abdication ni un simple réflexe de prudence ; il est plutôt une soupape dialogique de l’office européen des juges nationaux, destinée à prévenir les violations du droit de l’Union plutôt qu’à les réparer a posteriori. Cette spécificité explique d’ailleurs les débats nourris – loin d’être anecdotiques – relatifs à l’existence d’un éventuel « droit subjectif au renvoi préjudiciel ». Plusieurs réflexions doctrinales, en particulier sous la plume d’H. Gaudin[18], ont en effet soutenu que la reconnaissance d’un tel droit subjectif, compte tenu du rôle cardinal du mécanisme préjudiciel dans la protection juridictionnelle effective des droits fondamentaux européens et des lacunes structurelles affectant tant l’ordre juridictionnel de l’Union que les systèmes nationaux[19], s’inscrirait dans la logique même de cet ordre juridique conçu comme un réseau de valeurs, de règles et de juridictions. Pour autant, comme l’observait encore récemment un juge, J.-C. Bonichot, la CJUE n’a toujours pas consacré un tel droit, en dépit des évolutions jurisprudentielles amorcées notamment par l’arrêt Consorzio[20]. Plus encore, il rejette fermement l’idée d’un droit fondamental au renvoi préjudiciel[21], rappelant que l’article 267 TFUE institue une espèce de « pouvoir-fonction » du juge national, et non une prérogative procédurale mise à la disposition des parties au litige. Bref, le renvoi préjudiciel n’est pas, d’après lui, un dû aux justiciables : il relève de la responsabilité du juge national en tant que juge de droit commun du droit de l’Union.
Cette querelle est, à bien y regarder, éclairante. Elle confirme que le renvoi préjudiciel ne saurait être réduit à un simple instrument, comparable, par exemple, à la procédure consultative inaugurée par le Protocole n° 16 à la CESDH. S’il suscite une telle controverse, c’est justement parce qu’il se situe au point de jonction du droit processuel et du droit constitutionnel de l’UE. Autrement dit, le renvoi préjudiciel n’est pas un outil de gestion du litige ; il est l’un des lieux privilégiés où se joue la fidélité et la confiance de l’ordre juridique interne à l’ordre juridique de l’Union. Dans cette perspective, le renvoi préjudiciel apparaît moins comme un instrument de sanction que comme un outil diplomatique et dialogique. Comme l’a relevé, par exemple, J.-F. Delile[22], les violations caractérisées du droit de l’Union, en particulier par des juridictions suprêmes, sont presque à chaque fois précédées d’un manquement à l’obligation de renvoi. Le dialogue institué par l’article 267 TFUE fonctionne alors comme un dispositif de prévention du conflit, destiné à éviter que les divergences interprétatives ne se cristallisent, in fine, en ruptures profondes. Il constitue, en ce sens, un mécanisme « irénique »[23], au sens fort du terme : non pas une dénégation des discordes, mais sa mise en forme par un partage organisé de la parole juridictionnelle.
Cet irénisme n’a toutefois rien de naïf ni de désarmé. En vérité, il est indissociable d’un mouvement parallèle de responsabilisation accrue des juridictions nationales, amorcé avec l’arrêt Köbler[24]. En admettant la responsabilité de l’État du fait des décisions juridictionnelles rendues en violation manifeste du droit de l’Union la Cour de justice a opéré un déplacement décisif : le monopole d’interprétation tend à se doubler d’un monopole de contrôle, prolongeant ainsi sa mission de gardienne de l’unité et de l’effectivité du droit de l’UE. La Cour ne sanctionne pas les désaccords interprétatifs en tant que tels ; elle sanctionne plutôt l’omission, c’est-à-dire le refus dommageable de recourir au dialogue préjudiciel lorsque celui-ci s’impose. Les conclusions de l’avocat général P. Léger sous l’affaire Köbler en donnaient déjà la clef[25] : l’absence de renvoi préjudiciel fait courir un risque systémique d’erreur, tant dans l’interprétation du droit de l’UE que dans la détermination de ses effets sur l’ordre juridique interne. C’est précisément ce risque que le mécanisme préjudiciel entend neutraliser, en transformant l’incertitude interprétative en collaboration inter-juridictionnelle plutôt qu’en décision solitaire. Cette logique se dévoile plus largement dans un mouvement d’« auto-responsabilisation » du juge national, caractéristique de l’originalité de l’ordre juridique de l’Union. Comme l’a montré O. Dubos[26], la qualité de juge de droit commun du droit de l’UE ne confère pas seulement une compétence fonctionnelle ; elle implique un véritable « office européen »[27], fondé sur l’initiative, la loyauté et l’acceptation du dialogue herméneutique. En clair, le juge national n’est pas un simple destinataire du droit de l’Union : il en est l’un des premiers opérateurs, responsable de son effectivité ainsi que de sa cohérence.
