Catégorie : Droits de l’Homme

Les carences françaises dans la répression des violences sexuelles devant la Cour européenne des droits de l’homme : quels enseignements du modèle espagnol ?

On 5 octobre 2025

dans Autres, Droit européen, Droits de l'Homme

Commentaire de CEDH, 4 septembre 2025, E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France, req. n° 30556/22

Par un arrêt E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France du 4 septembre, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a considéré que la France avait manqué d’instaurer des dispositions incriminantes et réprimant les actes sexuels non consentis, et de les appliquer de façon effective (v. ici et ici). Cette décision s’inscrit dans la suite de l’arrêt L. et autres c. France du 24 avril dernier, à l’occasion de laquelle la Cour EDH avait déjà constaté les lacunes du système pénal français. Tandis que l’affaire L. et autres c. France concernait la répression d’actes subis par des mineures, l’affaire E.A. concerne une relation née dans le cadre du travail.

L’arrêt de la CEDH intervient alors que la France est en voie d’adopter une proposition de loi visant à intégrer la notion de consentement dans la définition du viol. Alors que l’Espagne a déjà franchi ce pas par la Loi organique 10/2022 de garantie de la liberté sexuelle, dite loi du « seulement oui veut dire oui » (« ley del “solo si es sí” »), cette intégration fait l’objet de vives controverses juridiques en France (v. ici, ici, ici, ici et là). Sur la base de l’arrêt de la CEDH du 4 septembre dernier, apparaissent les enjeux d’une transformation du système pénal français à même de réprimer les actes sexuels non consentis, à la lumière de l’expérience espagnole.

Ce que dit la Cour européenne des droits de l’homme

L’affaire E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France concernait une ressortissante française ayant rejoint le service de pharmacie d’un centre hospitalier dirigé par le Dr K.B., de 16 ans son ainé. Elle avait été recrutée dans le cadre d’un contrat temporaire, en vue de se former à des fonctions d’encadrement et travaillait sous la supervision directe d’une cadre supérieure de santé, Mme A. K. Le 12 juin 2013, E.A. fut placée en arrêt de travail, puis elle fut hospitalisée en service de psychiatrie en raison d’une dépression sévère. E.A. révéla à A.K. qu’elle avait une relation intime avec K.B. et que celui-ci la harcelait. Elle fit part du caractère sadomasochiste de leur relation. Le 30 juillet 2013, le directeur adjoint du CH signala les faits au procureur de la République territorialement compétent, en indiquant spécifiquement qu’E.A. avait dénoncé une situation « d’emprise » et des « relations sexuelles forcées ». Par ailleurs, K.B. fut suspendu de ses fonctions le 5 août 2013, avant d’être révoqué du corps des praticiens hospitaliers.

Le 13 août 2013, le conseil d’E.A. déposa plainte à l’encontre de K.B. des chefs de viols aggravés, d’agressions sexuelles, de violences volontaires, de harcèlement moral, de harcèlement sexuel et d’abus de faiblesse. Le 28 février 2014, le procureur de la République ouvrit une information judiciaire à l’encontre de K.B. des chefs de violences volontaires et de harcèlement sexuel. K.B. fut renvoyé devant le tribunal correctionnel lequel, par un jugement du 25 septembre 2018, déclara K.B. coupable de violences volontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure à huit jours et de harcèlement sexuel par une personne abusant de l’autorité que lui confère sa fonction. K.B. fit appel de ce jugement et, par un arrêt du 27 mai 2021, la Cour d’appel de Nancy infirma totalement le jugement rendu en première instance, relaxa K.B. de l’ensemble des chefs de la prévention et rejeta en conséquence les demandes d’indemnisation des parties civiles. Par ailleurs, le tribunal correctionnel ainsi que la cour d’appel rejetèrent les demandes d’E.A. et de l’Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail (AVFT) tendant à la requalification des faits en agressions sexuelles aggravées. E.A. et l’AVFT se pourvurent en cassation et, le 16 février 2022, la Cour de cassation déclara les pourvois non admis.

Dans ce contexte, la CEDH condamne la France pour violation de ses obligations positives en vertu des articles 3 (interdiction des traitements inhumains ou dégradants) et 8 (droit au respect de la vie privée) de la Convention européenne des droits de l’homme (la Convention), sous les angles matériel et procédural[1].

En effet, le viol et les agressions sexuelles graves tombent sous l’empire de l’article 3 de la Convention et mettent en jeu des valeurs fondamentales et des aspects essentiels de la « vie privée » au sens de l’article 8 de la Convention (§131). En découlent des obligations positives qui doivent être interprétées à la lumière des instruments internationaux pertinents (§132), et en particulier de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, dite Convention d’Istanbul, du 11 mai 2011. Ces obligations positives se déclinent en l’adoption de dispositions pénales incriminant et réprimant de manière effective tout acte sexuel non consenti, et en l’application de ces dispositions au travers d’enquêtes et de poursuites effectives (§§133 s., v. aussi les principes présentés dans l’arrêt L. et autres c. France, §§192-202).

Or, dans l’affaire E.A., la CEDH a constaté, d’une part, les lacunes du cadre juridique en vigueur à la date des faits (§§148 s.). D’autre part, la CEDH a relevé les défaillances rencontrées lors de la mise en œuvre de ce cadre juridique tenant à la fois à l’exclusion des atteintes sexuelles dénoncées par la requérante du cadre de l’enquête, au caractère parcellaire des investigations, à la durée excessive de la procédure, et aux conditions d’appréciation du consentement de la requérante par les juridictions de jugement (§§152 s.). Sur ce dernier point, la CEDH a considéré que la Cour d’appel de Nancy a exposé la requérante à une forme de « victimisation secondaire » (§170).

Une réticence française à reconnaître l’absence de consentement, en contraste avec le droit espagnol

La CEDH relève d’abord l’absence de la notion de consentement dans la définition du viol qui est constitué par un tout acte de pénétration sexuelle, ou tout acte bucco-génital, « commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise » (art. 222-23 du Code pénal). De même, l’agression sexuelle est constituée par « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou sur surprise » (art. 222-22, al. 1^er du Code pénal). Dans le même temps, la CEDH reconnaît que la Cour de cassation prend de longue date le défaut de consentement en considération dans sa jurisprudence (§148). L’absence de consentement est appréhendée à partir d’éléments objectifs qui se focalisent sur le comportement de l’auteur. Il peut notamment résulter d’une « contrainte », aussi bien physique que morale, en tant qu’élément matériel de l’infraction. L’intention coupable, comme élément moral de l’infraction, suppose encore que l’auteur ait agi en ayant conscience de contraindre la victime.

Toutefois, dans le cas d’espèce, il faut relever que le tribunal correctionnel a rejeté la demande de requalification des faits reprochés à K.B. en agressions sexuelles aggravées au motif qu’il n’était pas établi qu’ils aient été commis avec violence, contrainte, menace ou surprise. Partant, il n’a tiré aucune conséquence, en particulier au regard de la « contrainte », du fait que « que la requérante présentait des fragilités psychiques et émotionnelles connues de K.B., que celui-ci exerçait à son égard une autorité fonctionnelle dont il avait abusé, qu’il l’avait menacée de représailles professionnelles, qu’il avait eu à son égard un comportement agressif et humiliant ayant causé une dégradation progressive de son état de santé physique et mentale et qu’E.A. avait accepté de se soumettre à ses exigences compte tenu de son comportement au travail » (§161). Cette affaire est donc bien un exemple flagrant de ce que le Groupe d’experts sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (GREVIO) dénonçait, dans son premier Rapport d’évaluation de référence sur la France du 19 novembre 2019 : la définition du viol en droit français engendre une « forte insécurité juridique générée par les interprétations fluctuantes des éléments constitutifs que sont la violence, la contrainte, la menace ou la surprise ».

Or, la Convention d’Istanbul, ratifiée par la France en 2014, prévoit bien que doivent être érigés en infractions pénales les actes sexuels « non consentis » (Convention d’Istanbul, art. 36). D’ailleurs, de nombreux États européens se sont conformés à ces engagements internationaux.

Depuis la loi organique de 2022, le droit pénal espagnol prévoit que l’agression sexuelle est constituée par « tout acte qui attente à la liberté sexuelle contre une autre personne, sans son consentement » (art. 178.1 du Code pénal espagnol). Le viol est une forme qualifiée d’agression sexuelle, spécifiquement lorsque l’acte comporte une pénétration (art. 179 du Code pénal espagnol).

À l’échelle de l’Union européenne, en revanche, la directive (UE) 2024/1385 sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, adoptée le 14 mai 2024, ne contient finalement pas de définition commune du viol, contrairement à la proposition initiale de la Commission sur laquelle un accord politique avait été trouvé entre le Parlement européen et le Conseil en février 2024. Or, la France a compté parmi les pays s’étant opposés à cette harmonisation de la définition du viol (v. ici).

Depuis, plusieurs propositions de loi ont néanmoins été déposées afin d’intégrer l’absence de consentement à la définition du viol et des agressions sexuelles, au nombre desquelles figure la proposition de loi n^o 842 enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 21 janvier 2025. Dans un avis rendu le 6 mars 2025, le Conseil d’État propose de définir le consentement en précisant que celui-ci « doit être libre et éclairé, spécifique, préalable et révocable ». Le texte a été adopté en première lecture à l’Assemblée nationale et au Sénat, et la commission mixte parlementaire est désormais attendue.

L’intégration du consentement comme critère d’incrimination : l’enseignement du droit espagnol

D’après la CEDH « [l]’enquête et ses conclusions doivent porter avant tout sur la question de l’absence de consentement » (§140) et « il incombe aux juridictions de jugement d’apprécier le consentement en procédant à une évaluation contextuelle des circonstances environnantes de l’espèce » (§142). À travers son arrêt, la CEDH met en lumière trois aspects essentiels de l’intégration du consentement dans la définition du viol, dont les enjeux sont déterminants pour l’incrimination et la répression des violences sexuelles.

