Dans une atmosph\u00e8re morose pour le droit et pour les droits de l\u2019homme, dans une ambiance de d\u00e9fiance \u00e0 l\u2019\u00e9gard du politique et du juge, comment le Conseil d\u2019Etat, qui incarne la proximit\u00e9 avec le pouvoir politique et la puissance du juge, entend-il maintenir la limitation du pouvoir par le droit et restaurer la confiance de la soci\u00e9t\u00e9 fran\u00e7aise dans le juge\u00a0?<\/span><\/p>\n Dans son discours d\u2019installation<\/a>, le 21 mai 2026, le nouveau vice-pr\u00e9sident du Conseil d\u2019Etat, Marc Guillaume, en pr\u00e9sence du Premier ministre, S\u00e9bastien Lecornu, et du Garde des Sceaux, G\u00e9rald Darmanin, donne quelques pistes de r\u00e9ponses \u00e0 cette question. Sans y voir un programme de son mandat, on peut y d\u00e9celer la ferme volont\u00e9 de tenir la quadrature du cercle de l\u2019Etat et de l\u2019Etat de droit. Dans le contexte mondial, europ\u00e9en et national actuel, la conciliation de l\u2019un et de l\u2019autre appara\u00eet tr\u00e8s compliqu\u00e9e\u00a0: l\u2019Etat est d\u00e9positaire de la puissance publique et de l\u2019efficacit\u00e9 de l\u2019action publique\u00a0; l\u2019Etat de droit est l\u2019expression de la limitation de la puissance publique par les r\u00e8gles de droit et par les droits et les libert\u00e9s des individus.<\/span><\/p>\n Encore une fois, dans le contexte actuel, la t\u00e2che s\u2019av\u00e8re titanesque. L\u2019Etat subit des changements de l\u2019int\u00e9rieur et de l\u2019ext\u00e9rieur\u00a0: son autorit\u00e9 est affaiblie\u00a0; certaines de ses comp\u00e9tences ont \u00e9t\u00e9 transf\u00e9r\u00e9es \u00e0 l\u2019Union europ\u00e9ennes, d\u2019autres sont partag\u00e9es avec elle\u00a0; son incarnation la plus embl\u00e9matique en France, le service public, s\u2019effrite. L\u2019Etat de droit, point d\u2019\u00e9quilibre entre la puissance de l\u2019Etat et la protection des droits et des libert\u00e9s des personnes, est attaqu\u00e9 de toutes parts\u00a0: il est principalement accus\u00e9 d\u2019\u00eatre \u00e0 l\u2019origine d\u2019une fatigue d\u00e9mocratique, de l\u2019affaiblissement de la d\u00e9mocratie repr\u00e9sentative, de l\u2019impuissance de l\u2019Etat et du gouvernement des juges.<\/span><\/p>\n Le vice-pr\u00e9sident du Conseil d\u2019Etat est conscient des effets pervers du retour du discours autoritaire favorable au nationalisme et \u00e0 l\u2019\u00e9tatisme forcen\u00e9. Il est non moins conscient des menaces contre l\u2019Etat de droit en r\u00e9cusant l\u2019opposition de l\u2019Etat de droit \u00e0 la d\u00e9mocratie. Aussi, pour les pr\u00e9venir, d\u2019une part est r\u00e9affirm\u00e9 de fa\u00e7on implicite le r\u00f4le du Conseil d\u2019Etat comme gardien de l\u2019Etat qu\u2019il conseille et qu\u2019il juge dans sa double fonction administrative et juridictionnelle, d\u2019autre part est martel\u00e9e de fa\u00e7on explicite la fonction du Conseil d\u2019Etat comme vigie de l\u2019Etat de droit.