C’est ce qu’ont mis en lumière les analyses consacrées aux arrêts Ferreira da Silva et Van Dijk[28]. La marge d’appréciation reconnue au juge national dans l’appréciation de son obligation n’est pas sans contrepartie : elle a un coût, celui d’une responsabilité accrue en cas d’erreur. Le renvoi de l’article 267 TFUE fonctionne dès lors comme un mécanisme d’auto-discipline : plus le juge est libre de ne pas renvoyer, plus il devient comptable des conséquences d’un tel refus. Il s’opère alors un déplacement significatif : d’une confiance abstraite dans le respect des normes, on passe à la reconnaissance d’une espèce de déontologie juridictionnelle, structurée autour de la responsabilité – fût-elle même symbolique. Dans cette configuration, le mécanisme du renvoi préjudiciel ne relève ni d’une sorte d’angélisme procédural ni d’une tentative d’oblitération à la conflictualité inhérente au pluralisme juridique européen. Il obéit à une logique profondément architecturale : préférer la prévention à la sanction, la coopération à la confrontation, la mise en commun des raisons à l’affirmation solitaire et égotiste de l’autorité. L’irénisme du mécanisme préjudiciel ne supprime donc nullement le conflit ; il lui donne à la fois une voie et une voix. Et c’est cet encadrement original de la discorde qui permet au juge national d’assumer – de part en part et à part entière[29] – sa place à l’intérieur de l’ordre juridique de l’Union et de son système juridictionnel.
2°) Ne pas faire bande à part : le renvoi préjudiciel face à l’unilatéralisme
Une fois rappelée toute la particularité structurelle du renvoi préjudiciel, encore faut-il mesurer la portée lorsqu’elle est remise en cause. C’est précisément à cet endroit que l’arrêt Commission c. Pologne prend toute sa valeur. Il ne dit rien d’autre, au fond, que ce qui était déjà contenu dans la géométrie de l’article 267 TFUE ; mais il le dit avec une clarté renouvelée, en révélant ce qui se produit lorsque cette géométrie est ignorée, neutralisée, voire contournée. La Cour de justice ne raisonne ici ni en termes de convenance ni en termes d’opportunité. Elle raisonne en termes constitutionnels[30]. Ce qu’elle sanctionne ici, ce n’est point l’existence d’un désaccord interprétatif, mais sa résolution unilatérale : la prétention d’un juge national à résoudre seul ce qui, par principe, appelle une mise en commun des raisons. Autrement dit, la CJUE ne condamne pas dans l’arrêt le conflit ; elle condamne le refus polonais de lui donner une forme dialogique.
En ce sens, l’arrêt Commission c. Pologne agit comme une confirmation en négatif de la fonction et de la logique profonde du renvoi. Il révèle, par contraste, ce qui disparaît lorsque la coopération inter-juridictionnelle est rompue. Comme l’a avoué l’avocat général D. Spielmann dans ses conclusions, la primauté du droit de l’Union ne constitue pas un principe à géométrie variable. Elle est un principe infrastructurel et intangible[31], parce qu’elle conditionne l’existence même et la vitalité d’un ordre juridique commun. C’est pourquoi le renvoi préjudiciel est le lieu normal où cette primauté s’exprime et se déploie : non comme une imposition verticale, mais comme le fruit d’une délibération commune organisée. L’arrêt rappelle ainsi qu’il n’existe pas de « troisième voie » à chercher pour résoudre ces divergences. Le renvoi préjudiciel n’appelle ni dépassement, ni correction, ni supplément. Chercher à aménager des voies alternatives, plus souples, plus plastiques, au nom d’une conception plutôt restrictive ou défensive du principe de subsidiarité, revient à méconnaître ce qui fait précisément la spécialité et la puissance du renvoi préjudiciel : sa capacité à juridiciser le désaccord sans l’absorber ni l’étouffer. De telles tentatives déplacent le centre de gravité du dialogue, en transformant la « subsidiarité » en facteur de retrait plutôt qu’en principe d’articulation et de négociation. Le désaccord glisse vers une affirmation solitaire et capricieuse, où le commun n’est plus travaillé ensemble, collectivement, mais contourné séparément, isolément.
