CEDH, Gde ch., 26 octobre 2000, n°30210/96 L’effectivité du droit au recours et la dignité des conditions de détention
À l’heure des tentations de remise en cause du recours au juge et de l’appel au durcissement des conditions de détention des prisonniers, le rappel des grands principes énoncés par la Cour européenne des droits de l’homme (la CEDH), en grande chambre, dans l’arrêt Kudla, 25 ans après, est une nécessité.
Rendu sous la présidence de Luzius Wildhaber, avec une implication décisive de Jean-Paul Costa[1], l’arrêt Kudla est à l’origine de deux évolutions majeures concernant le droit à un recours effectif d’une part et les conditions de détention de l’autre[2].
L’affranchissement et le déploiement du droit à un recours à un effectif
Considérée comme « obscure »[3], la disposition de l’article 13 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (la Convention)[4], qui proclame le droit à un recours effectif, resta dans la brume jusqu’à l’arrêt Kudla[5].
Hormis le fait que tout requérant qui allègue un grief « défendable » au regard de la Convention peut se prévaloir du droit à un recours effectif (CEDH, Plén., Boyle et Rice c/ Royaume-Uni, 27 avr. 1988, n° 9658/82, § 52), ce dernier était dissimulé derrière le droit d’introduire un recours devant un tribunal garanti par l’article 5 § 4 et le droit à un tribunal indépendant et impartial proclamé par l’article 6§1. Il était considéré soit comme accessoire du premier droit (CEDH, Plén., Young, James et Webster c/ Royaume-Uni, 13 août 1981, n° 7806/77, § 67) soit comme incorporé dans le second (CEDH, Airey c/ Irlande, 9 oct. 1979, n° 6289/73, § 35). De plus, au vu de la rédaction de l’article 13, le droit à un recours effectif dépend des autres droits garantis par la rédaction. En dépit de la relativisation de cette dépendance par la CEDH à travers la reconnaissance d’une autonomie du grief tiré du droit à un recours effectif (CEDH, Plén., Klass c/ Allemagne, 6 septembre 1978, n° 5029/71, § 64 ; CEDH, Silver et autres c/ Royaume-Uni, 25 mai 1983, n° 7136/75, § 113), l’article 13 était cantonné dans un rôle de figurant.
Tout cela constituait une anomalie au regard de l’origine de ce droit tel qu’il est énoncé à l’article 8 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948, source d’inspiration de l’article 13 de la Convention : offrir à toute personne le « droit à un recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux qui lui sont reconnus par la Constitution ou par la loi ». Cette situation était incohérente à l’aune de la structuration du système de protection institué par la Convention : caractère prioritaire de la protection offerte au niveau national, subsidiarité de la protection assurée par la CEDH.
Consciente de ces imperfections, la Grande chambre de la CEDH y mit fin dans l’arrêt Kudla.
Après avoir constaté qu’elle avait tendance à minimiser l’article 13 par rapport à l’article 6§1 de la Convention, la CEDH reconnaît que « le temps est venu de revoir sa jurisprudence eu égard à l’introduction devant elle d’un nombre toujours plus important de requêtes dans lesquelles se trouve exclusivement ou principalement allégué un manquement à l’obligation d’entendre les causes dans un délai raisonnable, au sens de l’article 6 §1 » (§ 148). Elle « perçoit à présent la nécessité d’examiner le grief fondé par le requérant sur l’article 13 considéré isolément, nonobstant le fait qu’elle a déjà conclu à la violation de l’article 6, §1 pour manquement à l’obligation d’assurer à l’intéressé un procès dans un délai raisonnable (…) » (§ 149).
Grâce à l’arrêt Kudla, les systèmes juridiques nationaux ont l’obligation de prévoir un recours destiné à redresser les violations de la Convention de même que le droit à un recours effectif offre une nouvelle dimension au principe de subsidiarité[6].
En effet, le droit à un recours effectif est devenu un levier du développement des recours préventifs contre le délai excessif de jugement et des recours en réparation du préjudice causé par le délai déraisonnable de jugement dans les systèmes juridiques nationaux (par ex : CEDH, gde ch., Sürmeli c/ Allemagne, 8 juin 2006, n° 75529/01 ; CEDH, gde ch., Apicella et autres c/ Italie, 29 mars 2006, n° 64890/01). Plus largement, l’arrêt Kudla a contribué à déverrouiller des portes jusque-là inaccessibles aux recours de certains justiciables comme certains types de mesures d’ordre intérieur visant des détenus (C.E., 30 juill. 2003, Garde des Sceaux, ministre de la Justice c. Remli, n° 252712).
Allant encore plus loin, l’arrêt Kudla étend l’esprit d’effectivité des recours et de la protection des droits garantis par la Convention à certaines catégories de personnes qui risquent de subir des traitements contraires aux articles 2 et 3 de la Convention : les étrangers frappés de mesures d’éloignement et les détenus. Concernant les étrangers, l’article 13 pallie l’inapplicabilité de l’article 6§1 aux mesures d’éloignement (CEDH, gde ch., Hirsi Jamaa et autres c. Italie, 23 févr. 2012, n° 27765/09 ; CEDH, gde ch., De Souza Ribeiro c/ France, 13 déc. 2012, n° 22689/07) ; il implique un contrôle rigoureux, une célérité particulière et un redressement approprié de la part de l’instance nationale compétente pour examiner les griefs (CEDH, gde ch., M.S.S c/ Belgique et Grèce, 21 févr. 2011, n° 30696/09).
À propos des détenus, l’arrêt Kudla est le point de départ d’une jurisprudence tournée vers une attention aiguë aux conditions de détention.
L’exigence de conditions de détention compatibles avec le respect de la dignité humaine
En raison de l’absence dans la Convention de dispositions spécifiques relatives aux conditions de détention, le système européen de protection s’est saisi de cette question de façon indirecte notamment à travers l’article 3 de la Convention. Jusqu’à l’arrêt Kudla, le raisonnement reposait sur le fait que les détenus n’étaient pas privés des droits proclamés par la Convention, par exemple l’interdiction des peines ou traitements inhumains et dégradants (Commission EDH, déc., 9 mai 1977, X c/ Suisse, n° 7994/77).
Sans avoir abandonné une telle logique (CEDH, gde ch., Hirst c/ Royaume-Uni n°2, 6 oct. 2005, n° 74025/01, § 69), l’arrêt Kudla change la donne en considérant que : « l’article 3 de la Convention impose à l’Etat de s’assurer que tout prisonnier est détenu dans des conditions qui sont compatibles avec le respect de la dignité humaine, que les modalités d’exécution de la mesure ne soumettent pas l’intéressé à une détresse ou à une épreuve d’une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à la détention et que, eu égard aux exigences pratiques de l’emprisonnement, la santé et le bien-être du prisonnier sont assurés de manière adéquate, notamment par l’administration des soins médicaux requis » (§ 94).
En clair, à l’obligation négative de ne pas exposer les personnes privées de liberté à des traitements prohibés par l’article 3 s’ajoute l’obligation positive de leur fournir des conditions de détention en phase avec la dignité humaine.
Cette évolution civilisationnelle prévient les effets pervers d’une époque dominée par une conception vengeresse de la justice à l’égard des détenus ; une époque où l’attention légitime à l’égard des victimes est transformée en une volonté de déshumanisation de la détention. L’arrêt Kudla énonce quelques principes d’humanité qui irriguent la jurisprudence de la CEDH et qui s’imposent aux autorités nationales.
Ainsi, la CEDH met le respect de la dignité humaine au cœur du droit de la détention des personnes privées de liberté. Humilier, avilir, faire peur, rabaisser afin de briser la résistance morale et physique d’un détenu peuvent être constitutifs de traitements inhumains et dégradants contraires à l’article 3 de la Convention (CEDH, gde ch., Idalov c/ Russie, 22 mai 2012, n° 5826/03, § 93). Même en l’absence de telles intentions, l’accumulation d’éléments pouvant conduire à créer chez la personne privée de liberté des souffrances psychologiques ou/et physiques dépassant le niveau acceptable en détention est constitutive de traitement inhumain et dégradant. Cela implique une obligation de l’Etat adhérent « d’organiser son système pénitentiaire de manière à assurer le respect de la dignité des détenus, indépendamment des difficultés financières ou logistiques » (CEDH, gde ch., Mursic c/ Croatie, 20 oct. 2016, n° 7334/13, § 100).
Parmi les phénomènes pouvant conduire à des situations d’inhumanité de la détention, la surpopulation carcérale est l’un des fléaux qui déshonorent certains Etats adhérents à la Convention. La France figure parmi ces Etats membres du Conseil de l’Europe affectés par « un phénomène structurel » de surpopulation carcérale (CEDH, J.M.B et autres c/ France, 30 janv. 2020, n° 9671/15 et autres, § 315). La jurisprudence de la Cour a provoqué des changements de législation (loi n°2021-403 du 8 avril 2021 tendant à garantir le droit au respect de la dignité en prison) et de jurisprudence[7]. À noter notamment Cons. const., n° 2009-593 DC, 19 nov. 2009 qui dégage un principe de valeur constitutionnelle de sauvegarde de la dignité de la personne ; Cons. const., 2 oct. 2020, décision n° 2020-858/859 QPC qui exige du législateur de « garantir aux personnes placées en détention provisoire la possibilité de saisir le juge de conditions de détention contraires à la dignité de la personne humaine, afin qu’il y soit mis fin » ; Cons. const., 16 avril 2021, n°2021-898 QPC qui exige que la détention soit « en toutes circonstances, mise en œuvre dans le respect de la dignité de la personne humaine ». De même, le juge administratif des référés a tiré les conséquences de la jurisprudence de la CEDH initiée par l’arrêt Kudla en dénonçant l’état de certaines prisons par le biais du référé-liberté (CE., ord. 22 déc. 2012, Section française de l’Observatoire international des prisons, n° 364584 : prison des Baumettes à Marseille ; CE, ord. 30 juill. 2015, Section française de l’observatoire des prisons et ordre des avocats au barreau de Nîmes, n° 392043 : prison de Nîmes), en évaluant le préjudice causé par des conditions de détention contraires à la dignité humaine par l’utilisation du référé-provision (CE, Sec., 6 déc. 2013, Thévenot, n° 363290).
Au 1er juin 2025, le taux de surpopulation carcérale en France atteignait le chiffre vertigineux de 135% (84.447 détenus pour 62.566 places). À rebours des faits, le discours d’une partie de la classe politique est toujours de prôner plus d’incarcération et plus de sévérité en considérant par exemple que les activités éducatives, culturelles et sportives en prison seraient inappropriées.
Dans ce contexte, la jurisprudence Kudla constitue une sorte de phare pour rappeler la société européenne à la raison. Aminima, les Etats adhérents doivent prévoir des recours préventifs et compensatoires (Volodya Avetisyan c/ Arménie, 3 mai 2022, n° 39087/15, § 29).
Dans l’esprit de l’arrêt Kudla et dans son rôle de conscience de l’Europe, la CEDH ne cesse de prôner une position raisonnable. Oui, la sanction est l’un des buts de l’emprisonnement ; oui, la peine de prison a pour fonction de protéger la société notamment en empêchant la récidive (CEDH, gde ch., Mastromatteo c/ Italie, 2002, n° 37703/97, § 72). Toutefois, dans une société démocratique, les politiques pénales ont aussi pour objectif la réinsertion des personnes détenues et condamnées à l’issue de leur peine (CEDH, gde ch., Murray c/ Pays-Bas, 26 avr. 2016, n° 10511/10, § 101).
Quelle que soit la gravité des crimes commis par les personnes détenues, le maintien de conditions de détentions respectueuses du principe de dignité humaine est le gage d’une société animée par une justice humaniste et non par la vengeance.
[1] Voir l’intervention de Jean-Marie Delarue au colloque hommage à Jean-Paul Costa, « Les leçons d’un parcours singulier : Jean-Paul Costa », organisé par le Comité d’histoire du Conseil d’Etat et de la juridiction administrative, le 24 octobre 2025: https://www.youtube.com/watch?v=QBywzVyGvgQ
[2] L’arrêt Kudla fait l’objet de deux commentaires sous ces deux aspects dans Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, F. Sudre, J. Andriantsimbazovina, G. Gonzalez, A. Gouttenoire, F. Marchadier, L. Milano, A ; Schahmaneche, D. Szymczak, 11e éd., Presses universitaires de France, n°14, p. 177 ; n°38, p. 497.
[3] A. Drzemczewski et C. Giakoumopoulos, « Article 13 », in L.E. Petitti, E. Decaux, P.H. Imbert, La Convention européenne des droits de l’homme. Commentaire article par article, 2e éd., Paris, Economica, 1999, p. 455, spéc. 456.
[4] « Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles ».
[5] J.F. Flauss, « Le droit à un recours effectif. L’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme », in Le juge administratif français et la CEDH, colloque de Montpellier des 14-15 décembre 1990, Revue universelle des droits de l’homme, 1991, Vol.3, n°7-9, p. 324.
[6] G. Rusu, Le droit à un recours effectif au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Thèse, Université de Montpellier I, 2014.
[7] F. Sudre et autres, Droit européen et international des droits de l’homme, 17e éd., Paris, Presses universitaires de France, 2025.
Commentaire comparé des arrêts CrEDH, 10 juillet 2025, Semenya c. Suisse, req. n°10934/21 (GC) et CJUE, 1er août 2025, Royal Football Club Seraing, affaire C-600/23 (GC).
Par deux arrêts[1], l’un du 10 juillet 2025 de la Cour européenne des droits de l’Homme – la CEDH –, Semenya c. Suisse, et l’autre du 1er août 2025 de la Cour de Justice de l’Union européenne – ci-après la CJUE –, Royal Football Club Seraing, les deux Cours se sont prononcées sur la portée et l’efficacité des sanctions du Tribunal arbitral du Sport – TAS – et le contrôle juridictionnel effectif de ces sanctions.
L’affaire Semenya concernait la violation du droit à un procès équitable de l’article 6§1 de la Convention après le rejet du recours en contestation d’une sentence arbitrale du Tribunal Arbitral du Sport – ci-après TAS – par le Tribunal fédéral suisse. La CEDH a indiqué que le Tribunal fédéral n’a pas fait preuve d’un examen circonstancié et rigoureux de la situation pour fonder sa décision, ce qui contrevient à l’article 6§1 de la Convention.
Dans l’affaire RFC Seraing, qui concernait la contestation de sanctions de la FIFA suite à la conclusion d’accords de financement entre le RFC Seraing avec la société maltaise Doyens Sports, qui contreviendraient au règlement de la FIFA. Ces sanctions ont été confirmées par le TAS puis par le Tribunal fédéral. Par renvoi de la Cour de cassation belge de deux questions préjudicielles à la CJUE, celle-ci a considéré qu’il ne peut être donné autorité de chose jugée à une décision arbitrale qui ne respecte pas l’« ordre public de l’Union européenne ».
Ces deux affaires traitent de la teneur du contrôle juridictionnel des sentences arbitrales prononcées par le TAS, avec, d’une part le droit de la Convention européenne des droits de l’Homme – ci-après la Convention –, et d’autre part, avec le droit de l’Union européenne. La CEDH et la CJUE ont deux approches différentes du contrôle juridictionnel, mais elles convergent toutes deux vers le principe d’un contrôle effectif des sentences arbitrales sportives forcées pour le respect des droits fondamentaux et du droit européen.
L’approche substantielle du contrôle des sanctions par la CEDH dans l’affaire Semenya :
Dans l’affaire Semenya c. Suisse, une athlète internationale de nationalité sud-africaine spécialisée dans les courses de fond et sacrée plusieurs fois mondialement, devait se soumettre à des traitements hormonaux pour participer aux compétitions féminines, car d’après le règlement régissant la qualification des femmes présentant une hyperandrogénie de l’Association internationale des fédérations d’athlétisme – ci-après IAAF –, pour que les athlètes intersexes puissent participer aux compétitions féminines, leur taux de testostérone dans le sang devait être inférieur à 5 nmol/L. La requérante a, par la suite saisi le TAS[2] en contestation de ce règlement. Le 30 avril 2019, les conclusions de la requérante ont été rejetées par celui-ci. Le 28 mai 2019, la requérante saisit le Tribunal fédéral suisse[3] d’un recours visant l’annulation de la sentence du TAS. Le 25 août 2020, le Tribunal rejeta le recours en concluant que la sentence n’était pas incompatible avec l’ordre public matériel suisse au sens de l’article 190 al. 2 e) de la loi fédérale sur le droit international privé. Par la suite, la décision de la troisième section de la CEDH a fait l’objet d’un renvoi devant la Grande Chambre, sur demande du Gouvernement suisse en vertu de l’article 43 de la Convention le 9 novembre 2023 (§6). Remettant en cause l’arrêt de la Chambre, la Grande chambre a déclaré irrecevables les griefs relatifs aux articles 8 (droit au respect de la vie privée et familiale), 13 (droit à un recours effectif devant une instance nationale) et 14 (interdiction de la non-discrimination). Elle a répondu à la question de savoir si la requérante avait eu accès, par le biais du TAS à un tribunal établi par la loi au sens de l’article 6§1 de la Convention sur le droit à un procès équitable.
Tout d’abord, la Cour rappelle que l’arbitrage et l’existence de tribunaux arbitraux n’est pas contraire aux dispositions de la Convention et notamment à l’article 6 et que dans le cadre de la pratique professionnelle des sports, les différends soient tranchés par un tribunal arbitral international unique selon une procédure uniformisée, rapide et économique avec une possibilité de recours devant une juridiction étatique en première ou deuxième instance (§195).
Elle n’exclut pas que l’arbitrage puisse ainsi être imposé par la loi, mais que cette procédure doit fournir des garanties d’indépendance et d’impartialité suffisantes, comparables à un tribunal ordinaire, car, d’une part, les instances sportives sont des entités de droit privées, certes, mais leurs compétences s’apparentent au pouvoir règlementaire, si bien qu’elles agissent comme des organismes de droit public (§§201,202) ; et, d’autre part, du fait de la structuration même de l’arbitrage sportif, avec une prédominance des organes de gouvernance du sport, ceux-ci sont dans une position dominante, leur permettant, en tant qu’entité privée d’édicter leurs règlementations, en imposant notamment la compétence du TAS et créant nécessairement un déséquilibre structurel dans les relations entre les sportives et les sportifs et les organes de gouvernance (§§200, 203, 204). De ce fait, il est indispensable, que les garanties procédurales respectent l’article 6 de la Convention, comme le rappelle la Cour, son respect revêtant « une importance particulière lorsque le ou les droits « de caractère civil » sur lesquels portent la contestation correspondent en droit interne à des droits fondamentaux » (§206).
Dans ce cadre, le rôle du Tribunal fédéral en cas de saisine en contestation d’une sentence arbitrale doit être rigoureux dans son appréciation des sentences arbitrales sportives, au regard du respect de l’article 6 de la Convention et plus largement du respect des droits de la Convention.
Selon la Cour, le Tribunal fédéral n’a pas réalisé un examen rigoureux et proportionné de la sentence du TAS et de ses conséquences vis-à-vis de la requérante, au regard de l’article 6 puisqu’il s’agissait d’un arbitrage imposé « qui concernait un litige relatif à des droits « de caractère civil », au sens de l’article 6 § 1, correspondant en droit interne à des droits fondamentaux » (§216), et, qu’en l’espèce, la règlementation de l’IAAF permettait une ingérence dans l’intimité et la dignité de celle-ci en la soumettant à des traitements chimiques et examens médicaux contraignants[4]. Elle rappelle, à ce titre, la responsabilité de l’État dans le cadre du contrôle de proportionnalité des sentences arbitrales, telle qu’établie dans l’arrêt Mutu et Pechstein[5] de 2007.
La Cour considère que le Tribunal fédéral a bien relevé que le règlement était discriminatoire (§223) mais n’a pas suffisamment analysé si le règlement DDS avait un caractère raisonnable et proportionné, ce qui était le cœur de la contestation de la requérante, bien qu’il exprime, comme le relève la Cour, un doute quant à la proportionnalité du règlement (ibid).
Pareillement, elle relève que l’examen de la sentence avec l’ordre public matériel n’est pas suffisamment approfondi. Le Tribunal fédéral s’est borné à une appréciation classique de la sentence arbitrale, similaire aux sentences commerciales sans tenir compte de la particularité des sentences arbitrales sportives et de la rigueur que doivent apporter les instances nationales en cas de contestation.
La Cour instaure un « pare-feu », lequel doit permettre un contrôle renforcé des procédures d’arbitrage sportif, eu égard leur particularité : le risque de sentences arbitraires que cette mesure aspire à limiter autant que possible.
L’arrêt FC Seraing et l’approche formelle du contrôle juridictionnel des sentences arbitrales sportives à l’aune du droit de l’Union européenne :
Dans cette affaire, le club de football RFC Seraing a conclu deux contrats avec la société maltaise Doyens Sports Investment Ltd deux contrats financiers, le premier ayant pour objet l’encadrement des conventions de financement des joueurs, et, le second, cédant des parts économiques sur un joueur à la société Doyen Sports. A la suite de la conclusion de ces contrats et d’une enquête, la FIFA a ouvert le 2 juillet 2015 une procédure disciplinaire à l’encontre du club ayant abouti à une sanction de celui-ci, le règlement de la FIFA interdisant la pratique des « third party ownership ». Ayant interjeté appel de la sanction, la commission de sanction de la FIFA a rejeté le 7 janvier 2016 l’appel du club. Le 9 mars 2016, le RFC Seraing a introduit un recours en annulation contre la décision de la commission de recours de la FIFA devant le TAS, tout en demandant à ce qu’un effet suspensif soit donné à l’appel. Se prononçant le 9 mars 2017 par une sentence arbitrale, le TAS a rejeté les conclusions du club, en ce que la décision de la commission de recours était fondée sur des dispositions illégales et a également indiqué qu’il n’y avait pas de violation de la liberté de circulation des travailleurs, de la liberté de prestation de services et de la liberté des mouvements de capitaux respectivement garanties par les articles 45, 56 et 63 TFUE ainsi que des règles de concurrence énoncées aux articles 101 et 102 TFUE.
Le RFC Seraing a alors saisi le Tribunal fédéral en annulation de cette sentence, tout en donnant un caractère suspensif au recours, le 15 mai 2017. Celui-ci a rejeté le recours.
Parallèlement, le club avait interjeté appel de la sentence de la commission de recours de la FIFA devant la Cour d’appel de Bruxelles, qui a rejeté l’ensemble des demandes du club le 12 décembre 2019. Après pourvoi du club auprès de la Cour de cassation, celle-ci sursoit à statuer pour poser deux questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union européenne, à savoir si « l’article 19, paragraphe 1, TUE, lu en combinaison avec l’article 267 TFUE et l’article 47 de la Charte, fait obstacle à l’application de dispositions de droit national telles que les articles 24 et 171[3], § 9, du [code judiciaire], tendant à sanctionner le principe de l’autorité de la chose jugée, à une sentence arbitrale dont le contrôle de conformité au droit de l’Union […] a été effectué par une juridiction d’un État non membre de l’Union, non admise à saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle » et si « l’article 19, paragraphe 1, TUE, lu en combinaison avec l’article 267 [TFUE] et l’article 47 de la Charte […], fait obstacle à l’application d’une règle de droit national accordant à l’égard des tiers une force probante, sous réserve de la preuve contraire qu’il leur incombe de rapporter, à une sentence arbitrale dont le contrôle de conformité au droit de l’Union a été effectué par une juridiction d’un État non membre de l’Union, non admise à saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle ».
La CJUE rappelle que le droit de l’Union européenne ne s’oppose à l’arbitrage (§78) mais que celle-ci doit respecter l’ordre public de l’Union européenne, ce qui doit être effectué par les juridictions nationales. S’agissant des sentences arbitrales sportives, qui concernent des activités économiques se déroulant sur le territoire de l’Union européenne, elle indique que le contrôle est nécessaire (§91), car elles ne pas doivent aboutir à une limitation de la liberté de circulation des travailleurs, de la liberté de prestation de services et de la liberté des mouvements de capitaux ainsi que l’exercice du droit de la concurrence, qui sont garanties par le droit de l’Union européenne[6]. De ce fait, elle précise que l’existence d’une voie de recours juridictionnel à l’égard des sentences arbitrales sportives est obligatoire ; en rappelant les obligations découlant de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux et de l’article 19 al. 1er TUE (§83). Elle conclut dans l’affaire, par son approche formelle, que la sentence arbitrale du TAS doit pouvoir effectivement faire l’objet d’un recours en annulation devant une juridiction nationale, mais que la possibilité juridictionnelle de la sentence du TAS face au droit de l’Union européenne n’existe pas, puisqu’il s’agit d’un recours en annulation devant les juridictions suisses, qui est un État tiers à l’Union européenne. Donc, il peut lui être octroyé l’autorité de chose jugée.
La portée du contrôle juridictionnel des sentences arbitrales dans le sport au regard des deux arrêts :
Ces deux arrêts, de manière contrastée, ont rappelé que le recours à l’arbitrage, imposé par la loi ou non, est un usage largement accepté, dont les sentences, plus encore en matière sportive, doivent nécessairement faire l’objet d’un contrôle avec les droits de la Convention d’une part, et le droit de l’Union européenne et des Traités d’autre part.
La CEDH, par son approche substantielle, indique que peu importe la nature de la sentence et des faits, il faut que la sentence prenne toute la mesure et la teneur des droits et libertés fondamentaux garantis par la Convention, sans cela, la sentence constitue une décision contraire aux droits garantis par celle-ci.
Il peut être interrogé sur la possibilité d’élargir cette prise en considération stricte du respect des droits fondamentaux aux autres domaines pouvant faire l’objet de sentences arbitrales, et ne pas limiter ce contrôle juridictionnel effectif uniquement au domaine sportif[7].
Par son approche plus formelle, la CJUE, indique que les sentences arbitrales sportives doivent faire l’objet d’un contrôle, mais de manière plus limitée, si elles concernent le droit de l’Union européenne, si la pratique sportive constitue une activité économique et si elle met en jeu l’ordre public de l’Union européenne.
Dans les deux arrêts, le contrôle juridictionnel effectif des sentences arbitrales sportives apparaît essentiel pour la garantie du principe de sécurité juridique. Pour Johan CALLEWERT[8], l’approche de la CJUE est plus limitée mais permet une meilleure garantie de la sécurité juridique. Devant la CEDH, le contrôle juridictionnel dépend, certes, de la casuistique mais il n’est pas limité puisqu’il concerne tous les droits de la Convention et s’applique à tous les États membres de la Convention.
Il reste, cependant, que les deux approches se complètent, et permettent, lorsque qu’une sentence arbitrale est prononcée, un contrôle rigoureux de leur portée, mais ces deux approches distinctes peuvent également mener à des conflits d’application de la sentence, si elle apparaît conforme aux droits de la Convention mais contraire au droit de l’Union européenne[9]. Si cette constellation se présentait, pour préserver l’autonomie du droit de l’Union européenne, la sentence serait soumise au droit de l’Union européenne, en dépit de la CEDH mais ceci interroge sur l’articulation entre les deux Cours dans le contrôle des sentences arbitrales sportives et plus largement des sentences arbitrales.
[1] V. également « Obligation du Tribunal fédéral suisse d’exercer un contrôle rigoureux de la sentence du Tribunal arbitral du sport à l’aune de l’article 6 de la Convention », in : GPL 21 oct. 2025, n° GPL482x7, note J. Andriantsimbazovina.
[2] Le TAS est une juridiction arbitrale vouée à la résolution des litiges dans le cadre de l’exercice professionnel d’activités sportives.
[3] Le TAS étant établi à Lausanne, en Suisse, toute contestation d’une sentence arbitrale a lieu devant le Tribunal Fédéral suisse.
[4] Dans l’arrêt de troisième section du 11 juillet 2023, la CEDH n’a pas suivi un raisonnement tourné vers le respect des droits substantiels, notamment des articles 8 et 14 de la Convention, mais sur la présence de garanties institutionnelles et procédurales suffisantes (§§ 170, 205).
[5] Cf. CEDH, du 4 février 2019, Mutu et Pechstein c. Suisse, req. n°40575/10 et 67474/10.
[6] Cf. Olivier Vibert, “ Le contrôle juridictionnel effectif des sentences du TAS est requise par le droit européen » [En ligne].
[7] Cf. Gordon Nardell, Fiona Petersen (Twenty Essex Chambers) “Arbitration and Human Rights Following Semenya v Switzerland: The Commercial “Firewall” and EU law” [En ligne].
[8] Johan CALLEWERT, « Different but compatible approaches to international sports arbitration: comparing Semenya (ECtHR) with Royal Football Club Seraing (CJEU)” [En ligne], 2025.
[9] Bien que, comme le rappelle l’article 53 ChUE, il n’est pas exclu que le niveau de protection des droits fondamentaux par le droit de l’Union européenne soit plus élevé que celui de la CEDH.