<\/span><\/p>\n LA REACTIVATION DU SERVICE PUBLIC COMME FACTEUR D\u2019EQUILIBRE ENTRE L\u2019ETAT ET L\u2019ETAT DE DROIT<\/em><\/strong><\/span><\/p>\n Pour raffermir son r\u00f4le de gardien de l\u2019Etat, le vice-pr\u00e9sident du Conseil d\u2019Etat mobilise la notion sur laquelle la jurisprudence administrative a r\u00e9ussi \u00e0 concilier la puissance publique et la protection des droits et les libert\u00e9s des personnes\u00a0: le service public. La notion est \u00e9voqu\u00e9e huit fois dans son discours. Il consid\u00e8re que \u00ab\u00a0Le Conseil d\u2019Etat est \u00e0 la fois la maison du service public et de l\u2019Etat de droit\u00a0\u00bb. D\u2019une certaine fa\u00e7on, en faveur de ce choix, le vice-pr\u00e9sident du Conseil d\u2019Etat peut s\u2019appuyer sur l\u2019histoire et l\u2019\u0153uvre du Conseil d\u2019Etat. Main dans la main avec la doctrine, l\u2019institution a r\u00e9ussi le tour de force d\u2019accompagner l\u2019action publique et de l\u2019encadrer progressivement par les droits et les libert\u00e9s jusqu\u2019\u00e0 b\u00e2tir un droit public moderne qui prend en compte sa dimension constitutionnelle, europ\u00e9enne et internationale[1]<\/a>.<\/span><\/p>\n Ce retour aux sources tombe \u00e0 point nomm\u00e9. Il est m\u00eame louable \u00e0 la condition qu\u2019il ne soit pas exclusivement d\u00e9fensif ou l\u2019expression d\u2019un repli sur soi. Pour illustrer notre propos, nous prendrons deux exemples parmi les cinq d\u00e9fis mis en avant par Marc Guillaume dans son discours\u00a0: \u00ab\u00a0la remise en cause de la notion d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral qui d\u00e9termine la finalit\u00e9 et fonde la l\u00e9gitimit\u00e9 de l\u2019action publique\u00a0\u00bb et \u00ab\u00a0le pluralisme juridique dans un syst\u00e8me juridique europ\u00e9en complexe\u00a0\u00bb.<\/span><\/p>\n A propos de la remise en cause de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral, dans la mesure o\u00f9 le Conseil d\u2019Etat y avait d\u00e9j\u00e0 consacr\u00e9 une \u00e9tude en 1999[2]<\/a>, Marc Guillaume se contente d\u2019en r\u00e9sumer le contenu et les enjeux. De cette \u00e9tude, il ressort l\u2019importance du r\u00f4le de \u00ab\u00a0l\u2019autorit\u00e9 d\u00e9mocratiquement investie de la comp\u00e9tence pour formuler l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral\u00a0\u00bb, de celui du juge \u00ab\u00a0dans le contr\u00f4le de la mise en \u0153uvre des fins d\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral\u00a0\u00bb et de celui l\u2019\u00e9thique de la responsabilit\u00e9 de chaque citoyen notamment par l\u2019\u00e9ducation. Depuis plus de 26 ans, l\u2019on peut trouver trace dans l\u2019actualit\u00e9 r\u00e9cente de l\u2019application des pr\u00e9conisations du rapport public 1999 dans la jurisprudence administrative[3]<\/a>. En apparence, ce rappel d\u2019une certaine conception de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral pourrait \u00eatre interpr\u00e9t\u00e9 comme une pr\u00e9f\u00e9rence de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral dans sa conciliation avec les droits et libert\u00e9s. En effet, associ\u00e9 \u00e0 l\u2019utilisation de la notion de \u00ab libert\u00e9s publiques \u00bb dans le discours de Marc Guillaume, il pourrait laisser entendre que le Conseil d\u2019Etat serait sensible \u00e0 certaines th\u00e8ses qui attribuent aux droits de l\u2019homme le d\u00e9veloppement d’un individualisme exacerb\u00e9 \u00e0 