En définitive, ce que rappelle la Cour, c’est que l’ordre juridique de l’UE fonctionne de manière « rhizomatique »[32] – sans centre hiérarchique et par circulation, reprises et coopérations croisées. Or ce rhizome repose sur un moyen largement éprouvé, et surtout déjà là, dont la force tient à sa stabilité : le mécanisme préjudiciel de l’article 267 TFUE. L’arrêt Commission c. Pologne le montre avec une certaine fermeté : il n’y a rien à réinventer, rien à aménager, rien à contourner. La difficulté n’est pas de trouver d’autres instruments de gestion des conflits, mais de voir – et de pratiquer – ceux qui existent déjà. En même temps, comme l’écrivait L. Wittgenstein dans ses Remarques mêlées : « [c]omme il est difficile de voir ce que j’ai sous les yeux ». C’est exactement ce que souffle la Cour de justice dans cet arrêt : tout est déjà à disposition – encore faut-il le prendre au sérieux.
À la faveur de ces enseignements se révèlent, en creux, les fonctions européennes du juge national. En neutralisant le renvoi ou en cherchant à le contourner, ce n’est pas seulement une procédure que l’on affaiblit ; c’est un office et une position que l’on déserte. Être juge de droit commun du droit de l’UE, ce n’est pas disposer d’un « dernier mot » national, mais assumer un « premier mot » responsable[33]. Avoir le premier mot n’est pas un privilège de clôture ; c’est une responsabilité d’ouverture. Ce premier mot engage : il oblige à dire le doute, à porter au jour la discorde, à accepter que la réponse se construise ailleurs que dans le seul for intérieur. Il met également en gage le sérieux, la crédibilité et la loyauté du juge national dans l’accomplissement de son office européen. C’est, du reste, tout le sens des premières affaires ultra vires de la Cour de Karlsruhe : poser des questions à la Cour avant d’en arriver à l’ultima ratio qu’est la remise en cause du principe de primauté du droit de l’Union. Le conflit n’y était pas du tout nié ; il était travaillé, partagé et négocié. À rebours, l’unilatéralisme, voire la monologisme, dont font preuve certaines juridictions actuellement – tel que celui reproché à la Cour constitutionnelle polonaise dans le présent arrêt – transforme le « premier mot » en « dernier mot », et le doute en barricade. Faire bande à part, refuser le cadre commun et coopératif du renvoi préjudiciel, ce n’est pas exercer une souveraineté (juridictionnelle) renforcée ; c’est, tout à l’inverse, se soustraire à l’office même que confère l’appartenance à l’UE – et, plus profondément encore, à la confiance qui sous-tend le projet européen, notamment à une heure où d’aucuns en interrogent l’intérêt, la solidité et la viabilité[34].
Le message de la CJUE est, au total, limpide – quand bien même toutes les nuances et toutes les puissances de l’arrêt n’auraient pu être ici exposées. Les désaccords sont admissibles, parfois même nécessaires. Leur expression solitaire, en revanche, est destructrice. Le mécanisme préjudiciel n’a pas vocation à « torpiller » les divergences ; il le discipline et l’affronte, avec le concours actif des juges nationaux. Il organise la discussion dans un cadre commun dont ceux-ci sont, pour une part essentielle, les premiers garants. Refuser le renvoi, c’est donc transformer le pluralisme en simple juxtaposition, et la diversité en isolement – au risque d’éroder l’architecture même de l’ordre juridique de l’Union.