Premièrement, le consentement est identifié comme traduisant « la libre volonté d’avoir une relation déterminée » (§140). La CEDH rappelle notamment sa jurisprudence constante en vertu de laquelle tout acte sexuel non consenti doit être incriminé et réprimé de façon effective, « y compris lorsque la victime n’a pas opposé de résistance physique » (§134, v. aussi M.C c. Bulgarie, §§ 155-166). Dans le cadre de la loi espagnole, le consentement est vérifié lorsque la personne l’a « manifesté librement, par des actes qui, eu égard aux circonstances, expriment de manière claire sa volonté » (art. 178.1 du Code pénal espagnol). Ce « modèle positif du consentement » (« modelo positivo de consentimiento » ou « yes model ») s’inscrit dans un effort nécessaire pour « englober la situation de toutes les victimes non consentantes, notamment lorsque celles-ci sont en état de sidération » (v. Rapport du GREVIO, §192). À l’inverse, le GREVIO a souligné que la difficulté du droit pénal français réside dans l’obligation de caractériser la violence, la contrainte, la menace ou la surprise pour établir l’élément matériel, ce qui exclut toute autre voie de reconnaissance du défaut de consentement.

Deuxièmement, la CEDH affirme que le consentement est « par nature révocable » (§169). En effet, la libre volonté doit être observée « au moment où [la relation sexuelle] intervient » (§140) et « aucune forme d’engagement passé n’est susceptible de caractériser un consentement actuel » (§169). En l’espèce, la signature d’un « contrat maître-chienne » entre E.A. et K.B. n’était pas de nature à établir le consentement de la victime à l’ensemble des pratiques sexuelles violentes et des humiliations qu’elle avait ultérieurement dénoncées, contrairement à ce qu’a pu affirmer la Cour d’appel. En réalité, la CEDH a même considéré que la prise en compte d’un tel élément par la Cour d’appel « a exposé [E.A.] à une forme de victimisation secondaire, un tel raisonnement étant à la fois culpabilisant, stigmatisant et de nature à dissuader les victimes de violences sexuelles de faire valoir leurs droits devant les tribunaux » (§170). Au contraire, la CEDH a replacé la « négociation » de ce « contrat », en tout état de cause nul et inopposable, au cœur de la stratégie de coercition mise en place par K.B. Elle complète ainsi les circonstances dans lesquelles un État partie à la Convention peut manquer à ses obligations de protéger la dignité d’une personne en l’exposant à une « victimisation secondaire » (v. ici). Par conséquent, dans le contexte des violences sexuelles, il ne s’agit certainement pas de comprendre la notion de consentement comme étant à la base d’un engagement contractuel (v. ici et ici). Le caractère révocable du consentement à un acte sexuel écarte nécessairement le risque d’une « contractualisation » des relations humaines redouté par certains (v. ici et ici ; sur la précision du caractère révocable du consentement, à l’occasion de la réforme espagnole, v. ici, §5). D’ailleurs, cette conclusion n’est pas sans rappeler la décision H.W. c. France de la Cour EDH portant sur la valeur du consentement au mariage au regard du devoir conjugal (v. ici). Dans cet arrêt du 23 janvier dernier, la CEDH a jugé qu’était incompatible avec la Convention le prononcé d’un divorce aux torts exclusifs du conjoint ayant refusé d’avoir des relations intimes avec son époux.

Troisièmement, l’absence de consentement doit être identifiée « en tenant compte [des] circonstances » de l’espèce (§140), et en particulier des « circonstances susceptibles de caractériser l’absence de libre consentement aux relations sexuelles » (§128, v. aussi §143). Certaines associations féministes font d’ailleurs valoir la valeur probante dérisoire du « consentement » lorsqu’il est exprimé par une femme victime de violence (V. le Mémoire en tierce intervention de Osez le féminisme ! et 6 autres ONG). En l’espèce, la CEDH relève que les faits doivent être restitués dans leur contexte professionnel, que les agissements de K.B. s’apparentent à un contrôle coercitif ayant créé, comme l’a relevé le juge d’instruction, une « emprise psychologique extrêmement importante » à l’égard d’E.A., et que ces faits ont entraîné « une dégradation progressive de la santé physique et mentale de la requérante », qui était connue de K.B. Il ne s’agit donc pas de se fonder sur la seule perception de la plaignante, mais d’identifier le comportement de l’auteur « susceptible de placer la [victime] dans un état de particulière vulnérabilité et de porter atteinte à sa capacité de discernement » (§166). Il est hors de question de faire peser la preuve du consentement positif sur l’accusé, mais il faut tenir compte de la connaissance par l’auteur de ces éléments de vulnérabilités (§143). Ceci permet d’avoir égard à l’existence d’un lien d’autorité, non pas seulement comme une circonstance aggravante, mais bien à l’étape de l’évaluation du consentement (v. art. 178. 2 du Code pénal espagnol).

Au-delà de la loi : adapter le système pénal à la répression des violences sexuelles

La CEDH reconnaît, enfin, le principal problème rencontré dans les affaires de violences sexuelles : celui de la preuve (§141). En France, rappelons que le taux de classement sans suite est aujourd’hui de 70 % pour les viols et de 65 % pour les agressions sexuelles, et que moins de 7 % des plaintes enregistrées aboutissent à une condamnation (v. ici). Face à ce problème, certains avancent l’« effet [purement] symbolique » d’une réforme visant à insérer la notion de consentement dans la définition du viol (voir ici), voire le risque de « populisme pénal » si la loi est utilisée comme un outil de communication sans que rien ne change sur le terrain (v. ici). En Espagne, des doutes ont bien été émis sur la capacité de la réforme du droit pénal à remédier aux difficultés probatoires (v. ici, p. 277).

Ce qui importe alors est de permettre aux juridictions « d’examiner tous les faits pertinents et de statuer après s’être livrées à une appréciation de l’ensemble des circonstances » (§141). Il est donc légitime de se demander si un changement de paradigme dans la loi pourrait contribuer à une collection des preuves plus efficace par le parquet.

Dans l’affaire E.A., la CEDH constate précisément les défaillances de la mise en œuvre du cadre juridique au stade des investigations et des poursuites. Celles-ci se sont limitées aux chefs d’accusation de violences volontaires et de harcèlement sexuel aggravé, malgré des allégations défendables de viol et d’agressions sexuelles, et alors même que K.B. a été poursuivi pour des faits qui s’apparentent à des violences sexuelles, et notamment à des pénétrations anales non consenties. La CEDH relève aussi le manque de célérité et de diligence raisonnable, nécessaires à l’effectivité de l’enquête (§§156 s.). Elle constate que les investigations ont été lacunaires quant au « contexte d’emprise exercée par K.B. », notamment concernant l’étude de la correspondance d’E.A. et K.B. et la collecte d’éléments de preuves supplémentaires. Elle mentionne aussi la tardiveté de la saisie du matériel informatique de K.B. ayant entrainé le dépérissement des preuves numériques. Elle regrette encore l’absence d’investigations complémentaires afin d’établir un lien éventuel entre la capacité d’E.A. à consentir librement à des relations sexuelles et le constat d’un « traumatisme psychique d’une rare intensité et les signes cliniques d’un “syndrome de l’otage” » présentés par la requérante. Elle remarque enfin la durée globale de la procédure d’enquête et de jugement (de huit ans et six mois), la clôture de l’information judiciaire ayant, en particulier, été retardée de plus d’un an en raison des difficultés rencontrées pour faire réaliser une expertise psychiatrique de K.B.

Finalement, si la loi pénale a pour objet essentiel d’organiser la vie en société, la vertu pédagogique de la loi mérite également d’être soulignée. Il est évident que le droit pénal ne doit pas être en tous points régi par le débat public. Dans le même temps, l’opinion publique a indubitablement été un moteur de l’ajustement de l’Espagne à ses engagements internationaux. En effet, la réforme du droit pénal a suivi une affaire dite de la Manada ayant eu un fort retentissement médiatique (v. ici et là). En France, le procès dit des viols de Mazan a fait ressurgir la question de l’introduction de la notion de consentement dans la définition du crime de viol (v. ici). À l’heure où plusieurs affaires concernant la France sont toujours pendantes devant la CEDH, il apparaît indispensable de combiner l’aboutissement de la réforme législative avec une adaptation structurelle du système pénal, à l’instar de l’évolution déjà engagée en Espagne.

[1] La Cour EDH s’est prononcée au fond sur la seule requête d’E.A. Elle a conclu à l’inadmissibilité ratione personae de la requête de l’AVFT (§§101-103).

Nuances du Droit

Par Maéva DESPAUX

Docteure en droit public de l’Université Toulouse-1 Capitole et l’Université Pompeu Fabra

Le principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France : Expression de la souveraineté nationale ou élément du statut d’État membre de l’Union européenne ?

de JA

On 29 septembre 2025

dans Droit européen, Droit international, Droits de l'Homme

Quelques réflexions autour de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juin 2025, Association la Cimade et autres, n°2025-1144 QPC

Le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité concernant l’article L 572-3 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit d’asile. Les dispositions concernées interdisent de transférer un demandeur d’asile vers l’Etat membre de l’Union européenne responsable de l’examen de la demande d’asile en cas de défaillances systémiques de cet Etat. Les associations requérantes considéraient qu’en ne prévoyant pas une telle interdiction lorsque l’Etat concerné manque à ses obligations en matière de protection internationale en vertu du règlement Dublin III du 26 juin 2013, les dispositions litigieuses méconnaitraient le droit d’asile garanti par le quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et l’article 53-1 de la Constitution du 4 octobre 1958. Elles estimaient notamment que le droit d’asile constitue un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France qui donnerait une compétence dérogatoire à la République française d’examen de la demande d’asile en cas de manquement de l’Etat responsable à ses engagements au titre de la protection internationale. Elles demandèrent au Conseil constitutionnel de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne pour interpréter les dispositions concernées du règlement du 26 juin 2013.