Sur le contrôle ultra vires: Cour constitutionnelle tchèque, 31 janvier 2012, « Holubec » (Pl.US 5/12) ; A. ROBLOT-TROIZIER et G. TUSSEAU, « La gouvernance économique et monétaire européenne au prisme du constitutionnalisme allemand », RFDA 2014, p. 589 ; Cour suprême danoise, 6 décembre 2016, Ajos, n°15/2014 ; M. POIARES MADURO, « Quelques observations préliminaires sur l’arrêt Weiss de la Cour constitutionnelle allemande relatif au PSPP », RTD Eur. 2020, p.909 ; F. BENOÎT-ROHMER, « Chronique UE et droits fondamentaux – La jurisprudence de la Cour de Justice en matière d’état de droit : suite de la saga polonaise », RTD Eur. 2021, p. 969 ; T. DOUVILLE et H. GAUDIN, « La décision du Tribunal constitutionnel polonais du 7 octobre 2021 dans l’affaire K 3/21 », D. 2021, p. 2304 ; H. GAUDIN, « L’affaire OMT devant son (ses ?) juge(s) », AJDA 2016, p. 1050 ; E. VENIZELOS, « Ultra Vires Review and the Shift of Legal Orders », in H. GAUDIN, E. PEREVEDOUROU et C. DELIYANNI (eds.), Le droit européen, source de droits, source du droit. Études en l’honneur de Vassilios Skouris, Mare & Martin, Paris, 2022, pp. 675-688 ; A. LEVADE, « États membres versus Union européenne : l’État de droit dans tous ses États », ibid., pp. 363-376.
Forger une limite à la primauté sans briser le dialogue ?[1]
1°) La généalogie d’une désobéissance raisonnée
Le contrôle ultra vires forgé par la juridiction constitutionnelle allemande n’est pas né, curieusement, d’un réflexe de souveraineté blessée ni d’un sursaut défensif contre l’Europe. Il procède d’une inquiétude plus profonde, d’une vigilance inscrite au cœur du constitutionnalisme allemand : celle d’une Europe qui s’institue sans se défaire de ses peuples, d’un ordre juridique qui s’étend et s’approfondit sans toujours se souvenir de la source démocratique de son autorité. Depuis la décision Maastricht d’octobre 1993, les juges de Karlsruhe ne cessent de le rappeler : l’intégration européenne, pour être légitime, doit rester fidèle au mandat démocratique qui l’a rendue possible.
Finalement, le Bundesverfassungsgericht ne parle pas le langage de la défiance, mais celui de la fidélité. Fidélité à la Loi fondamentale, d’abord, qui ne reconnaît d’autorité que celle issue du consentement parlementaire. Fidélité ensuite à l’idée d’une Europe juridique qui tire sa force non d’une nécessité fonctionnelle, mais bien plutôt d’une légalité partagée. Cette fidélité fonde une obsession de la mesure : comment accueillir l’intégration sans la subir ? Comment garantir la primauté sans l’absolutiser ?
C’est là tout le paradoxe allemand : un constitutionnalisme résolument européen, mais jaloux de la proportion. Lorsque la Cour de Karlsruhe développe le contrôle ultra vires, elle ne se dresse pas contre la Cour de justice ; tout au contraire, elle la surveille comme on protège un héritage commun – à distance respectueuse. Elle vérifie que l’édifice européen demeure toujours stable, que la logique de la délégation ne se transforme pas en abandon total de souveraineté, que l’Union européenne reste fidèle à son propre traité. L’histoire de cette contre-limite est donc atypique : celle d’un « contrôle de fidélité », non d’un « contrôle de rupture. » Par lui, la Cour allemande trace une ligne de continuité entre deux loyautés : (i) la loyauté à l’Europe du droit et (ii) la loyauté à la démocratie allemande telle que la Loi fondamentale la configure. Ainsi, l’ultra vires n’est pas l’exception à la primauté, mais presque quelque chose – dans l’esprit allemand – comme sa condition de légitimité la promesse que la primauté demeure un acte de volonté, non de contrainte. Mais cette ambition, si mesurée soit-elle, recèle une tension : comment vérifier la légalité de l’intégration sans en contester l’autorité et la primauté ? Comment dialoguer avec Luxembourg sans finir par lui désobéir et sans contrevenir à l’effectivité et l’unité du droit de l’Union ? Des affaires Maastricht à Weiss, de la coopération prudente à la confrontation ouverte, la doctrine juridique allemande n’a cessé de chercher cet équilibre fragile : parler à l’Europe sans parler contre elle, affirmer la souveraineté sans rompre le lien de confiance qui fonde le projet européen.
2°) Aux origines d’un contrôle de fidélité
L’histoire du contrôle ultra vires plonge ses racines dans la dialectique fondatrice du droit constitutionnel allemand : une confiance vigilante dans le droit de l’Union. Bien avant l’affaire Maastricht, la juridiction de Karlsruhe avait déjà trouvé, dans la série des arrêts Solange I (1974), Solange II (1986) et Solange III (2000), la formule de ce rapport ambivalent : un compromis entre loyauté et prudence. Aussi longtemps que l’Union assurera une protection équivalente des droits fondamentaux, la Cour allemande suspendra son contrôle. Mais si cette équivalence venait à disparaître, elle reprendrait ses droits. Ainsi naissait, selon la belle expression de S. Kaufmann, un véritable « mécanisme de vigilance coopérative »[2] : une primauté sous condition de confiance, un pluralisme tempéré par la promesse d’une fidélité réciproque. Néanmoins, c’est dans l’arrêt Maastricht que cette intuition se mue en une sorte de principe organique du constitutionnalisme allemand. Pour la première fois, en effet, la Cour déduit de l’article 38 de la Loi fondamentale le « droit du peuple allemand à déterminer », par l’intermédiaire du Bundestag, l’étendue des compétences qu’il consent à transférer. En conséquence, l’intégration européenne n’est pas un mouvement spontané, mais un acte de volonté mesuré, constamment reconduit par le peuple souverain. L’Union européenne, rappelle la Cour de Karlsruhe, ne dispose pas de la Kompetenz-Kompetenz, elle ne peut décider seule de ses propres frontières normatives.
Dès cet instant-là, le contrôle ultra vires apparaît comme la traduction contentieuse du principe d’attribution. Il ne vise pas à ralentir l’intégration, mais bien à garantir qu’elle demeure fidèle au cadre préalablement déterminé – bref, au cadre régulier. En 2009, la décision Lissabon parachève cette architecture : la primauté du droit de l’UE est reconnue, mais sous réserve de cette fidélité institutionnelle. Ce que S. Geiger désigne comme une « primauté conditionnée »[3]. Un équilibre, dit autrement encore, entre la suprématie du droit de l’Union et la responsabilité démocratique des États membres. Dans cette perspective, le contrôle ultra vires n’est pas un instrument de résistance, mais un instrument de tutelle bienveillante. La Cour se veut être la gardienne de la confiance démocratique dans l’intégration : elle veille à ce que la délégation de compétence reste un acte maîtrisé, et nullement une abdication progressive. Partant, la Recht auf Demokratie n’est donc pas seulement un droit de suffrage ; il devient un droit à la lisibilité institutionnelle, voire à la transparence du pouvoir délégué. Ainsi s’éclaire la subtilité de ce dispositif : la juridiction allemande ne conteste pas la primauté, elle en vérifie la cohérence structurelle. L’ultra vires est, en quelque manière, le miroir du principe d’attribution, son double réflexif, la garantie que l’ordre dérivé ne se prenne pas pour un ordre originaire. Dans l’arrêt Honeywell (2010), la Cour en circonscrit définitivement les conditions d’emploi : il ne s’applique qu’en cas de transgression « manifeste et structurelle » des compétences, et seulement après un dialogue loyal avec la Cour de justice. L’ultra vires devient, en définitive, un outil de discipline mutuelle, une clause de sauvegarde du dialogue juridictionnel.
Ce n’est pas un hasard si S. Geiger y voit « l’expression, écrivait-elle, la plus aboutie du constitutionnalisme de fidélité » : un modèle où la vigilance démocratique ne s’oppose pas à l’unité européenne, mais la rend plutît possible. De Solange à Weiss, en passant encore par Maastricht, Lissabon et Honeywell, cette tension féconde entre fidélité et autonomie, prudence et confiance, continue d’irriguer toute la culture juridique allemande – celle d’une Europe conçue comme une communauté de droit sous condition de loyauté.
3°) Du dialogue à la tension l’épisode Gauweiler, matrice d’un ultra vires dialogique
On pourrait commenter une maladresse en réduisant la saga Gauweiler à un épisode de la crise de la zone euro. L’arrêt du 16 juin 2015 est plus bien déterminant : il constitue la matrice vivante du contrôle ultra vires, le moment où la juridiction de Karlsruhe transforme une idée théorique – le dépassement manifeste des compétences – en instrument concret et pratique de régulation entre ordres juridiques. Ce qui se joue ici, ce n’est pas seulement la monnaie, mais le pouvoir de dire le droit de l’intégration : savoir qui, du juge national ou du juge européen, détient la clé de la proportionnalité. Tout commence par un doute. En 2012, la BCE annonce son programme OMT, destiné à apaiser les marchés en promettant l’achat potentiel d’obligations souveraines. Mais cette intervention, pensée comme un rempart contre la spéculation, ne franchit-elle pas la frontière entre politique monétaire – compétence exclusive de l’Union – et politique économique – prérogative des États ? Pour la Cour allemande, la question n’est pas d’efficacité, mais de légalité démocratique : si la BCE agit ultra vires, elle mine le fondement même de la délégation opérée par le Bundestag. L’enjeu est surtout institutionnel avant d’être financier : ce n’est pas la stabilité des prix que la Cour protège, plutôt celle du mandat. Le recours à l’article 267 du TFUE marque alors un geste fondateur. Pour la première fois, le juge constitutionnel allemand saisit la CJUE d’une question préjudicielle : non pour contester, mais pour amorcer un dialogue. Ce renvoi incarne bien l’esprit de Honeywell (2010) – la fidélité avant la rupture : le contrôle ultra vires ne s’exerce qu’en dernier ressort, comme ultima ratio, et seulement après un échange loyal. Finalement, les juges allemands inventent une forme d’ultra vires procédural, une clause de prudence dialogique par laquelle elle accepte d’écouter, de parlementer, de négocier, bien avant de juger, trancher.
La réponse de la CJUE, en juin 2015, confirme la validité du programme OMT, tout en l’entourant de garde-fous : l’interdiction de rachat direct de dette publique, le respect strict de l’objectif de stabilité des prix, la proportionnalité de l’action. Dans la décision de juin 2016, la juridiction constitutionnelle s’incline, mais d’une manière qui lui est caractéristique. Elle salue le raisonnement de Luxembourg, tout en rappelant qu’il engage désormais la BCE à une vigilance accrue. Le dialogue ne s’achève pas dans la soumission, mais davantage dans la conditionnalité. C’est là tout le coup de génie de Gauweiler. Loin d’un affrontement, il institue une méthode de coopération sous contrôle : la primauté vaut, mais sous réserve de sa justification. La Cour de Karlsruhe admet la décision européenne, à la condition toutefois qu’elle demeure intelligible et proportionnée. La primauté devient ici une relation sous condition de raison : elle oblige, mais également elle doit se justifier. Ainsi naît, pourrait-on dire, un « ultra vires dialogique », où la résistance se confond avec la rigueur, et la loyauté avec la lucidité.
Sous ses dehors techniques, l’affaire Gauweiler opère un basculement conceptuel décisif. Pour Luxembourg, la proportionnalité relève de l’exercice des compétences ; tandis que pour Karlsruhe, elle touche à leur délimitation. Ce désaccord feutré – entre fonction et fondement – contient déjà en germe la crise de l’affaire Weiss. Derrière la politesse de la discussion, deux philosophies du droit de l’Union européenne s’opposent : l’une (i), téléologique et intégratrice ; l’autre (ii), systémique et délibérative. L’affaire OMT devient alors un laboratoire d’équilibre entre légalité et efficacité, primauté et consentement. En vérité, Gauweiler n’est pas la fin d’un conflit, mais la naissance d’une méthode. Par le renvoi préjudiciel, la juridiction fédérale consacre la primauté du dialogue ; mais par la possibilité de déclarer l’acte ultra vires si la réponse n’est pas convaincante, elle préserve aussi sa souveraineté d’interprétation. Cette dialectique – adhésion procédurale, vigilance substantielle – deviendra la marque de fabrique du constitutionnalisme allemand. À travers elle, le contrôle ultra vires cesse d’être un outil de défiance pour devenir un instrument de confiance exigeante, soit : un moyen de parler à l’Europe sans renoncer à la responsabilité de penser avec elle.
4°) Weiss (2020) : la revanche du contrôle de légalité et l’épreuve de l’ultra vires
La décision Weiss du 5 mai 2020 marque un tournant sans précédent dans l’histoire du constitutionnalisme européen. Pour la première fois, la juridiction constitutionnelle allemande franchit le Rubicon : elle ne se borne plus à menacer d’utiliser le contrôle ultra vires, elle le fait concrètement. Ce geste, spectaculaire par sa portée, ne relève pour autant pas d’une brusque rébellion nationale, mais plutôt de l’achèvement d’une lente maturation intellectuelle. Depuis Maastricht et Honeywell, la Cour de Karlsruhe n’a cessé d’affiner sa doctrine de vigilance : la décision Weiss en est l’aboutissement, le point d’orgue, le moment où la proportionnalité, jadis instrument de mesure, devient instrument de pouvoir.
L’affaire plonge ses racines dans le programme d’achats de titres publics (Public Sector Purchase Programme, ou « PSPP ») lancé par la BCE en 2015 et validé par la CJUE dans son arrêt Weiss du 11 décembre 2018. Pour la juridiction allemande, cette validation pèche par excès de confiance. En avalisant le « PSPP » sans examen approfondi de ses incidences économiques et budgétaires, la Cour de Luxembourg aurait méconnu la frontière entre politique monétaire (compétence exclusive de l’Union) et politique économique (compétence partagée, et cœur de la souveraineté budgétaire nationale). Dès lors, la question n’est plus seulement technique : elle devient constitutionnelle. En agissant sans contrôle réel de proportionnalité, la BCE aurait outrepassé le mandat qui lui a été conféré, et la Cour de justice, en la couvrant de son autorité, aurait elle-même agi ultra vires. Cette conclusion, exprimée dans un ton d’une rare sévérité – la décision de Luxembourg est qualifiée d’« inintelligible », d’« objectivement arbitraire » –, tend à bouleverser la hiérarchie du droit européen. La primauté cesse d’être un principe inconditionnel pour devenir une obéissance sous condition de légitimité. L’UE, écrivent les juges allemands, ne saurait fonder son autorité sur la seule interprétation qu’elle donne d’elle-même ; elle doit la soumettre, en dernière analyse, au contrôle de conformité au mandat démocratique consenti par les États.
Derrière une telle rébellion procédurale se crayonne la matrice « ordo-libérale » du constitutionnalisme allemand : l’idée d’une Verfassungsökonomie – une économie constitutionnelle – fondée sur la stabilité monétaire et la discipline budgétaire, érigées en principes structurants du contrat démocratique. Dans cette perspective, l’Union européenne n’est pas un ordre originaire, mais un ordre dérivé, une construction déléguée dont les compétences ne peuvent s’étendre qu’à proportion de ce qui lui a été expressément attribué. Le contrôle ultra vires devient, de ce fait, le miroir de ce principe d’attribution : un instrument de mesure et de rappel à l’ordre. Cependant, Weiss ne se limite pas à un désaccord d’interprétation : il requalifie la nature même du contentieux européen. En reprochant à la Cour de justice d’avoir accompli un contrôle « restreint » de proportionnalité, la juridiction fédérale déplace le débat du terrain de la légalité vers celui de la légitimité démocratique. La proportionnalité n’est plus un simple outil de police des moyens, davantage la charnière entre l’exercice et la délimitation des compétences. Un tel déplacement, souligne C. Blumann[4], consacre une « confusion des plans » : sous couvert de corriger une erreur de méthode, les juges de Karlsruhe revendiquent, dans le fond, le droit de juger l’interprétation européenne à l’aune de ses propres critères. Le contrôle ultra vires se mue ainsi en pouvoir de (re)qualification, permettant au juge national de transformer un désaccord doctrinal en vice d’incompétence.
La rupture est d’autant plus nette que, pour la première fois, la Cour allemand refuse d’exécuter une décision de la CJUE rendue à titre préjudiciel. Elle ordonne à la Bundesbank de suspendre sa participation au « PSPP » tant que la BCE n’aura pas justifié, de manière plus « compréhensible », la proportionnalité de son programme. Ce geste d’apparence procédurale a, pourtant, la solennité d’un acte fondateur : la juridiction s’arroge le « dernier mot » sur la validité du droit de l’UE. Le dialogue se fait alors plus vertical : Luxembourg peut parler, mais Karlsruhe décidera si elle l’écoute. Ce basculement renverse le sens du principe de coopération loyale de l’article 4 § 3 TUE. La loyauté n’est plus un devoir réciproque, mais une fidélité conditionnelle : tant que la Cour de justice agit dans le respect du traité, le juge constitutionnel allemand coopère ; au-delà, il reprend sa liberté. Le dialogue entre les ordres se transforme ainsi en dialogue sous condition de fidélité, où le juge de Luxembourg cesse d’être un arbitre pour devenir un partenaireaccepté. C. Blumann voit dans cette évolution la manifestation la plus achevée de la conception allemande de la souveraineté. L’UE, alors privée de la capacité d’autodéterminer ses pouvoirs, dépend du consentement renouvelé des États membres. Par conséquent, le contrôle ultra vires devient la clause de sauvegarde d’un pacte démocratique : il permet à la juridiction allemande d’affirmer, au nom du Recht auf Demokratie, que la participation de l’Allemagne à l’Union n’est légitime que si l’intégration demeure dans les bornes tracées par le peuple. La désobéissance européenne deviendrait presque, dans un tel contexte, un « devoir constitutionnel de fidélité démocratique ».
Mais cette posture, à force de rigueur, se retourne contre elle-même. En prétendant contrôler la proportionnalité des actes européens, la juridiction de Karlsruhe substitue sa lecture du traité à celle de Luxembourg, violant ainsi le principe de compétence d’attribution qu’elle prétend défendre. Le contrôle ultra vires se fait miroir inversé : en voulant préserver la légalité, la régularité, il fragilise l’unité. Comme l’observe C. Blumann, les juges « confond[ent] la délimitation et l’exercice des compétences », transformant un désaccord herméneutique en excès de pouvoir. De là, elle introduit dans l’ordre européen la contingence du jugement national et la subjectivité de tout doute. Bref, l’épisode Weiss consacre une double rupture : il désacralise, d’abord, la primauté, maintenant suspendue à la reconnaissance constitutionnelle interne et il renationalise, ensuite, la validité du droit de l’UE, en ouvrant la possibilité pour chaque État membre de déterminer son propre seuil de tolérance. Le « fédéralisme européen » se mue en fédéralisme de contrôle, voire un fédéralisme contrôlé, où chaque cour constitutionnelle revendique un pouvoir de vérification du droit commun. Sous des dehors techniques, l’affaire Weiss opère, tout compte fait, une révolution silencieuse : la transformation du contrôle de légalité en arme de gouvernement juridictionnel. Loin d’être une dérive isolée, il préfigure les tensions contemporaines du pluralisme européen, où l’acte de juger devient un acte de souveraineté. En cela, l’affaire Weiss n’est pas seulement une décision, c’est plus encore : un avertissement. L’Europe du droit, pour survivre, devra réinventer le sens de la fidélité – non plus une fidélité de soumission, mais bien davantage une fidélité de raison.
5°) French Data Network (2021) et K 3/21 (2021) : deux visages du dialogue judiciaire – et l’ombre de l’ultra vires
L’année 2021 offre un saisissant diptyque jurisprudentiel : d’abord, l’arrêt French Data Network du Conseil d’État et, ensuite, la décision K 3/21 du Tribunal constitutionnel polonais. Deux affaires contemporaines, deux manières d’habiter le pluralisme européen. Entre ces deux pôles – la prudence française et la défiance polonaise – se dessine toute l’ambiguïté de l’ère post-Weiss : celle d’un dialogue judiciaire traversé par la tentation de l’ultra vires. L’arrêt French Data Network a souvent été lu comme l’antithèse française de l’affaire Weiss : une manifestation de retenue face à la tentation du contrôle ultra vires. Le Conseil d’État y affirme explicitement qu’« il n’appartient pas au juge administratif de s’assurer du respect, par le droit dérivé de l’Union européenne ou par la Cour de justice elle-même, de la répartition des compétences entre l’Union et les États » [§8]. Ce refus n’est pourtant pas du tout une abdication : il dissimule un raffinement stratégique. Sous l’apparente fidélité à la primauté, le juge administratif redessine les contours d’un ultra vires implicite, dissimulé sous la catégorie des « exigences constitutionnelles » [§7]. Trois conditions en fixent la portée : (i) l’application du droit de l’UE tel qu’interprété par la Cour de justice, priverait de garanties constitutionnelles effectives ; (ii) ces garanties ne trouvent pas d’équivalent en droit de l’UE ; et (iii) leur atteinte compromettrait l« identité constitutionnelle » de la France. Le Conseil d’État, finalement, érige une sorte de « clause de sauvegarde interne », une contre-limite feutrée, inscrite non dans la rhétorique de la compétence, mais dans celle de la garantie. Il ne conteste pas la primauté : il la conditionne à la réciprocité de la protection. Cette posture s’éclaire si l’on regarde la logique de fond de la décision. Le désaccord entre Paris et Luxembourg ne tient pas à une question de hiérarchie, mais bien à une question de proportionnalité. Là où la CJUE admet la conservation généralisée des données de connexion sous conditions strictes, le juge administratif exige un contrôle plus précis, une justification plus robuste et une traçabilité plus claire de la nécessité. Il ne dit pas schématiquement : « la Cour agit hors de ses compétences », mais « sa motivation n’est pas suffisante ». L’ultra vires devient ici une grammaire de l’exigence, non de la résistance.
La subtilité du raisonnement a été remarquée par la doctrine : le Conseil d’État semble construire une double motivation – l’une européenne, l’autre constitutionnelle –, permettant de préserver les deux logiques sans en sacrifier aucune. Un tel dispositif hybride, fondé sur la coexistence plutôt que sur la hiérarchie, laisse entrapercevoir la possibilité d’une désapplication raisonnée en cas de violation manifeste de ces garanties constitutionnelles. L’ultra vires n’est pas proclamé, cependant il affleure, prêt à ressurgir en dernier recours : un ultra vires de velours, sous forme de fidélité conditionnelle. Cette décision marque, sans aucun doute, un tournant dans l’histoire du droit public français. Car le juge administratif y abandonne la posture du simple exécuteur de la primauté pour devenir, d’une certaine manière, un interprète actif du dialogue européen. Il ne rompt pas, mais il relit ; il ne défie pas, mais il nuance. Le Conseil d’État se place, partant, dans la continuité d’un modèle de « contre-limite coopérative », plus proche du Bundesverfassungsgericht d’avant Weiss : un juge loyal, mais lucide.
Le contraste est saisissant avec le jugement K 3/21 de la juridiction constitutionnelle polonaise. Ici, l’ultra vires change de nature : il devient une arme d’affirmation souveraine. Là où Karlsruhe et Paris l’utilisent dans la marge, Varsovie en fait un drapeau. Le Tribunal polonais déclare que plusieurs interprétations de la Cour de justice – notamment celles relatives à l’article 19 du TUE sur l’indépendance des juges – excèdent les compétences attribuées et violent la Constitution polonaise. Ces interprétations sont dès lors jugées inapplicables erga omnes sur le territoire national. Ce renversement n’est plus un débat de technique constitutionnelle, mais un geste politique assumé. L’ultra vires y perd sa fonction dialogique pour devenir une clause de désunion. Là où la Cour de Karlsruhe cherchait la fidélité au traité, la juridiction polonaise revendique la fidélité à l’État. Là où le juge français ménage la coexistence des ordres, le juge polonais proclame la hiérarchie absolue de la Constitution nationale. L’ultra vires s’y érige en bannière d’un « constitutionalisme illibéral », un instrument de retrait partiel du droit commun européen au nom d’une « identité constitutionnelle » sursaturée de politique et surimposée par l’État.
Le contraste entre les décisions French Data Network et K 3/21 révèle, en somme, deux visages du pluralisme européen : le visage coopératif, où la fidélité critique devient un mode de régulation, et le visage conflictuel, où la souveraineté se mue en exclusion, dissidence – et, pour d’aucuns, régression. En France comme en Allemagne, l’ultra vires demeure un outil de vigilance juridique, destiné à préserver la légalité de l’intégration ; en Pologne, il devient le moyen d’un démembrement du droit de l’Union. Dans cette opposition se lit le destin ambigu de la contre-limite de l’ultra vires – et toute l’ambiguïté et le malentendu qui l’affecte actuellement – : selon la main qui la manie, elle peut être la garantie concrète de la démocratie ou l’arme réelle de sa dissolution.
6°) Une contre-limite coopérative ?
Au terme de cette traversée, une évidence s’impose : le contrôle ultra vires n’est pas, dans son « essence » – originellement du moins – une doctrine de résistance, plutôt une méthode d’équilibre. Il ne vise pas à rompre le lien de la primauté, mais bien à en préserver la fidélité. À l’origine, la juridiction de Karlsruhe n’a pas cherché à dresser un mur juridique face à l’Europe, mais à poser une « règle de confiance » : la primauté ne vaut que si elle demeure fidèle à son fondement – le consentement démocratique des peuples. Loin d’être un défi à l’unité du droit, l’ultra vires en constitue l’envers éthique, la contrepartie morale de la primauté : il en rappelle la condition de légitimité. Pourtant, la mise en œuvre actuelle de cette doctrine a parfois trahi son inspiration initiale. Le contrôle de fidélité imaginé comme un instrument de pondération s’est, par endroits, mué en instrument d’affirmation, de conservation. À force de vouloir sauvegarder la Verfassungsidentität, certaines juridictions nationales ont transformé la vigilance démocratique en réflexe de défiance, de dissidence. Le lien entre identité et souveraineté, surinvesti, se mue alors en prétexte à la désobéissance constitutionnelle. On glisse d’un pluralisme de coopération à une concurrence d’autorités.
L’affaire Weiss, a-t-on pu le concéder, en offre l’illustration la plus éloquente. Dans une véhémence caractéristique, la fidélité se fait interpellation, la loyauté, sommation. En érigeant la défense de la Verfassungsidentität en justification d’un refus d’exécution, le juge allemand bascule du contrôle de compétence au contrôle d’autorité. Il transforme la fidélité constitutionnelle en nationalisme juridictionnel, pavillon si généreux qu’il menace la cohérence du droit de l’Union. Comme l’a relevé C. Blumann, cette « reconstruction unilatérale de la primauté » a d’ailleurs conduit la Commission européenne à ouvrir, le 15 juin 2021, une procédure d’infraction contre l’Allemagne. L’épisode rappelle combien la fidélité, si elle s’absolutise, se radicalise, peut devenir infidèle à son tour : à force de défendre la démocratie nationale, on oublie parfois que la légalité européenne en fait désormais partie intégrante. La stratégie française, en miroir, éclaire un autre visage de cette tension. Dans French Data Network comme dans la décision du Conseil constitutionnel Société Air France, les juridictions françaises réinvestissent la catégorie de « principes inhérents à l’identité constitutionnelle » sous un registre plus discret. Le ton n’est pas celui de la rupture, mais celui de la « sécurisation ». Effectivement, le Conseil d’État, en découvrant la catégorie d’« exigence constitutionnelle », érige une contre-limite implicite : une norme européenne contraire ne saurait être appliquée si elle prive de garanties effectives une exigence constitutionnelle sans équivalent dans le droit de l’UE. Le Conseil constitutionnel prolonge ce mouvement, puisqu’il mobilise l’identité non pour exclure, mais pour reconfigurer l’équilibre entre droits et sécurité. Les deux juridictions réorientent leur jurisprudence vers des considérations d’intérêt général et de sécurité[5]: la protection des droits fondamentaux cède le pas à une logique de sécurité et de puissance publique. Sous le couvert d’un pluralisme tempéré, s’installe ainsi une redéfinition du rapport à la primauté : non plus l’obéissance, mais la vérification ; non plus la hiérarchie, mais plutôt la pondération.
La tentation est grande, dans ce contexte, de faire de l’ultra vires une rhétorique de désengagement, voire de désunion. La décision K 3/21 du Tribunal constitutionnel polonais en offre la caricature. Les juges y mobilisent la théorie pour contester la compétence de la Cour de justice en matière d’indépendance judiciaire, vidant de substance l’article 19 TUE. Comme l’a remarqué D. Spielmann dans ses conclusions, le geste est lourd de sens : la doctrine, née pour garantir la régularité des traités, devient le prétexte d’un démantèlement méthodique de l’État de droit européen. Là où la Cour allemande entendait instaurer un mécanisme de fidélité, le tribunal polonais, notait-on, érige un acte d’insoumission. Rappeler le sens premier du contrôle ultra vires, c’est donc rappeler qu’il ne vise pas à fragmenter l’ordre de l’Union, mais à en préserver la proportion et la raison. Il n’exprime pas la hiérarchie, mais la réciprocité ; non la défiance, mais la vigilance partagée. Il incarne, au fond, une discipline de la confiance, destinée à maintenir la conversation entre les juges ouverte, loyale, exigeante.
Dans un paysage où s’exacerbent les tensions entre intégration et souveraineté, cette lecture demeure d’une modernité singulière. Elle rappelle que l’État de droit européen n’est pas un bloc figé, bien plutôt un tissage de fidélités mutuelles, une dialectique toujours recommencée entre l’unité et la diversité. Loin des caricatures d’euroscepticisme, le contrôle ultra vires exprime, au contraire, un acte de foi – pourrait-on dire – raisonné : croire en l’Europe, mais refuser d’en faire une croyance aveugle et aveuglante. C’est là sans doute le legs le plus précieux de Karlsruhe : rappeler, à tous les juges du continent européen, que la loyauté n’est pas la soumission, mais la forme la plus haute de la fidélité.