3°) Du silence à la responsabilité : la leçon de Strasbourg
La dynamique ainsi mise au jour par la CJUE trouve, à Strasbourg, un écho à la fois convergent et singulier. Avant même l’arrêt Gondert c. Allemagne, la CEDH avait déjà franchi un seuil décisif avec l’arrêt Europa Way S.r.l.[35]. Pour la première fois de manière aussi explicite, elle y impose aux juridictions nationales l’obligation d’écarter toute loi nationale incompatible avec le droit de l’Union européenne, tel qu’interprété par la Cour de justice, s’alignant ainsi sur la jurisprudence Simmenthal II[36]. Partant, la Cour de Strasbourg ne se contente plus d’encadrer les conditions procédurales du dialogue inter-juridictionnel : elle s’affirme, de façon plus assumée, comme gardienne de l’effectivité du droit de l’UE, au risque d’apparaître comme une forme de « quatrième instance ». Une telle inflexion n’est pas sans soulever d’épineuses interrogations, notamment au regard de l’article 19 TUE et du principe de primauté, tant elle brouille les lignes classiques de la répartition des offices entre les juges européens[37]. Mais elle révèle surtout une préoccupation plus profonde : préserver la singularité de l’ordre juridique de l’UE, de son droit et de ses instruments, face aux résistances nationales susceptibles d’en compromettre l’unité et l’effectivité.
C’est dans cette perspective que s’inscrit l’arrêt Gondert c. Allemagne, qui ne surgit pas ex nihilo, mais constitue le point d’orgue – et, sur certains aspects, le durcissement assumé – d’une ligne jurisprudentielle désormais consolidée. La solution peut sembler d’une grande sobriété : le renvoi peut être refusé, mais il ne peut plus l’être dans le blanc d’un silence. La Cour rappelle d’abord un principe constant dans sa jurisprudence : la Convention ne garantit pas, en tant que telle, un droit individuel au renvoi préjudiciel[38]. Nul ne dispose d’un droit à imposer la saisine de la Cour de justice. Ce rappel, déjà formulé notamment dans l’arrêt Coëme c. Belgique, préserve la grammaire de l’article 267 du TFUE, en évitant que le renvoi ne se transforme en actio popularis. Mais cette négation – qui questionne – est immédiatement contrebalancée par une exigence plus positive. Lorsqu’une juridiction nationale – en particulier lorsqu’elle statue en dernier ressort – rejette une demande de renvoi préjudiciel, elle ne saurait se retrancher derrière un mutisme ou une motivation évanescente. L’article 6 § 1 de la CESDH consacre un droit au procès équitable qui implique, au minimum, que le justiciable puisse comprendre les motifs pour lesquels le renvoi a été écarté. C’est ici que la CEDH opère un déplacement subtil, mais déterminant : sans créer un droit au renvoi préjudiciel, elle érige la motivation du refus en exigence cardinale de l’équité procédurale[39], comme garantie contre l’arbitraire et comme condition de la responsabilité inter-juridictionnelle.
La CEDH s’inscrit ainsi dans une conception exigeante – presque canonique – de la motivation juridictionnelle. Motiver une décision, ce n’est pas du tout garantir l’exactitude de la solution ; c’est plutôt rendre compte de l’exercice de l’autorité, attester que les arguments ont été entendus et rendre intelligible le raisonnement qui a conduit à la décision. La motivation devient dès lors le minimum incompressible de la rationalité judiciaire : non un artifice rhétorique, mais une condition de légitimité, voire un véritable contrat de confiance. Elle ne saurait, partant, être purement cosmétique. En d’autres termes, une affirmation lapidaire et lacunaire selon laquelle l’obligation de renvoi « a été examinée » ne suffit pas. Dans l’arrêt Gondert, la CEDH exige en effet que le juge national indique, fût-ce compendieusement, sur quel fondement précis il s’estime dispensé de renvoyer ce que lui demandaient les justiciables – preuve en est que le renvoi se subjectivise encore[40] –, en se référant aux exceptions dégagées par l’arrêt Cilfit. En l’espèce, elle se montre très ferme : le Bundesgerichtshof s’était borné à accomplir un examen abstrait de l’article 267 § 3 TFUE, sans fournir la moindre justification substantielle, sans donner une réponse aux justiciables.