Dans la lignée de sa jurisprudence antérieure, le Conseil constitutionnel prononce un non-lieu à statuer[1].

Il considère, d’une part, qu’en l’absence d’une mise en cause d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, il « n’est pas compétent pour contrôler la conformité à la Constitution de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive ou des dispositions d’un règlement de l’Union européenne »[2], d’autre part, qu’il « n’est compétent pour contrôler la conformité des dispositions contestées aux droits et libertés que la Constitution garantit que dans la mesure où elles mettent en cause une règle ou un principe qui, ne trouvant pas de protection équivalente dans le droit de l’Union européenne, est inhérent à l’identité constitutionnelle de la France »[3]. Dès lors que les dispositions législatives litigieuses « se bornent à tirer les conséquences nécessaires de celles du paragraphe 2 de l’article 3 du règlement du 26 juin 2013 auxquelles elles font expressément référence »[4] et dès lors que « le droit d’asile (…) est également protégé par le droit de l’Union européenne », les exigences constitutionnelles qui en découlent « ne constituent donc pas des règles ou des principes inhérents à l’identité constitutionnelles de la France »[5].

En déclinant ainsi, en l’espèce, sa compétence de contrôle de constitutionnalité de normes européennes d’adaptation du droit interne au droit de l’Union européenne et en ne renvoyant pas de question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, le Conseil constitutionnel confirme que la découverte et la mise en œuvre du principe inhérent à l’identité constitutionnelle de France sont vouées à ne pas entraver l’articulation de l’ordre juridique de l’Union européenne et de l’ordre juridique français.

Si en apparence, le principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France est perçu comme un principe de sauvegarde de la souveraineté nationale (I), il s’avère en réalité comme un principe de bon fonctionnement de l’Union européenne dans ses rapports avec la France et constitue un élément du statut d’Etat membre de l’Union européenne (II).

I. En apparence, un principe de sauvegarde de la souveraineté nationale

De prime abord, le principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, apparu dans la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006, n°2006-540 DC, apparaît comme un instrument de résistance la France ou comme l’ultime rempart face à la toute-puissance des normes européennes[6]. Il est tentant d’embrayer dans cette direction et d’inscrire ce principe dans le sillage de la jurisprudence de certaines cours constitutionnelles et cours suprêmes nationales en lutte contre la primauté du droit de l’Union européenne à travers l’affirmation de l’identité étatique[7]. En effet, il est utilisé par le Conseil constitutionnel pour contrôler la constitutionnalité d’une loi de transposition d’une directive européenne ou de l’adaptation du droit interne à un règlement européen. Selon la formule devenue rituelle : « la transposition d’une directive ou l’adaptation du droit interne à un règlement ne sauraient aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »[8]. Autrement dit, sans aller jusqu’à certaines extrémités, comme celle du Tribunal constitutionnel polonais qui déclare certains principes et dispositions du droit primaire de l’Union européenne comme contraires à la Constitution polonaise[9], ou encore celle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande qui exerce un contrôle de l’ultra vires des arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne[10], ni brandir des avertissements explicites de recours éventuel au contrôle de l’ultra vires à l’adresse de la Cour de justice de l’Union européenne comme le fait du Conseil d’Etat[11], le Conseil constitutionnel ne pose pas moins une limite à la primauté du droit de l’Union.

Au-delà des apparences, faut-il pour autant y voir l’instrument d’un souverainisme échevelé du Conseil constitutionnel ou plutôt celui de la prise en compte par lui de la logique de la Constitution européenne de la France[12], qui marque l’appartenance de la République française à l’Union européenne, et donc la construction progressive, en dialogue avec la Cour de justice, des éléments du statut d’un Etat membre de l’Union européenne ?

II. En réalité, un élément du statut d’Etat membre de l’Union européenne

Une lecture sous l’angle des rapports de systèmes juridiques privilégie un regard fonctionnel de l’identité constitutionnelle en voyant celle-ci comme un instrument de régulation de ces rapports[13]. Une approche en termes d’intégration européenne est en harmonie avec cette lecture mais elle va plus loin : en dégageant la catégorie de principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, le Conseil constitutionnel pose les jalons des éléments du statut d’un Etat membre de l’Union[14] vu du droit constitutionnel français. Sous cet angle, la décision 2025-1144 QPC donne quelques indications instructives et devenues classiques : dans les visas figure la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, signe du fait que la protection des droits fondamentaux par l’ordre juridique de l’Union européenne est pris en compte par un Etat membre comme la France ; dans les considérants, la référence à l’article 88-1 de la Constitution souligne explicitement la dimension constitutionnelle de l’appartenance de la République à l’Union européenne. Une telle imbrication constitutionnelle de l’ordre juridique de l’Union européenne et de l’ordre juridique français est la manifestation de l’articulation étroite de l’entité englobante (l’Union européenne) et des entités englobées (les États membres) dans un ensemble non étatique en quête de qualification juridique adéquate.

À cet égard, il semble y avoir un décalage entre l’usage immodéré de mot et du concept de souveraineté dans la vie politique, dans certains courants doctrinaux et par certaines institutions nationales et supranationales, et de leur discrétion tant dans le droit primaire que dans la jurisprudence de la Cour de justice et des juridictions nationales. En effet, « le contournement de la terminologie de la souveraineté » a été mis en lumière[15], l’utilisation des expressions « identité nationale » (article 4 §2 du Traité sur l’Union européenne)[16] et « identité constitutionnelle » étant privilégié dans l’articulation de l’ordre et du système juridiques de l’Union européenne d’un côté, et de l’ordre et du système juridique des Etats membres de l’autre côté.

Le glissement vers la construction d’un statut juridique de l’Etat membre n’est pas que sémantique. En raison au moins du partage des valeurs communes entre les Etats membres de l’Union et l’Union elle-même proclamé à l’article 2 du Traité sur l’Union européenne[17], l’identification d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France s’avère une tâche complexe. Du fait de l’appartenance constitutionnelle de la France à l’Union européenne, cette catégorie est vouée à demeurer marginale[18]. Si, sur la base de l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, le Conseil constitutionnel lui a bien donné un contenu à travers « l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administratives générales »[19], cette jurisprudence est loin d’avoir convaincu[20]. Il est en effet difficile de démontrer qu’un tel principe est véritablement spécifique à l’identité constitutionnelle de la France. Si on trouve de nombreux arguments en faveur de la qualification de la laïcité ou de la forme républicaine du gouvernement comme des principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France, il est beaucoup plus difficile d’étoffer cette catégorie dès lors que l’Union européenne garantit des principes équivalant à ceux que l’on peut mettre en avant en droit interne. C’est la leçon que l’on peut tirer de la décision Association La Cimade et autres du 27 juin 2025. La garantie accordée au droit d’asile par l’article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[21] neutralise la qualification du droit d’asile comme principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France.

La catégorie des principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France constitue davantage une soupape de sûreté dans un ensemble constitutionnel européen composé d’Etats membres qu’un véritable bouclier contre une prétendue suprématie et une supposée domination de l’Union européenne[22].

[1] https://libertescheries.blogspot.com/2025/07/le-droit-dasile-nest-pas-un-principe.html

[2] Cons. constit, n°2025-1144 QPC, cons. 6 ; Cons. const., n°2021-940 QPC du 21 oct. 2021, Société Air France, cons. 9 https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000044213116

[3] Cons. constit, n°2025-1144 QPC, cons. 10; Cons. const., n°2021-940 QPC, cons. 13.

[4] Cons. constit, n°2025-1144 QPC, cons. 9.

[5] Cons. constit, n°2025-1144 QPC, cons. 15.

[6] https://www.youtube.com/watch?v=o0EVBWwDh10

[7] L. Burgorgue-Larsen (dir.), L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Paris, Pédone, 2011.

[8] Cons. constit, n°2025-1144 QPC, cons. 8 ; Voir la formule initiale limitée à la transposition des directives : Cons. const., n°2006-540 DC du 27 juil. 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, cons. 19.

[9] Th. Douville et H. Gaudin, « La décision du Tribunal constitutionnel polonais du 7 octobre 2021 dans l’affaire K 3/21 », D. 2021, n°44, p. 2304.

[10] Parmi une abondante littérature, D. Urania Galleta, J. Ziller, « Les violations flagrantes et délibérées du droit de l’Union par l’arrêt « inintelligible » et « arbitraire » du Bundesverfassungsgericht dans l’affaire Weiss », RTD Eur. 2020, p. 855 ; S. Kaufmann, « Le Bundesverfassungsgericht et les limites à la primauté du droit de l’Union. Confrontation ou complémentarité dans l’intégration européenne ? », RTD Eur. 2017, p. 59 ; A. Pliakos, « Le contrôle de l’ultra vires et la Cour constitutionnelle allemande : le retour au dialogue loyal », Rev. UE, 2012, p. 21.

[11] Si dans l’exercice de sa fonction contentieuse, le Conseil d’Etat n’a pas cédé aux pressions d’y recourir (CE, Ass., 21 avril 2021, French Data Network ; Th. Douville et H. Gaudin, « Un arrêt sous le signe de l’exceptionnel », D. 2021, p. 1268), dans son Etude annuelle sur la souveraineté ; La souveraineté, Etudes et Documents du Conseil d’État 2024, La Documentation française), il nie à la Cour de justice la compétence de définir l’identité constitutionnelle et conteste l’interprétation volontariste du droit de l’Union par celle-ci : « il n’est pas envisageable que l’identité constitutionnelle soit in fine définie par la Cour de justice de l’Union européenne, fut-ce au terme, comme elle le suggère, d’un dialogue entre juges » (La souveraineté, EDCE 2024, , op.cit. p. 376).