[1] On veut souligner que ce dossier est une tentative de concevoir autrement le contrôle ultra vires. Il est une occasion, pour son auteur, d’essayer de se déprendre de quelques préjugés qui, jusqu’alors, sous-tendaient sa compréhension du sujet. En espérant que cette approche différente puisse nourrir les discussions – et, surtout, remettre un peu de nuance(s) dans le débat sur les contre-limites au principe de primauté.
[2] S. Kaufmann, « Le Bundesverfassungsgericht et les limites à la primauté du droit de l’Union. Confrontation ou complémentarité dans l’intégration européenne ? », RTD eur. 2017, p. 59.
[3] S. Geiger, « Une mise en perspective de l’arrêt “PSPP ”de la Cour constitutionnelle allemande : mobilisation du citoyen allemand contre l’intégration européenne ou défense légitime des valeurs constitutionnelles ? », RTD eur. 2020, p. 831.
[4] C. Blumann, « Quelques enseignements de l’arrêt du Bundesverfassungsgericht du 5 mai 2020 sur les fondamentaux du droit de l’Union européenne », RTD eur. 2020, p. 889.
[5] F.-X. Millet, « Mérites et démérites de l’élévation d’un principe indéterminé au rang de l’identité constitutionnelle de la France », RTD eur. 2022, p. 333.
The static and legalistic conception of federalism, that is to say the one which advocates respect for the essential principles of autonomy and participation, has been overtaken by a dynamic conception, considering the coordination of policies and therefore cooperation.
The phenomenons of globalization and internationalization of relations have developped cooperation in multi-levels. Cooperation can be defined as intergovernmental relations with the aim of reaching common goals. It implies the participation of several spheres of government so as to implement jointed or coordinated programs. In the federal systems, cooperation is a key of intergovernmental relations. But it is not necessary organized by the federal constitution. In most cases, cooperation is conducted by informal practices and conducts to agreement wich is applyed in legal measures. Indeed, the special feature of cooperation is that’s a technique to reach a goal or to resolve a problem so it can’t be an institutionnalized system. Every case of cooperation is specific. So the constitutionalization of cooperation procedure is not a good way to make cooperation efficient. Moreover, it depends on legislative and financial balance of powers that are usually not in conformity with the constitution but variable because of the powers overlapping. Finally, cooperation can be horizontal or vertical,which means between member states of a federation or between member states and the federal government, according to the goal to reach or the problem to resolve. So cooperation must have a freedom to take the form that it wants, according to every situation. Cooperation doesn’t need to be predicted or organized by the constitution to be set up.
This paper wants to show that constitutional setting have generally a weak influence on cooperation because of the importance to give room for maneuver to the federal and state governments.
I – Importance and dangers of the rules organizing cooperation in the constitutional setting
Cooperation is one of the fundamental principles of federalism. Indeed, these principles are autonomy, separation, participation and cooperation. Nevertheless, this principle is not necessary formally present in the constitution.
This cooperation is not only achieved through ministers. It also occurs informally, through bodies or committees composed of members of the legislative branch or civil servants, which may also include ministers. They meet regularly in intergovernmental meetings. It should be noted, following Ronald Watts, that in federations in which the legislative and executive powers are separated at each level of government (such as in the United States, Canada, and Brazil), « the channels of intergovernmental relations are more dispersed, constituting numerous, often intersecting branches between senior executives, administrators, and legislators of the different levels of government »[1]. In this type of system, political pressure is generally significant on the federal legislature, particularly from representatives of the member states, whether they are civil servants, representatives of the executive, or the legislative branch. Interconnections between different levels of government are therefore frequent and have a significant impact on decision-making processes.
If some constitutions don’t quote the notion of cooperation literally as United States or Canadian constitutions, they foresee cooperation. The brazilian constitution of 1988, for example, foresee cooperation in a general way but also in specific areas like education, health, security or the social field (art. 23 XII; art. 30 VI and VII). The delegation of responsabilities to municipalities or to the states by the federal constitution, allowed an important development of cooperation from an horizontal and also vertical point of view. But cooperation needs a complementary law to be executed. For example, the complementary law n° 9394/1996 says that the federal government, in cooperation with states and municipalities, has jurisdiction to finance institutions as federal universities. For the health care national system (articles 202 and 203) the action must be decentralized but the federal government coordinate actions of various spheres of government to make general rules.
From the point of view of cross-border cooperation between regions or municipalities, the Quebec case shows that cooperation can exist without the federal government. Indeed, the constitution and the case law of the supreme court of Canada don’t prevent that provinces cooperate with each other or foreign components. So Quebec Province passed agreements with France, for example, to recognize common actions or common trade.
But, we must admit that even if a consitution text doesn’t cite cooperation litteraly, it can exist by the practice or the interpretation of the constitutional or legislative setting. In the United States, cooperation raised officially in the 1930’s from a vertical and a horizontal points of view, between members states and local governments. It has been judiciary recognized by two decision of the Supreme court (National Labor Relations Board vs. Jones and Laughlin Steel Corporation 301 U.S. 1 (1937) and Steward Machine Company v. Davis , 301 U.S. 548 (1937)). Nevertheless, it always existed a form of cooperation. Indeed, the federal constitution, in the article 1 paragraph 10, allows every state to conclude agreements with another states if the Congres give his premission but the federal government didn’t wait this period to use the constitution to implement his responsabilities in the commerce field, for example. The Interstate Commerce Act was adopted in 1887 to give to the Congress the possibility to regulate and control the trade in the states. Then, the federal responsabilities are gone to be extended to health, education, town and county planning and agriculture. So during the XXth century, cooperation changed to coercion which is a specific form of cooperation in which one order of government has got a dominant position and imposes conditions to conclude agreement more than reaching a trade off.
From this point of view, one important element for cooperation if it’s organized by the federal text is first of all, to consider that all of the spheres participating are in the same level (relation of equality) and it is not a hierarchical position between them. Indeed, the federal government doesn’t have a upper role, leading or deciding for all the governments involved in the cooperation. Unfortunately, even if the constitution doesn’t give a upper role to any actor, the federal government often reproducts the situation of the legislative process and has a bigger weight. The US are an example of this situation, or Brazil too, in some cases because of the financial superiority of the federal government. The difficulties for the state or local governments to finance programs make to be dependent of the grants in aid of the federal government. Indeed, the federal government takes a leading situation in cooperation. Moreover, since the Covid-19 pandemic, the federal governments in all the federations in th world have increase and strengthen their influence within their federations. Even so, this leading role is not a good way to respect the federative principles like autonomy and separation.
II – The key to cooperation : the financial freedom of the components of a national country allowed by the constitutional setting
In federal or in unitary systems (Canada, Brazil, US, or France), we can consider that the real importance of development of cooperation is the freedom given to the components (state members or regional entities). The experience of these countries shows that cooperation had been created by the components even if the national or federal governments have allowed the cooperation. But the most important to cooperation is that the state or local government have a financial power to apply the decisions taken during the cooperation process. This financial power is the condition to negociate and have a legitimate influence to negociate. Without financial power, the state and local government depend on federal grants. This is a common situation in unitary countries but not in the federal countries.
Yet the distribution of financial power is generally not organized by the federal constitution or just in general terms. Unfortunately, the financial dependence of state and local governments are a more and more common situation in federalist systems. The US, Brazil or Canada federations are, in various ways, an illustration of that. In Canada, cooperation is realized by informal meetings. They bring together the prime ministers of each province and of the Canada, the provincial ministers or members of provincial administrations. The canadian constitution gives an important financial power to the federal government, in particular, with the « spending clause » which allows to act in a provincial authority if it doesn’t take a legislative or reglementary act. In Brazil, from 1994 to 2004, the federal government limited the spending power of the states by a control of management and obligating the states and local governments to spend 25% of their incomes in education and 15% in health. So they were not free to spend their money as they wanted.
So we can see that cooperation formal procedures don’t need to be foreseen by constitutional setting and that this setting have generally a weak influence on cooperation. If the constitution quote cooperation as a important procedure, it has to protect the state and local governments liberty to avoid the federal government taking the power in the cooperation process. The most important is that constitutional setting leaves freedom to the states and local governments to organize cooperation because they are the main operators of cooperation. But to implement cooperation, the various government need to have the financial power to make this cooperation effective.
[1] Ronald Watts, Comparing Federal Systems, 2d éd., Queen‘s University, by McGill-Queen‘s University Press, Montreal & Kingston • London • Ithaca, 2002, p. 61.
Nuances du Droit
Par Rémi BARRUÉ-BELOU
IRDEIC, école de droit de Toulouse, Université Toulouse Capitole
L’arrêt Alace et Canpelli fait partie de ceux qui réitèrent la « consécration du droit à un recours effectif/protection juridictionnelle au firmament de l’ordre juridique de l’Union »[1], ici dans le cadre de l’asile. Il a suscité le courroux de Georgia Meloni, accusant la Cour de s’immiscer dans des questions relevant du Parlement national. Les déclarations de la Première ministre italienne consécutives à l’arrêt illustrent les tensions entre les stratégies politiques visant à restreindre l’accueil des réfugiés et l’exigence européenne de protection du droit d’asile.
L’asile est une compétence partagée[2]. Le premier Régime d’Asile Européen Commun apparait au début des années 2000, pour être réformé dès 2013, après la crise migratoire de 2008 marquée par des jurisprudences innovantes et structurantes des cours européennes comme M.S.S. et N.S.. C’est à ce deuxième paquet de réformes législatives européennes qu’appartient la directive 2013/32/UE ici en cause. Entrée en vigueur le 19 juillet 2013, elle fixe les procédures communes dans l’UE pour l’octroi et le retrait de la protection internationale.
Afin de traiter les demandes d’asile plus rapidement, et de reconnaitre les droits afférents à ce statut[3] dans les meilleurs délais – ou le cas échéant de les rediriger vers d’autres procédures[4] – des procédures spécifiques ont été mises en place. La désignation d’un État comme pays d’origine sûr, selon les critères arrêtés dans l’annexe 1 de la directive 2013/32, permet d’accélérer le traitement d’une demande d’asile, comme c’est le cas dans le présent arrêt.
Deux requérants, originaires du Bangladesh, ont traversé la mer en bateau avant d’être secourus par les garde-côtes italiens. Au terme de l’accord entre l’Albanie et l’Italie ils ont été placés en rétention à Gjadër. Ils y ont déposé une demande de protection internationale, rapidement rejetée au motif qu’ils viennent d’un État qualifié de « pays d’origine sûr ». Cette décision a été contestée devant le tribunal ordinaire de Rome, qui a saisi la CJUE de quatre questions préjudicielles. Elles portent toutes sur le droit au recours effectif dans le cadre de la désignation de « pays d’origine sûr » par le législateur.
Le cadre juridique italien a évolué et si d’antan la désignation nécessitait deux étapes, faisant intervenir à la fois le pouvoir législatif et la pouvoir exécutif, la nouvelle législation en vigueur simplifie la procédure. Désormais, seul le législateur désigne, sans communiquer sa base d’information, les États qu’ils considèrent comme étant des « pays d’origine sûrs ».
La grille de lecture des droits fondamentaux
Pour que l’espace Schengen tout comme la construction européenne soient viables, la question de la protection des droits fondamentaux s’est très tôt révélée être une question de première importance. La garantie du droit au recours effectif y occupe une place de premier rang. Il sert de prisme au juge pour maximiser, dans le présent arrêt, la protection des demandeurs de protection internationale face au pouvoir décisionnaire – abstrait – du législateur italien dans la désignation des pays d’origine sûr.
En effet, sans publicité des sources d’information à l’origine de la décision, il devient difficile de vérifier si les conditions européennes ont été respectées – ce qui crée le risque qu’un État désigne certains pays comme “d’origine sûrs” de façon inadéquate. Comme le souligne M. Hunt[5], le concept de pays d’origine sûr et la procédure accélérée qui y est affiliée sont déjà critiqués pour les risques qu’ils font peser sur les demandeurs d’asile, l’opacité des informations sur lesquelles ces décisions se fondent ne peut qu’aggraver ces dangers. Cet arrêt qui apparait un mois après la déclaration conjointe contre la liste de pays d’origine sûrs proposée par la Commission européenne, s’inscrit dans un contexte européen où les stratégies de réduction du traitement des demandes de protection international dans l’UE sont critiquées par les organisations non gouvernementales pour les risques qu‘ils font peser sur le respect du principe de non-refoulement. En outre, ce manque de transparence est aux antipodes de la démarche d’asile européenne qui repose sur une collaboration entre le demandeur et les autorités nationales[6], et dans laquelle le demandeur de protection internationale joue donc un rôle actif, assuré par l’obligation d’information de ce dernier[7].
Dans les questions préjudicielles soulevées par le tribunal italien, la protection « maximale » que ce droit garantit se heurte aux raccourcis de la législation italienne dans la désignation des pays d’origine sûrs. Le droit au recours effectif agit ici comme une grille de lecture qui donne le pouvoir à la CJUE de compenser les omissions du législateur européen en maximisant la protection des demandeurs d’asile.
Quelles conditions pour la désignation de pays d’origine sûrs ?
Dès lors, le juge italien s’interroge sur la possibilitéde désigner un État comme pays d’origine sûr par le biais d’un acte législatif. Il questionne également la Cour sur l’existence d’une obligation pesant sur les États membres quant à la publication des bases d’informations permettant à ceux-ci de procéder à la désignation d’un pays d’origine sûr. En cas d’absence de communication de ces sources, le juge peut-il se baser sur des informations qu’il aurait lui-même recueillis pour se prononcer sur cette désignation. Enfin, est-il possible de désigner comme pays d’origine sûr un État dans lequel certaines catégories de personnes ne sont pas protégées au regard des critères fixés par l’Annexe 1 de la directive 2013/32.
L’article 36 de la directive introduit le concept de pays d’origine sûr ainsi que le droit de renverser la présomption de sûreté qui en découle, alors que l’article 37 attribue aux États la désignation en suivant les critères de l’annexe 1. Cette annexe est composée de deux parties, la première énonce les conditions nécessaires pour qualifier un État de pays d’origine sûr et la deuxième précise le mode d’évaluation.
Ces conditions visent à vérifier que le système juridique et politique d’un État garantit que « d’une manière générale » et uniforme, il n’existe aucun risque de persécution (au sens de l’article 9 de la directive 2011/95), de torture et de peine ou traitements inhumains ou dégradants, ou de menace de violence aveugle dans le cadre d’un conflit armé dans ce pays. À ces fins, les modalités de l’évaluation attendent une analyse du système législatif du pays et de son système de sanctions contre les violations des droits humains. Ils impliquent également la garantie du principe de non-refoulement et l’application de certaines normes de droit international de protection des droits de l’Homme – avec une attention particulière pour les droits indérogeables de la CEDH.
À la condition que soit garanti un contrôle juridictionnel effectif du respect des conditions fixées par la directive, la Cour estime que la désignation d’un État comme pays d’origine sûr peut être faite par la loi. La communication des sources d’informations est à cet égard nécessaire pour garantir le droit à un recours effectif, ainsi que l’utilisation de sources que le juge a recueilli pour autant qu’elles soient pertinentes et utilisées dans le respect du principe de contradictoire. Enfin, un État ne peut être désigné comme pays d’origine sûr, lorsque les conditions de l’annexe 1 ne sont pas observées pour certaines catégories de personnes.
Les deux dimensions complémentaires du droit au recours effectif – l’une visant à assurer la protection juridictionnelle effective des justiciables, l’autre à préserver la cohérence de l’ordre juridique de l’UE – se concrétisent toutes deux par l’accès aux sources d’information pour le juge – la facette objective – comme pour le justiciable – la facette subjective. La Cour s’attache à définir les contours de ce droit et préconise une diligence absolue dans l’évaluation des critères de désignation des pays d’origine sûr.
L’accès du juge aux sources d’information, garantie du droit au recours effectif
Concernant l’accès aux sources d’information à l’origine de la qualification d’un État comme « pays d’origine sûr », la Cour pose deux exigences essentielles. La première tient à l’accès du juge aux sources d’information des autorités étatiques. À ce titre la CJUE n’hésite pas à rappeler que le socle d’information sur lequel les autorités nationales se basent a été uniformisé – afin de minimiser les pratiques individualisées. L’article 37 paragraphe 3 de la directive 2013/32 précise en effet, que les États membres « s’appuient sur un éventail de sources d’information, y compris notamment des informations émanant d’autres États membres, du BEAA, du HCR, du Conseil de l’Europe et d’autres organisations internationales compétentes » pour évaluer si un pays remplit les conditions de désignation. C’est sur cette même base que le juge fait son contrôle. Un manque de transparence de l’autorité de désignation empêche de vérifier si ce sont bien des sources fiables recommandées par l’UE qui ont été mobilisées.
La seconde exigence, plus spécifique de l’asile, tient à la possibilité pour le juge d’avoir recours à ses propres sources d’information pour autant qu’elles soient pertinentes. Les particularités d’une affaire peuvent faire survenir des informations que le juge recueillera, la seule condition à leur utilisation étant le respect du principe du contradictoire et leur caractère « fiable » et « pertinent », sans que la définition de ces deux qualités ne soit proposée.
La CJUE raisonne en deux temps. Dans un premier temps, elle indique que ce droit au recours effectif est avant tout protégé par l’article 47 de la Charte et rappelle la fondamentalité de ce droit qui « se suffit à lui-même pour donner un droit invocable »[8]. L’article 46 de la directive n’est qu’une « réaffirmation »[9] de l’article 47 de la Charte. Un tel droit implique que les justiciables accèdent aux motivations de la décision qui les concerne. Dans un second temps surtout, la Cour va se rapporter à la déclinaison de ce droit dans le cadre de la directive afin d’en définir la portée.
Droit complet, il porte autant sur les droits substantiels que procéduraux et justifie, sans discussion, la possibilité pour le juge de mobiliser des informations qu’il a recueilli. Ce recours dont la Cour précise le sens des caractères « ex-nunc » et « complet », tient compte de tout élément nouveau depuis les précédentes décisions et recours. La spécificité de l’asile tient au caractère rapidement évolutif des situations. C’est dans cette logique que l’article 37 paragraphe 2 prévoit que les États membres examinent régulièrement la situation des pays d’origine sûr. Dès lors, l’examen du juge s’inscrit dans la continuité de cette approche, il doit donc procéder à un examen minutieux afin de s’assurer du respect du principe de non-refoulement – examen pour lequel les informations qu’il aura lui-même recueillies peuvent être essentielles.
La CJUE est par contre indifférente à la nature des normes qui désignent un pays d’origine sûr tant que le contrôle du juge reste entier.
Le droit au recours juridictionnel bouclier contre une qualification aléatoire du « pays d’origine sûr »
La désignation de pays d’origine sûr a pour effet d’activer le régime particulier de la procédure accélérée dans laquelle les risques de rejet des demandes sont plus élevées que pour la procédure classique. Néanmoins, une telle désignation repose sur une présomption réfragable. Dans ce contexte, la CJUE associe la motivation du rejet de la demande, aux sources d’information sur lesquelles l’autorité nationale s’est fondée pour désigner un État comme pays d’origine sûr. Dès lors, la nécessité de leur communication aux demandeurs de protection internationale s’impose. Les circonstances individuelles peuvent effectivement parfois changer cette qualification et un État considéré comme sûr de façon générale peut ne pas l’être pour certaines personnes[10].
C’est cette circonstance qui incite la Cour dans son analyse du volet substantiel à emprunter un chemin différent de celui proposé par l’avocat général et par le règlement 2024/1348 – qui devrait remplacer la directive 2013/32 dès son entrée en vigueur en juin 2026. Cette différence peut surprendre car la Cour a pu dans ses arrêts assurer une continuité entre les normes d’asile dans le temps afin de prolonger les effets de sa jurisprudence. Le nouveau règlement semble partager les mêmes principes que le texte qu’il réforme[11]. Pourtant, la Cour paraît mettre en garde contre un affaiblissement de la protection des demandeurs d’asile et s’inscrit dans la continuité de sa jurisprudence CV.
En effet, il y a un plus grand risque d’atteinte au principe de non-refoulement puisque le pays ne respecte pas les critères fixés dans l’annexe 1 pour l’ensemble de la population. La Cour souligne le caractère d’« invariabilité » de la protection qu’un pays doit garantir pour être qualifié de pays d’origine sûr – ce qui révèle le « choix du législateur de l’Union » d’attendre que cette protection soit assurée pour toute la population de ce pays. La CJUE n’hésite pas à rappeler en outre, que les procédures accélérées en tant que régimes dérogatoires sont sujettes à une interprétation stricte.
Ainsi, pour justifier sa solution, elle fait une interprétation combinée et veille à mettre le « choix » du législateur au centre de sa motivation – invalidant ainsi en amont la critique d’un pouvoir abusif du juge. Ce choix du législateur se manifeste lorsqu’il procède à « la balance des objectifs » entre la nécessité d’un traitement rapide et celle d’un examen approprié et exhaustif en faisant primer le second sur le premier, ou, lorsqu’il fixe l’entrée en vigueur des normes européennes. La Cour rappelle qu’il est tout autant loisible au législateur de modifier les normes qu’il a établies en revenant sur la date à laquelle elles prennent effet – ainsi que le reflète la proposition de modification de la Commission mise en avant par la CJUE.
L’intervention conjointe de la CJUE et des juridictions nationales pose des limites à l’externalisation excessive du traitement des demandes de protection internationale, la marge de manœuvre des États membres ne pouvant aller au-delà d’un standard européen de protection des droits fondamentaux.
[1] Gaudin, Hélène. « La contribution du juge de l’Union européenne au développement de recours effectifs protégeant les libertés. » Civitas Europa 49, n° 2 (2022): 323-335.
[5] Matthew Hunt, The Safe Country of Origin Concept in European Asylum Law: Past, Present and Future, International Journal of Refugee Law, Volume 26, Issue 4, December 2014, Pages 500–535.
[6] En ce sens « il appartient à l’État membre d’évaluer, en coopération avec le demandeur, les éléments pertinents de la demande », CJUE, QY contre Bundestag Deutschland,18 juin 2024, C-753/22
[7] Considérant (35), article 19 de la directive 2013/32.
[8] CJUE, Alace et Canpelli, 1er août 2025, C-758/24, pt 77.
[10] En ce sens, AIDA Legal Briefing No. 3September 2015 et Marie-Laure Basilien-Gainche, « Les gens de Dublin ont des droits – la qualification de pays d’origine sûr appliquée aux États membres de l’Union est une présomption réfragable », La Revue des droits de l’homme [En ligne], Actualités Droits-Libertés.
De Karlsruhe à Luxembourg, l’Europe continue de se construire dans la diversité et pour les droits fondamentaux
Une date importante à retenir
Il y a des dates qui s’égrènent dans le calendrier européen comme de simples repères, et d’autres qui deviennent des jalons, des phares pour relire l’histoire du droit de l’Union. Le 14 octobre 2004 appartient sans aucun doute à la seconde catégorie. Ce jour-là, la CJCE rendait un arrêt dont le retentissement fut bien plus grand que ne le laissait présager l’affaire qui l’avait provoqué : Omega Spielhallen (C-36/02).
Qu’une salle de laser game à Bonn puisse devenir le théâtre d’un débat majeur sur la dignité humaine et la libre prestation de services avait, au premier abord, tout de l’anecdote. Et pourtant, comme le confessait P. Ricœur dans Philosophie, éthique et politique, « [o]n ne sait jamais ce qui est hasard et ce qui est destin. Je suis souvent frappé par le fait que l’anecdotique devient le nécessaire après-coup ». Derrière ce décor presque trivial se jouait, à la vérité, une question absolument fondamentale : comment concilier la diversité des traditions constitutionnelles avec l’exigence d’unité qui fonde l’ordre juridique européen ?
Vingt-et-un ans plus tard, Omega n’a pas vieilli. Il continue de hanter la jurisprudence de l’Union, comme un spectre bienveillant qui rappelle sans cesse que l’Europe n’avance ni par effacement des différences, ni par renoncement aux engagements fondateurs, mais par une dialectique subtile entre pluralité et unité. À l’heure où les États invoquent plus bruyamment que jamais leur « identité constitutionnelle » pour justifier des replis souverainistes, où des constitutions nationales sont amendées pour promouvoir cette « préférence nationale », l’arrêt Omega résonne comme une matrice, une clé herméneutique, un rappel salutaire. Car tout y était déjà à peu près consigné.
Omega : point de départ, matrice herméneutique
À l’origine, l’affaire paraissait presque anodine : un laser game à Bonn, dans lequel les participants simulaient des tirs sur des cibles humaines, suscita un débat sur la compatibilité d’une telle activité avec la dignité humaine, valeur cardinale de la Loi fondamentale allemande. C’est pourtant à partir de ce décor trivial que la Cour de justice fut invitée à résoudre une question vertigineuse : la liberté de prestation de services pouvait-elle être restreinte au nom d’une conception nationale de la dignité ? Pour justifier l’interdiction de ce jeu par les autorités allemandes, la CJCE dut recourir à la notion d’ordre public, en tant qu’exception possible à la libre prestation de services visée à l’article 46 CE. Or, aussi bien le cas d’espèce que ce fondement n’allaient pas sans malaise. Dans sa réponse, la Cour a pris soin de rappeler que « la notion d’ordre public, dans le contexte communautaire et notamment en tant que justification d’une dérogation à la liberté fondamentale de prestation de services, doit être entendue strictement » [pt. 30]. Et elle ajoutait aussitôt : « sa portée ne saurait être déterminée unilatéralement par un État membre sans un contrôle des institutions de la Communauté » [pt. 30]. Autrement dit, la Cour de justice accepte que la dignité humaine puisse relever d’une conception nationale, mais à la condition expresse qu’elle demeure insérée dans le cadre du droit de l’Union et soumise au contrôle du juge de l’Union. C’est là tout le paradoxe d’Omega : reconnaître la spécificité constitutionnelle allemande tout en la domestiquant par le biais du contrôle de proportionnalité – tel qu’il fut déjà consacré par l’arrêt célèbre Schmidberger (C-112/00).
Ce passage délicat illustre déjà toute la subtilité du raisonnement de la CJCE. Comme l’a rappelé le Président K. Lenaerts, « “[il] n’est pas indispensable que la mesure restrictive édictée par les autorités d’un État membre corresponde à une conception partagée par l’ensemble des États membre” […], il ressort de l’arrêt Omaga que la Cour de justice n’a pas voulu imposer une conception uniforme de la dignité humaine. Au contraire, elle a interprété l’ex-article 49 CE à l’aune du pluralisme constitutionnel, selon lequel les traditions constitutionnelles communes ne sont pas en concurrence avec les objectifs économiques de l’Union »[1]. En somme, l’arrêt Omega n’instaure pas une interprétation uniforme et rigide de la dignité, mais entrouvre un espace dans lequel les conceptions nationales peuvent dialoguer, à condition de demeurer sous l’horizon commun du droit de l’Union et du contrôle de la CJUE. Cette tension fondatrice marque la véritable nouveauté de l’arrêt. Omega n’est pas seulement une affaire d’ordre public ; c’est aussi la première « domestication » de l’identité constitutionnelle dans l’ordre juridique de l’UE. Pour la première fois, une conception nationale d’un principe fondamental – ici, la dignité humaine – est admise dans le champ du droit de l’Union, mais sous tutelle herméneutique de la Cour de justice. Ce geste jurisprudentiel inaugure ce que l’on peut dénommer une « tolérance constitutionnelle encadrée », qui n’exclut pas la diversité, mais la régule.
Or, le Conseil d’État refuse encore de l’admettre. Dans son Étude annuelle 2024 sur la souveraineté, il souligne que l’identité constitutionnelle ne saurait être définie, en dernier lieu, par la Cour de justice, même si celle-ci détient le monopole d’interprétation des traités (article 19 du TUE). Il s’inquiète d’une interprétation « maximale voire maximaliste » des prérogatives de la CJUE, notamment lorsqu’elle juge qu’il lui appartient seule de vérifier si une obligation européenne méconnaît l’identité nationale d’un État membre (CJUE, 22 février 2022, RS, aff. C-430/21). Le Conseil d’État rappelle ainsi que, si le droit de l’Union est doté d’une force normative supérieure, « le “dernier mot” appartient encore, en dernier ressort, aux États, par le biais des mécanismes politiques ou constitutionnels dont ils disposent »[2]. Néanmoins, c’est précisément ce débat qu’Omega a ouvert : en articulant la reconnaissance des identités constitutionnelles avec la préservation de l’unité du droit européen, la Cour a esquissé une voie médiane – ni uniformité, ni fragmentation – : celle du « dialogue des particularités », sous la vigilance d’un juge européen devenu alors médiateur de la pluralité.
Du spectre Omega aux arrêts contemporains : filiation et résonances
Si l’arrêt Omega a posé les principes, les arrêts ultérieurs en ont exploré les ramifications, les subtilités. Mais loin de s’y résoudre, l’esprit d’Omega continue de réapparaître dans les jugements actuels.
Sayn-Wittgenstein de 2010 (C-208/09) : l’Autriche imposait des restrictions fondées sur ses traditions matrimoniales nationales. La Cour accorde une marge de manœuvre à l’État, mais sous contrôle européen strict – à l’image d’Omega, elle refuse l’uniformité rigide tout en imposant la « cohérence », à partir du concept d’« identité nationale » de l’article 4 § 2 TUE.
Runevič-Vardyn & Wardyn de 2011 (C-391/09) : en matière linguistique et de liberté de circulation, la CJUE permet aux États de protéger leur langue nationale, tout en imposant un test de proportionnalité – une reprise en filigrane de la négociation qu’Omega avait inaugurée.
Coman de 2018 (C-673/16) : la question de la reconnaissance des mariages entre personnes du même sexe dans les États membres a donné lieu à un vrai jeu d’équilibriste : l’Union impose la reconnaissance de droits, mais laisse aux États une liberté d’implémentation. Là encore, Omega murmure en arrière-plan : l’intégration ne nie pas les différences, mais la protection des libertés doit être concrète et effective.