En somme, l’arrêt Gondert fait la synthèse d’une ligne jurisprudentielle clairement établie. Dès l’arrêt Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgique[41], la Cour avait posé le principe d’une obligation de motivation des refus de renvoi préjudiciel. L’arrêt Dhahbi c. Italie[42] en avait ensuite donné une portée concrète en sanctionnant l’absence totale de réponse à une demande de renvoi préjudiciel, confirmé notamment dans l’arrêt Sanofi Pasteur c. France[43] Plus récemment encore, l’arrêt Géorgiou c. Grèce[44] s’inscrit dans la continuation de cette orientation, sans en régénérer les termes, au point de se borner à rappeler sa jurisprudence. L’arrêt Gondert marque néanmoins un infléchissement intéressant : la Cour y applique ces exigences avec une rigueur augmentée dans un contexte de surcharge contentieuse, rappelant que certaines contraintes pratiques pesant en particulier sur les juridictions suprêmes ne sauraient, per se, justifier une absence de motivation claire. Le refus de renvoi préjudiciel doit laisser apparaître le critère mobilisé pour s’en dispenser. Le silence cesse ainsi d’être une option tolérable ; il s’apparente à une forme de manquement aux exigences de loyauté, de confiance, de responsabilité, qui sous-tendent la coopération juridictionnelle instituée par l’article 267 TFUE.
Toutefois, la CEDH fait preuve ici de retenue assumée. Le contrôle qu’elle exerce est expressément circonscrit : elle sanctionne l’absence de motivation ou les défaillances flagrantes, mais se refuse à apprécier l’opportunité du renvoi préjudiciel. Assurément, elle n’examine ni la pertinence des questions posées ni la correcte application des critères de la jurisprudence Cilfit. Elle se borne à vérifier l’absence d’arbitraire manifeste. Cette modestie n’est pas synonyme de pusillanimité. Elle constitue, au contraire, une manière de discipliner et responsabiliser les juges nationaux sans se substituer à la CJUE, d’imposer une sorte de loyauté sans devenir interprète authentique du droit de l’Union. Ainsi comprise, la jurisprudence de la CEDH ne concurrence nullement celle de la CJUE : elle en prolonge la logique et en consolide les acquis. Elle rappelle que, dans un ordre juridique réticulaire fondé sur une rationalité dialogique et délibérative, le silence est toujours suspect, voire pernicieux. Refuser de renvoyer une question préjudicielle est certes juridiquement possible ; refuser d’expliquer le « pourquoi » ne l’est plus. Cet arrêt, tout compte fait, consolide les fonctions européennes du juge national : non pas en lui imposant de parler à tout prix, mais en l’obligeant à assumer publiquement et rationnellement les raisons de son mutisme. En définitive, la CEDH somme les juges nationaux de reprendre la parole et de réinscrire le désaccord dans l’espace commun de discussion qu’ouvre, avec la Cour de justice, le renvoi préjudiciel.
4°) Les faux équilibres du repli souverainiste en Europe
Cette lecture tranche nettement avec certaines tentations contemporaines de replis, dont l’actualité offre différentes illustrations révélatrices. L’étude annuelle du Conseil d’État de 2024 sur la souveraineté, lorsqu’elle insiste sur la recherche de « nouveaux équilibres »[45] entre juges nationaux et juges européens, capte assurément une inquiétude réelle, largement partagée. Mais elle laisse également planer une ambiguïté quant à la direction empruntée. Car, comme on l’observait, l’équilibre recherché ne saurait se trouver ni dans la neutralisation du mécanisme préjudiciel, ni dans la revendication égoïste d’un dernier mot, ni encore dans la multiplication de voies prétendument plus fortunées au dialogue institué par l’article 267 TFUE. L’expérience contemporaine du contrôle ultra vires et des invocations de l’identité nationale/constitutionnelle en fournit une démonstration convaincante. Ces instruments ne sont féconds qu’à la condition de demeurer insérées dans une syntaxe dialogique exigeante. Déracinés de cette logique, ils cessent d’être des outils de protection pour devenir des techniques de retrait, de repliement. L’archéologie de l’identité constitutionnelle le révèle avec clarté[46] : mobilisée pour éviter les renvois plutôt que pour saisir directement la CJUE, l’identité constitutionnelle[47] transforme le pluralisme en juxtaposition, et la diversité en isolement.