[12] H. Gaudin (dir.), La Constitution européenne de la France, Dalloz, 2017.

[13] M. Guerrini, L’identité constitutionnelle de la France, Thèse, Aix-Marseille, 2014.

[14] H. Gaudin (dir.), L’Etat membre de la Communauté et de l’Union européenne, Annuaire de Droit Européen, vol. 2, 2004, Bruxelles, Bruylant, pp. 3 et s. ; L. Potvin-Solis (dir.), Le statut de l’Etat membre de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2017 ; B. Nabli, L’Etat intégré. Contribution à l’étude de l’Etat membre de l’Union européenne, Paris, Pédone, 2019 ; B. Nabli (dir.), L’Etat intégré. Un nouveau type d’Etat européen. Le cas de la France, Bruxelles, Bruylant, 2022.

[15] H. Gaudin, « L’identité de l’Union européenne au prisme de la souveraineté de ses Etats membres », Revue générale [En ligne], n°57741.

[16] Article 4§2 T.U.E : L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre.

[17] Article 2 T.U.E : L’Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes.

[18] D. Spielmann, conclusions du 11 mars 2025 sur Commission c. Pologne, aff. 448/23.

[19] Cons. const., n°2021-940 QPC, cons. 15.

[20] Par ex. J. Roux, « Les principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France existent !. A propos de Conseil constitutionnel, 15 octobre 2021, 2021-940 QPC », D. 2022, p. 50.

[21] Article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : Le droit d’asile est garanti dans le respect des règles de la convention de Genève du 28 juillet 1951 et du protocole du 31 janvier 1967 relatifs au statut des réfugiés et conformément au traité sur l’Union européenne et au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Pour une recherche récente à ce sujet : M. Despaux, Le droit d’accès à la protection internationale dans l’Union européenne. Etude de l’impact de l’article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne sur l’accès à un territoire et à une procédure, Thèse Université Toulouse Capitole, Université Pompeu Fabra de Barcelone, 10 juillet 2025.

[22] Sur ce blog : Th. Escach-Dubourg, « Quand l’identité constitutionnelle s’embrase. Plaidoyer contre son détournement », Nuances du droit [En ligne].

Joël Andriantsimbazovina

Quand l’« identité constitutionnelle » s’embrase

de TD

On 22 septembre 2025

dans Droit européen, Droits de l'Homme

Plaidoyer contre son détournement

Abstract : Cet article propose une relecture critique du concept d’« identité constitutionnelle » à la lumière des tensions actuelles entre États membres et Union européenne. Longtemps conçu comme un bouclier protecteur des droits fondamentaux – depuis la saga Solange jusqu’à l’arrêt Lisbonne – ce concept tend à l’heure actuelle à être instrumentalisé pour justifier des réformes illibérales, tout particulièrement en Pologne et en Hongrie. L’analyse en retrace l’« archéologie » intellectuelle et jurisprudentielle afin d’en dégager une sorte de « noyau dur » : la sauvegarde des droits et libertés fondamentaux comme condition constitutive et non négociable de toute invocation crédible, légitime, de l’« identité constitutionnelle ». L’article plaide, au fond, pour une utilisation moins abusive de ce concept : non comme une échappatoire, mais comme un instrument de co-responsabilité, permettant d’articuler unité et diversité sans trahir l’existence interne de la garantie des droits.

1°) Le retour d’un concept qui « sent la poudre »[1]

Après avoir suscité des flots de commentaires et nourri une activité doctrinale intense durant plusieurs décennies, le concept d’« identité constitutionnelle » paraissait avoir épuisé son pouvoir de fascination. On le croyait voué au repos de ces notions muséales, relégué dans les bibliographies comme une question réglée. Et pourtant – tel un spectre qui revient hanter les certitudes – il se dresse à nouveau au cœur de l’actualité juridique, plus chargé de tensions que jamais. L’affaire Commission c. Pologne[2], actuellement pendante devant la CJUE, agit comme un révélateur : c’est l’architecture même de l’Union qui se trouve mise en péril. Car la juridiction constitutionnelle polonaise a choisi d’affronter frontalement le principe de primauté du droit de l’Union européenne, jusqu’à en contester la portée et l’autorité par rapport à ce que Varsovie considère comme la substance de son propre ordre juridique. Dans ses récentes conclusions, D. Spielmann – ancien président de la CEDH – sonne l’alarme : « [i]l s’ensuit que l’identité constitutionnelle d’un État membre ne peut prévaloir sur les fondements démocratiques de l’Union et de ses États membres, ni sur les valeurs communes consacrées par l’article 2 TUE. Une approche à géométrie variable en matière d’État de droit ne saurait être acceptable lorsqu’il s’agit de l’application du droit de l’Union »[3].

Ce rappel, sous ses dehors techniques, résonne comme un véritable avertissement. Il ne s’agit pas seulement d’une chicane théorique entre juristes[4], mais d’une mise en garde adressée à l’Union tout entière : si chaque État membre pouvait invoquer son « identité » pour se dérober à ce qui fonde l’ordre juridique commun, c’est l’édifice unioniste qui verrait ses fondements se lézarder. Et le moment est propice à ce type de tension : on assiste depuis quelques années maintenant à ce qui pourrait bien être qualifié de moment nationaliste et illibéral, presque schmittien[5], c’est-à-dire le retour en force de l’État-nation, la tentation de mener une « politique identitaire » et l’affrontement des souverainetés, là où l’on pensait que le droit avait pacifié les oppositions. Or, la force de l’intégration repose précisément sur la primauté du droit, sur la conviction qu’un magistrat européen peut dire le Droit même contre les gouvernants et, si les circonstances l’y invitent, contre les règles constitutionnelles[6]. L’Union ne saurait tolérer une application « à la carte » de ses règles et, en particulier, de la valeur de l’État de droit : elle ne survivrait pas à un tel éclatement normatif. Cette mise en garde, à bien y regarder, n’a rien d’innocent : elle engage l’équilibre même entre intégration et souveraineté, et l’arrêt à venir pourrait bien entrer dans le panthéon des grandes décisions de Luxembourg, aux côtés des arrêts Costa c. ENEL ou encore de Les Verts qui ont donné à l’Union européenne son visage d’« Union de droit »[7].

2°) L’identité constitutionnelle : un concept ambivalent

Or, derrière le concept d’« identité constitutionnelle » se cache une ambivalence : parler d’« identité », c’est évoquer simultanément l’idée de permanence et celle de transformation[8]. Cependant, rapportée au droit (constitutionnel), l’« identité » n’est pas une simple photographie figée d’un ordre juridique à un moment donné.

Elle est plutôt un récit, une mémoire vivante qui conserve tout en métamorphosant. Elle dit ce qui, dans la trame constitutionnelle, demeure intangible, mais elle exprime également la capacité d’un ordre juridique à se reconfigurer pour continuer d’être lui-même.

L’« identité constitutionnelle » se présente ainsi comme un lieu de médiation : elle relie le passé et l’avenir selon l’intrigue retenue, elle permet aux États de se dire eux-mêmes, de tracer leurs lignes de continuité tout en restant ouverts au dialogue avec des ordres juridiques extérieurs – comme celui de l’Union. Cette tension constitutive n’est pas un problème, elle est, à l’opposé, ce qui rend le concept opératoire : elle oblige à se demander ce « qui »[9], dans un ordre juridique, ne peut pas changer sans qu’il cesse d’être ce qu’il est – une idiosyncrasie. Quels sont les principes, les valeurs, les droits qui forment le « noyau dur » d’une Constitution ? Répondre à cette question, c’est distinguer ce qui est disponible de ce qui ne l’est pas, ce qui peut être renégocié de ce qui doit être protégé. Au bout du compte, l’« identité constitutionnelle » n’est pas, quoi que l’on en dise, un instrument de repli, mais un espace de dialogue. Elle trace des « lignes rouges » pour mieux permettre à tout ce qui se situe en deçà de continuer à évoluer[10]. Elle n’est pas, malgré son ambiguïté congénitale, une fin de non-recevoir opposée à l’intégration européenne, mais davantage une façon de la penser plus finement, de rappeler qu’elle se construit avec les États et leurs traditions, non contre eux. Cette idée a d’ailleurs été élevée au rang de principe juridique par l’article 4 § 2 TUE : « L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre ». Et ce respect des traditions constitutionnelles travaille également la Charte des droits fondamentaux. Effectivement, son article 52 § 4 précise que « [d]ans la mesure où la présente Charte reconnaît des droits fondamentaux tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, ces droits doivent être interprétés en harmonie avec lesdites traditions ». De telles références ne sont pas de simples formules décoratives : elles confèrent à ces particularismes locaux un véritable statut normatif, et font de ceux-ci un instrument d’équilibre entre l’uniformité de l’ordre juridique de l’Union et le respect de la pluralité des cultures constitutionnelles. Et c’est bien là le pari de l’intégration européenne : faire de la diversité des traditions un ciment plutôt qu’une fracture, fidèle à cette devise que l’on devrait méditer un peu plus souvent qu’on ne le fait – in varietate concordia.