Energotehnica de 2024 (C-792/22): dans cette affaire plus récente, la CJUE a réaffirmé la primauté du droit de l’Union sur une décision d’une cour constitutionnelle nationale qui conférait force de chose jugée (à une décision administrative, au mépris du droit de l’Union européenne (notamment de la directive 89/391 et de l’article 47 de la Charte). En particulier, la Cour juge que les juridictions ordinaires ne peuvent pas être contraintes de suivre des décisions constitutionnelles nationales s’ils estiment qu’elles violent des dispositions européennes. Ce contrôle renforce l’idée que, même en présence de particularités constitutionnelles nationales, l’Union ne saurait tolérer de violations des garanties fondamentales.
Cette affirmation contemporaine de la primauté donne une illustration vivante sans cesse confirmée : l’affaire Omega n’est pas un vestige – il continue d’orienter la jurisprudence sur les rapports entre les identités constitutionnelles nationales, le pluralisme et la suprématie du droit européen.
Le pluralisme constitutionnel n’est pas mort
La doctrine contemporaine en atteste : le pluralisme constitutionnel est bel et bien vivant. Un article assez récent l’a montré avec une certaine acuité, en soulignant que les juridictions constitutionnelles nationales et la Cour de justice continuent d’interagir, de s’ajuster, de dialoguer – non dans une rivalité stérile, mais dans une tension productive qui permet de corriger progressivement tous les conflits. Ces études rappellent que les « accommodements mutuels et raisonnables » ne relèvent pas d’un slogan, mais d’une pratique concrète et quotidienne, qui empêche la juridiction suprême de tracer une ligne de partage trop rigide et qui préserverait, artificiellement, la primauté comme un absolu déconnecté de la réalité. Et c’est précisément dans cette perspective que l’héritage d’Omega se comprend : l’arrêt n’offre nullement un blanc-seing inconditionnel aux identités constitutionnelles des États membres, il érige un cadre de dialogue permanent entre les « traditions constitutionnelles communes » et l’exigence d’une protection européenne effective – parfois exagérément pour cette dernière (CJUE, 26 février 2013, Melloni). Ce dialogue, amorcé en 2004, irrigue encore et toujours le droit de l’Union : il n’a jamais cessé, et très certainement, ne saurait jamais être clos.
Mais si la vitalité du pluralisme constitutionnel ne fait guère de doute, la question n’a cessé d’être rediscutée et réinvestie depuis. Un tournant doctrinal s’est notamment produit autour des réflexions conduites sous la direction d’H. Gaudin dans l’opuscule Réseau de normes, réseau de juridictions : Le nouveau paradigme des droits fondamentaux en Europe, entre primauté et clause la plus protectrice de l’article 53 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cet ouvrage prolonge la perspective d’un « pluralisme en réseaux », où la protection des droits fondamentaux se pense à l’intersection de plusieurs ordres juridiques, dans une logique de circulation plutôt que de hiérarchie.Depuis lors, la doctrine comme la jurisprudence n’ont cessé d’affiner ce paradigme du « réseau » : les dialogues horizontaux entre juges – qu’il s’agisse de la CJUE, de la CEDH ou des cours constitutionnelles nationales – traduisent moins une concurrence qu’une interdépendance. Le pluralisme constitutionnel apparaît ainsi comme une méthode : une manière d’organiser la coexistence des ordres juridiques par le droit du dialogue, plutôt que par celui de la suprématie. Loin d’avoir été dépassée, l’idée d’un pluralisme ajusté, flexible, reste à l’heure actuelle l’une des clés de compréhension les plus fécondes de l’intégration européenne. Voilà pourquoi, vingt ans après Omega, la leçon demeure intacte : la tolérance constitutionnelle n’est pas une faiblesse, mais la condition même d’une Union capable de se repenser et de composer avec la diversité de ses membres sans renoncer à la cohérence de ses valeurs.
Trois enseignements à garder vivants
Par ailleurs, revisiter Omega à la lumière des évolutions jurisprudentielles offre au moins trois leçons toujours fertiles :
La tolérance constitutionnelle comme cadre interprétatif (i) : l’Union ne doit pas gommer les traditions nationales, mais les soumettre à un examen, les insérer dans un réseau normatif partagé. Omega ouvre la voie à ce geste herméneutique, non à une soumission brute, qui persiste.
Le juge de l’Union comme médiateur vigilant (ii) : la CJCE, dans Omega, ne refuse pas la suppression allemande, mais l’encadre seulement. Depuis, les arrêts montrent qu’elle continue d’arbitrer entre la diversité nationale et l’exigence de cohérence juridique (19 novembre 2024, Commission c. République tchèque).
Le noyau des droits fondamentaux comme limite inattaquable (iii) : l’élément décisif d’Omega est que la dignité invoquée ne peut éclipser la liberté économique sans justification sérieuse. Autrement dit, les droits fondamentaux doivent être toujours protégés de façon effective. Puisque cette garantie est une promesse à (entre)tenir. Partant, le concept d’« identité constitutionnelle » doit également être limité par ce même principe : comme on a pu l’observer ailleurs, l’« identité constitutionnelle » ne peut servir de prétexte pour amoindrir des garanties fondamentales.
Un anniversaire porteur d’enseignements et d’engagements
Si nous « souhaitons un bon anniversaire » aujourd’hui à Omega, ce n’est pas pour le figer dans le marbre du passé, comme le serait une « entité muséale », mais pour en raviver la charge critique. Alors que la Pologne et la Slovaquie inscrivent dans leurs constitutions des affirmations de « préférence nationale », l’arrêt de 2004 nous rappelle, avec la force de l’évidence, que l’Union ne peut se réduire à une Europe à géométrie variable, une Union à la carte. Et, plus encore, que l’« identité constitutionnelle », comprise comme soupape de sûreté de la souveraineté, n’a de légitimité que si elle demeure enchâssée dans un horizon commun de libertés et de droits fondamentaux. Sur ce point, Omega avait déjà livré un enseignement important : la « tolérance constitutionnelle » n’est pas le signe d’une Europe vacillante, flottante au gré des replis nationaux, ni une neutralisation insidieuse du principe de primauté. Elle ne saurait justifier une priorité nationale. Elle n’a qu’un but : assurer l’unité dans la diversité et garantir l’effectivité des droits fondamentaux. Ceux-ci peuvent certes se concrétiser différemment selon les États, mais leur protection, elle, demeure non négociable.
Pour autant, vingt et un ans après Omega, le débat est loin d’être terminé. L’actualité jurisprudentielle et doctrinale montre combien les tensions persistent sur cette frontière entre respect des « identités constitutionnelles » et suprématie du droit de l’Union. En effet, on le démontrait, l’Étude annuelle 2024 du Conseil d’État, consacrée à la souveraineté, en fournit une illustration saisissante. Le rapport exprime une préoccupation explicite face à ce qu’il perçoit comme une interprétation généreuse par la CJUE de ses propres prérogatives. Finalement, le Conseil d’État conteste l’idée que l’identité constitutionnelle puisse être déterminée par la seule Cour de justice. Ce sont, on le soulignait déjà, les États membres qui doivent avoir le « dernier mot ». Ce rappel n’est pas innocent : il montre combien la tension identitaire révélée par Omega reste au cœur du droit de l’UE. L’équilibre entre pluralisme constitutionnel et primauté du droit européen demeure précaire, oscillant entre reconnaissance de l’idiosyncrasie et sauvegarde du commun.
À cet égard, sans nul doute, Omega conserve une valeur d’exemple : il montre qu’il est possible d’articuler les particularités nationales sans renoncer aux droits fondamentaux et au contrôle de proportionnalité, ainsi que d’accueillir la diversité sans compromettre la cohérence normative. Ainsi, il n’est pas seulement un arrêt du passé, mais un repère herméneutique pour l’avenir – un point d’équilibre fragile, mais bien nécessaire, entre la fidélité aux identités constitutionnelles et la primauté du droit commun européen.
Un anniversaire, pour mémoire et pour l’avenir – vingt-et-un ans après, nous savons qu’Omega n’a pas dit son dernier mot
Vingt-et-un ans après, l’arrêt Omega n’a rien d’une relique poussiéreuse. Il demeure, au contraire, une source vive, une matrice qui irrigue – et doit encore irriguer – le droit de l’Union. En consacrant la dignité humaine comme limite à la libre circulation, mais sans jamais en faire un prétexte à l’isolement, il a tracé une voie : celle d’une Europe capable de composer avec ses diversités tout en préservant un horizon commun. Le message d’Omega, aujourd’hui encore, est simple mais décisif : la tolérance constitutionnelle ne saurait être le masque d’une Europe du « car tel est notre bon plaisir ». Elle est, en définitive, la traduction la plus exigeante du cri de ralliement de l’Union. La reconnaissance des différences n’a de sens que si elle sert la protection effective des droits et libertés, socle intangible du projet européen. Alors que le spectre de l’« identité constitutionnelle » est mobilisé pour s’opposer aux droits fondamentaux, contourner l’État de droit et se dérober au processus intégratif pour lui préférer la voie de l’unilatéralisme, Omega rappelle avec force que cette « identité » ne peut être comprise qu’en alliance, et jamais en concurrence, avec la protection des droits et libertés. Il rappelle aussi que l’Union s’est construite et continue de se construire dans le dialogue : un dialogue qui cherche le compromis, non l’impérialisme ; un dialogue qui conjugue les différences sans jamais sacrifier les horizons communs. Accepter des concrétisations différentes, oui ; tolérer des violations, non. Omega demeure un arrêt-phare, une source et un signal fort : il continue d’éclairer la jurisprudence, de nourrir les débats, et de rappeler à la CJUE comme aux États membres que la diversité n’est pas un prétexte à la désunion, mais davantage une exigence de fidélité au projet européen. C’est là, à n’en pas douter, la véritable promesse d’Omega : celle d’une Europe capable de conjuguer pluralité et unité, diversité et droit commun, sans jamais conjurer l’esprit des valeurs qui la fondent.
Longue vie à Omega ! – et longue vie à cette « tolérance constitutionnelle », visage le plus précieux de l’intégration européenne et du pluralisme qui la compose.
[1] K. Lenaerts, « Les valeurs de l’Union européenne et le pluralisme constitutionnel », Annales de Droit de Louvain, n° 76, 2016, pp. 183-194, spéc. pp. 191-192.
Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l’économie numérique.
Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information.
Décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie.
CE, 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et Autres, n° 287110.
Cour de cassation [Plen], 6 avril 2010, Abdeli et Melki, n° 10-40002.
Décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, Jeux d’argent et de hasard en ligne.
CE, 14 mai 2010, Rujovic, n° 312305.
CE [Ass.], 21 avril 2021, French Data Network, n° 393099.
Décision n° 2021-940 QPC du 15 octobre 2021, Société Air France.
Décision n° 2025-1144 QPC du 27 juin 2025, Association La Cimade et autres.
BVerfG, 5 mai 2020, Weiss.
Tribunal constitutionnel, 7 oct. 2021, n° K 3/21.
Pour approfondir :
Sur les arrêts CE/CJCE et la primauté: H. Gaudin, « Primauté “absolue” ou primauté “relative” ? », in H. Gaudin (dir.), Droit constitutionnel – Droit communautaire, vers un respect constitutionnel réciproque ?, Economica, coll. “Droit Public Positif”, 2001, pp. 97-121 ; D. Ritleng, « De l’utilité du principe de primauté du droit de l’Union », RTD Eur., 2009, p. 677 ; Th. Douville et H. Gaudin, « Un arrêt sous le signe de l’exceptionnel », D. 2021, p. 1268.
Sur l’arrêt M.A.S et M.B.: J. Arlettaz, « La fin des Taricco. Le juge de l’Union face à la tradition romano-germanique », AJDA 2018, p. 615 ; H. Labayle, « Du dialogue des juges à la diplomatie judiciaire entre juridictions constitutionnelles : la saga Tarrico devant la Cour de justice », RFDA 2018, p. 521 ; V. Guset, « Les apories de l’arrêt Taricco II », RDUE 2018, pp. 13-27.
Sur le principe de primauté: M. Kordeva, « Le théâtre des juges selon Karlsuhe, Note sous BVerfG, décision du 5 mai 2020 », Revue générale du droit [En ligne] ; H. Gaudin, « Les droits fondamentaux constituent-ils un frein moteur ou un moteur de l’intégration européenne ? », Droitsfondamentaux et intégration européenne. Bilan et perspectives de l’Union européenne, Mare & Martin, Paris, 2021 [Consulter] ; H. Gaudin (dir.), La primauté du droit de l’Union européenne, Nouveaux visages, nouvelles questions, nouveaux raisonnements, Mare & Martin, coll. “Horizons européens”, Paris, 2023 [Consulter].
Sur les relations entre les juges constitutionnels nationaux et la Cour de Justice par le renvoi préjudiciel : CJUE, 30 mai 2013, Jeremy F., aff. C-168-13 ; Cons. Constit., Déc. n° 2013-314P QPC du 4 avril 2013 et Décision n° 2013-314 QPC du 14 juin 2013 ; B. Bonnet, « Le paradoxe apparent d’une question prioritaire de constitutionnalité instrument de l’avènement des rapports de systèmes… Le Conseil constitutionnel et le mandat d’arrêt européen : à propos de la décision n°2013-314P QPC du 4 avril 2013, de l’arrêt préjudiciel C-168/13 PPU de la CJUE du 30 mai 2013 et de la décision n° 2013- 314 QPC du 14 juin 2013 », RDP, n° 5, 2013, pp. 1229-1257 ; F. C. Mayen, « La décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande relativement au programme OMT – Rebelles sans cause ? Une analyse critique du renvoi de la Cour constitutionnelle fédérale allemande dans le dossier des OMT », RTD Eur. 2014, p. 683.
Sur le contrôle de l’identité constitutionnelle nationale : CJCE, 2 juillet 1996, Commission des Communautés européennes c/ Grand-Duché de Luxembourg, aff. C-473/93 ; Conclusions de l’avocat général M. Poiares Maduro présentées le 8 octobre 2008 sous CJCE, 16 décembre 2008, Michaniki AE contre Ethniko Symvoulio Radiotileorasis et Ypourgos Epikrateias, aff. C-213/07 ; Th. Douville et H. Gaudin, « La décision du Tribunal constitutionnel polonais du 7 octobre 2021 dans l’affaire K 3/21 », D. 2021, n°44, p. 2304.
Propos généraux sur l’identité nationale et l’identité constitutionnelle : H. Gaudin, « L’identité de l’Union européenne au prisme de la souveraineté de ses États membres », Revue générale [En ligne], 2021 ; F. Fines, « La double identité, nationale et constitutionnelle, des États membres de l’Union », Revue générale du droit [En ligne], 2021.
L’histoire de l’intégration européenne est celle d’un dialogue incessant entre l’unité et la diversité. Dès les premiers arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes dans les années 1960, un principe central s’est imposé : celui de la primauté du droit européen sur les droits nationaux. Sans ce principe, l’Union ne serait qu’une organisation internationale parmi d’autres, dépendante de la bonne volonté des États. Avec lui, elle s’est affirmée comme un véritable ordre juridique autonome, capable de s’imposer jusque dans les hiérarchies constitutionnelles internes.
Pourtant, cette affirmation n’a jamais été reçue sans réserve. Dès l’origine, des résistances se sont manifestées. Les États membres, tout en participant à l’édification d’un ordre juridique commun, ont cherché à préserver des espaces d’autonomie, des « zones de souveraineté » jugées intangibles. De là est né un vocabulaire de la « limite », ou plutôt de la « contre-limite » : ces bornes que les juridictions nationales posent pour rappeler que l’intégration ne peut aller jusqu’à nier l’identité même de leur ordre constitutionnel.
Deux notions ont cristallisé ces résistances. Tout d’abord, l’identité nationale, consacrée en 2007 par l’article 4 § 2 TUE, qui impose à l’Union de respecter « les structures fondamentales politiques et constitutionnelles » de ses États membres. Ensuite, l’identité constitutionnelle, notion forgée par les Cours constitutionnelles nationales, qui revendiquent le droit de protéger un « noyau dur » de principes intangibles, parfois qualifiés de « principes inhérents », voire de « droits inaliénables ».
Ces deux figures de l’identité traduisent des logiques différentes :
L’identité nationale est une clause de défense inscrite dans le droit de l’Union, reconnue par la CJUE elle-même, qui accepte d’aménager les libertés européennes au regard de valeurs nationales.
L’identité constitutionnelle est une arme de résistance, voire une soupape de sûreté, brandie par les juges nationaux pour contenir l’emprise de la primauté et affirmer que certaines exigences internes ne sauraient céder, fût-ce devant le droit de l’Union.
Ces contre-limites posent ainsi une question centrale : jusqu’où l’UE peut-elle aller sans se heurter au mur des identités ? Elles révèlent une tension structurelle : sans primauté, l’ordre juridique de l’Union se déliterait ; sans limites, il perdrait le consentement des États membres et des peuples.
Aujourd’hui, cette tension est plus vive que jamais. Elle ne se limite plus à de subtiles réserves jurisprudentielles comme celles des arrêts Solange en Allemagne ou encore Frontini et Granital en Italie. Elle prend la forme de véritables bras de fer, où certains États – la Pologne, la Hongrie et désormais la Slovaquie – contestent frontalement l’autorité du droit de l’Union. En France, l’actualité récente avec la décision QPC Association Cimade en date du 27 juin 2025 a réactivé la question du rôle de l’identité constitutionnelle, tandis que la CJUE multiplie les rappels à l’ordre, réaffirmant que « le fait pour un État membre d’invoquer des dispositions de droit national, fussent-elles d’ordre constitutionnel, ne saurait porter atteinte à l’unité et à l’efficacité du droit de l’Union » (CJUE, 18 mai 2021, Forumul Judecătorilor).
Le débat sur les contre-limites n’est donc pas qu’un débat théorique. Il engage l’avenir de l’intégration européenne. Il questionne la manière dont l’Union peut rester fidèle à sa devise – « Unie dans la diversité » – sans basculer dans l’éclatement ou l’impuissance
1°) La primauté : son principe, sa portée et ses conséquences
Le droit de l’Union n’aurait jamais pu se développer sans le principe de primauté. Plus qu’une règle technique, il est le sceau d’une ambition= bâtir un ordre juridique qui transcende les souverainetés nationales pour se déployer dans les ordres internes. Pourtant, ce principe ne se trouve nulle part dans les traités fondateurs : il est l’œuvre prétorienne de la Cour de justice, qui, très tôt, a dû trancher la question déterminante de savoir ce qui devait l’emporter lorsque le droit national contredisait le droit communautaire
La réponse fut sans appel. Dans l’arrêt Costa c. Enel de 1964, la Cour affirma qu’un ordre juridique né du traité ne saurait être subordonné aux lois internes des États, quelles qu’elles soient. L’acte fondateur est là : le droit de l’Union européenne a une autorité propre, supérieure, qui ne peut être mise en échec par une norme nationale. Cette logique fut poussée plus loin dans Internationale Handelsgesellschaft (1970), où la CJCE insista sur le fait que la primauté s’impose y compris face aux dispositions constitutionnelles. Et également avec Simmenthal (1978), la Cour alla au bout de sa démonstration : chaque juge national doit, de sa propre autorité, laisser inappliquée toute disposition contraire, antérieure ou postérieure, constitutionnelle ou non – ce que réitèrera l’arrêt Melki et Abdelli (2010). Le juge national devient, par conséquent, juge de droit commun du droit de l’Union européenne, transformé en gardien de l’unité et de l’effectivité du droit de l’Union.
Cette exigence n’était pas pure abstraction. Elle impliquait des bouleversements réels dans les ordres internes. En France, par exemple, la Cour de cassation accepta dès 1975, avec l’arrêt Jacques Vabre, de confronter des lois au droit communautaire ; le Conseil d’État suivit plus tard, dans son célèbre arrêt Nicolo de 1989, en acceptant enfin de contrôler la compatibilité d’une loi postérieure avec un traité – et remettant en cause la jurisprudence des Semoules. Peu à peu, la primauté devint une règle de fonctionnement ordinaire des juridictions. La CJUE rappela ensuite, avec une insistance croissante, la force hiérarchique de ce principe. Dans Winner Wetten (2010), elle affirma qu’il ne saurait être admis que des règles de droit national, fussent-elles constitutionnelles, compromettent l’unité et l’efficacité du droit de l’UE. L’arrêt Filipiak (2009) illustre aussi cette logique en obligeant les juges polonais à écarter l’application d’une législation fiscale jugée inconstitutionnelle par leur juridiction constitutionnelle, quand bien même cette dernière avait suspendu temporairement ses effets. De même, dans l’affaire Minister for Justice and Equality c. Workplace Relations Commission (2018), les juges du Luxembourg ont affirmé qu’une autorité nationale dotée de fonctions juridictionnelles devait pouvoir, de sa propre autorité, laisser inappliquée une norme contraire au droit de l’Union, sans attendre l’intervention d’une autre juridiction. Ainsi se dessine la ligne claire : la primauté doit être effective, immédiate, et mise en œuvre par tous les juges, y compris lorsqu’elle heurte de front une jurisprudence constitutionnelle interne.
Pour autant, cette primauté n’a pas été conçue comme un principe absolu et rigide. La CJUE a reconnu, de façon ponctuelle, des tempéraments fonctionnels. Elle a admis, en guise d’exemple, que le juge national puisse adopter quelques mesures provisoires (Atlanta, 1995) ou respecter l’autorité de la chose jugée (Kapferer, 2006) ou, au cas par cas et quand le droit interne l’autorise, limiter dans le temps certains effets de la déclaration d’illégalité d’une règle de droit national contraire au droit de l’Union (France Nature Environnement, 2016), même si cela limitait l’effet du droit de l’UE. Plus encore, elle a consenti à ménager les droits fondamentaux reconnus par les constitutions nationales. La saga Taricco (2015-2017), où la CJUE a dû composer avec la Cour constitutionnelle italienne, l’illustre : si l’application mécanique de la primauté conduit à violer le principe de légalité des délits et des peines, alors le juge national peut refuser d’écarter la loi nationale. L’arrêt M. A. S. et M. B. (2017) marque dès lors une étape dans l’articulation entre primauté et traditions constitutionnelles.
La Cour a néanmoins toujours veillé à réaffirmer le principe directeur (Eurobox). Dans Forumul Judecătorilor (2021), elle a jugé contraire au droit de l’Union une disposition constitutionnelle roumaine qui interdisait à un juge ordinaire d’écarter une norme contraire. Dans Energotehnica (2024), elle a été plus explicite encore : même une décision constitutionnelle conférant force de chose jugée à une norme ne saurait empêcher les juridictions ordinaires d’appliquer le droit de l’Union. La primauté demeure donc, pour la CJUE, le socle sur lequel repose tout l’édifice européen. Elle ne cède jamais en principe, mais elle s’assouplit par pragmatisme. Elle est l’affirmation d’une autorité juridique, mais également l’exercice d’un art délicat : faire coexister l’unité du droit européen et la diversité des traditions constitutionnelles.
2°) Une tension présente dès le départ… qui trouve son aboutissement dans l’identité nationale
Cette coexistence n’a rien d’évident. Dès l’origine, les juridictions nationales ont rappelé que la primauté ne pouvait s’exercer au détriment des droits fondamentaux, ainsi que de leur souveraineté. La Cour de justice elle-même a reconnu, assez tôt, que le respect de ces droits fondamentaux devait inspirer son travail d’interprétation du droit de l’UE. En effet, dans Internationale Handelsgesellschaft, elle avait déjà affirmé que la sauvegarde des droits fondamentaux faisait partie des principes généraux du droit communautaire, qui s’inspirent des traditions constitutionnelles communes. Dans l’arrêt Nold (1974), elle a maintenu cette conviction en explicitant davantage que ces droits s’inspiraient des traditions constitutionnelles communes aux États membres, jusqu’à faire de ces dernières une source officielle de découverte des PDGD. Et avec Hauer (1979), elle donna corps à cette promesse : la protection du droit de propriété fut explicitement enracinée dans les traditions constitutionnelles et dans la CESDH. Partant, il se dessinait une méthode : le droit de l’Union ne s’imposera pas par effacement, mais par intégration des héritages constitutionnels européens
De cette reconnaissance découle une tension permanente : l’Union se veut un ordre autonome, mais elle sait que son acceptabilité repose sur le respect des identités nationales. D’ailleurs, cette tension s’est cristallisée autour de certaines affaires devenues depuis lors emblématiques. Dans Schmidberger (2003), la CJCE admit qu’une manifestation, bien qu’elle entrave la libre circulation, pouvait se justifier par la liberté d’expression, valeur centrale de l’ordre autrichien. Dans Omega (2004), elle valida l’interdiction d’un jeu de simulation d’homicide, au nom de la dignité humaine, valeur fondamentale de la Loi fondamentale allemande. Ces arrêts ont marqué un tournant : le droit de l’Union n’impose pas une échelle uniforme des valeurs, il laisse place à la pluralité lorsqu’aucun consensus européen n’existe. Bref, il fait preuve de « tolérance constitutionnelle ».
Le traité de Lisbonne a entériné ce mouvement avec l’article 4 § 2 du TUE, que l’on appelle aussi « clause Christopherson » : l’Union respecte l’identité nationale des États membres, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles. La clause est doublement signifiante. Elle rassure les États membres en rappelant que leurs spécialités seront respectées, elle inscrit en même temps ces identités dans le langage même du droit de l’Union, les transformant en une notion justiciable devant la Cour. Loin d’être un espace hors droit, l’identité nationale devient une catégorie juridique intégrée au système européen. Cette reconnaissance, toutefois, n’est pas une abdication. La CJUE reste maîtresse du jeu. Elle accepte d’entendre l’argument identitaire, mais le contrôle et le circonscrit. Dans les affaires Sayn-Wittgenstein (2010) ou Runevič-Vardyn (2011), la juridiction valida des restrictions liées à l’interdiction des titres de noblesse ou à l’orthographe des noms, en considérant qu’elles pouvaient relever d’éléments identitaires. Mais dans des affaires plus récentes, à l’exemple de Correia Moreira (2019) et surtout Coman (2018), elle refusa que l’identité nationale serve de paravent pour limiter la libre circulation et les droits fondamentaux. En effet, dans Coman, la Roumanie fut obligée de reconnaître, aux seules fins du droit de séjour, un mariage homosexuel contracté à l’étranger, malgré son droit interne. L’identité nationale ne saurait annihiler un droit européen reconnu à tout citoyen de l’Union.
Dans le même sillage, la grande chambre a, en novembre 2024 (Commission c. République Tchèque), franchi un pas important en matière d’identité nationale à propos de l’adhésion de ressortissants de l’UE aux partis politiques dans un État d’accueil. Reconnaissant d’abord que « l’organisation de la vie politique nationale », à laquelle contribuent les partis, « fait partie de l’identité nationale », la CJUE rappelle aussitôt que l’article 4 § 2 du TUE ne se lit jamais isolément : il se conjugue avec la citoyenneté de l’Union et les exigences démocratiques des articles 2 et 10 TUE, ainsi qu’avec l’article 22 TFUE relatif aux droits politiques des citoyens de l’Union. En d’autres termes : l’identité ne peut servir de paravent à une discrimination directe fondée sur la nationalité lorsqu’est en jeu la participation à la vie démocratique qui accompagne les droits de vote et d’éligibilité municipaux et européens. Le manquement est dès lors constaté : admettre l’adhésion des citoyens de l’Union non nationaux « ne saurait être considéré comme portant atteinte à l’identité nationale » de l’État membre. L’axe tracé par Coman se confirme : l’argument identitaire cède face aux droits de citoyenneté et aux exigences de la démocratie européenne. Cette remise au point trouve un écho puissant dans la doctrine des avocats généraux. Comme l’écrit D. Spielmann dans ses conclusions récentes sur l’État de droit, « [i]l s’ensuit que l’identité constitutionnelle d’un État membre ne peut prévaloir sur les fondements démocratiques de l’Union et de ses États membres, ni sur les valeurs communes consacrées par l’article 2 TUE. Une approche à géométrie variable en matière d’État de droit ne saurait être acceptable lorsqu’il s’agit de l’application du droit de l’Union ». L’avertissement est limpide : aucune invocation de l’« identité » n’est légitime si elle s’accompagne d’un affranchissement des exigences minimales de respect des droits fondamentaux et des « valeurs » qui sont au cœur du pacte fondateur de l’Union. La nuance apportée par T. Ćapeta, dans ses conclusions du 5 juin 2025 (Commission c. Hongrie), n’inverse pas la perspective ; elle la cadre : le projet de l’Union est bien d’établir un « cadre dans lequel différentes solutions constitutionnelles nationales peuvent être accueillies » (§ 220). Mais ce « pluralisme constitutionnel » habité par la Charte et les valeurs de l’article 2 du TUE n’autorise ni la relativisation des droits, ni la dégradation des garanties au nom de l’identité. Il organise la diversité ; il ne l’instrumentalise pas.
Tout compte fait, ce qui avait commencé comme une reconnaissance des traditions constitutionnelles communes et des valeurs nationales s’est mué en une véritable dialectique : l’Union accepte la diversité des identités, mais elle en fixe les limites. L’article 4 § 2 TUE est un compromis fragile : il protège les structures fondamentales des États, mais il ne permet pas de défaire l’acquis communautaire. Autrement dit, l’identité nationale n’est pas un droit de veto ; c’est une langue de la diversité, tenue de parler la grammaire des droits. Car, il faut bien s’en convaincre, le respect des identités n’est pas la négation de la primauté, il en est plutôt l’une des contreparties.