En fin de compte, l’intuition d’un nécessaire rééquilibrage n’est pas infondée ; c’est son orientation qui demeure incertaine, voire encore problématique. L’équilibre ne se trouve ni dans l’invention de mécanismes de contournement du renvoi préjudiciel ni dans l’octroi de latitudes herméneutiques excessives aux juridictions nationales. Il réside, plus sobrement – et aussi plus sûrement – dans l’utilisation rigoureuse et loyale du mécanisme existant : poser des questions préjudicielles, non pas pour retarder ou esquiver le dialogue, mais pour en faire le lieu d’une délibération commune. C’est encore ce que laisse entrevoir, en creux, l’opinion dissidente de deux juges dans l’arrêt Ferrieri Bonassisa c. Italie[48]. En reconnaissant à la CJUE des fonctions quasi « constitutionnelles » au sein d’un ordre juridique intégré, ils suggèrent que le renvoi préjudiciel ne saurait être appréhendé et traité comme une voie contentieuse ordinaire. Il n’est ni un détour ni une menace pour les juridictions nationales ; il constitue l’espace même où la subsidiarité acquiert sa signification première et véritable : un principe de reconnaissance du rôle primordial des autorités nationales dans la mise en œuvre concrète, responsable et fidèle des engagements européens qu’elles ont librement contractés. Une évolution convergente se dessine également du côté de la Cour de Karlsruhe. À l’aune de l’arrêt Egenberger[49], la Cour constitutionnelle fédérale allemande semble amorcer un retour à un climat plus apaisé après les secousses provoquées par l’arrêt PSPP[50]. S’y dévoile ce que l’on pourrait qualifier une période de déflation du contrôle de l’ultra vires[51]. Les « réserves d’ultra vires »[52] y retrouvent leur fonction originaire : des garanties exceptionnelles de dernier recours, des freins d’urgence hypothétiques, dont l’activation doit demeurer lointaine et strictement encadrée. Il résulte de l’arrêt un sentiment – encore diffus – de soulagement : la dissonance s’atténue, laissant entrapercevoir une sorte d’harmonie toujours précaire. C’est cette « interaction » renouvelée, faite de retenue, de dialogue et de responsabilité partagée, qu’il convient désormais de cultiver. À bien des égards, c’est également ce que semble indiquer la Cour de Karlsruhe après Egenberger : l’ordre juridique de l’Union ne tient que par les mots échangés.
Conclusion – Appartenir à l’Union, c’est dialoguer
Au terme de cette analyse, une idée s’impose avec une certitude singulière : en Europe, le juge national ne se tient ni en surplomb de l’ordre juridique de l’Union ni en posture défensive face à lui. Il n’est pas chargé de sauvegarder l’ordre juridique national contre l’UE. Il est plutôt le garant du lien qui les (ré)unit. Or ce lien, dans sa forme la plus achevée, porte un nom clair : le renvoi préjudiciel. Effectivement, celui-ci n’est ni un détour procédural ni une concession faite à une autorité extérieure ; il constitue le moyen par lequel le juge national assume pleinement son appartenance à un ordre juridique construit en commun. Le pratiquer avec loyauté, exigence et parfois courage, c’est donner corps à ce que l’intégration unioniste a de plus fragile – et de plus précieux : une construction toute particulière qui échappe à tous les modèles traditionnels de compréhension, puisqu’elle repose sur une confiance institutionnalisée dans la parole échangée entre les juges. Dans cette perspective, la fonction européenne du juge national ne se confond ni avec l’obéissance aveugle et mécanique ni avec la résistance solitaire. Elle se déploie dans un intervalle plus exigeant : celui d’une délibération responsable. Le renvoi préjudiciel n’impose pas de renoncer aux doutes ; il oblige à les exprimer. Il en organise la mise en discussion. Il ne prive pas le juge national de son mot à dire ; il l’inscrit dans une discussion où le désaccord devient une question adressée, et non une rupture consommée
Appartenir à l’Union, c’est donc accepter cette discipline du dialogue, d’échange. C’est reconnaître que le premier mot engage, qu’il oblige à exposer la difficulté plutôt qu’à la trancher seul, et qu’il conditionne la légitimité d’éventuels refus ultérieurs. À rebours, substituer le silence, l’évitement, l’affirmation unilatérale à l’échange inter-juridictionnel ne revient pas à exercer une souveraineté revalorisée[53] ; c’est se retirer ducommun. Ainsi comprise, l’alternative européenne n’est pas celle entre obéissance et rupture. Elle est bien plus complexe : interaction et compromis. Le renvoi préjudiciel concrétise cela. Il est le moyen par lequel le juge national ne se contente pas d’appliquer le droit de l’Union, mais le prend au sérieux et y appartient résolument. Tout le reste n’est, en somme, qu’une blessure infligée, chaque fois un peu plus, à l’équilibre même sur lequel repose et vit l’ordre juridique de l’Union.