3°) D’un concept défensif à une arme politique

D’ailleurs, historiquement[11], l’« identité constitutionnelle » s’est tout d’abord présentée comme un « bouclier » plus que comme une « arme de poing ». Son exemple canonique reste la célèbre saga judiciaire Solange en Allemagne. En 1974, dans Solange I, la Cour de Karlsruhe avait posé une exigence claire : « tant que la Communauté ne garantit pas une protection des droits fondamentaux équivalente à celle de la Loi fondamentale, la juridiction constitutionnelle fédérale se réserve le droit d’examiner la compatibilité de tous les actes communautaires avec les droits fondamentaux ». Cette position n’était pas une déclaration de guerre au droit européen, mais l’ouverture d’un dialogue exigeant : l’Allemagne acceptait l’intégration, mais pas au détriment de ses droits et libertés fondamentaux. Douze ans plus tard, dans Solange II, la même juridiction constatait les progrès accomplis grâce à la CJCE et levait son veto : la protection des droits fondamentaux au niveau communautaire était désormais jugée substantiellement équivalente. Finalement, ce retournement illustre le sens profondément dynamique, voire pragmatique, de l’« identité constitutionnelle » : cette dernière n’est pas une forteresse inébranlable, plutôt un poste de vigie. La décision de 2009 sur le traité de Lisbonne a confirmé ce rôle de gardienne vigilante : la juridiction y a affirmé que certaines compétences devaient rester réservées à l’État allemand, même dans le contexte d’une intégration plus poussée. Loin donc d’être un frein à l’intégration, l’« identité constitutionnelle » a fonctionné, dès l’origine, comme une clause de sauvegarde, rappelant que l’Europe n’est pas un espace d’effacement des particularités, mais un projet qui suppose leur préservation. Mais le constat, depuis lors, s’est enténébré.

Certaines juridictions juridictionnelles se saisissent de ce concept, non pas pour en faire un rempart protecteur des droits fondamentaux, mais pour s’en affranchir.

En Pologne, pour retrouver la décision d’octobre 2021, le Tribunal constitutionnel l’a invoqué pour légitimer des réformes affaiblissant l’indépendance de la magistrature et se soustraire aux décisions de la CJUE. En Hongrie[12], il a servi de paravent juridique à des politiques restreignant l’action des ONG et durcissant l’accueil des réfugiés. En Russie, avant son retrait du Conseil de l’Europe, la Cour constitutionnelle s’en est prévalue pour refuser l’exécution d’arrêts de la CEDH[13]. Ce qui fut d’abord pensé comme un bouclier défensif, protecteur, s’est mué, par un glissement discret, en glaive brandi contre l’État de droit. Cette inversion du sens originel rompt le pacte de confiance entre États membres, alimente une dynamique de fragmentation et menace de transformer le « dialogue des juges » en un authentique bras de fer, où l’affrontement l’emporterait sur toute collaboration.

4°) L’archéologie du concept : retrouver son « noyau »

Pour surmonter le malaise actuel, il faut revenir aux fondations mêmes de l’« identité constitutionnelle ». L’exercice est quasiment archéologique : il s’agit de dégager des usages, les « couches » de sens, de remonter aux problèmes et besoins originels qui ont faire émerger le concept[14], d’en exhumer le cœur battant. Car, comme l’ont révélé des auteurs, aucun concept n’existe en apesanteur[15] : il prend sens dans un contexte, dans des pratiques, dans une histoire[16]. L’« identité constitutionnelle » est née précisément pour combler une lacune : assurer que le processus d’intégration européenne ne se ferait pas aux prix des garanties constitutionnelles minimales. Elle fut pensée – on le suggérait déjà – comme une espèce d’« assurance-vie des droits fondamentaux », un garde-fou destiné à sauvegarder l’essentiel tout en laissant l’ordre juridique évoluer. Sa vocation première n’était pas de dresser des murailles, mais de rappeler qu’existe une base commune que l’on ne saurait miner sans s’oublier[17]. Le « noyau dur » dudit concept se découvre dans ses usages primitifs et dans l’intuition que l’on peut se faire de son contenu : l’« identité constitutionnelle » renvoie, en tout premier lieu, à la garantie des droits fondamentaux[18].

En d’autres mots, il n’est pas d’invocation tolérable, crédible, de l’« identité constitutionnelle » qui peut faire abstraction de cette exigence.

Tout bien considéré, les droits fondamentaux ne sont pas seulement une limite externe, mais bien une condition interne, constitutive du concept d’« identité constitutionnelle » – c’est-à-dire son critère de validité autant que sa raison d’être. Par conséquent, en faire un instrument de restriction ou, pire encore, de contournement des droits fondamentaux revient à trahir ses horizons, à flouer les engagements charnières que ce concept avait vocation à préserver. Pour autant, une telle fidélité au noyau n’implique nullement l’immobilisme : l’« identité constitutionnelle » n’est pas un monument de pierre, comme on l’avouait, plutôt une idée vivante, susceptible de se reconfigurer au gré des contextes politiques et sociaux. Elle peut s’adapter, mais elle ne saurait être invoquée pour, par exemple, saper les bases de l’État de droit ou pour légitimer des dérives nationalistes. C’est précisément ce que rappelle avec vigueur D. Spielmann dans les conclusions mentionnées : la sauvegarde de l’État de droit, dit-il, ne peut être modulée selon la conjoncture ni réduite à une simple variable d’ajustement politique. Car la primauté du droit de l’Union, insiste-t-il, n’est pas une option parmi d’autres, mais un principe « intangible » de l’édifice européen[19], un élément incessible.

5°) Un concept à sauver, pas à enterrer

Faut-il alors se méfier de l’« identité constitutionnelle » ? Sans doute, si elle devient le paravent commode de politiques identitaires ou l’instrument d’une souveraineté possessive et extrémiste.

Mais non, si on la lit pour ce qu’elle est fondamentalement : une invitation à penser l’articulation de l’unité et de la diversité au sein de l’Union.

Loin d’être un obstacle au projet européen, elle en est, à rebours, l’une de ses « clés de voûte » : elle rappelle que l’intégration ne consiste pas à niveler, mais à mettre en dialogue les traditions constitutionnelles, à les faire converser sans les réduire au silence. Elle impose aux États de protéger ce qui constitue leur « cœur » normatif, tout en les obligeant à se tenir solidaires dans l’espace commun[20]. Loin de raccourcir l’horizon de l’UE, l’« identité constitutionnelle » peut le densifier : elle exige que les normes européennes respectent la diversité, mais sans renoncer aux valeurs communes, aux exigences primaires. Dit autrement encore, l’« identité constitutionnelle » n’est pas un refuge commode pour le repli, davantage un instrument de co-responsabilité : elle relie les États par ce qu’ils ont de plus essentiel, leur impose de protéger ce qui fonde leur ordre juridique tout en demeurant liés au projet commun. C’est la raison pour laquelle l’affaire Commission c. Pologne se présente comme une épiphanie, un « moment de vérité ». Si la CJUE vient à reconnaître que l’« identité constitutionnelle » ne peut être invoquée pour contourner les exigences de l’État de droit, elle réaffirmera que ce concept n’est pas une échappatoire, mais plutôt une exigence permanente, et qu’il ne saurait être employé – comme l’a largement révélé l’archéologie de ses usages – pour vider de leur substance les engagements pris envers l’Union. Faute de quoi, on assisterait à un dévoiement, un détournement, à ce que certains auteurs nomment – pour mieux le condamner – actuellement : un « abus de l’identité constitutionnelle »[21] au regard des attentes conceptuelles « légitimes ».

6°) Une promesse à honorer

En définitive, il faut le seriner : le concept d’« identité constitutionnelle » n’a jamais été pensé – ou, mieux, utilisé – pour dynamiter l’intégration européenne, mais pour l’accompagner, l’appuyer et l’approfondir, en garantissant que celle-ci ne se fasse pas au préjudice des droits fondamentaux. Au fond, il porte une promesse : celle d’enraciner les droits dans les traditions nationales tout en les inscrivant dans un espace commun. Détourner ce concept, comme on le constate aujourd’hui, pour se soustraire aux principales exigences de l’État de droit, c’est non seulement trahir sa vocation et les attentes qu’il nourrit, mais également priver l’Union d’un instrument de négociation, d’un lieu de médiation indispensable. Non pas un instrument de compromission, mais de recherche de compromis[22], d’ajustement permanent, nécessaire pour redéfinir ensemble un horizon de références partagées. Partant, l’affaire Commission c. Pologne s’annonce comme un moment décisif – et peut-être même historique –, car ce qui s’y joue n’est rien de moins que le sens, dans les deux acceptions du mot, à donner au pacte constitutionnel européen pour l’avenir et la capacité de l’Union à résister à toute tentative de neutralisation de ses convictions profondes. L’histoire n’est pas achevée : elle continue de s’écrire sous nos yeux et rappelle que l’équilibre funambulesque entre unité et diversité demeure un exercice sans cesse recommencé[23], dans un ordre juridique en perpétuel mouvement – et foisonnant comme un « rhizome »[24].

[1] J. Rivero, « La notion juridique de laïcité », D. 1949, p. 137.

[2] Affaire C-448/23.

[3] Conclusions de l’avocat général M. Dean Spielmann, 11 mars 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C‑448/23 [§ 90].

[4] D’ailleurs, c’est ce que l’avocat général s’efforce de mettre en évidence : ibid., § 84.

[5] L’on pense en particulier à cette dynamique, qui traverse sa Théorie du partisan, de l’« ami » et de l’« ennemi » et qui dresse les groupes les uns contre les autres (C. Schmitt, La notion de politique – Théorie du partisan, Flammarion, coll. “Champs classiques”, Paris, 2009, p. 64).

[6] CJUE, 26 septembre 2024, MG, aff. C‑792/22 [§ 62].

[7] Pour approfondir : L. Laithier, « L’Union européenne, une Union de droit ? Analyse de la portée du modèle de l’État de droit lors du récent épisode des réformes judiciaires polonaises », RDLF [En ligne], chron. n° 42, 2019.

[8] P. Ricœur, en distinguant l’« identité-mêmeté » – ce qui reste identique – et l’« identité-ipséité » – ce qui change sans se renier – fournit une clé précieuse pour comprendre cette dialectique, qui trouve à se réconcilier dans le concept d’identité narrative.