3°)La résurgence de l’identité constitutionnelle comme outil offensif
À côté l’identité nationale, l’identité constitutionnelle connaît à l’heure actuelle une résurgence spectaculaire. Ce n’est plus seulement une soupape, un bouclier destiné, à protéger quelques principes intangibles : elle devient parfois une arme offensive, mobilisée pour contester l’autorité du droit de l’UE, y compris dans des domaines qui touchent la substantifique moelle de l’État de droit.
En France, l’histoire commence avec la décision du Conseil constitutionnel de 2004, qui, tout en refusant de contrôler les lois de transposition des directives, s’était réservé une hypothèse : celle où une transposition heurterait aux normes expresses et propres de la constitution, qui deviendront en 2006 les principes inhérent à l’identité constitutionnelle de la France. Pendant longtemps, cette clause resta théorique, un instrument de dissuasion, une notion fonctionnelle. Mais en octobre 2021, le Conseil constitutionnel lui donna chair en identifiant pour la première fois un tel principe : l’interdiction de déléguer l’exercice de la force publique à des personnes privées. La digue était franchie. En juin 2025, la décision QPC Association Cimade marqua une nouvelle étape. Était en cause la protection du droit d’asile. Les juges de la rue Montpensier ont refusé de considérer ce droit comme un élément de l’identité constitutionnelle, en soulignant que l’article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union le garantissait déjà. Le message est heureux, mais ambivalent pour des juristes plus internistes : d’une part, la France ne sacralise nullement son droit d’asile comme une composante identitaire intangible ; d’autre part, elle consacre l’idée que, si un tel droit avait manqué au niveau européen, il aurait pu être érigé en élément de l’identité constitutionnelle.
Ailleurs en Europe, l’usage de l’identité constitutionnelle a pris une tournure plus radicale. En Allemagne, l’arrêt Weiss (2020) sur le programme de la BCE a vu la Cour de Karlsruhe qualifier un arrêt de la CJUE « d’inintelligible » et le juger ultra vires, provoquant une réaction sans précédent de la Commission européenne en engageant en juin 2021 une procédure d’infraction. Mais c’est surtout en Pologne que la rupture est consommée. Par sa décision du 7 octobre 2021 (K 3/21), le Tribunal constitutionnel a jugé certains articles du traité incompatibles avec la Constitution polonaise, contestant frontalement la primauté du droit de l’Union et invoquant l’« identité constitutionnelle » comme un moyen de retrouver sa souveraineté. L’identité y devient donc un instrument de démantèlement de l’État de droit, en s’opposant directement à l’indépendance des juges et à la protection juridictionnelle effective. La Slovaquie apparaît aujourd’hui engagée sur une même pente. Des réformes constitutionnelles récentes cherchent à affirmer la primauté de l’« identité nationale » dans des domaines sensibles, à l’exemple de la famille, l’éducation ou la reconnaissance des minorités. Cette évolution est inquiétante, puisqu’elle laisse présager une instrumentalisation de l’identité à des fins politiques, au détriment de l’intégration et des droits fondamentaux
Au bout du compte, ces évolutions attestent d’un glissement préoccupant : ce qui était conçu comme une contre-limite destinée à protéger les principes intangibles de chaque ordre constitutionnel est désormais parfois utilisé comme une arme pour affaiblir l’intégration européenne, voire pour remettre en cause les valeurs mêmes sur lesquelles elle repose.
4°) Tenir sans rompre : la juste place des identités
Les contre-limites au droit de l’Union européenne expriment une tension constitutive du projet européen : la primauté est indispensable pour assurer l’unité et l’efficacité du droit commun, mais les identités – qu’elles soient nationales et constitutionnelles – rappellent que l’intégration ne peut se faire au prix de l’effacement des singularités, des particularités locales. Pendant assez longtemps, ce jeu d’équilibre s’est traduit par des ajustements prudents. L’identité nationale, consacrée par l’article 4 § 2 du TUE, a permis de ménager des marges là où les traditions divergeaient profondément, sans pour autant remettre en cause les libertés fondamentales. L’identité constitutionnelle, forgée par les Cours nationales, s’est affirmée comme une ultime réserve, rarement mobilisée. Mais l’actualité récente dévoile une réalité plus troublante. Les juridictions polonaises, et peut-être demain d’autres États, brandissent l’identité non plus pour protéger l’engagement fondateur et les droits fondamentaux, mais pour s’en affranchir, s’y soustraire. L’identité devient un instrument de « divorce », une arme dirigée contre le projet de l’Union européenne : l’intégration. Face à ce risque, la primauté doit rester la pierre angulaire de l’Union. Elle ne saurait être un absolu sourd aux traditions, mais elle demeure la garantie que l’Europe ne se fragmente pas en une mosaïque de souverainetés concurrentes. Les juges, à Luxembourg comme dans les capitales européennes, sont appelés à maintenir cet équilibre précaire : une Europe unie dans la diversité, mais non pas divisée au nom des identités.
Commentaire de CEDH, 4 septembre 2025, E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France, req. n° 30556/22
Par un arrêt E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France du 4 septembre, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a considéré que la France avait manqué d’instaurer des dispositions incriminantes et réprimant les actes sexuels non consentis, et de les appliquer de façon effective (v. ici et ici). Cette décision s’inscrit dans la suite de l’arrêt L. et autres c. France du 24 avril dernier, à l’occasion de laquelle la Cour EDH avait déjà constaté les lacunes du système pénal français. Tandis que l’affaire L. et autres c. France concernait la répression d’actes subis par des mineures, l’affaire E.A. concerne une relation née dans le cadre du travail.
L’arrêt de la CEDH intervient alors que la France est en voie d’adopter une proposition de loi visant à intégrer la notion de consentement dans la définition du viol. Alors que l’Espagne a déjà franchi ce pas par la Loi organique 10/2022 de garantie de la liberté sexuelle, dite loi du « seulement oui veut dire oui » (« ley del “solo si es sí” »), cette intégration fait l’objet de vives controverses juridiques en France (v. ici, ici, ici, ici et là). Sur la base de l’arrêt de la CEDH du 4 septembre dernier, apparaissent les enjeux d’une transformation du système pénal français à même de réprimer les actes sexuels non consentis, à la lumière de l’expérience espagnole.
Ce que dit la Cour européenne des droits de l’homme
L’affaire E.A. et association européenne contre les violences faites aux femmes au travail c. France concernait une ressortissante française ayant rejoint le service de pharmacie d’un centre hospitalier dirigé par le Dr K.B., de 16 ans son ainé. Elle avait été recrutée dans le cadre d’un contrat temporaire, en vue de se former à des fonctions d’encadrement et travaillait sous la supervision directe d’une cadre supérieure de santé, Mme A. K. Le 12 juin 2013, E.A. fut placée en arrêt de travail, puis elle fut hospitalisée en service de psychiatrie en raison d’une dépression sévère. E.A. révéla à A.K. qu’elle avait une relation intime avec K.B. et que celui-ci la harcelait. Elle fit part du caractère sadomasochiste de leur relation. Le 30 juillet 2013, le directeur adjoint du CH signala les faits au procureur de la République territorialement compétent, en indiquant spécifiquement qu’E.A. avait dénoncé une situation « d’emprise » et des « relations sexuelles forcées ». Par ailleurs, K.B. fut suspendu de ses fonctions le 5 août 2013, avant d’être révoqué du corps des praticiens hospitaliers.
Le 13 août 2013, le conseil d’E.A. déposa plainte à l’encontre de K.B. des chefs de viols aggravés, d’agressions sexuelles, de violences volontaires, de harcèlement moral, de harcèlement sexuel et d’abus de faiblesse. Le 28 février 2014, le procureur de la République ouvrit une information judiciaire à l’encontre de K.B. des chefs de violences volontaires et de harcèlement sexuel. K.B. fut renvoyé devant le tribunal correctionnel lequel, par un jugement du 25 septembre 2018, déclara K.B. coupable de violences volontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail supérieure à huit jours et de harcèlement sexuel par une personne abusant de l’autorité que lui confère sa fonction. K.B. fit appel de ce jugement et, par un arrêt du 27 mai 2021, la Cour d’appel de Nancy infirma totalement le jugement rendu en première instance, relaxa K.B. de l’ensemble des chefs de la prévention et rejeta en conséquence les demandes d’indemnisation des parties civiles. Par ailleurs, le tribunal correctionnel ainsi que la cour d’appel rejetèrent les demandes d’E.A. et de l’Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail (AVFT) tendant à la requalification des faits en agressions sexuelles aggravées. E.A. et l’AVFT se pourvurent en cassation et, le 16 février 2022, la Cour de cassation déclara les pourvois non admis.
Dans ce contexte, la CEDH condamne la France pour violation de ses obligations positives en vertu des articles 3 (interdiction des traitements inhumains ou dégradants) et 8 (droit au respect de la vie privée) de la Convention européenne des droits de l’homme (la Convention), sous les angles matériel et procédural[1].
En effet, le viol et les agressions sexuelles graves tombent sous l’empire de l’article 3 de la Convention et mettent en jeu des valeurs fondamentales et des aspects essentiels de la « vie privée » au sens de l’article 8 de la Convention (§131). En découlent des obligations positives qui doivent être interprétées à la lumière des instruments internationaux pertinents (§132), et en particulier de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, dite Convention d’Istanbul, du 11 mai 2011. Ces obligations positives se déclinent en l’adoption de dispositions pénales incriminant et réprimant de manière effective tout acte sexuel non consenti, et en l’application de ces dispositions au travers d’enquêtes et de poursuites effectives (§§133 s., v. aussi les principes présentés dans l’arrêt L. et autres c. France, §§192-202).
Or, dans l’affaire E.A., la CEDH a constaté, d’une part, les lacunes du cadre juridique en vigueur à la date des faits (§§148 s.). D’autre part, la CEDH a relevé les défaillances rencontrées lors de la mise en œuvre de ce cadre juridique tenant à la fois à l’exclusion des atteintes sexuelles dénoncées par la requérante du cadre de l’enquête, au caractère parcellaire des investigations, à la durée excessive de la procédure, et aux conditions d’appréciation du consentement de la requérante par les juridictions de jugement (§§152 s.). Sur ce dernier point, la CEDH a considéré que la Cour d’appel de Nancy a exposé la requérante à une forme de « victimisation secondaire » (§170).
Une réticence française à reconnaître l’absence de consentement, en contraste avec le droit espagnol
La CEDH relève d’abord l’absence de la notion de consentement dans la définition du viol qui est constitué par un tout acte de pénétration sexuelle, ou tout acte bucco-génital, « commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise » (art. 222-23 du Code pénal). De même, l’agression sexuelle est constituée par « toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou sur surprise » (art. 222-22, al. 1er du Code pénal). Dans le même temps, la CEDH reconnaît que la Cour de cassation prend de longue date le défaut de consentement en considération dans sa jurisprudence (§148). L’absence de consentement est appréhendée à partir d’éléments objectifs qui se focalisent sur le comportement de l’auteur. Il peut notamment résulter d’une « contrainte », aussi bien physique que morale, en tant qu’élément matériel de l’infraction. L’intention coupable, comme élément moral de l’infraction, suppose encore que l’auteur ait agi en ayant conscience de contraindre la victime.
Toutefois, dans le cas d’espèce, il faut relever que le tribunal correctionnel a rejeté la demande de requalification des faits reprochés à K.B. en agressions sexuelles aggravées au motif qu’il n’était pas établi qu’ils aient été commis avec violence, contrainte, menace ou surprise. Partant, il n’a tiré aucune conséquence, en particulier au regard de la « contrainte », du fait que « que la requérante présentait des fragilités psychiques et émotionnelles connues de K.B., que celui-ci exerçait à son égard une autorité fonctionnelle dont il avait abusé, qu’il l’avait menacée de représailles professionnelles, qu’il avait eu à son égard un comportement agressif et humiliant ayant causé une dégradation progressive de son état de santé physique et mentale et qu’E.A. avait accepté de se soumettre à ses exigences compte tenu de son comportement au travail » (§161). Cette affaire est donc bien un exemple flagrant de ce que le Groupe d’experts sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (GREVIO) dénonçait, dans son premier Rapport d’évaluation de référence sur la France du 19 novembre 2019 : la définition du viol en droit français engendre une « forte insécurité juridique générée par les interprétations fluctuantes des éléments constitutifs que sont la violence, la contrainte, la menace ou la surprise ».
Or, la Convention d’Istanbul, ratifiée par la France en 2014, prévoit bien que doivent être érigés en infractions pénales les actes sexuels « non consentis » (Convention d’Istanbul, art. 36). D’ailleurs, de nombreux États européens se sont conformés à ces engagements internationaux.
Depuis la loi organique de 2022, le droit pénal espagnol prévoit que l’agression sexuelle est constituée par « tout acte qui attente à la liberté sexuelle contre une autre personne, sans son consentement » (art. 178.1 du Code pénal espagnol). Le viol est une forme qualifiée d’agression sexuelle, spécifiquement lorsque l’acte comporte une pénétration (art. 179 du Code pénal espagnol).
À l’échelle de l’Union européenne, en revanche, la directive (UE) 2024/1385 sur la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, adoptée le 14 mai 2024, ne contient finalement pas de définition commune du viol, contrairement à la proposition initiale de la Commission sur laquelle un accord politique avait été trouvé entre le Parlement européen et le Conseil en février 2024. Or, la France a compté parmi les pays s’étant opposés à cette harmonisation de la définition du viol (v. ici).
Depuis, plusieurs propositions de loi ont néanmoins été déposées afin d’intégrer l’absence de consentement à la définition du viol et des agressions sexuelles, au nombre desquelles figure la proposition de loi no 842 enregistrée à la présidence de l’Assemblée nationale le 21 janvier 2025. Dans un avis rendu le 6 mars 2025, le Conseil d’État propose de définir le consentement en précisant que celui-ci « doit être libre et éclairé, spécifique, préalable et révocable ». Le texte a été adopté en première lecture à l’Assemblée nationale et au Sénat, et la commission mixte parlementaire est désormais attendue.
L’intégration du consentement comme critère d’incrimination : l’enseignement du droit espagnol
D’après la CEDH « [l]’enquête et ses conclusions doivent porter avant tout sur la question de l’absence de consentement » (§140) et « il incombe aux juridictions de jugement d’apprécier le consentement en procédant à une évaluation contextuelle des circonstances environnantes de l’espèce » (§142). À travers son arrêt, la CEDH met en lumière trois aspects essentiels de l’intégration du consentement dans la définition du viol, dont les enjeux sont déterminants pour l’incrimination et la répression des violences sexuelles.
Premièrement, le consentement est identifié comme traduisant « la libre volonté d’avoir une relation déterminée » (§140). La CEDH rappelle notamment sa jurisprudence constante en vertu de laquelle tout acte sexuel non consenti doit être incriminé et réprimé de façon effective, « y compris lorsque la victime n’a pas opposé de résistance physique » (§134, v. aussi M.C c. Bulgarie, §§ 155-166). Dans le cadre de la loi espagnole, le consentement est vérifié lorsque la personne l’a « manifesté librement, par des actes qui, eu égard aux circonstances, expriment de manière claire sa volonté » (art. 178.1 du Code pénal espagnol). Ce « modèle positif du consentement » (« modelo positivo de consentimiento » ou « yes model ») s’inscrit dans un effort nécessaire pour « englober la situation de toutes les victimes non consentantes, notamment lorsque celles-ci sont en état de sidération » (v. Rapport du GREVIO, §192). À l’inverse, le GREVIO a souligné que la difficulté du droit pénal français réside dans l’obligation de caractériser la violence, la contrainte, la menace ou la surprise pour établir l’élément matériel, ce qui exclut toute autre voie de reconnaissance du défaut de consentement.
Deuxièmement, la CEDH affirme que le consentement est « par nature révocable » (§169). En effet, la libre volonté doit être observée « au moment où [la relation sexuelle] intervient » (§140) et « aucune forme d’engagement passé n’est susceptible de caractériser un consentement actuel » (§169). En l’espèce, la signature d’un « contrat maître-chienne » entre E.A. et K.B. n’était pas de nature à établir le consentement de la victime à l’ensemble des pratiques sexuelles violentes et des humiliations qu’elle avait ultérieurement dénoncées, contrairement à ce qu’a pu affirmer la Cour d’appel. En réalité, la CEDH a même considéré que la prise en compte d’un tel élément par la Cour d’appel « a exposé [E.A.] à une forme de victimisation secondaire, un tel raisonnement étant à la fois culpabilisant, stigmatisant et de nature à dissuader les victimes de violences sexuelles de faire valoir leurs droits devant les tribunaux » (§170). Au contraire, la CEDH a replacé la « négociation » de ce « contrat », en tout état de cause nul et inopposable, au cœur de la stratégie de coercition mise en place par K.B. Elle complète ainsi les circonstances dans lesquelles un État partie à la Convention peut manquer à ses obligations de protéger la dignité d’une personne en l’exposant à une « victimisation secondaire » (v. ici). Par conséquent, dans le contexte des violences sexuelles, il ne s’agit certainement pas de comprendre la notion de consentement comme étant à la base d’un engagement contractuel (v. ici et ici). Le caractère révocable du consentement à un acte sexuel écarte nécessairement le risque d’une « contractualisation » des relations humaines redouté par certains (v. ici et ici ; sur la précision du caractère révocable du consentement, à l’occasion de la réforme espagnole, v. ici, §5). D’ailleurs, cette conclusion n’est pas sans rappeler la décision H.W. c. France de la Cour EDH portant sur la valeur du consentement au mariage au regard du devoir conjugal (v. ici). Dans cet arrêt du 23 janvier dernier, la CEDH a jugé qu’était incompatible avec la Convention le prononcé d’un divorce aux torts exclusifs du conjoint ayant refusé d’avoir des relations intimes avec son époux.
Troisièmement, l’absence de consentement doit être identifiée « en tenant compte [des] circonstances » de l’espèce (§140), et en particulier des « circonstances susceptibles de caractériser l’absence de libre consentement aux relations sexuelles » (§128, v. aussi §143). Certaines associations féministes font d’ailleurs valoir la valeur probante dérisoire du « consentement » lorsqu’il est exprimé par une femme victime de violence (V. le Mémoire en tierce intervention de Osez le féminisme ! et 6 autres ONG). En l’espèce, la CEDH relève que les faits doivent être restitués dans leur contexte professionnel, que les agissements de K.B. s’apparentent à un contrôle coercitif ayant créé, comme l’a relevé le juge d’instruction, une « emprise psychologique extrêmement importante » à l’égard d’E.A., et que ces faits ont entraîné « une dégradation progressive de la santé physique et mentale de la requérante », qui était connue de K.B. Il ne s’agit donc pas de se fonder sur la seule perception de la plaignante, mais d’identifier le comportement de l’auteur « susceptible de placer la [victime] dans un état de particulière vulnérabilité et de porter atteinte à sa capacité de discernement » (§166). Il est hors de question de faire peser la preuve du consentement positif sur l’accusé, mais il faut tenir compte de la connaissance par l’auteur de ces éléments de vulnérabilités (§143). Ceci permet d’avoir égard à l’existence d’un lien d’autorité, non pas seulement comme une circonstance aggravante, mais bien à l’étape de l’évaluation du consentement (v. art. 178. 2 du Code pénal espagnol).
Au-delà de la loi : adapter le système pénal à la répression des violences sexuelles
La CEDH reconnaît, enfin, le principal problème rencontré dans les affaires de violences sexuelles : celui de la preuve (§141). En France, rappelons que le taux de classement sans suite est aujourd’hui de 70 % pour les viols et de 65 % pour les agressions sexuelles, et que moins de 7 % des plaintes enregistrées aboutissent à une condamnation (v. ici). Face à ce problème, certains avancent l’« effet [purement] symbolique » d’une réforme visant à insérer la notion de consentement dans la définition du viol (voir ici), voire le risque de « populisme pénal » si la loi est utilisée comme un outil de communication sans que rien ne change sur le terrain (v. ici). En Espagne, des doutes ont bien été émis sur la capacité de la réforme du droit pénal à remédier aux difficultés probatoires (v. ici, p. 277).
Ce qui importe alors est de permettre aux juridictions « d’examiner tous les faits pertinents et de statuer après s’être livrées à une appréciation de l’ensemble des circonstances » (§141). Il est donc légitime de se demander si un changement de paradigme dans la loi pourrait contribuer à une collection des preuves plus efficace par le parquet.
Dans l’affaire E.A., la CEDH constate précisément les défaillances de la mise en œuvre du cadre juridique au stade des investigations et des poursuites. Celles-ci se sont limitées aux chefs d’accusation de violences volontaires et de harcèlement sexuel aggravé, malgré des allégations défendables de viol et d’agressions sexuelles, et alors même que K.B. a été poursuivi pour des faits qui s’apparentent à des violences sexuelles, et notamment à des pénétrations anales non consenties. La CEDH relève aussi le manque de célérité et de diligence raisonnable, nécessaires à l’effectivité de l’enquête (§§156 s.). Elle constate que les investigations ont été lacunaires quant au « contexte d’emprise exercée par K.B. », notamment concernant l’étude de la correspondance d’E.A. et K.B. et la collecte d’éléments de preuves supplémentaires. Elle mentionne aussi la tardiveté de la saisie du matériel informatique de K.B. ayant entrainé le dépérissement des preuves numériques. Elle regrette encore l’absence d’investigations complémentaires afin d’établir un lien éventuel entre la capacité d’E.A. à consentir librement à des relations sexuelles et le constat d’un « traumatisme psychique d’une rare intensité et les signes cliniques d’un “syndrome de l’otage” » présentés par la requérante. Elle remarque enfin la durée globale de la procédure d’enquête et de jugement (de huit ans et six mois), la clôture de l’information judiciaire ayant, en particulier, été retardée de plus d’un an en raison des difficultés rencontrées pour faire réaliser une expertise psychiatrique de K.B.
Finalement, si la loi pénale a pour objet essentiel d’organiser la vie en société, la vertu pédagogique de la loi mérite également d’être soulignée. Il est évident que le droit pénal ne doit pas être en tous points régi par le débat public. Dans le même temps, l’opinion publique a indubitablement été un moteur de l’ajustement de l’Espagne à ses engagements internationaux. En effet, la réforme du droit pénal a suivi une affaire dite de la Manada ayant eu un fort retentissement médiatique (v. ici et là). En France, le procès dit des viols de Mazan a fait ressurgir la question de l’introduction de la notion de consentement dans la définition du crime de viol (v. ici). À l’heure où plusieurs affaires concernant la France sont toujours pendantes devant la CEDH, il apparaît indispensable de combiner l’aboutissement de la réforme législative avec une adaptation structurelle du système pénal, à l’instar de l’évolution déjà engagée en Espagne.
[1] La Cour EDH s’est prononcée au fond sur la seule requête d’E.A. Elle a conclu à l’inadmissibilité ratione personae de la requête de l’AVFT (§§101-103).
Nuances du Droit
Par Maéva DESPAUX
Docteure en droit public de l’Université Toulouse-1 Capitole et l’Université Pompeu Fabra
Quelques réflexions autour de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juin 2025, Association la Cimade et autres, n°2025-1144 QPC
Le Conseil constitutionnel a été saisi par le Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité concernant l’article L 572-3 du code d’entrée et de séjour des étrangers et du droit d’asile. Les dispositions concernées interdisent de transférer un demandeur d’asile vers l’Etat membre de l’Union européenne responsable de l’examen de la demande d’asile en cas de défaillances systémiques de cet Etat. Les associations requérantes considéraient qu’en ne prévoyant pas une telle interdiction lorsque l’Etat concerné manque à ses obligations en matière de protection internationale en vertu du règlement Dublin III du 26 juin 2013, les dispositions litigieuses méconnaitraient le droit d’asile garanti par le quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et l’article 53-1 de la Constitution du 4 octobre 1958. Elles estimaient notamment que le droit d’asile constitue un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France qui donnerait une compétence dérogatoire à la République française d’examen de la demande d’asile en cas de manquement de l’Etat responsable à ses engagements au titre de la protection internationale. Elles demandèrent au Conseil constitutionnel de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne pour interpréter les dispositions concernées du règlement du 26 juin 2013.
Dans la lignée de sa jurisprudence antérieure, le Conseil constitutionnel prononce un non-lieu à statuer[1].
Il considère, d’une part, qu’en l’absence d’une mise en cause d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, il « n’est pas compétent pour contrôler la conformité à la Constitution de dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises d’une directive ou des dispositions d’un règlement de l’Union européenne »[2], d’autre part, qu’il « n’est compétent pour contrôler la conformité des dispositions contestées aux droits et libertés que la Constitution garantit que dans la mesure où elles mettent en cause une règle ou un principe qui, ne trouvant pas de protection équivalente dans le droit de l’Union européenne, est inhérent à l’identité constitutionnelle de la France »[3]. Dès lors que les dispositions législatives litigieuses « se bornent à tirer les conséquences nécessaires de celles du paragraphe 2 de l’article 3 du règlement du 26 juin 2013 auxquelles elles font expressément référence »[4] et dès lors que « le droit d’asile (…) est également protégé par le droit de l’Union européenne », les exigences constitutionnelles qui en découlent « ne constituent donc pas des règles ou des principes inhérents à l’identité constitutionnelles de la France »[5].
En déclinant ainsi, en l’espèce, sa compétence de contrôle de constitutionnalité de normes européennes d’adaptation du droit interne au droit de l’Union européenne et en ne renvoyant pas de question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, le Conseil constitutionnel confirme que la découverte et la mise en œuvre du principe inhérent à l’identité constitutionnelle de France sont vouées à ne pas entraver l’articulation de l’ordre juridique de l’Union européenne et de l’ordre juridique français.
Si en apparence, le principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France est perçu comme un principe de sauvegarde de la souveraineté nationale (I), il s’avère en réalité comme un principe de bon fonctionnement de l’Union européenne dans ses rapports avec la France et constitue un élément du statut d’Etat membre de l’Union européenne (II).
I. En apparence, un principe de sauvegarde de la souveraineté nationale
De prime abord, le principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, apparu dans la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 2006, n°2006-540 DC, apparaît comme un instrument de résistance la France ou comme l’ultime rempart face à la toute-puissance des normes européennes[6]. Il est tentant d’embrayer dans cette direction et d’inscrire ce principe dans le sillage de la jurisprudence de certaines cours constitutionnelles et cours suprêmes nationales en lutte contre la primauté du droit de l’Union européenne à travers l’affirmation de l’identité étatique[7]. En effet, il est utilisé par le Conseil constitutionnel pour contrôler la constitutionnalité d’une loi de transposition d’une directive européenne ou de l’adaptation du droit interne à un règlement européen. Selon la formule devenue rituelle : « la transposition d’une directive ou l’adaptation du droit interne à un règlement ne sauraient aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »[8]. Autrement dit, sans aller jusqu’à certaines extrémités, comme celle du Tribunal constitutionnel polonais qui déclare certains principes et dispositions du droit primaire de l’Union européenne comme contraires à la Constitution polonaise[9], ou encore celle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande qui exerce un contrôle de l’ultra vires des arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne[10], ni brandir des avertissements explicites de recours éventuel au contrôle de l’ultra vires à l’adresse de la Cour de justice de l’Union européenne comme le fait du Conseil d’Etat[11], le Conseil constitutionnel ne pose pas moins une limite à la primauté du droit de l’Union.
Au-delà des apparences, faut-il pour autant y voir l’instrument d’un souverainisme échevelé du Conseil constitutionnel ou plutôt celui de la prise en compte par lui de la logique de la Constitution européenne de la France[12], qui marque l’appartenance de la République française à l’Union européenne, et donc la construction progressive, en dialogue avec la Cour de justice, des éléments du statut d’un Etat membre de l’Union européenne ?
II. En réalité, un élément du statut d’Etat membre de l’Union européenne
Une lecture sous l’angle des rapports de systèmes juridiques privilégie un regard fonctionnel de l’identité constitutionnelle en voyant celle-ci comme un instrument de régulation de ces rapports[13]. Une approche en termes d’intégration européenne est en harmonie avec cette lecture mais elle va plus loin : en dégageant la catégorie de principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, le Conseil constitutionnel pose les jalons des éléments du statut d’un Etat membre de l’Union[14] vu du droit constitutionnel français. Sous cet angle, la décision 2025-1144 QPC donne quelques indications instructives et devenues classiques : dans les visas figure la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, signe du fait que la protection des droits fondamentaux par l’ordre juridique de l’Union européenne est pris en compte par un Etat membre comme la France ; dans les considérants, la référence à l’article 88-1 de la Constitution souligne explicitement la dimension constitutionnelle de l’appartenance de la République à l’Union européenne. Une telle imbrication constitutionnelle de l’ordre juridique de l’Union européenne et de l’ordre juridique français est la manifestation de l’articulation étroite de l’entité englobante (l’Union européenne) et des entités englobées (les États membres) dans un ensemble non étatique en quête de qualification juridique adéquate.
À cet égard, il semble y avoir un décalage entre l’usage immodéré de mot et du concept de souveraineté dans la vie politique, dans certains courants doctrinaux et par certaines institutions nationales et supranationales, et de leur discrétion tant dans le droit primaire que dans la jurisprudence de la Cour de justice et des juridictions nationales. En effet, « le contournement de la terminologie de la souveraineté » a été mis en lumière[15], l’utilisation des expressions « identité nationale » (article 4 §2 du Traité sur l’Union européenne)[16] et « identité constitutionnelle » étant privilégié dans l’articulation de l’ordre et du système juridiques de l’Union européenne d’un côté, et de l’ordre et du système juridique des Etats membres de l’autre côté.