[1] J.-L. Solère, « Silence et philosophie », Revue Philosophique de Louvain, n° 103, 2005, pp. 613-637, spéc. p. 614.
[2] G. Gusdorf, La parole, PUF, coll. “Quadrige”, Paris, 1952 [rééd. 2013], p. 85.
[4]V. H. Gaudin, « Au-delà de l’unité vers le pluralisme », in H. Gaudin (dir.), Réseau de normes, réseau de juridictions : Le nouveau paradigme des droits fondamentaux en Europe, entre primauté et clause la plus protectrice, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2021, pp. 15-25. Encore : H. Gaudin, « Le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne, clé d’un ordre juridique en réseau ? », Revue générale du droit [En ligne], 2019.
[6] CEDH, 16 décembre 2025, Gondert c. Allemagne, req. n° 34701/21.
[7] CJUE [GC], 18 décembre 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C-448/23.
[8]V. H. Gaudin, Droit institutionnel de l’Union européenne, PUF, coll. “Droit fondamental – Manuels”, Paris, 2025, p. 288.
[9] T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », RUE (à paraître).
[10] J. Scholtes, « Abusing Constitutional Identity », German Law Journal, n° 22, 2021, pp. 534–556, spéc. p. 555.
[11] Sur l’« aspect commercial des concepts [business end] » : M. Queloz, The Practical Origins of Ideas: Genealogy as Conceptual Reverse-Engineering, Oxford UP, Oxford, 2021, p. 24 (Trad. par nous). Encore : T. Escach-Dubourg, La distinction conceptuelle “contrôle concret/contrôle abstrait” : Essai sur la fabrique des méta-concepts juridiques, Thèse dact., Université Toulouse 1 Capitole, Toulouse, 2025, pp. 233 et s.
[12] Pour approfondir : G. Ryle, The Concept of Mind, Routledge, Londres – New-York, 2009, pp. 6-7.
[13] CJUE [AP], 18 décembre 2014, Avis 2/13 [pt. 176]. Aussi : CJUE [GC], 6 mars 2018, Achmea, aff. C-284/16 [pt. 37]. Encore : CJUE [GC], 24 juin 2019, Commission c. Pologne, aff. C-619/18 [pt. 45] et CJUE [GC], 6 octobre 2021, Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi, aff. C-561/19 [pt. 27].
[14]V. CJUE [GC], 5 juillet 2016, Procédure pénale c. Atanas Ognyanov, aff. C-614/14 [pt. 15].
[16]V. J. Teyssedre, Le Conseil d’État, juge de droit commun du droit de l’Unioneuropéenne, LGDJ, coll. “Bibliothèque de droit international et de l’Union européenne”, Paris, 2022, 594 p.
[17]V. M. Blanquet, Droit général de l’Union européenne, Sirey, coll. “Université – Droit public”, Paris, 2018, p. 836.
[18]V. H. Gaudin, « Reconnaître un droit au renvoi préjudiciel dans l’ordre juridique de l’Union ? », Europe, n° 6, 2019, pp. 1-6. Encore : H. Gaudin, « Le renvoi préjudiciel ne serait donc pas un droit pour le justiciable ? À propos de l’arrêt du CE, 1er avril 2022, Soc. Kermadec », L’Observateur de Bruxelles, n° 129, 2022, pp. 40-44. Enfin : H. Gaudin, « Procédure préjudicielle et droits des justiciables », in H. Gaudin (dir.), Justiciables et renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne, Dalloz, coll. “Thèmes & commentaires”, Paris, 2025, pp. 3-9.