[9] Et c’est lui qui est le cœur de l’interrogation d’après le philosophe : P. Ricœur, Philosophie, éthique et politique : Entretiens et dialogues, Seuil, coll. “Points – essais”, Paris, 2017, p. 62.

[10] D’ailleurs, c’est un peu la même idée qui semble guider les valeurs de l’article 2 TUE comme élément important de l’identité « constitutionnelle » de l’Union. Tout du moins, c’est ce qu’on peut lire dans les conclusions de T. Ćapeta sous l’affaire Commission c. Hongrie : « les choix constitutionnels nationaux ne peuvent pas aller au-delà de ce cadre commun. À cet égard, comme je l’ai déjà proposé, l’article 2 TUE pourrait être compris comme imposant des “lignes rouges” qui, si elles étaient franchies, appellent une réaction afin de défendre le modèle constitutionnel de l’Union » (§ 221).

[11] Dans une certaine mesure : F. Millet, L’Union européenne et l’identité constitutionnelle des États membres, LGDJ, coll. “Bibliothèque constitutionnelle et de science politique”, Paris, 2013, pp. 81-84.

[12] Décision 22/2016. (XII. 5.) AB on the Interpretation of Article E) (2) of the Fundamental Law [§ 49].

[13] Pour approfondir : A. Zotééva et M. Kragh, « From Constitutional Identity to the Identity of the Constitution: Solving the Balance of Law and Politics in Russia », Communist and Post-Communist Studies, n° 54, 2021, pp. 176-195.

[14] Car tout concept répond toujours à une problématique et des besoins spécifiques : G. Deleuze et F. Guattari, Qu’est-ce que la philosophie ?, Les Éd. de Minuit, coll. “Reprise”, Paris, 2005, p. 24.

[15] M. Queloz et D. Cueni, « Left Wittgensteinianism », European Journal of Philosophy, n° 29, 2021, pp. 758-777, spéc. p. 770.

[16] Comme une phrase ne se pose pas dans l’absolu, le concept est le produit d’un certain contexte d’où il émerge (G. Gusdorf, La parole, PUF, coll. “Quadrige”, Paris, 1952 [rééd. 2016], p. 79). On pourrait presque dire, en empruntant toujours les mots de cet auteur, que chaque concept est à sa manière pensée de circonstance, une idée historique (ibid., p. 80).

[17] Sans oublier ce lourd et malheureux héritage que le projet européen porte depuis ses premières ébauches, à savoir : plus jamais cela.

[18] Voy. F. Millet, L’Union européenne et l’identité constitutionnelle des États membres, op. cit., p. 73.

[19] Conclusions de l’avocat général M. Dean Spielmann, 11 mars 2025, Commission européenne c. République de Pologne, aff. C‑448/23 [§ 85].

[20] CJUE [GC], 29 avril 2025, Commission c. Malte, aff. C‑181/23 [§ 50 et § 93].

[21] Entre autres : J. Scholtes, « Abusing Constitutional Identity », German Law Journal, n° 22, 2021, pp. 534-556. Encore : H. Gaudin, « Et si l’on parlait de l’abus de droit d’un État membre en matière de citoyenneté de l’Union ? À propos de l’arrêt de la Cour de justice rendu en Grande Chambre, le 29 avril 2025, Commission c/Malte, dans l’affaire dite des Golden Passports », L’Observateur de Bruxelles, n° 139 (à paraître).

[22] Voy. P. Ricœur, Philosophie, éthique et politique : Entretiens et dialogues, op. cit., pp. 132-133.

[23] Comme le soulignait dernièrement l’avocate générale T. Ćapeta dans ses conclusions, du 5 juin 2025, sur l’affaire Commission européenne c. Hongrie (aff. C‑769/22) : le projet de l’UE est d’établir un « cadre dans lequel différentes solutions constitutionnelles nationales peuvent être accueillies » (§ 220).

[24] Pour pousser l’analyse sur les implications d’une telle métaphore : R. M. Kattula, « Our Rhizomatic Constitution », Harvard Law School – Journal on Legislation [En ligne], 2025.

Thomas Escach-Dubourg

Le principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France : Expression de la souveraineté nationale ou élément du statut d’État membre de l’Union européenne ?

Constitution européenne de la France : À propos du contrôle préventif de conventionnalité des projets de loi constitutionnelle par le Conseil d’État dans sa fonction consultative

de JA

On 8 septembre 2025

dans Droit européen, Droit international, Droits de l'Homme

Brèves remarques sur l’avis relatif au projet de loi constitutionnelle pour une Corse autonome au sein de la République, avis consultatif du 30 juillet 2025

La Constitution européenne de la France se traduit par la nécessaire prise en compte par le pouvoir de révision de la Constitution des exigences de l’appartenance de la République française à l’Union européenne et à la Convention européenne des droits de l’homme (la Convention)¹. L’intégration profonde de la France dans la construction européenne fait que sa Constitution est imprégnée des principes et des valeurs partagés avec les autres Etats membres de l’Union européenne et les autres Etats adhérents à la Convention à travers le droit de l’Union européenne et le droit de la Convention. Sauf à vouloir rompre avec l’intégration européenne, réviser la Constitution implique de veiller à ce que la révision ne trouble pas la cohérence des rapports du système constitutionnel français et du système constitutionnel européen qui régit et coordonne l’espace juridique européen auquel la France est intégrée.

Mais comment garantir une telle cohérence ? Idéalement, une procédure juridictionnelle de contrôle de compatibilité des lois constitutionnelles avec les engagements européens de la France permettrait d’y parvenir.

En l’état actuel du droit positif, faute d’existence d’une procédure contentieuse de contrôle de conventionnalité des lois constitutionnelles par le Conseil constitutionnel, qu’une partie de la doctrine appelle de ses vœux², le Conseil d’Etat exerce un contrôle préventif de conventionnalité des projets de loi constitutionnelle dans le cadre de l’exercice de sa fonction consultative.

Peu connue du grand public, insuffisamment exploitée par la doctrine, la fonction consultative du Conseil d’État³, en tant que conseiller juridique du Gouvernement et du Parlement, est un indicateur important de l’imbrication forte des normes constitutionnelles nationales et des normes européennes produites par le droit de l’Union européenne et le droit de la Convention. Saisi obligatoirement des projets de loi, y compris des projets de loi constitutionnelle, en vertu de l’article 39 de la Constitution⁴, le Conseil d’Etat a rendu, entre 2011 et juillet 2025, 11 avis consultatifs portant sur des projets de loi constitutionnelle⁵.

L’attention particulière accordée à la compatibilité des projets de loi constitutionnelle avec les engagements internationaux et européens de la France

Il ressort de ces avis une attention toute particulière accordée à la compatibilité des projets de loi constitutionnelle avec les engagements internationaux et européens de la France. En effet, dans l’exercice de son office en matière d’examen de projets de loi constitutionnelle, sans remettre en cause la souveraineté du pouvoir constituant ni exercer une vérification de la conformité à la norme supérieure compte tenu du caractère de norme suprême de la Constitution, dans l’ordre interne, « le Conseil d’Etat s’assure que le projet qui lui est soumis ne place pas la France en contradiction avec ses engagements internationaux, afin d’attirer, le cas échéant, l’attention du Gouvernement sur les difficultés que cela pourrait entraîner »⁶. En dépit de ces précautions de langage et d’une conception englobante des engagements internationaux de la France, l’atmosphère des réseaux constitutionnels de l’espace juridique européen – celui de la Convention, celui de l’Union européenne, celui des Etats membres de la Convention et de l’Union – pousse le Conseil d’État à mettre en exergue les contradictions du projet de loi constitutionnelle avec les exigences européennes de la France.

L’Avis sur un projet de loi constitutionnelle pour une Corse autonome au sein de la République, du 17 juill. 2025, est révélateur de cet agencement constitutionnel européen. En résumé, le projet de loi constitutionnel prévoit d’insérer dans la Constitution un article 72-5. Il entend doter la Corse « d’un statut d’autonomie au sein de la République, qui tient compte de ses intérêts propres, liés à son insularité méditerranéenne et à sa communauté historique, linguistique, culturelle, ayant développé un lien singulier avec sa terre », et de compétences d’adaptation normative dans les domaines de la loi et du règlement.

Le présent billet n’évoquera pas les questions relevant exclusivement des dispositions de la Constitution du 4 octobre 1958 qui concernent collectivités territoriales et des collectivités d’outre-mer, notamment de l’articulation du projet de loi constitutionnelle avec les articles 72, 73 et 74 de la Constitution. Il ne prend pas position non plus sur la question de savoir si l’autonomie menacerait⁷ ou non⁸ l’indivisibilité de la République. Dès lors que la Corse continue de relever, dans le cadre du projet de loi constitutionnelle, du droit de l’Union européenne, quelques remarques s’imposent sur ce que permet et ce que ne permet pas le droit de l’Union européenne.