Le glissement vers la construction d’un statut juridique de l’Etat membre n’est pas que sémantique. En raison au moins du partage des valeurs communes entre les Etats membres de l’Union et l’Union elle-même proclamé à l’article 2 du Traité sur l’Union européenne[17], l’identification d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France s’avère une tâche complexe. Du fait de l’appartenance constitutionnelle de la France à l’Union européenne, cette catégorie est vouée à demeurer marginale[18]. Si, sur la base de l’article 12 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, le Conseil constitutionnel lui a bien donné un contenu à travers « l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police administratives générales »[19], cette jurisprudence est loin d’avoir convaincu[20]. Il est en effet difficile de démontrer qu’un tel principe est véritablement spécifique à l’identité constitutionnelle de la France. Si on trouve de nombreux arguments en faveur de la qualification de la laïcité ou de la forme républicaine du gouvernement comme des principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France, il est beaucoup plus difficile d’étoffer cette catégorie dès lors que l’Union européenne garantit des principes équivalant à ceux que l’on peut mettre en avant en droit interne. C’est la leçon que l’on peut tirer de la décision Association La Cimade et autres du 27 juin 2025. La garantie accordée au droit d’asile par l’article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[21] neutralise la qualification du droit d’asile comme principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France.
La catégorie des principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France constitue davantage une soupape de sûreté dans un ensemble constitutionnel européen composé d’Etats membres qu’un véritable bouclier contre une prétendue suprématie et une supposée domination de l’Union européenne[22].
[7] L. Burgorgue-Larsen (dir.), L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Paris, Pédone, 2011.
[8] Cons. constit, n°2025-1144 QPC, cons. 8 ; Voir la formule initiale limitée à la transposition des directives : Cons. const., n°2006-540 DC du 27 juil. 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, cons. 19.
[9] Th. Douville et H. Gaudin, « La décision du Tribunal constitutionnel polonais du 7 octobre 2021 dans l’affaire K 3/21 », D. 2021, n°44, p. 2304.
[10] Parmi une abondante littérature, D. Urania Galleta, J. Ziller, « Les violations flagrantes et délibérées du droit de l’Union par l’arrêt « inintelligible » et « arbitraire » du Bundesverfassungsgericht dans l’affaire Weiss », RTD Eur. 2020, p. 855 ; S. Kaufmann, « Le Bundesverfassungsgericht et les limites à la primauté du droit de l’Union. Confrontation ou complémentarité dans l’intégration européenne ? », RTD Eur. 2017, p. 59 ; A. Pliakos, « Le contrôle de l’ultra vires et la Cour constitutionnelle allemande : le retour au dialogue loyal », Rev. UE, 2012, p. 21.
[11] Si dans l’exercice de sa fonction contentieuse, le Conseil d’Etat n’a pas cédé aux pressions d’y recourir (CE, Ass., 21 avril 2021, French Data Network ; Th. Douville et H. Gaudin, « Un arrêt sous le signe de l’exceptionnel », D. 2021, p. 1268), dans son Etude annuelle sur la souveraineté ; La souveraineté, Etudes et Documents du Conseil d’État 2024, La Documentation française), il nie à la Cour de justice la compétence de définir l’identité constitutionnelle et conteste l’interprétation volontariste du droit de l’Union par celle-ci : « il n’est pas envisageable que l’identité constitutionnelle soit in fine définie par la Cour de justice de l’Union européenne, fut-ce au terme, comme elle le suggère, d’un dialogue entre juges » (La souveraineté, EDCE 2024, , op.cit. p. 376).
[12] H. Gaudin (dir.), La Constitution européenne de la France, Dalloz, 2017.
[13] M. Guerrini, L’identité constitutionnelle de la France, Thèse, Aix-Marseille, 2014.
[14] H. Gaudin (dir.), L’Etat membre de la Communauté et de l’Union européenne, Annuaire de Droit Européen, vol. 2, 2004, Bruxelles, Bruylant, pp. 3 et s. ; L. Potvin-Solis (dir.), Le statut de l’Etat membre de l’Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2017 ; B. Nabli, L’Etat intégré. Contribution à l’étude de l’Etat membre de l’Union européenne, Paris, Pédone, 2019 ; B. Nabli (dir.), L’Etat intégré. Un nouveau type d’Etat européen. Le cas de la France, Bruxelles, Bruylant, 2022.
[15] H. Gaudin, « L’identité de l’Union européenne au prisme de la souveraineté de ses Etats membres », Revue générale [En ligne], n°57741.
[16] Article 4§2 T.U.E : L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre.
[17] Article 2 T.U.E : L’Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes.
[20] Par ex. J. Roux, « Les principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France existent !. A propos de Conseil constitutionnel, 15 octobre 2021, 2021-940 QPC », D. 2022, p. 50.
[21] Article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : Le droit d’asile est garanti dans le respect des règles de la convention de Genève du 28 juillet 1951 et du protocole du 31 janvier 1967 relatifs au statut des réfugiés et conformément au traité sur l’Union européenne et au traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Pour une recherche récente à ce sujet : M. Despaux, Le droit d’accès à la protection internationale dans l’Union européenne. Etude de l’impact de l’article 18 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne sur l’accès à un territoire et à une procédure, Thèse Université Toulouse Capitole, Université Pompeu Fabra de Barcelone, 10 juillet 2025.
[22] Sur ce blog : Th. Escach-Dubourg, « Quand l’identité constitutionnelle s’embrase. Plaidoyer contre son détournement », Nuances du droit [En ligne].
De la genèse à la nuance du principe de solidarité énergétique en droit de l’Union
« Les compétences partagées entre l’Union et les États membres s’appliquent au domaine de l’énergie. Dans le cadre de l’établissement ou du fonctionnement du marché intérieur et en tenant compte de l’exigence de préserver et d’améliorer l’environnement, la politique de l’Union dans le domaine de l’énergie vise, dans un esprit de solidarité entre les États membres : à assurer le fonctionnement du marché de l’énergie; à assurer la sécurité de l’approvisionnement énergétique dans l’Union; à promouvoir l’efficacité énergétique et les économies d’énergie ainsi que le développement des énergies nouvelles et renouvelables; et à promouvoir l’interconnexion des réseaux énergétiques. » – Articles 4§2i et 194§1 TFUE.
Après les premiers mots il y a six ans en septembre 2019, l’âge de raison semble arrivé un peu plus tôt que prévu, en septembre 2024. Et voilà que les balbutiements sémantiques semblent enfin donner lieu à des mots clairs !
Claire, la solidarité énergétique ne l’a, depuis son introduction en 2009 dans les traités avec Lisbonne en 2009 à l’article 194 TFUE, pourtant jamais été. Elle a même été à la source d’incertitudes et de désagréments pour les États membres, la Commission et la Cour de justice. Pire, cet inconfort vis-à-vis de la notion remonte encore plus loin, avec la solidarité prise indépendamment. Pourtant, évoquée dès la genèse du projet européen et trouvant rapidement un écho dans la jurisprudence de la Cour aux côtés de la coopération loyale et de la confiance mutuelle, la solidarité semblait avoir trouvé un voie toute tracée comme principe « à la base des obligations comme de l’ensemble du système communautaire »1 dont le manquement affecterait « jusqu’aux bases essentielles de l’ordre juridique communautaire »2.
Depuis, c’est le silence, ou presque. La solidarité n’a retrouvé une place importante dans les traités qu’à l’entrée en vigueur de celui de Lisbonne, en 2009. Elle était alors présente dans la Charte des droits fondamentaux et son préambule, et dans l’article 2 TUE sur les valeurs de l’Union. Si cette place semble majeure, elle n’a pourtant pas donné lieu à beaucoup d’applications, car la valeur des valeurs elle-même était et est toujours discutée (voir par exemple ESPAGNO-ABADIE Delphine, « La solidarité, une valeur de l’Union européenne », Revue de droit de l’Union européenne, 2017. P. 3 et s. ; SERENA ROSSI Lucia, « La valeur juridique des valeurs. L’article 2 TUE : relations avec d’autres dispositions de droit primaire de l’UE et remèdes juridictionnels », Revue trimestrielle de droit européen, 2020. P. 639 et s. ; VON BOGDANDY Armin, SMRKOLJ Maja, KOTTMANN Matthias et al., « Reverse Solange – Protecting the essence of fundamental rights against EU Member States », COLA, 49, 2012).
C’est, de ce fait, du côté du TFUE qu’il faut rechercher la consécration du principe de solidarité, et plus spécifiquement à son article 194 dont l’intérêt se manifeste dans l’arrêt Orlen. L’arrêt ouvre une période de réflexion et aiguise notre patience. En effet, l’article 194 TFUE met en place la politique énergétique de l’Union dont l’esprit de solidarité est la base de fonctionnement. Néanmoins sans précisions supplémentaires, les interprétations qu’il était possible d’apporter à cet esprit étaient nombreuses. Il est donc revenu à la jurisprudence de dégager ce qu’il fallait entendre… non pas au fil de l’eau, mais au fil de la fourniture de gaz…
Un Tribunal engagé pour un principe général de solidarité.
Le premier anniversaire en ce mois de septembre pour la solidarité énergétique dans l’Union fête la naissance en 2019 d’une affaire impliquant le gazoduc OPAL : le Tribunal s’y est essayé à une qualification de la solidarité énergétique comme une « expression spécifique » du « principe général de solidarité entre les États membres, mentionné, notamment, à l’article 2 TUE » (pt. 69). C’est la première fois qu’est tranchée la valeur de la solidarité, même si le Tribunal reste prudent, ne se prononçant que sur l’expression spécifique en matière énergétique. En cela, il implique néanmoins très clairement que la solidarité dans son ensemble est un principe général du droit ayant plusieurs facettes et fondé explicitement sur les valeurs de l’Union. Enfin, en apportant toujours plus de nuance dans la valeur du principe de solidarité, le Tribunal ajoute que ce principe est « à la base de l’ensemble du système de l’Union, conformément à l’engagement stipulé à l’article 4, paragraphe 3, TUE (le principe de coopération loyale) » (pt. 69 in fine). Renouant avec l’importance accordée à la solidarité par la Cour dans les années 1960 et 1970, le Tribunal la lie pourtant, comme principe, à celui de coopération loyale, pour exister. Or, sans base dans l’ensemble du système, ce dernier ne saurait exister, ce qui implique également que la coopération loyale nécessite une solidarité. Une telle interdépendance permet de conjuguer un principe dont on connaît les mécanismes de fonctionnement à un principe qui a encore tout à construire. Sur cette base de solidarité augmentée de coopération loyale, le Tribunal dégage des droits et obligations pour l’Union comme les États membres (pts. 70 et 72), et ne ferme pas la voie à ce que le principe de solidarité, en-dehors de l’énergie, produise des effets juridiques.
Une Grande Chambre dans la nuance.
Prudente, la Cour l’a plus encore été lorsque la Grande Chambre a jugé du pourvoi de l’arrêt du Tribunal. Avalisant l’approche du Tribunal, l’arrêt Allemagne contre Pologne fait néanmoins « glisser » la qualification de la solidarité de principe général vers principe fondamental (pt. 38) sous-tendant l’ensemble du système juridique de l’Union (pt. 41) et constituant à ce titre un critère d’appréciation de la légalité des mesures de l’Union « à l’instar des principes généraux du droit » (pt. 45), en comportant des droits et des obligations tant pour l’Union que pour les États membres (pt. 49). Par cette formulation ambivalente et ces détours, soulignant l’importance de la solidarité sans reprendre la qualification de principe général stricto sensu, la Cour de justice ouvre la voie à une juridicisation de la solidarité sans en poser les modalités (comme elle va elle-même l’évoquer en 2022 dans les affaires Hongrie et Pologne contre Parlement et Conseil en indiquant qu’en cas d’interprétation de la notion de solidarité que contient l’article 2 TUE, elle n’exercerait « que les compétences qui lui ont été attribuées par les traités, en particulier par l’article 263 TFUE » (pt. 329, Pologne contre Parlement)). Elle se borne à reprendre la conclusion du Tribunal en indiquant que le principe de solidarité énergétique comporte une « obligation générale » de « tenir compte des intérêts de tous les acteurs susceptibles d’être concernés » « afin d’assumer leur interdépendance et leur solidarité de fait » (pt. 71). L’obligation de faire est donc légère, puisqu’elle ne consiste qu’à « tenir compte » d’intérêts… sans trancher des éléments de mise en application. Jusqu’où tenir compte ? Comment sont évalués les intérêts des uns et des autres ? La Cour s’en remet à l’interdépendance entre lesdits acteurs et à leur solidarité de fait. Voilà une formule qui nous rappelle la déclaration Schuman et qui traduit le malaise que provoque la mise en orbite juridique du principe de solidarité.
Une Deuxième Chambre ravivant une tension sémantique.
Le second anniversaire de ce mois de septembre fête la première année d’existence de l’arrêt Orlen de septembre 2024. S’il n’est plus question d’OPAL et Nordstream, il y a désormais de l’eau dans le gaz pour les gazoducs Southstream et Yamal, approvisionnant les pays d’Europe centrale et orientale. Un arrêt de Deuxième Chambre rejetant un pourvoi, cela semble anodin. Pourtant, des indices sur la valeur du principe de solidarité sont à chercher ici.
Tout d’abord, une première formulation instille le doute. C’est d’abord de manière affirmative, après l’argumentation des parties, que la Cour évoque : « le principe de solidarité énergétique, tiré de l’article 194 TFUE et ayant le statut de principe général du droit de l’Union » (pt. 81), c’est ensuite, au conditionnel, qu’elle reprend qu’il « ferait partie [des] principes fondamentaux » de l’Union. La version anglaise supprime toute trace du conditionnel en affirmant que ce principe général « is one of those fundamental principles ».
Concernant l’appréciation de la Cour sur ce moyen invoqué, elle devrait stricto sensu lever ces doutes, mais en indiquant dans une formulation dont on peut regretter la complexité et l’incertitude que « selon la jurisprudence de la Cour, rien ne permet de considérer que le principe de solidarité figurant à l’article 194, paragraphe 1, TFUE ne saurait, comme tel, produire d’effet juridique contraignant pour les États membres et les institutions de l’Union » (pt. 91), et en citant l’arrêt Allemagne contre Pologne précité, la Cour fait peser des doutes sur l’argumentation construite depuis 2019 notamment concernant les droits et les obligations pour les États membres et l’Union… et l’effet contraignant qui leur est inhérent. Aux points 93, 94, 95 et 96, la Cour citant à nouveau l’arrêt Allemagne contre Pologne rappelle pourtant les droits et obligations issus du principe de solidarité. Selon elle, ce principe « constitue un critère d’appréciation de la légalité » (pt. 93), et « doit être pris en compte par les institutions de l’Union ainsi que par les États membres » (pt. 94). Au surplus la Commission doit non seulement « se conformer à l’obligation d’agir en conformité avec les dispositions du traité FUE et les principes généraux du droit de l’Union », mais aussi vérifier si les « engagements offerts » dans le cadre de la procédure en cause dans l’affaire n’enfreignent pas l’article 194 TFUE (pt. 95). Ensuite, la Cour ajoute que « ces obligations impliquent que […] la Commission ne pourrait pas accepter des engagements qui risqueraient de s’avérer contraires à l’article 194 TFUE et de mettre ainsi en péril les objectifs poursuivis par le principe de solidarité énergétique ou la sécurité d’approvisionnement énergétique » (pt. 96). Dans un dernier mouvement, et malgré l’énoncé de ce qui s’apparente aux effets des droits et obligations, la Cour revient à son postulat de départ puisque c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal « a refusé d’assimiler l’application du principe de solidarité énergétique par la Commission à l’imposition d’obligations positives imputables à cette dernière » (pt. 97).
Ici, le raisonnement de la Cour apparaît, par son flux et reflux, comme abscons. Il s’éloigne de la côte Allemagne contre Pologne en basant le principe de solidarité sur l’article 194 TFUE et non plus sur l’article 2 TUE et en affirmant qu’il ne saurait produire d’effet contraignant. Il s’en rapproche en rappelant les droits et obligations issus du principe de solidarité. Enfin il s’en éloigne à nouveau en confirmant le refus du Tribunal d’assimiler l’application du principe de solidarité à l’imposition d’obligations positives. Une nouvelle fois la patience semble de mise dans l’attente d’un arrêt de Grande Chambre qui se prononce sur la valeur du principe de solidarité et sur sa juridicité. Est-il objectif, abstrait et applicable de façon général ? Est-il subjectif, et ne s’appliquant qu’à certaines matières et certains destinataires (États membres et institutions de l’Union) ?
Si on pouvait penser qu’avec l’arrêt Orlen, la boucle serait bouclée concernant la valeur de la solidarité (voir d’ailleurs à ce sujet BLANQUET Marc (dir.), « Valeurs fondatrices de l’Union européenne, valeurs communes aux Etats membres », Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2025. Coll. Plumes d’Europe (2)), il soulève en réalité de nouveaux questionnements sur ce qu’est le principe de solidarité, parfois fondamental, parfois général. En tout état de cause, ici les indices laissés mènent à un principe de valeur constitutionnelle. Il est cité affirmativement comme tel (pt. 81), en a la valeur (pt. 93), génère une obligation de prise en compte (pt. 94), et la Commission doit s’y conformer comme élément de l’article 194 TFUE et comme principe général du droit (pts. 95 et 96). Il est cependant bridé en ce qu’il ne saurait produire d’effet juridique contraignant (pts. 91 et 97). Bref, la Deuxième Chambre n’aide pas à comprendre le sens de la solidarité, on peut le regretter.
Une correction venue d’ailleurs.
Alors qu’on pouvait – légitimement – attendre des évolutions dans un cadre énergétique, au vu des liens entretenus entre cette matière et la solidarité, c’est dans une affaire Commission contre Malte relative à la citoyenneté de l’Union que la Grande Chambre s’est prononcée en avril 2025 sur l’importance de la solidarité. En affirmant que la citoyenneté de l’Union figurait parmi les dispositions fondamentales des traités et contribuait à la réalisation de l’intégration, elle en déduit qu’elle fait « partie intégrante de son cadre constitutionnel » (pt. 91). Or, la Cour précise que cette citoyenneté, partie du cadre constitutionnel, est une des « concrétisations majeures de la solidarité » qui est « au fondement même du processus d’intégration » (pt. 93) ! La solidarité est ainsi non seulement une valeur constitutionnelle, mais aussi un fondement à « la raison d’être de l’Union elle-même » (pt. 91). La Cour renoue ainsi avec ses jurisprudences les plus importantes en matière constitutionnelle (Costa, l’Avis 2/13, voire Grzelczyk, Rottmann, Euro Box Promotion qui sont cités, Commission contre France de 1969 et l’affaire Commission contre Italie de 1973 concernant la solidarité) et confirme ce qui avait été débuté en 2019 et 2021 : la solidarité fait partie intégrante du cadre constitutionnel de l’Union et fonde la citoyenneté sur le rapport de solidarité et loyauté entre les États membres et leurs ressortissants (pt. 96) et envers les autres États membres et l’Union (pt. 98). Spécifiquement dans la citoyenneté, ce rapport particulier entre solidarité et loyauté, s’il n’est pas respecté, va rompre la confiance mutuelle et la coopération loyale (pt. 99). Cette articulation entre les grands principes de l’Union européenne et la solidarité témoigne de leur interdépendance et corrige implicitement ce que la Deuxième Chambre laissait penser en 2024. L’arrêt affirme la volonté de la Grande Chambre de conférer un rôle opérationnel à la solidarité.
Ainsi, cette saga jurisprudentielle, même décousue, illustre le mal-être qui accompagne la notion de solidarité depuis ses débuts, avec des décisions parfois engagées, souvent hésitantes voire contradictoires. Ces flux et reflux pourraient s’apparenter à une volonté de la Cour de brouiller les pistes en laissant la solidarité glisser d’une qualification à une autre. Pourtant la position finalement retenue dans l’affaire Commission contre Malte confirme et affirme que le principe de solidarité n’est pas une option mais un pilier constitutionnel contraignant du système de l’Union européenne. Reste à voir désormais comment ce statut de pilier constitutionnel contraignant se traduira dans la pratique, au-delà des cas de citoyenneté de l’Union, et s’il pourra fonder des recours plus audacieux à l’avenir.
Nuances du Droit
Raphaël ANDRIANTSIMBAZOVINA
Doctorant à l’université Toulouse Capitole (IRDEIC) et l’université Aristote de Thessalonique (DPLPS)
Sur la Pologne et la Hongrie : Commentaires de M. Frans Timmermans concernant l’action de la Commission européenne visant à sauvegarder l’état de droit en Pologne ; L. Pech, S. Platon, « Menace systémique envers l’État de droit en Pologne : Entre action et procrastination », Question d’Europe [En ligne], n°451 ; F. Martucci, « La Pologne et le respect de l’État de droit. Réflexions suscitées par la décision K 3/21 du Tribunal constitutionnel polonais », JCP G, n° 45, 8 Novembre 2021, p. 1181 ; H. Gaudin, « État de droit : nouvelle procédure en manquement contre la Pologne – vers une procédure pilote ? », Dalloz actualité, 19 janvier 2022 .
L’affirmation des valeurs de l’Union européenne s’inscrit manifestement dans un vaste processus de constitutionnalisation de l’intégration européenne, véritable fil directeur de son évolution depuis les premières Communautés européennes. La consécration des fondements de l’Union, désormais inscrite dans le TUE depuis Amsterdam, a été précédée d’une maturation progressive, nourrie à la fois par les textes politiques et par la jurisprudence. Une première vague de références explicites apparaît dès les années 1970, témoignant de la volonté de doter la Communauté d’un socle normatif commun :
Toutefois, ces textes, pour importants qu’ils soient, ne se sont pas immédiatement traduits par des dispositions de droit positif. Leur portée est restée essentiellement programmatique, même si certaines clauses des traités, ainsi que plusieurs positions jurisprudentielles, en annonçaient déjà les contours. On peut ainsi voir, dans le préambule du traité CEE du 25 mars 1957 ou dans celui de l’Acte unique européen du 28 février 1986, des références explicites à ces principes, attestant de leur présence latente bien avant leur consécration formelle.
Il a fallu attendre l’adoption du TUE en 1992 pour que ces fondements soient expressément inscrits dans les traités constitutifs. Le préambule du traité proclamait l’« attachement » des États membres aux principes de liberté, de démocratie, de respect des droits de l’homme, des libertés fondamentales et de l’État de droit. L’article 6 § 1 faisait référence aux systèmes de gouvernement des États membres, tous fondés sur les principes démocratiques, tandis que le § 2 rappelait la protection des droits de l’homme. Le véritable tournant survient, à bien regarder, avec le Traité d’Amsterdam en 1997, qui érige ces principes en « principes fondateurs » de l’Union à valeur contraignante. Désormais inscrits à l’article 6 § 1, ils s’imposent tant aux institutions qu’aux États membres, sous peine de sanctions politiques pouvant aller jusqu’à la suspension de certains droits en cas de violation grave. L’article 6 proclame en toutes lettres : « L’Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que de l’État de droit, principes qui sont communs aux États membres ». Or, cette exigence n’est pas seulement interne : elle s’étend aux États candidats à l’adhésion, tenus de se conformer à ces principes (article 49 TUE), mais aussi aux États tiers, soumis à des clauses de conditionnalité politique dans les accords conclus avec l’Union ou dans les actes unilatéraux leur accordant des avantages.
Il convient également de souligner l’importance de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, proclamée en décembre 2000 lors du Conseil européen de Nice. Depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, le 1er décembre 2009, elle a acquis la même valeur juridique que les traités (article 6, paragraphe 1, TUE). La Charte ne se limite pas à réaffirmer les droits existants : elle en précise le contenu et les articule explicitement autour d’un ensemble de valeurs. Son préambule proclame : « Les peuples de l’Europe, en établissant entre eux une union sans cesse plus étroite, ont décidé de partager un avenir pacifique fondé sur des valeurs communes. Consciente de son patrimoine spirituel et moral, l’Union se fonde sur les valeurs indivisibles et universelles de dignité humaine, de liberté, d’égalité et de solidarité ; elle repose sur le principe de la démocratie et de l’État de droit […]. L’Union contribue à la préservation et au développement de ces valeurs communes […] ». Cette référence explicite à la dignité, à la liberté et à l’égalité témoigne d’une volonté – clairement exprimée dans le praesidium de la Convention – de lier l’intégration européenne à un projet éthique et politique, au-delà du seul marché intérieur.
De même, le Traité établissant une Constitution pour l’Europe a constitué un moment fondamental dans la consécration des valeurs de l’Union. Son article I-2 en proposait une formulation solennelle : « L’Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes ». D’ailleurs, le traité s’y référait à la fois dans son préambule et en faisait le fil conducteur de l’ensemble de ses dispositions. Il intégrait la Charte des droits fondamentaux comme sa deuxième partie, offrant dès lors une cohérence nouvelle entre les principes fondateurs de l’Union et la protection des droits et libertés fondamentaux.
La consécration des valeurs atteint son aboutissement avec le Traité de Lisbonne. Celui-ci reprend, à l’article 2 du TUE, la formulation du TECE en érigeant les valeurs en véritable socle constitutionnel de l’Union : « L’Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l’État de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux États membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes ». Cette réécriture marque un vrai tournant : les anciens « principes » deviennent dorénavant des « valeurs », notion plus englobante et dotée d’une portée constitutionnelle accrue. L’énumération initiale (liberté, démocratie, État de droit, respect des droits de l’homme) est augmentée de la dignité et de l’égalité, ainsi que d’une mention explicite des droits des personnes appartenant à des groupes minoritaires – ajout qui visait notamment à rassurer certains États, dont la Hongrie, sur la reconnaissance de leur diversité interne.
Toujours est-il que ces valeurs ne sont pas des pétitions de principe : elles sont assorties de mécanismes de sauvegarde. En ce sens, l’article 7 du TUE organise un contrôle politique permettant de prévenir et de sanctionner toute violation grave et persistante de ces valeurs par un État membre. Cette procédure – parfois qualifiée d’« arme nucléaire » – peut aller jusqu’à la suspension de certains droits, particulièrement du droit de vote de l’État concerné au sein du Conseil. L’exigence de respect des valeurs dépasse aussi le cercle des États membres comme on l’observait préalablement. Elle s’impose à tous les États candidats, qui doivent démontrer leur adhésion effective à ce socle normatif pour pouvoir rejoindre l’Union, ainsi qu’aux États tiers. Ainsi, les valeurs de l’article 2 TUE ne se limitent pas à un rôle déclaratif : elles deviennent un instrument de régulation, de convergence et de protection de l’identité – du « génome » – de l’Union.
Pour être tout à fait exact, il convient de distinguer les « valeurs », qui constituent le socle normatif de l’Union (art. 2 TUE), des « objectifs » qui définissent les finalités concrètes de son action (art. 3 TUE). Si les objectifs sont largement hérités du projet de Constitution européenne, ils prolongent et mettent en œuvre les valeurs en leur donnant une orientation téléologique. C’est pourquoi l’article 3 du TUE dispose la chose suivante : « L’Union a pour but de promouvoir la paix, ses valeurs et le bien-être de ses peuples […]. Elle combat l’exclusion sociale et les discriminations, et promeut la justice et la protection sociales, l’égalité entre les femmes et les hommes, la solidarité entre les générations et la protection des droits de l’enfant […]. Dans ses relations avec le reste du monde, l’Union affirme et promeut ses valeurs et ses intérêts et contribue à la protection de ses citoyens. Elle contribue à la paix, à la sécurité, au développement durable de la planète, à la solidarité et au respect mutuel entre les peuples, au commerce libre et équitable, à l’élimination de la pauvreté et à la protection des droits de l’homme, en particulier ceux de l’enfant, ainsi qu’au strict respect et au développement du droit international, notamment au respect des principes de la Charte des Nations Unies ». Cette articulation montre que les « valeurs » fournissent un cadre axiologique, tandis que les « objectifs » traduisent ces valeurs en lignes d’action et politiques concrètes. Leur mise en œuvre bénéficie d’un haut degré de juridictionnalisation, puisque la compétence de la CJUE s’étend à l’ensemble du droit primaire – TUE et TFUE, hors PESC –, assurant ainsi un contrôle juridictionnel sur le respect de ces objectifs.
En somme, l’article 2 du TUE n’est pas isolé, puisque l’on retrouve les valeurs dans tout un tas d’articles – les 6, 7, 19, 49 du TUE – attestant que les valeurs se situent au soubassement de la construction de l’UE. Et les « objectifs » mentionnés à l’article 3, lorsque les distingue – sans les opposer – des « valeurs », traduisent bien cela.
2°) L’État de droit : pierre angulaire des valeurs et du projet européen
La mention de l’État de droit se veut une référence à un principe propre aux régimes démocratiques, que reconnaissent tant les constitutions nationales, de manière plus ou moins explicite, que les instruments internationaux de protection des droits de l’Homme.
La « communauté de droit». – Dès 1959, Walter Hallstein, alors président de la Commission de la CEE, forgeait l’expression de « Communauté de droit » pour tenter d’empoigner la nature particulière de l’intégration européenne. L’idée était limpide : la Communauté devait constituer une transposition, au niveau supranational, des principes de l’État de droit. Cette conception a trouvé une première consécration textuelle dans le préambule du TUE de 1992. Certes, une telle « communauté de droit » était à l’époque encore balbutiante et marquée par de nombreuses lacunes. Mais, au fil des révisions successives des traités et grâce à l’œuvre jurisprudentielle de la Cour de justice, elle s’est progressivement rapprochée du modèle de l’État de droit qui prévaut dans les ordres constitutionnels des États membres, jusqu’à incarner aujourd’hui une véritable Union de droit.