[19]V. H. Gaudin, « Procédure préjudicielle et droits des justiciables », op. cit.., p. 7.
[20] CJUE [GC], 6 octobre 2021, Consorzio Italian Management et Catania Multiservizi, aff. C-561/19 [pt. 51].
[21] Car « [l]a question préjudicielle n’est pas un droit en soi » (J.-C. Bonichot, « La question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne est-elle un droit pour les parties ? », in Justiciables et renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne, op. cit., pp. 97-108, spéc. p. 105).
[22] J.-F. Delile, « L’exécution des décisions de justice contraires au droit », Civitas Europa, n° 39, 2017, pp. 49-63.
[23] L. Coutron, « L’irénisme des Cours européennes – Rapport introductif » in L. Coutron (dir.), L’obligation de renvoi préjudiciel à la Cour de justice : Une obligation sanctionnée ?, Bruylant, coll. “Droit de l’Union européenne”, Bruxelles, 2014, pp. 13-58.
[24] CJCE [GC], 30 septembre 2003, Gerhard Köbler . Republik Österreich, aff. C-224/01.
[25] Conclusions de l’avocat général M. P. Léger [En ligne], présentées le 8 avril 2003, aff. C-224/01.
[26] O. Dubos, Les juridictions nationales, juge communautaire, Dalloz, coll. “Nouvelle bibliothèque des thèses”, Paris, 2001, pp. 73-114.
[27] Pour quelques réflexions : J. Teyssedre, « L’évolution des relations de la Cour justice et des juges nationaux à l’aune de la crise de l’État de droit », RDLF [En ligne], chron. n° 15, 2023.
[28]V. F.-V. Guiot, « La responsabilité des juridictions suprêmes dans le renvoi préjudiciel : With great(er) power, (at last) comes great responsibility ? », C.D.E., n° 2, 2016, pp. 575-630.
[29] Sur cette distinction : J. Derrida, L’autre cap, Les Éd. de Minuit, Paris, 1991, pp. 80-81.
[30] Pour aller plus loin : C. Moser et Berthold Rittberger, « The CJEU and EU (De-)constitutionalization: Unpacking Jurisprudential Responses », International Journal of Constitutional Law, n° 20, 2022, pp. 1038-1070.
[31] Conclusions de l’avocat général M. D. Spielmann, 11 mars 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C448/23 [En ligne], pt. 85
[32] T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », RUE (à paraître).
[40]V. J. Wildemeersch, Contentieux de la légalité des actes de l’Union européenne : Le mythe du droit à un recours effectif, Bruylant, coll. “Droit de l’Union européenne”, Bruxelles, 2019, pp. 357-406
[41] CEDH, 20 septembre 2011, Ullens de Schooten et Rezabek c.Belgique, req. n° 3989/07 et 38353/07.
[42] CEDH, 8 avril 2014, Dhahbi c. Italie, req. n° 17120/09.
[43] CEDH, 13 février 2020, Sanofi Pasteur c. France, req. n° 25137/16.
[44] CEDH, 14 mars 2023, Géorgiou c. Grèce, req. n° 57378/18.
[45] Étude annuelle 2024 du Conseil d’État, La souveraineté [En ligne], p. 472.
[46] T. Escach-Dubourg, « Au seuil du sens de l’identité constitutionnelle : Archéologie d’un concept et analyse de ses détournements récents », RUE (à paraître).
[51]V. B. Riedl, « No Elegy for Ultra Vires: Why We Must Continue to Institutionalise Ultra Vires Review Even After Egenberger », VerfBlog [En ligne], 2026.
[53] En tout cas, les récentes conclusions de l’avocate générale T. Ćapeta, présentées le 30 octobre 2025, sous l’affaire non encore jugée João Filipe Ferreira da Silva e Brito e.a. c. État portugais, aff. C‑293/24, interrogent sur le sens à donner – pour demain – au mécanisme du renvoi préjudiciel.