Le respect de l’autonomie constitutionnelle de l’État membre de l’Union européenne

L’Union européenne est une entité non étatique qui fonctionne selon la logique fédérale. En tant qu’entité englobante non étatique, elle ne limite pas la liberté de chaque Etat membre de répartir des compétences en son sein entre l’Etat central et les collectivités infra-étatiques. Le respect de l’autonomie constitutionnelle de l’Etat membre est inhérent au système constitutionnel de l’Union européenne. Selon l’arrêt International fruit Compagny du 15 décembre 1971⁹ : « lorsque les dispositions du traité ou des règlements reconnaissant des pouvoirs aux Etats membres ou leurs imposent des obligations aux fins d’application du droit communautaire, la question de savoir de quelle façon l’exercice de ces pouvoirs ou l’exécution de ces obligations peuvent être confiés par les Etats à des organes déterminés relève uniquement du système constitutionnel de chaque Etat »¹⁰. L’autonomie constitutionnelle de l’Etat membre garantit la non immixtion du droit de l’Union dans l’organisation et le mode de fonctionnement internes de chaque Etat. Selon l’arrêt Allemagne c/ Commission du 12 juin 1990¹¹ : « il incombe à toutes les autorités des Etats membres, qu’il s’agisse d’autorité du pouvoir central de l’Etat, d’autorités d’un Etat fédéral ou d’autres autorités territoriales, d’assurer le respect des règles du droit communautaire dans le cadre de leurs compétences. En revanche, il n’appartient pas à la Commission de se prononcer sur la répartition des compétences opérée par des règles institutionnelles de chaque Etat membre et sur les obligations qui peuvent incomber respectivement aux autorités de la république fédérale et à celles des länders. Elle ne peut que contrôler si l’ensemble des mesures de surveillance et de contrôle établi selon les modalités de l’ordre juridique national est suffisamment efficace pour permettre une application correcte des prescriptions communautaires »¹². L’autonomie constitutionnelle implique que « chaque Etat membre est libre de répartir les compétences sur le plan interne et de mettre en œuvre les actes de droit communautaire qui ne sont pas directement applicables au moyen de mesures prises par les autorités régionales ou locales, pourvu que cette répartition des compétences permette une mise en œuvre correcte des actes communautaires en cause (…) »¹³.

Le Traité de Lisbonne consolide cet acquis à travers la notion d’identité nationale. En effet, « la répartition des compétences au sein d’Etat bénéficie de la protection conférée par l’article 4, paragraphe 2, TUE, selon lequel l’Union est tenue de respecter l’identité nationale des Etats membres, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale »¹⁴¹⁵. Aussi, l’octroi d’un régime d’autonomie à la Corse ne méconnaîtrait pas le droit de l’Union.

L’interdiction de la discrimination en raison de la nationalité

En revanche, l’entité englobée, à savoir l’État membre, ne saurait aller à l’encontre du droit de l’Union européenne dans la mise en œuvre des compétences qui relèvent du champ d’application de ce droit. Ainsi, le Conseil d’Etat rappelle avec raison que « les adaptations normatives dont cette collectivité (la Corse) pourrait bénéficier ainsi que les actes qu’elle serait habilitée à édicter devront respecter l’intégralité de ce droit (de l’Union européenne), primaire et dérivé »¹⁶. À cet égard, selon l’interprétation qu’on en fait et les effets susceptibles d’en être tirés, la référence à une « communauté » en Corse, « ayant développé un lien singulier avec sa terre » pourrait entrer en contradiction avec le droit de l’Union européenne. Une interprétation qui aboutirait à créer un statut spécifique des membres de cette « communauté », et qui exclurait les citoyens français, ou les ressortissants de l’Union européenne, irait à l’encontre de l’interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité figurant l’article 18 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne¹⁷. Ajoutons que cela serait méconnaîtrait également l’article 21, paragraphe 2 de la Charte des droits fondamentaux¹⁸.

De même, l’éventuelle création d’un « statut de résident » qui découlerait du régime d’autonomie et qui imposerait une durée minimale de résidence en Corse pour accéder à la propriété serait contraire au droit de l’Union européenne si elles ne respectent pas certaines conditions précises. De longue date, le droit de l’Union ne s’oppose pas à des mesures restrictives d’accession à la propriété motivé par un objectif d’intérêt général d’aménagement du territoire, de maintien d’une population permanente ou d’une activité économique autonome à la condition que celles-ci ne soient pas discriminatoires et que d’autres procédures moins contraignantes ne permettent pas de parvenir au même résultat¹⁹. De même, selon l’arrêt Segro du 6 mars 2018²⁰, « si l’article 345 TFUE, (…), exprime le principe de la neutralité des traités à l’égard du régime de propriété dans les États membres, cet article n’a pas toutefois pour effet de soustraire les régimes de propriété existant dans les États membres aux règles fondamentales du traité FUE [arrêt du 22 octobre 2013, Essent e.a., C 105/12 à C 107/12, EU:C:2013:677, points 29 et 36 ainsi que jurisprudence citée, et avis 2/15 (Accord de libre-échange avec Singapour), du 16 mai 2017, EU:C:2017:376, point 107]. Ainsi, si ledit article ne met pas en cause la faculté des États membres d’instituer un régime d’acquisition de la propriété foncière prévoyant des mesures spécifiques s’appliquant aux transactions portant sur des terrains agricoles et forestiers, un tel régime n’échappe pas, notamment, à la règle de non-discrimination, ni aux règles relatives à la liberté d’établissement et à la liberté des mouvements de capitaux (voir, en ce sens, arrêt du 23 septembre 2003, Ospelt et Schlössle Weissenberg, C 452/01, EU:C:2003:493, point 24 ainsi que jurisprudence citée) ».

Concernant précisément une mesure restrictive d’acquisition de la propriété tendant à soumettre à la vérification par une commission administrative de l’existence d’un « lien suffisant » entre l’acquéreur ou le preneur potentiel et les communes concernées, le Conseil d’État attire l’attention sur sa contrariété avec le droit de l’Union telle qu’elle est interprétée par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt Libert²¹²².

En définitive, même si le contrôle préventif de conventionnalité du projet de loi constitutionnelle exercé par le Conseil d’Etat ne produit pas un avis contraignant, il a le mérite de permettre de rappeler au Gouvernement et aux pouvoirs publics institutionnels l’importance de l’appartenance de la France à des entités supranationales auxquelles elle a adhéré souverainement en vertu non seulement de la Constitution du 4 octobre 1958 mais aussi de la ratification des traités concernés qui la lient aussi juridiquement et politiquement.

Joël Andriantsimbazovina

Ce que la transidentité fait au droit de l’Union européenne

de TD

On 8 septembre 2025

dans Droit européen, Droits de l'Homme

Abstract : À travers une trilogie jurisprudentielle marquante – Mirin, Mousse et Deldits –, la Cour de justice de l’Union européenne initie une reconfiguration profonde de la protection juridique des personnes transgenres. En articulant citoyenneté de l’Union, protection des données personnelles et droit au respect de la vie privée et familiale, elle façonne, par touches successives, un régime de garantie pluriel, évolutif et inclusif. Cette entreprise, à la fois juridique et symbolique, dépasse les seuls enjeux de non-discrimination : elle transforme silencieusement les fondements du droit de l’Union, en affirmant une conception plus solidaire, fluide et hospitalière de l’identité. Ce billet tente de revenir sur la portée de ces arrêts et de démontrer en quoi la CJUE, au-delà de répondre à certains enjeux actuels, contribue à faire advenir, par la trilogie – mais pas que – un « autre » droit de l’Union européenne.

Dans un climat politique tendu, où la montée des nationalismes, les restrictions juridiques, les crispations identitaires, les conflits, mais aussi les tensions commerciales, menacent sincèrement le projet européen¹, voire, pour d’aucuns, sa crédibilité², la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE ci-après) fait montre, malgré tout, d’une audace inopinée. En prenant à bras-le-corps le problème de la transidentité dans une trilogie d’arrêts, désormais « historiques »³ – Mirin, Mousse et Deldits –, elle propose un droit de l’Union plus inclusif, plus robuste et, davantage encore, plus attentif aux droits fondamentaux des personnes transgenres. En effet, la CJUE enrichit ici l’éventail des garanties offertes aux personnes transgenres, dépassant le prisme traditionnel de la non-discrimination, dans l’objectif de développer une politique jurisprudentielle moins esclave des représentations binaires du genre⁴. Finalement, loin d’être d’un simple ajustement ponctuel, la jurisprudence étudiée est vectrice d’un mouvement plus décisif. Puisque, à bien y regarder, cette trilogie d’arrêts crayonne une redéfinition, un repositionnement, des ressources juridiques, politiques et symboliques de l’Union autour d’un « autre » paradigme du droit de l’Union européenne aiguillé par plusieurs principes qu’on pourrait qualifier de fondateurs, soit : la solidarité et la dignité.

1°) Reconnaître, étendre et protéger : une protection plurielle et originale en cours de construction

L’affaire Mirin⁵ – première pièce de cette trilogie – est le point de départ de la conversion paradigmatique⁶. Ce contentieux, inauguré par le refus d’un État membre de reconnaître le changement de genre d’un citoyen de l’Union légalement acquis sur le territoire d’un autre État membre, ne met pas en scène qu’un pur et simple différend administratif. Il connait, au contraire, une problématique plus profonde, plus épineuse, car plus « existentielle » : celle-là de la reconnaissance de son statut personnel dans un espace intégré de libre circulation. Pour y répondre, la CJUE utilise tout un ensemble d’instruments : le TFUE, mais également les articles 7, 21 et 45 de la Charte des droits fondamentaux. Forte de ces références, elle confirme que le statut personnel ne peut être fractionné d’un État à l’autre sans mettre en péril les droits des personnes trans et la cohérence de l’ordre juridique européen.

À la vérité, l’innovation majeure de l’arrêt de 2024 réside dans le déplacement de l’analyse : de la discrimination vers l’entrave à des droits fondamentaux. La citoyenneté européenne devient, en réalité, le moyen d’une protection individuelle, si bien qu’elle ne semble plus réductible à un statut exclusivement économique. À rebours, dans l’arrêt Mirin, la juridiction s’efforce de renouer avec l’esprit de l’affaire Ruiz-Zambrano⁷ : la citoyenneté européene est un statut fondamental porteur de différents droits et libertés essentiels dont la jouissance doit être assurée même en l’absence d’un exercice effectif. De même, pour la première fois – à tout le moins de manière aussi explicite –, l’article 45 de la Charte fait l’objet d’une utilisation autonome et significative, qui permet de compléter l’analyse de l’article 21 § 1 du TFUE. Cette volonté de protéger plus (pro)activement les droits des personnes transgenres se confirme, plus encore, dans la sollicitation de l’article 7 de la Charte, consignant le droit au respect de la vie privée et familiale. À la faveur de cette lecture combinée de la liberté de circulation et du droit au respect de la vie privée, la CJUE concrétise une espèce d’approfondissement de la protection, et ce, en gonflant le nombre des règles invocables. En résumé, l’Union européenne n’est plus ici seulement garante d’une liberté de mouvement, elle devient aussi garante d’une continuité de son identité par-delà les frontières.