Assurément, c’est la Cour de justice qui a donné toute sa réalité et profondeur à l’idée de « Communauté de droit » dans son célèbre arrêt Les Verts c. Parlement européen du 23 avril 1986, dans lequel elle reconnaissait que : « la Communauté est une Communauté de droit en ce que ni ses États membres ni ses institutions n’échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle de base qu’est le traité ». Cette formule a depuis été régulièrement mobilisée, notamment pour justifier l’ouverture de voies de recours et pour consacrer le principe de coopération loyale inscrit à l’article 10 (ex-article 5) du traité CE. Si la CJ emploie quelquefois la notion plus large d’« État de droit » pour évoquer les principes fondamentaux qui structurent l’ordre juridique de l’Union, cette terminologie n’implique pas une véritable différence de nature avec l’idée de « Communauté de droit ». D’ailleurs, son premier avis sur l’Espace économique européen (CJCE, avis C-1/91, 14 décembre 1991), elle est même allée jusqu’à qualifier le traité de « charte constitutionnelle d’une Communauté de droit » [§21], consacrant, par là même, l’ambition constitutionnelle du projet européen. Cette conception, intimement liée au principe démocratique et la protection des droits fondamentaux, a accompagné tout l’approfondissement du droit de l’Union. Elle s’est consolidée et approfondie au fil des révisions des traités, de l’adoption de nouveaux textes de droit dérivé et d’une jurisprudence toujours plus exigeante, jusqu’à devenir l’un des « traits » de l’Union elle-même.
Vers l’« Union de droit » – La création de l’Union européenne par le Traité de Maastricht a prolongé, voire approfondi, l’idée de « Communauté de droit ». En regroupant les Communautés européennes et de nouvelles formes de coopération intergouvernementale, l’Union européenne ne pouvait se concevoir autrement que comme une construction juridique aspirant à devenir une véritable Union de droit, fondée sur le principe de l’État de droit et soumise au respect des traités comme charte constitutionnelle commune. D’ailleurs, cette ambition a été consolidée par le Traité d’Amsterdam, qui a érigé l’État de droit en principe fondateur de l’Union. Elle se heurtait toutefois à une difficulté majeure : l’extension de ce principe aux domaines relevant des deuxième et troisième piliers (PESC et coopération policière et judiciaire en matière pénale). En effet, la prévalence de la méthode intergouvernementale dans ces domaines limitait alors l’épanouissement des mécanismes caractéristiques de l’État de droit, beaucoup plus présents dans la méthode communautaire, notamment à travers la juridictionnalisation et le contrôle juridictionnel. Plusieurs États membres se sont opposés à toute évolution susceptible de renforcer la supranationalité de l’Union dans ces secteurs sensibles. Ce n’est qu’avec le Traité de Lisbonne que ces résistances ont été partiellement surmontées : l’ex-troisième pilier a été pleinement intégré dans l’ordre juridique de l’Union et soumis au contrôle de la CJUE. C’est dans ce contexte que cette dernière a employé pour la première fois, dans un arrêt du 29 juin 2010 (procédure pénale c. E. et F., C-550/09), l’expression « Union de droit », appelée à remplacer celle-là de « Communauté de droit » dans une perspective élargie : « L’Union est une Union de droit dans laquelle ses institutions sont soumises au contrôle de la conformité de leurs actes, notamment, avec le traité FUE et les principes généraux du droit. Ledit traité a établi un système complet de voies de recours et de procédures destiné à confier à la Cour le contrôle de la légalité des actes des institutions de l’Union…». Par cette affirmation, la CJUE a consacré l’idée que l’Union, dans toutes ses composantes, est soumise à un contrôle juridictionnel effectif, marquant l’aboutissement du processus de juridictionnalisation engagé depuis les premières années de la construction communautaire.
Avancées vers l’Union de droit – Tirer toutes les conséquences de la valeur qu’est l’État de droit est un processus dynamique, marqué à la fois par des acquis et par des zones de conquête encore ouvertes. Si certains traits de l’Union de droit apparaissent aujourd’hui solidement établis, d’autres continuent de susciter controverses et résistances. Le Traité établissant une Constitution pour l’Europe a représenté une étape déterminante sur ce chemin, sans pour autant constituer un aboutissement. En classant l’État de droit parmi les valeurs fondatrices de l’Union, il confirmait les apports du Traité d’Amsterdam, tout en introduisant une variation terminologique notable, préférant le terme de valeurs à celui de principes. La Charte des droits fondamentaux, intégrée comme deuxième partie du TECE, renforçait cette logique en articulant explicitement les droits et libertés autour de ce socle axiologique. Le TECE proposait, par ailleurs, une série de réformes destinées à affermir l’« Union de droit, » qu’il s’agisse de la clarification des sources normatives ou bien du perfectionnement du système de recours, deux piliers essentiels de l’État de droit dans un ordre juridique supranational. Le Traité de Lisbonne, reprenant l’essentiel des apports du TECE, a intégré ces avancées dans le TUE et le TFUE, enrichissant le système complexe des sources de droit de l’Union et renforçant encore la juridictionnalisation de l’ordre juridique européen.
Néanmoins, les crises hongroise et polonaise, marquées par l’adoption de réformes jugées incompatibles avec les standards européens en matière d’indépendance de la justice et de respect des droits fondamentaux, ont replacé cette valeur au centre du débat européen. Elles lui ont également conféré un contenu renouvelé et plus substantiel, en transformant cette notion en véritable critère d’évaluation du respect des engagements des États membres et en catalyseur d’une nouvelle dynamique jurisprudentielle et politique au sein de l’Union.
3°) Les crises hongroise et polonaise : l’épreuve de vérité
L’arrêt du 27 février 2018, Association syndicale des juges portugais, marque, en ce sens, un tournant décisif dans la construction jurisprudentielle de l’État de droit au sein de l’UE. Par cet arrêt fondateur, la CJUE a posé les bases de quelque chose de fort et d’inédit : la question de l’indépendance des juges nationaux est désormais abordée comme un élément constitutif de la valeur de l’État de droit, ce qui redéfinit en profondeur les relations entre l’Union et les systèmes judiciaires des États membres. Effectivement, la CJUE y interprète l’article 19 § 1 second alinéa TUE, en ce sens qu’il « concrétise la valeur de l’État de droit » mentionnée à l’article 2 TUE. Par conséquent, elle en déduit qu’il appartient à tous les États membres, en vertu du principe de coopération loyale énoncé à l’article 4 § 3 TUE, d’assurer aux justiciables un droit effectif à une protection juridictionnelle dans tous les domaines couverts par le droit de l’Union. Cela implique la mise en place d’un système de voies de recours et de procédures garantissant un contrôle juridictionnel effectif.
Par cette décision, somme toute, la Cour a ouvert la voie à un contrôle renforcé de l’indépendance des juridictions nationales et, plus largement encore, à une juridictionnalisation accrue des valeurs de l’Union, faisant de l’État de droit un standard opératoire et non plus seulement une référence symbolique. Cet arrêt de 2018, on l’observe mieux, est véritablement séminal : en liant pour la première fois l’article 2 TUE (valeurs de l’Union) et l’article 19 TUE (protection juridictionnelle), la Cour a ouvert la voie à une série de décisions majeures. Celles-ci portent, d’une part, sur l’indépendance des juges nationaux, dorénavant considérée comme un élément constitutif de l’État de droit et donc un critère de contrôle du respect des engagements des États membres envers l’Union. D’autre part, elles établissent un lien direct entre le respect des valeurs de l’article 2 TUE et la confiance mutuelle qui fonde l’espace de liberté, de sécurité et de justice – notamment le mécanisme du mandat d’arrêt européen. Si le premier aspect concerne principalement les rapports entre l’Union et les États membres (contrôle de leurs systèmes judiciaires), le second dimensionne la problématique au niveau horizontal, en affectant les relations entre États membres et en conditionnant la « reconnaissance mutuelle » de leurs décisions judiciaires. Bref, l’effet combiné des articles 2 et 19 TUE confère une dimension nouvelle à l’exigence d’indépendance et d’impartialité des juges nationaux, qui vient s’ajouter à celle déjà requise par l’article 267 du TFUE et l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux. Comme l’avait rappelé la Cour dans l’arrêt Simmenthal en date du 9 mars 1978, les juges nationaux sont également juges de l’ordre juridique de l’Union et, à ce titre, garants de son effectivité. Leur indépendance devient dès lors une condition structurelle du fonctionnement de l’Union et se décline sous trois angles complémentaires, pouvant s’appliquer séparément ou se cumuler, avec des conséquences d’intensité variable.
a) L’indépendance au regard de l’article 267 TFUE
L’article 267 TFUE confère aux juridictions nationales le pouvoir – et quelquefois même le devoir – de poser des questions préjudicielles à la CJUE. Cependant, pour être qualifié de « juridiction » au sens de cet article, l’organe de renvoi doit présenter un certain nombre de caractéristiques, parmi lesquelles figure, entre autres, l’indépendance. Si la CJUE conclut qu’un organe ne remplit pas ces critères, elle se borne à rejeter la question préjudicielle, sans obliger l’État membre à modifier le statut de l’organe concerné. Or, la qualification de « juridiction » repose sur une série d’éléments cumulatifs : l’origine légale de l’organe, son caractère permanent, le caractère obligatoire de sa compétence, la nature contradictoire de la procédure, l’application de règles de droit, ainsi que l’indépendance.
b) L’indépendance au titre de l’article 47 de la Charte
L’article 47 de la Charte des droits fondamentaux garantit à tout justiciable le « droit à un tribunal indépendant et impartial, » ce qui constitue un élément essentiel du droit à un procès équitable. Dans son arrêt LM du 25 juillet 2018, la CJUE a rappelé que ce droit subjectif doit être effectivement assuré par les États membres chaque fois qu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union. L’interprétation de l’article 47 s’aligne sur celle de l’article 6 CEDH, conformément à l’article 52 § 3 de la Charte, pour assurer un niveau de protection équivalent. Lorsque la CJUE constate une violation de ce droit dans une procédure nationale, l’État est alors tenu d’adopter toutes les mesures nécessaires pour préserver la primauté et l’effectivité du droit de l’Union. Toutefois, l’invocation de l’article 47 est limitée au champ d’application du droit de l’Union, défini à l’article 51 de la Charte.
Fort de toutes ces précisions, l’arrêt Association des juges portugais montre que l’article 19 § 1 TUE, lu en combinaison avec l’article 2 TUE, offre un instrument permettant de contester des atteintes générales ou systémiques à l’indépendance et l’impartialité des juges dans les États membres, susceptibles de compromettre le respect de l’État de droit. Ce lien avec les principes suprêmes de l’article 2 du TUE permet de dépasser le principe de l’autonomie procédurale des États et, par-dessus tout, de fonder une intervention de l’Union même lorsque les réformes litigieuses ne concernent pas strictement la « mise en œuvre » d’un acte de droit de l’Union. Autrement dit, cette approche permet de dépasser le champ d’application plus restreint de l’article 47 de la Charte, limité par son article 51. La CJUE a d’ailleurs précisé que l’article 19 du TUE « vise les domaines couverts par le droit de l’Union, indépendamment de la situation dans laquelle les États membres mettent en œuvre ce droit, au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte » (arrêt LM). Cette interprétation élargie consacre l’article 19 du TUE comme une véritable clause de sauvegarde de l’État de droit dans l’Union.
S’appuyant sur l’arrêt fondateur du 27 février 2018, la CJUE a progressivement affiné ses critères d’analyse de l’indépendance des magistrats dans le cadre des « affaires polonaises », en particulier face à des situations révélant un risque de défaut systémique de l’État de droit. Ainsi, dans son ordonnance du 15 novembre 2018, le président de la Cour a rappelé que « l’exigence d’indépendance des juges relève du contenu essentiel du droit fondamental à un procès équitable, lequel revêt une importance cardinale en tant que garant de la protection de l’ensemble des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union et de la préservation des valeurs communes aux États membres énoncées à l’article 2 TUE, notamment, de la valeur de l’État de droit ». Parfois cependant, certaines décisions – à l’exemple de l’arrêt Miasto Łowicz – examinent la question de l’indépendance seulement sous l’angle de l’article 19 du TUE, sans mobiliser directement l’article 2 du TUE. Le plus souvent, force est de remarquer que la CJUE combine ces deux dispositions du TUE pour articuler la protection de l’indépendance judiciaire avec la sauvegarde des valeurs de l’Union. À titre d’exemple, dans l’arrêt Commission c. Pologne du 24 juin 2019, elle a avoué que « L’article 19 TUE, qui concrétise la valeur de l’État de droit affirmée à l’article 2 TUE, confie aux juridictions nationales et à la Cour la charge de garantir la pleine application du droit de l’Union dans l’ensemble des États membres, ainsi que la protection juridictionnelle que les justiciables tirent de ce droit. L’indépendance des juridictions, qui est inhérente à la mission de juger, relève du contenu essentiel du droit à une protection juridictionnelle effective et du droit fondamental à un procès équitable, lequel revêt une importance cardinale en tant que garant de la protection de l’ensemble des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union et de la préservation des valeurs communes aux États membres énoncées à l’article 2 TUE, notamment la valeur de l’État de droit ». Cette formule a ensuite été reprise dans les arrêts Commission c. Pologne (5 novembre 2019) et A.K. (19 novembre 2019). Dans ce dernier, la CJ a synthétisé les différents aspects de l’indépendance des juges à la lumière des articles 2 et 19 du TUE, en distinguant notamment les dimensions dites interne (garanties contre les pressions hiérarchiques) et externe (protection contre les ingérences des autres pouvoirs), déjà esquissées dans Association des juges portugais et LM.
Du reste, ce lien entre l’indépendance des juges et la valeur de l’État de droit a été réaffirmé avec force dans l’ordonnance en date du 8 avril 2020 rendue dans l’affaire Commission c. Pologne, concernant les mesures provisoires ordonnées à propos de la législation polonaise sur la Chambre disciplinaire de la Cour suprême. La Cour y rappelle que : « Conformément au principe de séparation des pouvoirs qui caractérise le fonctionnement d’un État de droit, l’indépendance des juridictions doit être garantie à l’égard des pouvoirs législatif et exécutif. À cet égard, il importe que les juges se trouvent à l’abri d’interventions ou de pressions extérieures susceptibles de mettre en péril leur indépendance ». Finalement, cette jurisprudence illustre que, si l’article 19 § 1 TUE « concrétise » la valeur de l’État de droit énoncée à l’article 2 TUE, le lien est, en réalité, réciproque : c’est bien l’ancrage dans l’article 2 et dans ses valeurs suprêmes qui confère à l’article 19 TUE sa pleine épaisseur normative, ainsi que son caractère opératoire. Cette combinaison a donné à la CJUE les moyens d’affirmer un contrôle renforcé sur le respect de l’État de droit, marquant un approfondissement sans précédent du rôle de la Cour comme gardienne de l’ordre constitutionnel de l’Union.
4°) Vers une juridictionnalisation accrue des valeurs
Au terme de l’analyse, c’est à présent vérité bien assurée : l’article 2 TUE n’est plus un simple catalogue de principes politiques – il est désormais un véritable standard de contrôle juridictionnel, directement mobilisable devant la CJUE et producteur d’effets concrets. Combiné aux articles 3 (objectifs) et 6 (Charte des droits fondamentaux) TUE, il consacre la dimension résolument « constitutionnelle » de l’Union. Mais le combat est loin d’être achevé : la CJUE est appelée à faire acte de résistance, notamment à la suite de la décision du Tribunal constitutionnel polonais du 7 octobre 2021 contestant la primauté du droit de l’Union au titre de l’« identité constitutionnelle ». L’arrêt attendu dans l’affaire Commission c. Pologne s’annonce comme un jalon majeur de la jurisprudence européenne, susceptible de spécifier les limites de la souveraineté constitutionnelle des États membres face aux exigences de l’Union. Les conclusions de l’avocat général D. Spielmann, récemment publiées, rappellent à cet égard qu’il existe quelques « lignes rouges » qui ne sauraient être franchies sans mettre en péril la cohésion de l’Union, mais aussi l’intégrité de son ordre juridique. En conclusion, la consécration et la juridictionnalisation des valeurs de l’UE témoignent d’une transformation profonde de l’intégration européenne, mais surtout elles soulèvent la question de la capacité de l’Union à maintenir le bon équilibre entre l’exigence de respect de ses fondements et la diversité constitutionnelle des États membres. L’avenir dira si cette dynamique parvient à résister aux tensions, à renforcer la solidarité et la confiance mutuelle entre États, ainsi qu’à garantir une « cohésion durable » autour d’un projet commun fondé sur la démocratie, l’État de droit et les droits fondamentaux. Une chose est néanmoins certaine : la bataille pour préserver la valeur de l’État de droit est devenue le nouveau cœur battant de l’intégration européenne.
Abstract : Cet article propose une relecture critique du concept d’« identité constitutionnelle » à la lumière des tensions actuelles entre États membres et Union européenne. Longtemps conçu comme un bouclier protecteur des droits fondamentaux – depuis la saga Solange jusqu’à l’arrêt Lisbonne – ce concept tend à l’heure actuelle à être instrumentalisé pour justifier des réformes illibérales, tout particulièrement en Pologne et en Hongrie. L’analyse en retrace l’« archéologie » intellectuelle et jurisprudentielle afin d’en dégager une sorte de « noyau dur » : la sauvegarde des droits et libertés fondamentaux comme condition constitutive et non négociable de toute invocation crédible, légitime, de l’« identité constitutionnelle ». L’article plaide, au fond, pour une utilisation moins abusive de ce concept : non comme une échappatoire, mais comme un instrument de co-responsabilité, permettant d’articuler unité et diversité sans trahir l’existence interne de la garantie des droits.
1°) Le retour d’un concept qui « sent la poudre »[1]
Après avoir suscité des flots de commentaires et nourri une activité doctrinale intense durant plusieurs décennies, le concept d’« identité constitutionnelle » paraissait avoir épuisé son pouvoir de fascination. On le croyait voué au repos de ces notions muséales, relégué dans les bibliographies comme une question réglée. Et pourtant – tel un spectre qui revient hanter les certitudes – il se dresse à nouveau au cœur de l’actualité juridique, plus chargé de tensions que jamais. L’affaire Commission c. Pologne[2], actuellement pendante devant la CJUE, agit comme un révélateur : c’est l’architecture même de l’Union qui se trouve mise en péril. Car la juridiction constitutionnelle polonaise a choisi d’affronter frontalement le principe de primauté du droit de l’Union européenne, jusqu’à en contester la portée et l’autorité par rapport à ce que Varsovie considère comme la substance de son propre ordre juridique. Dans ses récentes conclusions, D. Spielmann – ancien président de la CEDH – sonne l’alarme : « [i]l s’ensuit que l’identité constitutionnelle d’un État membre ne peut prévaloir sur les fondements démocratiques de l’Union et de ses États membres, ni sur les valeurs communes consacrées par l’article 2 TUE. Une approche à géométrie variable en matière d’État de droit ne saurait être acceptable lorsqu’il s’agit de l’application du droit de l’Union »[3].
Ce rappel, sous ses dehors techniques, résonne comme un véritable avertissement. Il ne s’agit pas seulement d’une chicane théorique entre juristes[4], mais d’une mise en garde adressée à l’Union tout entière : si chaque État membre pouvait invoquer son « identité » pour se dérober à ce qui fonde l’ordre juridique commun, c’est l’édifice unioniste qui verrait ses fondements se lézarder. Et le moment est propice à ce type de tension : on assiste depuis quelques années maintenant à ce qui pourrait bien être qualifié de moment nationaliste et illibéral, presque schmittien[5], c’est-à-dire le retour en force de l’État-nation, la tentation de mener une « politique identitaire » et l’affrontement des souverainetés, là où l’on pensait que le droit avait pacifié les oppositions. Or, la force de l’intégration repose précisément sur la primauté du droit, sur la conviction qu’un magistrat européen peut dire le Droit même contre les gouvernants et, si les circonstances l’y invitent, contre les règles constitutionnelles[6]. L’Union ne saurait tolérer une application « à la carte » de ses règles et, en particulier, de la valeur de l’État de droit : elle ne survivrait pas à un tel éclatement normatif. Cette mise en garde, à bien y regarder, n’a rien d’innocent : elle engage l’équilibre même entre intégration et souveraineté, et l’arrêt à venir pourrait bien entrer dans le panthéon des grandes décisions de Luxembourg, aux côtés des arrêts Costa c. ENEL ou encore de Les Verts qui ont donné à l’Union européenne son visage d’« Union de droit »[7].
2°) L’identité constitutionnelle : un concept ambivalent
Or, derrière le concept d’« identité constitutionnelle » se cache une ambivalence : parler d’« identité », c’est évoquer simultanément l’idée de permanence et celle de transformation[8]. Cependant, rapportée au droit (constitutionnel), l’« identité » n’est pas une simple photographie figée d’un ordre juridique à un moment donné.
Elle est plutôt un récit, une mémoire vivante qui conserve tout en métamorphosant. Elle dit ce qui, dans la trame constitutionnelle, demeure intangible, mais elle exprime également la capacité d’un ordre juridique à se reconfigurer pour continuer d’être lui-même.
L’« identité constitutionnelle » se présente ainsi comme un lieu de médiation : elle relie le passé et l’avenir selon l’intrigue retenue, elle permet aux États de se dire eux-mêmes, de tracer leurs lignes de continuité tout en restant ouverts au dialogue avec des ordres juridiques extérieurs – comme celui de l’Union. Cette tension constitutive n’est pas un problème, elle est, à l’opposé, ce qui rend le concept opératoire : elle oblige à se demander ce « qui »[9], dans un ordre juridique, ne peut pas changer sans qu’il cesse d’être ce qu’il est – une idiosyncrasie. Quels sont les principes, les valeurs, les droits qui forment le « noyau dur » d’une Constitution ? Répondre à cette question, c’est distinguer ce qui est disponible de ce qui ne l’est pas, ce qui peut être renégocié de ce qui doit être protégé. Au bout du compte, l’« identité constitutionnelle » n’est pas, quoi que l’on en dise, un instrument de repli, mais un espace de dialogue. Elle trace des « lignes rouges » pour mieux permettre à tout ce qui se situe en deçà de continuer à évoluer[10]. Elle n’est pas, malgré son ambiguïté congénitale, une fin de non-recevoir opposée à l’intégration européenne, mais davantage une façon de la penser plus finement, de rappeler qu’elle se construit avec les États et leurs traditions, non contre eux. Cette idée a d’ailleurs été élevée au rang de principe juridique par l’article 4 § 2 TUE : « L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre ». Et ce respect des traditions constitutionnelles travaille également la Charte des droits fondamentaux. Effectivement, son article 52 § 4 précise que « [d]ans la mesure où la présente Charte reconnaît des droits fondamentaux tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, ces droits doivent être interprétés en harmonie avec lesdites traditions ». De telles références ne sont pas de simples formules décoratives : elles confèrent à ces particularismes locaux un véritable statut normatif, et font de ceux-ci un instrument d’équilibre entre l’uniformité de l’ordre juridique de l’Union et le respect de la pluralité des cultures constitutionnelles. Et c’est bien là le pari de l’intégration européenne : faire de la diversité des traditions un ciment plutôt qu’une fracture, fidèle à cette devise que l’on devrait méditer un peu plus souvent qu’on ne le fait – in varietate concordia.
3°) D’un concept défensif à une arme politique
D’ailleurs, historiquement[11], l’« identité constitutionnelle » s’est tout d’abord présentée comme un « bouclier » plus que comme une « arme de poing ». Son exemple canonique reste la célèbre saga judiciaire Solange en Allemagne. En 1974, dans Solange I, la Cour de Karlsruhe avait posé une exigence claire : « tant que la Communauté ne garantit pas une protection des droits fondamentaux équivalente à celle de la Loi fondamentale, la juridiction constitutionnelle fédérale se réserve le droit d’examiner la compatibilité de tous les actes communautaires avec les droits fondamentaux ». Cette position n’était pas une déclaration de guerre au droit européen, mais l’ouverture d’un dialogue exigeant : l’Allemagne acceptait l’intégration, mais pas au détriment de ses droits et libertés fondamentaux. Douze ans plus tard, dans Solange II, la même juridiction constatait les progrès accomplis grâce à la CJCE et levait son veto : la protection des droits fondamentaux au niveau communautaire était désormais jugée substantiellement équivalente. Finalement, ce retournement illustre le sens profondément dynamique, voire pragmatique, de l’« identité constitutionnelle » : cette dernière n’est pas une forteresse inébranlable, plutôt un poste de vigie. La décision de 2009 sur le traité de Lisbonne a confirmé ce rôle de gardienne vigilante : la juridiction y a affirmé que certaines compétences devaient rester réservées à l’État allemand, même dans le contexte d’une intégration plus poussée. Loin donc d’être un frein à l’intégration, l’« identité constitutionnelle » a fonctionné, dès l’origine, comme une clause de sauvegarde, rappelant que l’Europe n’est pas un espace d’effacement des particularités, mais un projet qui suppose leur préservation. Mais le constat, depuis lors, s’est enténébré.
Certaines juridictions juridictionnelles se saisissent de ce concept, non pas pour en faire un rempart protecteur des droits fondamentaux, mais pour s’en affranchir.
En Pologne, pour retrouver la décision d’octobre 2021, le Tribunal constitutionnel l’a invoqué pour légitimer des réformes affaiblissant l’indépendance de la magistrature et se soustraire aux décisions de la CJUE. En Hongrie[12], il a servi de paravent juridique à des politiques restreignant l’action des ONG et durcissant l’accueil des réfugiés. En Russie, avant son retrait du Conseil de l’Europe, la Cour constitutionnelle s’en est prévalue pour refuser l’exécution d’arrêts de la CEDH[13]. Ce qui fut d’abord pensé comme un bouclier défensif, protecteur, s’est mué, par un glissement discret, en glaive brandi contre l’État de droit. Cette inversion du sens originel rompt le pacte de confiance entre États membres, alimente une dynamique de fragmentation et menace de transformer le « dialogue des juges » en un authentique bras de fer, où l’affrontement l’emporterait sur toute collaboration.
4°) L’archéologie du concept : retrouver son « noyau »
Pour surmonter le malaise actuel, il faut revenir aux fondations mêmes de l’« identité constitutionnelle ». L’exercice est quasiment archéologique : il s’agit de dégager des usages, les « couches » de sens, de remonter aux problèmes et besoins originels qui ont faire émerger le concept[14], d’en exhumer le cœur battant. Car, comme l’ont révélé des auteurs, aucun concept n’existe en apesanteur[15] : il prend sens dans un contexte, dans des pratiques, dans une histoire[16]. L’« identité constitutionnelle » est née précisément pour combler une lacune : assurer que le processus d’intégration européenne ne se ferait pas aux prix des garanties constitutionnelles minimales. Elle fut pensée – on le suggérait déjà – comme une espèce d’« assurance-vie des droits fondamentaux », un garde-fou destiné à sauvegarder l’essentiel tout en laissant l’ordre juridique évoluer. Sa vocation première n’était pas de dresser des murailles, mais de rappeler qu’existe une base commune que l’on ne saurait miner sans s’oublier[17]. Le « noyau dur » dudit concept se découvre dans ses usages primitifs et dans l’intuition que l’on peut se faire de son contenu : l’« identité constitutionnelle » renvoie, en tout premier lieu, à la garantie des droits fondamentaux[18].
En d’autres mots, il n’est pas d’invocation tolérable, crédible, de l’« identité constitutionnelle » qui peut faire abstraction de cette exigence.
Tout bien considéré, les droits fondamentaux ne sont pas seulement une limite externe, mais bien une condition interne, constitutive du concept d’« identité constitutionnelle » – c’est-à-dire son critère de validité autant que sa raison d’être. Par conséquent, en faire un instrument de restriction ou, pire encore, de contournement des droits fondamentaux revient à trahir ses horizons, à flouer les engagements charnières que ce concept avait vocation à préserver. Pour autant, une telle fidélité au noyau n’implique nullement l’immobilisme : l’« identité constitutionnelle » n’est pas un monument de pierre, comme on l’avouait, plutôt une idée vivante, susceptible de se reconfigurer au gré des contextes politiques et sociaux. Elle peut s’adapter, mais elle ne saurait être invoquée pour, par exemple, saper les bases de l’État de droit ou pour légitimer des dérives nationalistes. C’est précisément ce que rappelle avec vigueur D. Spielmann dans les conclusions mentionnées : la sauvegarde de l’État de droit, dit-il, ne peut être modulée selon la conjoncture ni réduite à une simple variable d’ajustement politique. Car la primauté du droit de l’Union, insiste-t-il, n’est pas une option parmi d’autres, mais un principe « intangible » de l’édifice européen[19], un élément incessible.
5°) Un concept à sauver, pas à enterrer
Faut-il alors se méfier de l’« identité constitutionnelle » ? Sans doute, si elle devient le paravent commode de politiques identitaires ou l’instrument d’une souveraineté possessive et extrémiste.
Mais non, si on la lit pour ce qu’elle est fondamentalement : une invitation à penser l’articulation de l’unité et de la diversité au sein de l’Union.