C’est d’ailleurs ce que fait voir la formule, consacrée dans l’arrêt, de « droit à la reconnaissance ». Formule encore embryonnaire, mais tout à fait signifiante. Il ne s’agit nullement encore, peut-on croire, au-delà de la lettre, d’un droit subjectif au sens fort du terme, mais plutôt d’une liberté juridiquement protégée, qui oblige les États à respecter les effets d’une reconnaissance accomplir ailleurs. Pour toutes ces raisons, il est clair que la portée politique et symbolique de l’arrêt est indéniable : en contraignant la Roumanie à modifier l’acte de naissance d’une personne trans, et non plus seulement à délivrer des documents de voyage, la CJUE fait glisser en secret le droit de l’Union d’un modèle de coordination souple à une logique d’unification tacite. Autrement dit, la souveraineté des États membres en matière d’état civil se trouve davantage encadrée par les exigences de l’ordre juridique de l’Union, notamment lorsque sont en jeu les droits liés à l’identité de genre.

L’arrêt Mousse⁸ prolonge cette dynamique de manière inattendue : en investissant le droit à la protection des données personnelles et le RGPD. Derrière une question en apparence technique – peut-on licitement collecter et traiter des données de civilité binaire pour conclure un contrat de transport ? – se niche une interrogation plus embarrassante juridiquement et symboliquement. Consciente de cela, la Cour rappelle que le genre est une donnée suffisamment sensible pour être protégée par le droit à la protection des données personnelles, mais aussi que son traitement doit respecter le principe de minimisation. Principe qui devient, ici, la « clé de voûte » de la protection. Dès lors, en l’absence de nécessité impérieuse – car l’invocation d’un intérêt commercial légitime ne suffisant pas –, une collecte est illicite. Tout se passe comme si la reconnaissance d’une possibilité à l’invisibilité de genre s’ébauchait dans cet arrêt, ouvrant la voie à une désassignation des identités imposées. Puisque, finalement, ce qu’affirme la CJUE, c’est que la civilité ne saurait être imposée de manière rigide, sous peine de dénigrer l’identité réellement vécue.

Et cette dynamique culmine, à l’heure actuelle⁹, dans l’arrêt Deldits¹⁰, où la CJUE condamne fermement l’exigence, pratiquée par la Hongrie, d’une intervention chirurgicale préalable pour obtenir modification de son genre dans l’état civil. En tirant profit de ce qu’elle venait de concrétiser quelques semaines auparavant, la CJUE réaffirme ici que la reconnaissance de l’identité de genre, relevant de l’autonomie personnelle, bénéficie des garanties essentielles offertes par le RGPD, et, par conséquent – dans un certain esprit d’accommodement avec la jurisprudence récente de la CEDH¹¹ – qu’elle ne saurait être subordonnée à un traitement chirurgical. Finalement, la CJUE rompt manifestement avec les logiques pathologisantes, et confirme aussi l’entrée de la transidentité dans le champ des garanties numériques et fondamentales que propose le droit de l’Union. Bref : les personnes transgenres doivent être traitées dans leur(s) difference(s) comme toutes les autres.

Tout bien considéré, cette trilogie jurisprudentielle trace les contours d’un régime composite de sauvegarde des droits des personnes transgenres. Un régime qui jouit de l’articulation subtile et fructueuse entre citoyenneté, vie privée et protection des données personnelles.

2°) Réagir, résister et transformer : une refondation discrète et décisive en cours d’affirmation

Toutefois, cette audace jurisprudentielle n’est pas désintéressée. Au contraire, elle s’inscrit dans une conjoncture conflictuelle où l’Union européenne est traversée par des lignes de fracture idéologiques. Certains États, la Hongrie en tête, s’opposent clairement aux principes d’égalité et de pluralisme, réduisent – encore et toujours – les droits des personnes LGBTQ+. Dans un tel contexte, la jurisprudence transidentitaire, telle qu’elle vient d’être élucidée, devient un outil de résistance politique aussi bien que juridique. En effet, la CJUE exploite toutes les ressources disponibles pour contourner les blocages et imposer une protection minimale des personnes transgenres – même en l’absence d’un consensus.

Cette teneur plus « stratégique » se révèle aussi dans cet alignement plus explicite avec la jurisprudence de la CEDH. En opérant une convergence tant substantielle que méthodologique, la CJUE renforce la compacité et la portée contraignante des standards européens des droits fondamentaux quant aux personnes trans. Surtout à une heure où la jurisprudence de Strasbourg la plus récente peut apparaître, aux yeux de certains, « régressive »¹².

Mais la portée de cette jurisprudence excède cette seule conjoncture particulière. Effectivement, en liant la protection des identités à la citoyenneté, la CJUE engage, parallèlement, une mutation profonde du sens même, ainsi que du destin, du droit de l’Union. Ce que divulgue ce contentieux, c’est une redéfinition de l’identité même de la citoyenneté de l’Union, qui est pensée à présent moins comme un vecteur d’intégration économique que comme un statut – toujours plus – fondamental. Un statut, porté par quelques principes, à l’instar de la solidarité, qui poursuit une fonction protectrice quasi existentielle pour les personnes¹³. La jurisprudence Commission c. Malte¹⁴ le confirme : la citoyenneté européenne devient, quelques semaines après cette triologie, une « matrice » de reconnaissance, s’ancrant plus résolument dans les valeurs de solidarité et de confiance mutuelle. Autrement dit, à la faveur de cette saga, le droit de l’Union s’émancipe de ses racines économiques et commerciales pour se présenter comme un espace symbolique d’accueil des différences. Cela se vérifie autrement : les principes de reconnaissance et de confiance mutuelles, longtemps éduqués par des considérations économiques, ou encore sécuritaires, prennent une portée quasiment « éthique » au fil de cette jurisprudence. Ils deviennent ici, pourrait-on dire, les garants du respect, de l’observance, des trajectoires individuelles.

Enfin, il convient d’observer que le discours même du droit de l’Union évolue sous l’action de la CJUE. Par le choix du langage, son raisonnement, cette dernière accomplit, finalement, quelque chose de plus clandestin : elle participe à un amendement de l’interdiscours du droit de l’Union. En effet, chaque arrêt contribue à imprimer un « nouveau » récit fondateur – une mythologie – du droit de l’Union, où la solidarité, la pluralité et la dignité ne sont plus des pétitions de principe, mais bien des moteurs d’interprétation et d’approfondissement. En fin de compte, la CJUE ne fait pas ici que sauvegarder, elle va plus loin : elle influe sur le mode de fabrique des discours dans une certaine pratique (inter)discursive – ce qui aura probablement des répercussions sur les modes de production normative. Autrement dit, elle ne se contente pas que d’appliquer le droit de l’Union et de le faire évoluer normativement, elle travaille à le « resignifier », à le « transfigurer ».

Thomas Escach-Dubourg

La protection juridique de la transidentité en droit international et européen des droits de l’Homme

La dénomination « La Négresse » d’un quartier et d’une rue porte-t-elle atteinte au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ?

de JA

On 31 août 2025

dans Droits de l'Homme

À lire dans Revue Lexbase Public du mois de mai 2025 :
➡️ La dénomination « La Négresse » d’un quartier et d’une rue porte-t-elle atteinte au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ?
✏️par Andriantsimbazovina Joel, agrégé des facultés de droit, professeur à l’École de droit de Toulouse et et Justin Kissangoula, Maître de conférences HDR à la Faculté de droit de l’Université Paris Cité
🔎 Au sommaire :
1️⃣ Une conception émotionnelle du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine
📌 La dignité de la « Négresse » opposée à l’histoire et à l’héritage du quartier du même nom
📌 De la dignité de la « Négresse » à l’effacement du mot « nègre » du vocabulaire français
2️⃣ Une conception absolue du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine
📌 L’absence de conciliation avec d’autres droits fondamentaux
📌 La déconstruction de la cohésion nationale et du vivre ensemble

Au XXIe siècle, la ville de Biarritz peut-elle maintenir l’appellation « La Négresse » d’un de ses quartiers et d’une de ses rues au motifque cela porterait atteinte au principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine ? Portée devant les juridictions administratives, la question divise, la question déchire, mais plus encore la question fait peur. En première instance, saisi par l’Association « Mémoires et Partages », qui lui demandait d’annuler une décision de refus du maire de Biarritz d’abroger des délibérations du conseil municipal, en date du 21 octobre 1861 et du 1er juillet 1986, par lesquelles celui-ci adonné le nom « La Négresse » à un quartier et à une rue de la ville, le tribunal administratif de Pau a rejeté la requête..
En appel, la cour administrative d’appel de Bordeaux a annulé le jugement du tribunal administratif de Pau et a donné satisfaction à l’Association « Mémoires et Partages » ; en vertu de l’article L. 911-1 du Code de justice administrative N° Lexbase : L7384LP8, elle a enjoint le maire de Biarritz de saisir le conseil municipal pour que ce dernier abroge les arrêtés litigieux dans un délai de trois mois à partir de la notification de l’arrêt.

Le Quotidien du 14 mai 2025 _ Lexbase Télécharger

Joël Andriantsimbazovina