Loin d’être un obstacle au projet européen, elle en est, à rebours, l’une de ses « clés de voûte » : elle rappelle que l’intégration ne consiste pas à niveler, mais à mettre en dialogue les traditions constitutionnelles, à les faire converser sans les réduire au silence. Elle impose aux États de protéger ce qui constitue leur « cœur » normatif, tout en les obligeant à se tenir solidaires dans l’espace commun[20]. Loin de raccourcir l’horizon de l’UE, l’« identité constitutionnelle » peut le densifier : elle exige que les normes européennes respectent la diversité, mais sans renoncer aux valeurs communes, aux exigences primaires. Dit autrement encore, l’« identité constitutionnelle » n’est pas un refuge commode pour le repli, davantage un instrument de co-responsabilité : elle relie les États par ce qu’ils ont de plus essentiel, leur impose de protéger ce qui fonde leur ordre juridique tout en demeurant liés au projet commun. C’est la raison pour laquelle l’affaire Commission c. Pologne se présente comme une épiphanie, un « moment de vérité ». Si la CJUE vient à reconnaître que l’« identité constitutionnelle » ne peut être invoquée pour contourner les exigences de l’État de droit, elle réaffirmera que ce concept n’est pas une échappatoire, mais plutôt une exigence permanente, et qu’il ne saurait être employé – comme l’a largement révélé l’archéologie de ses usages – pour vider de leur substance les engagements pris envers l’Union. Faute de quoi, on assisterait à un dévoiement, un détournement, à ce que certains auteurs nomment – pour mieux le condamner – actuellement : un « abus de l’identité constitutionnelle »[21] au regard des attentes conceptuelles « légitimes ».
6°) Une promesse à honorer
En définitive, il faut le seriner : le concept d’« identité constitutionnelle » n’a jamais été pensé – ou, mieux, utilisé – pour dynamiter l’intégration européenne, mais pour l’accompagner, l’appuyer et l’approfondir, en garantissant que celle-ci ne se fasse pas au préjudice des droits fondamentaux. Au fond, il porte une promesse : celle d’enraciner les droits dans les traditions nationales tout en les inscrivant dans un espace commun. Détourner ce concept, comme on le constate aujourd’hui, pour se soustraire aux principales exigences de l’État de droit, c’est non seulement trahir sa vocation et les attentes qu’il nourrit, mais également priver l’Union d’un instrument de négociation, d’un lieu de médiation indispensable. Non pas un instrument de compromission, mais de recherche de compromis[22], d’ajustement permanent, nécessaire pour redéfinir ensemble un horizon de références partagées. Partant, l’affaire Commission c. Pologne s’annonce comme un moment décisif – et peut-être même historique –, car ce qui s’y joue n’est rien de moins que le sens, dans les deux acceptions du mot, à donner au pacte constitutionnel européen pour l’avenir et la capacité de l’Union à résister à toute tentative de neutralisation de ses convictions profondes. L’histoire n’est pas achevée : elle continue de s’écrire sous nos yeux et rappelle que l’équilibre funambulesque entre unité et diversité demeure un exercice sans cesse recommencé[23], dans un ordre juridique en perpétuel mouvement – et foisonnant comme un « rhizome »[24].
[1] J. Rivero, « La notion juridique de laïcité », D. 1949, p. 137.
[4] D’ailleurs, c’est ce que l’avocat général s’efforce de mettre en évidence : ibid., § 84.
[5] L’on pense en particulier à cette dynamique, qui traverse sa Théorie du partisan, de l’« ami » et de l’« ennemi » et qui dresse les groupes les uns contre les autres (C. Schmitt, La notion de politique – Théorie du partisan, Flammarion, coll. “Champs classiques”, Paris, 2009, p. 64).
[6] CJUE, 26 septembre 2024, MG, aff. C‑792/22 [§ 62].
[7] Pour approfondir : L. Laithier, « L’Union européenne, une Union de droit ? Analyse de la portée du modèle de l’État de droit lors du récent épisode des réformes judiciaires polonaises », RDLF [En ligne], chron. n° 42, 2019.
[8] P. Ricœur, en distinguant l’« identité-mêmeté » – ce qui reste identique – et l’« identité-ipséité » – ce qui change sans se renier – fournit une clé précieuse pour comprendre cette dialectique, qui trouve à se réconcilier dans le concept d’identité narrative.
[9] Et c’est lui qui est le cœur de l’interrogation d’après le philosophe : P. Ricœur, Philosophie, éthique et politique : Entretiens et dialogues, Seuil, coll. “Points – essais”, Paris, 2017, p. 62.
[10] D’ailleurs, c’est un peu la même idée qui semble guider les valeurs de l’article 2 TUE comme élément important de l’identité « constitutionnelle » de l’Union. Tout du moins, c’est ce qu’on peut lire dans les conclusions de T. Ćapeta sous l’affaire Commissionc. Hongrie : « les choix constitutionnels nationaux ne peuvent pas aller au-delà de ce cadre commun. À cet égard, comme je l’ai déjà proposé, l’article 2 TUE pourrait être compris comme imposant des “lignes rouges” qui, si elles étaient franchies, appellent une réaction afin de défendre le modèle constitutionnel de l’Union » (§ 221).
[11] Dans une certaine mesure : F. Millet, L’Union européenne et l’identité constitutionnelle des États membres, LGDJ, coll. “Bibliothèque constitutionnelle et de science politique”, Paris, 2013, pp. 81-84.
[12] Décision 22/2016. (XII. 5.) AB on the Interpretation of Article E) (2) of the Fundamental Law [§ 49].
[13] Pour approfondir : A. Zotééva et M. Kragh, « From Constitutional Identity to the Identity of the Constitution: Solving the Balance of Law and Politics in Russia », Communist and Post-Communist Studies, n° 54, 2021, pp. 176-195.
[14] Car tout concept répond toujours à une problématique et des besoins spécifiques : G. Deleuze et F. Guattari, Qu’est-ce que la philosophie ?, Les Éd. de Minuit, coll. “Reprise”, Paris, 2005, p. 24.
[15] M. Queloz et D. Cueni, « Left Wittgensteinianism », European Journal of Philosophy, n° 29, 2021, pp. 758-777, spéc. p. 770.
[16] Comme une phrase ne se pose pas dans l’absolu, le concept est le produit d’un certain contexte d’où il émerge (G. Gusdorf, La parole, PUF, coll. “Quadrige”, Paris, 1952 [rééd. 2016], p. 79). On pourrait presque dire, en empruntant toujours les mots de cet auteur, que chaque concept est à sa manière pensée de circonstance, une idée historique (ibid., p. 80).
[17] Sans oublier ce lourd et malheureux héritage que le projet européen porte depuis ses premières ébauches, à savoir : plus jamais cela.
[18]Voy. F. Millet, L’Union européenne et l’identité constitutionnelle des États membres, op. cit., p. 73.
[20] CJUE [GC], 29 avril 2025, Commission c. Malte, aff. C‑181/23 [§ 50 et § 93].
[21] Entre autres : J. Scholtes, « Abusing Constitutional Identity », German Law Journal, n° 22, 2021, pp. 534-556. Encore : H. Gaudin, « Et si l’on parlait de l’abus de droit d’un État membre en matière de citoyenneté de l’Union ? À propos de l’arrêt de la Cour de justice rendu en Grande Chambre, le 29 avril 2025, Commission c/Malte, dans l’affaire dite des Golden Passports », L’Observateur de Bruxelles, n° 139 (à paraître).
[22]Voy. P. Ricœur, Philosophie, éthique et politique : Entretiens et dialogues, op. cit., pp. 132-133.
[23] Comme le soulignait dernièrement l’avocate générale T. Ćapeta dans ses conclusions, du 5 juin 2025, sur l’affaire Commission européenne c. Hongrie (aff. C‑769/22) : le projet de l’UE est d’établir un « cadre dans lequel différentes solutions constitutionnelles nationales peuvent être accueillies » (§ 220).
[24] Pour pousser l’analyse sur les implications d’une telle métaphore : R. M. Kattula, « Our Rhizomatic Constitution », Harvard Law School – Journal on Legislation [En ligne], 2025.
« Est citoyen de l’Union toute personne ayant la nationalité d’un État membre. La citoyenneté de l’Union s’ajoute à la citoyenneté nationale et ne la remplace pas » – Articles 9 TUE et 20§1er TFUE.
Il y a un avant et un après Rudy Grzelczyk.
Avant, bien sûr, à l’occasion du traité de Maastricht (1992), il y a l’introduction de la citoyenneté européenne dans le traité1https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:11992E/TXT, sans elle, rien n’aurait été possible. Néanmoins, la révolution de la citoyenneté européenne restait inachevée, faute d’avoir reçu une concrétisation juridique. En attestent les débats doctrinaux et, malgré l’audace, dès 1992, de l’arrêt Micheletti2https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:61990CJ0369, les hésitations de la Cour de justice3Par ex., les arrêts du 12 mai 1998, MartínezSala, C-85/96 et du 24 novembre 1998, Bickel et Franz, C-274/96 qui culminent sans doute dans l’arrêt Wijsenbeek du 21 septembre 19994https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:61997CJ0378 rendu sur conclusions contraires de l’avocat général Cosmas.
On hésite parfois à reprendre des affirmations célèbres de la Cour de justice de peur d’être accusé de dogmatisme. Il est pourtant difficile de ne pas le faire dans le cas l’arrêt Grzelczyk. On s’y prêtera donc en rappelant que, en combinaison avec le principe de non-discrimination, « le statut de citoyen de l’Union a vocation à être le statut fondamental des ressortissants des États membres permettant à ceux parmi ces derniers qui se trouvent dans la même situation d’obtenir, indépendamment de leur nationalité et sans préjudice des exceptions expressément prévues à cet égard, le même traitement juridique »5Grzelczyk, pt 31.
La force et la solennité de l’énoncé procède au lancement juridique de la citoyenneté européenne, de la notion, du statut et des droits qui lui sont attachés, bien loin de ce qui était le ressortissant des États membres voire, par la suite, le ressortissant communautaire6Voir par ex. CJCE, 14 juillet 1977, Sagulo, 8/77.
Et après ? Il est difficile de faire le décompte de la filiation Grzelczyk ! Complétée et confortée en 2002 par l’arrêt Baumbast7https://eur-lex.europa.eu/legal-content/fr/TXT/?uri=CELEX:61999CJ0413 relatif à la plénitude des droits de circulation et de séjour des citoyens européens, la jurisprudence se déploie dans de nombreuses directions allant jusqu’à égratigner des législations nationales – état civil, mariage, adoption, nationalité, … – que l’on pensait hors de portée du droit de l’Union. Elle est accompagnée de contestations grandissantes sur la compétence de contrôle de la Cour, à l’image de celles, récentes, soulevées par l’affaire maltaise dite des Golden Passeports8https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:62023CJ0181. Il n’en reste pas moins que la citoyenneté de l’Union relève des dispositions fondamentales des traités, qu’elle concrétie le principe de solidarité , et participe du processus d’intégration9Commission c/Malte, pt 93.
La jurisprudence Grzelczyk, c’est donc, en premier lieu, le lancement d’un statut et des droits qui lui sont rattachés.
Instituée par l’Union comme le précise l’art. 20§1er TFUE, la citoyenneté de l’Union est un statut européen dont la logique prolonge celle du ressortissant communautaire. Elle est, comme lui, intrinsèquement liée à la non-discrimination en raison de la nationalité. Mais elle dépasse le lien historique en estompant les questions de nationalité. C’est le cas de l’affaire Grzelczyk, mais aussi, par exemple, précocement Martínez Sala, ou Bickel et Franz, ou bien encore des affaires Bidar, de 2005, Huber, de 2008, et dans le cas d’une demande d’extradition vers un pays tiers, Raugevicius en 2018. En tant que statut européen, elle autorise un contrôle de la Cour sur le retrait/perte et attribution de la nationalité. Si l’affirmation paraît simple, elle cache pourtant la sensibilité et la complexité d’un tel contrôle car pesant sur les législations des États membres afférentes11Micheletti, préc.. C’est l’arrêt Rottmann de 2010 qui est venu fixer les modalités de ce contrôle notamment quant au retrait ou à la perte de nationalité, entraînant la perte de la citoyenneté européenne12jurisprudence constante : Tjebbes en 2019, ou encore JY en 2022. Peut-être plus complexe est le contrôle sur l’attribution de la nationalité. Evoqué dans l’affaire Zhu et Chen en 2004, il est aligné sur le contrôle du retrait dans l’affaire des Golden Passports. Quelle que soit l’hypothèse (retrait/attribution), le contrôle de la Cour est d’une part limité dans son intensité et, d’autre part, renvoyé concrètement aux juridictions nationales.
La qualification de statut fondamental attribuée par la Cour à la citoyenneté européenne est solennelle. Sa signification mérite d’être éclairée. Fondamental, c’est-à-dire protégé au plus haut niveau des traités. Fondamental, c’est-à-dire lié à la Charte des droits fondamentaux de l’Union dont le préambule énonce que l’Union place la personne au cœur de son action (notamment) en instituant la citoyenneté de l’Union13https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/HTML/?uri=CELEX:12016P000 et le titre V est consacré à la citoyenneté. Dans ce cadre, les droits et libertés du citoyen de l’Union se répartissent principalement entre ceux, liés à l’Espace de liberté, sécurité et justice, de circulation et séjour14Par ex. Garcia Avello, 2003 ; Coman, 2018 ; Pancharevo, 2021 et ceux liés à la vie démocratique de l’Union (par ex. Espagne c/Royaume-Uni en 2006 ; Commission c/République tchèque et Commission c/Pologne ; Commission c/Malte préc.). Un rééquilibrage bienvenu entre les deux branches a été opéré par l’arrêt des passeports maltais de 2025 et rapproche la citoyenneté européenne de ce modèle qui est celui de la dual citizenship.
Fondamental, son expression la plus évidente se trouve dans l’arrêt Ruiz-Zambrano de 2011 : « l’article 20 TFUE s’oppose à des mesures nationales ayant pour effet de priver les citoyens de l’Union de la jouissance effective de l’essentiel des droits conférés par leur statut de citoyen de l’Union »15https://eur-lex.europa.eu/legal-content/fr/TXT/?uri=CELEX:62009CJ0034, pt 42 ; voir aussi l’arrêt Rendón Marín de 2016/mfn] et dans un sens similaire les conclusions de Tamara Ćapeta sur Safi.
La jurisprudence Grzelczyk, c’est ensuite un débat ouvert sur la question du champ d’application du droit de l’Union. Si l’article 20 TFUE énumère les droits du citoyen de l’Union (droit de circuler et séjourner librement, droit de vote et d’éligibilité au Parlement européen ainsi qu’aux élections municipales dans l’État membre dans lequel il réside, droit à la protection diplomatique et consulaire, droit d’adresser des pétitions au Parlement européen, droit de recourir au médiateur européen, droit de s’adresser aux institutions de l’Union dans sa langue…. l’ensemble de ces droits étant repris aux articles 39 à 45 de la Charte), l’article 20, dans son dernier alinéa précise que « ces droits s’exercent dans les conditions et limites définies par les traités et par les mesures adoptées en application de ceux-ci ». Cette précision est d’importance au point qu’on la trouve reprise, à l’identique à l’article 21§1er TFUE, et de manière équivalente à l’article 52§1er de la Charte.
Une telle formulation se rattache à la question du champ d’application. Posée pour la citoyenneté de l’Union, elle rejoint celle de longue date liée aux droits fondamentaux (ERT 1991), réglée à l’article 51 de la Charte, et confirmée par la Cour (Akerberg Fransson, 2013). On la retrouve également concernant le principe de non-discrimination, et plus récemment le droit à la protection juridictionnelle effective de l’article 19 TUE, voire, globalement, les valeurs de l’article 2 TUE (dont la résolution pourrait être apportée par l’arrêt à venir Commission c/Hongrie, C-769/22). Elle est le symbole que l’Union n’a que des compétences d’attribution et non une compétence générale.
Le déclenchement de la protection liée à la citoyenneté européenne est subordonné à l’existence d’ un lien de rattachement avec une situation placée sous l’emprise du droit de l’Union (Carpenter, 2002), sans que la qualité de ce lien ne soit vraiment défini (Lounes, 2017). Additionner citoyenneté européenne, non-discrimination et liberté de circulation/séjour amène la Cour à étendre sa compétence de contrôle sur des domaines non régis par le droit de l’Union – y compris conçus de manière large – dans une logique de non-affectation des droits du citoyen européen.
Enfin, une de ses principales spécificités réside dans la constitution autour du statut de citoyen européen d’un champ d’application personnel, bien éloigné des conceptions matérielles traditionnelles en droit de l’Union (voir pourtant Mesbah, 1999). Dans certains cas, la possession du statut déclenche seule la protection du droit européen, que l’on ait circulé ou non (Mc Carthy, 2014 et bien sûr Ruiz-Zambrano, préc.).
La jurisprudence Grzelczyk, c’est enfin l’interrogation qu’elle déclenche sur les rapports entre le citoyen européen et l’Union.
C’est de longue date, et à propos d’abord des emplois dans l’administration publique, que la Cour de justice s’est interrogé sur le caractère particulier du lien de nationalité entre un État et ses ressortissants [CJCE, 17 décembre 1980, Commission c/Belgique, C-149/79]. La définition actuelle de ce lien de nationalité est fixé par l’affaire Rottmann de 2010 [pt 51] : il est fondé sur un « rapport particulier de solidarité et de loyauté entre l’État et ses ressortissants ainsi que (sur) la réciprocité de droits et de devoirs » – définition reprise dans l’affaire maltaise [point 96] – qu’il est « légitime pour un État de vouloir protéger ». La Cour de justice s’est également penchée sur la nature du lien qui peut exister entre un citoyen de l’Union et l’État dans lequel il réside, sans en posséder la nationalité, et qui est guidée par l’idée d’intégration 15Par ex., CJCE, 7 septembre 2004, Michel Trojani, C-456/02 ou encore CJUE, 18 décembre 2019, U.B., C-447/18, pt 47. L’attribution d’un droit de vote aux élections locales va en ce sens.
Dans une perspective prospective, ce qu’il est intéressant d’envisager, est le lien qui court de l’arrêt Grzelczyk à l’arrêt Commission c/Malte sur les relations entre le citoyen européen et l’Union. La Cour les fonde en 2025 sur l’article 20§2 1ère phrase TFUE dont il ressort que « les citoyens de l’Union jouissent des droits et sont soumis aux devoirs prévus par les traités. Conformément au §1 de cet article 20, le rapport particulier de solidarité et de loyauté existant entre chaque État membre et ses ressortissants constitue également le fondement des droits et obligations que les traités réservent aux citoyens de l’Union »16Malte, pt 97. Il existerait donc une duplication au niveau de l’Union de ce lien spécial que la Cour s’était plu à définir, concernant les États membres, dès 1980.
Concrètement, trois domaines le manifestent ; apparus progressivement dans la jurisprudence, ils concernent l’extradition, la vie démocratique de l’Union et enfin la protection diplomatique et consulaire.
La question de l’extradition d’un citoyen européen ayant fait usage de sa liberté de circulation dans un autre État membres a conduit la Cour à s’interroger sur la protection que celui-ci pouvait attendre de la part du droit de l’Union. Dans une jurisprudence constante et riche17CJUE, GC, 6 décembre 2016, Petruhhin, C-182/15, pt 60 ; GC, 13 novembre 2018, Raugevicius, C-247/17, pt 49 ; GC, 22 décembre 2022, SM, C-237/21, elle a étendu la protection européenne à celui-ci au nom du principe de non-discrimination, des libertés de circulation, des droits de la Charte, le tout sous l’égide de la coopération nécessaire entre l’État membre de résidence et celui d’origine du citoyen européen. Notamment, un État saisi d’une demande d’extradition d’un citoyen européen, doit impérativement vérifier que « l’extradition ne portera pas atteinte aux droits visés à l’article 19 de la Charte »18Petruhhin, pt 60, Raugevicius, pt 49.
Par évidence terminologique, citoyenneté européenne et vie démocratique de l’Union entretiennent des liens consubstantiels : la citoyenneté appelant la participation à la vie de la cité, serait-elle européenne. Si cette facette démocratique ne s’est pas principalement développée dans un premier temps, c’est chose faite maintenant et avec la solennité des affirmations de l’arrêt Commission c/Malte : « en exerçant les droits politiques que leur confèrent les articles 10 et 11 TUE, les citoyens de l’Union participent directement à la vie démocratique de l’Union. En effet, son fonctionnement est fondé sur la démocratie représentative, laquelle concrétise la valeur de démocratie qui constitue, en vertu de l’article 2 TUE, l’une des valeurs sur lesquelles l’Union est fondée [voir, en ce sens, arrêts du 19 décembre 2019, Puppinck e.a./Commission, C‑418/18 P, EU:C:2019:1113, pt 65 ; du 19 novembre 2024, Commission/République tchèque (Éligibilité et qualité de membre d’un parti politique), C‑808/21, EU:C:2024:962, pts 114 et 115, ainsi que du 19 novembre 2024, Commission/Pologne (Éligibilité et qualité de membre d’un parti politique), C‑814/21, EU:C:2024:963, pts 112 et 113] »19Commission c/Malte, pt 89.
Enfin, la protection diplomatique et consulaire, mise en place aux articles 20§2 et 23 TFUE, avait pu laisser dubitatif tant quant à sa nature et ses modalités. Ici encore l’arrêt Commission c/Malte vient relancer, de manière prospective, ces droits qui vont dans le sens d’un lien de rattachement et d’un lien de protection entre le citoyen européen et l’Union20Ibid. pt 90.
À propos du rapport fait au nom de la commission d’enquête du Sénat n° 757, enregistré à la Présidence du Sénat le 18 juin 2025.
Le droit est fait de nuances, tout juriste étant confronté à la mise en œuvre de principes divers et variés assortis d’inévitables restrictions ou exceptions. Un récent rapport sénatorial1Cf. Rapport fait au nom de la commission d’enquête aux fins d’évaluer les outils de la lutte contre la délinquance financière, à la criminalité organisée et le contournement des sanctions internationales en France et en Europe, et de proposer des mesures face aux nouveaux défis : Sénat, n° 757, enregistré à la Présidence du Sénat le 18 juin 2025 [En ligne], prenant acte de l’hybridation de la délinquance financière et de la criminalité organisée, préconise nombre de recommandations aux fins de mieux prévenir et réprimer un tel phénomène.
Consciente de la nécessité de se garder d’une approche « frontale » du phénomène, la représentation nationale semble acquise à la nécessité de privilégier à l’avenir une approche par les risques, d’inspiration internationale et européenne indéniable (1°), seule approche à même de parvenir à la construction d’un corpus juridique pérenne afin de mieux lutter contre la délinquance financière et la criminalité organisée (2°).
1°) D’inspiration internationale et européenne, l’approche par les risques l’est indéniablement puisqu’elle constitue la recommandation première du GAFI2https://www.fatf-gafi.org/content/dam/fatf-gafi/recommendations/Recommandations%20du%20GAFI%202012.pdf.coredownload.pdf et qu’elle est désormais commandée par nombre de directives consacrées à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, dites « LCB-FT », et par une proposition de directive relative à la lutte contre la corruption à laquelle le rapport d’information du Sénat vient d’apporter son soutien.
Ainsi que le souligne l’Autorité des marchés financiers, l’approche par le risque se situe désormais « au centre de toute la réglementation relative à la LCB-FT depuis la troisième directive antiblanchiment 2005/60/CE du 26 octobre 2005 »3Cf. AMF Lignes directrices sur l’approche par les risques en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme [En ligne], en rappelant que les obligations imposées aux entités assujettis à l’égard de la clientèle se répartissent en obligations dites « simplifiées » ou « renforcés » selon le risque de blanchiment préalablement identifié, analysé, et hiérarchisé, preuve s’il en est que l’efficacité d’un dispositif juridique dépend de sa capacité à intégrer les inévitables nuances et facettes de toute réalité criminelle.
De la sorte, l’« effort de prévention » fondé sur l’approche par les risques a été pensé « en complément de l’approche fondée sur le droit pénal »4Cf. Considérant n° 1 Directive 2005/60/CE [En ligne], étant encore observé que l’approche par les risques, après avoir été imposée aux entités assujetties, s’est également imposée tant aux autorités européennes que nationales5Conformément à la quatrième directive dont il faut rappeler que le considérant n° 1 disposait nettement qu’ « en plus de continuer à développer l’approche pénale au niveau de l’Union, il est indispensable de s’attacher à la prévention ciblée et proportionnée de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme, qui peut produire des résultats complémentaires ». Cf. Directive (UE) 2015/849.
S’agissant de la France, un rapport a été établi sous l’autorité du Conseil d’orientation de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (COLB). Véritable cartographie à dimension macro-économique, l’« Analyse nationale des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme »6Cf. Rapport 2023 permet ainsi aux assujettis de mieux appréhender les risques auxquels ils sont concrètement exposés et de satisfaire à leurs propres obligations cartographiques inscrites notamment aux articles L. 561-4-1 et L. 561-32 du Code monétaire et financier.
Le rapport sénatorial précité s’est appliqué à rappeler les intérêts liés à l’approche par les risques. Il a mis en exergue qu’elle répond à une logique d’efficience en ce qu’« elle permet aux autorités engagées dans la lutte contre le blanchiment de cibler leurs contrôles afin d’user efficacement de leurs ressources »7Cf. Rapport préc., p. 162. Ce faisant, la représentation nationale n’a fait que rendre hommage à la doctrine du GAFI, lequel a toujours fait valoir que « cette approche devrait constituer le fondement essentiel d’une allocation efficiente des ressources au sein du régime de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme »8Cf. Recommandations GAFI, p. 10. Également, le rapport sénatorial a insisté sur le fait que l’approche par les risques permet « d’adopter une approche proportionnée entre d’une part, la nécessité pour les services de renseignement et contrôle d’intercepter des flux frauduleux le plus précocement possible pour faire échec à des schémas de fraudes souvent fugaces, et d’autre part, la volonté légitime de ne pas entraver la liberté d’entreprendre, en évitant d’imposer des contraintes trop lourdes pour les professionnels assujettis aux obligations LCB-FT »9Cf. Rapport préc., ibidem. Ce dernier avantage attaché à l’approche par les risques invite à préciser, à la suite du considérant n° 22 de la quatrième Directive, que « l’approche fondée sur les risques ne constitue pas une option indûment permissive pour les États membres et les entités assujetties. Elle suppose le recours à la prise de décisions fondées sur des preuves, de façon à cibler de façon plus effective les risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme menaçant l’Union et les acteurs qui opèrent en son sein ». Enfin, le rapport sénatorial souligne que l’approche par les risques répond « à un enjeu d’acceptabilité de la réglementation LCB/FT par les professionnels assujettis, mais aussi par leurs clients, qui sont particulièrement sollicités du fait des obligations de vigilance imposées à ces professionnels »10Cf. Rapport précité, ibidem.
Si l’approche par les risques en lien avec la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme bénéficie d’une reconnaissance juridique effective, elle se révèle particulièrement perfectible à l’égard de la lutte anticorruption.
2°) Tout comme l’antiblanchiment à son origine, l’anticorruption se limite à imposer une approche par les risques aux seules entités assujetties, négligeant encore les autorités européennes et nationales. La loi Sapin II est, à cet égard, doublement lacunaire. Elle est lacunaire, d’une part, à raison du caractère arbitraire des critères retenus – au moins 500 salariés et un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros… – afin de déterminer le champ d’application de l’obligation de conformité anticorruption. Mais, si la critique d’origine doctrinale semble avoir été entendue par la représentation nationale11Cf. M. Segonds, « Les excentricités de la lutte anticorruption », in Les excentricités du droit pénal, Mare & Martin, Paris, 2024, p. 93, sp. p. 94, elle ne l’a été qu’à moitié. En effet, plutôt que de s’engager sur la voie de l’élargissement des critères12Cf. Rapport précité, recommandation n° 12, p. 22, il faut regretter que le rapport sénatorial ne se soit pas véritablement engagé dans la promotion d’une véritable approche par les risques, notamment par la recommandation d’une identification légale et réglementaire des professionnels et des secteurs d’activités à risque corruptif tout en faisant alors peser sur ces derniers une véritable obligation cartographique13Véritable parce que l’obligation cartographique présentement inscrite à l’article 17 de la loi du 9 décembre 2016 possède le grave inconvénient de se limiter à l’identification, à l’analyse et à la hiérarchisation du risque corruptif… sans aucun égard pour les remédiations… et ce, quand bien même, l’Agence française anticorruption s’est appliquée par ses recommandations à corriger cette lacune difficilement compréhensible. Cf. P. Labic, Anticipation et prévention de la corruption : Entre philosophie morale et modèles économiques, Thèse, Strasbourg, 2023, p. 235.
Elle est lacunaire, d’autre part, parce que l’approche par les risques dont elle porteuse se limite à une approche micro-économique limitée aux seules entités assujetties. Une approche macro-économique est tout à la fois possible et nécessaire, ainsi que l’a déjà démontré la lutte antiblanchiment. Une fois encore, l’espoir d’une évolution normative est européen. Il réside dans l’adoption de la proposition de directive en date du 3 mai 2023 relative à la lutte contre la corruption14https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52023PC0234 dont l’article 3§5 dispose que « les États membres procèdent à une évaluation régulière afin de recenser les secteurs les plus exposés au risque de corruption ».
À cet égard, il faut souligner que la commission d’enquête sénatoriale a entendu saluer cette proposition de directive et tout particulièrement son article 3 en ce qu’il promeut une approche préventive de la corruption et la rédaction d’une évaluation nationale des risques par les États membres15Cf. Rapport précité, p. 158. Une telle approche des risques corruptif aura pour mérite d’être similaire à l’approche des risques de blanchiment, sans oublier la nécessité, au-delà d’une approche nationale, d’une approche supranationale des risques de corruption… qui pourrait parfaitement être similaire à celle qui a déjà été consacrée à propos de la lutte antiblanchiment16Cf. Directive (UE) 2015/849, considérant n° 23. L’approche par les risques sera micro-économique, nationale ou supra-nationale… ou ne sera pas… nuancée.