l’origine du d\u00e9litement de l\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral. Dans le m\u00eame sens, en affirmant que \u00ab l\u2019Etat de droit n\u2019est pas en concurrence de l\u00e9gitimit\u00e9 avec le pouvoir de gouverner. Il ne se dresse pas contre la souverainet\u00e9 populaire \u00bb, Marc Guillame entend minimiser le pouvoir normatif des juges. \u00ab Il revient aux pouvoirs ex\u00e9cutifs et l\u00e9gislatifs de produire la norme. Ce n\u2019est pas aux juges ici, au Conseil constitutionnel ou \u00e0 la Cour de cassation, se gardant des d\u00e9marches trop constructives, de le faire. Le Conseil d\u2019Etat a rappel\u00e9 au contentieux qu\u2019il n\u2019appartient pas au juge, dans le cadre de son office, de se substituer aux pouvoirs publics pour d\u00e9terminer une politique publiques ou de leur enjoindre de le faire \u00bb. En v\u00e9rit\u00e9, une lecture manich\u00e9enne de la jurisprudence administrative et de ce discours doit \u00eatre nuanc\u00e9e : \u00e0 rebours de l\u2019opinion publique et des pressions politiques, le Conseil d\u2019Etat demeure un gardien des droits et des libert\u00e9s y compris dans des questions sensibles comme le montre sa d\u00e9cision d\u2019Assembl\u00e9e, du 5 mai 2026, F\u00e9d\u00e9ration des acteurs de la solidarit\u00e9 et autres<\/em>, concernant l\u2019acc\u00e8s des \u00e9trangers \u00e0 la plateforme num\u00e9rique ANEF.<\/a> Sur ces points comme sur d\u2019autres, le juge n\u2019est pas un adversaire de la d\u00e9mocratie \u00e9lective ni encore moins un ennemi de la souverainet\u00e9 populaire. Au contraire, il en est le rouage et la soupape de s\u00fbret\u00e9 en dehors des p\u00e9riodes \u00e9lectorales : le juge, par son pouvoir d’interpr\u00e9tation, est le garant du constitutionnalisme, \u00e0 savoir la limitation du pouvoir politique au nom de la Constitution et des droits et libert\u00e9s.<\/span><\/p>\n LA RESERVE DE CONSTITUTIONNALITE EST-ELLE UN OUTIL ADAPTE POUR SE FAIRE UNE PLACE INFLUENTE ET POSITIVE DANS LE PLURALISME JURIDIQUE\u00a0? <\/em><\/strong><\/span><\/p>\n Concernant le pluralisme juridique, sans faire sienne du contr\u00f4le de l\u2019ultra vires<\/em> des arr\u00eats de la Cour de justice de l\u2019Union europ\u00e9enne, le vice-pr\u00e9sident du Conseil d\u2019Etat r\u00e9affirme l\u2019attachement \u00e0 la r\u00e9serve de constitutionnalit\u00e9 exprim\u00e9e par la jurisprudence administrative\u00a0: \u00ab\u00a0dans le cas o\u00f9 l\u2019application d\u2019une directive ou d\u2019un r\u00e8glement europ\u00e9en, tel qu\u2019interpr\u00e9t\u00e9 par la Cour de justice de l\u2019Union europ\u00e9enne, aurait pour effet de priver de garanties effectives l\u2019une de ces exigences constitutionnelles, qui ne b\u00e9n\u00e9ficierait pas, en droit de l\u2019Union, d\u2019une protection \u00e9quivalente, le juge administratif, saisi d\u2019un moyen en ce sens, doit l\u2019\u00e9carter, dans la stricte mesure o\u00f9 la Constitution l\u2019exige\u00a0\u00bb[4]<\/a>.<\/span><\/p>\n Cette position ne constitue pas, en elle-m\u00eame, une rupture avec la logique du droit de l\u2019int\u00e9gration europ\u00e9enne. Toutefois, pouss\u00e9e \u00e0 son extr\u00e9mit\u00e9 en dehors des motivations strictes qui l’accompagnent, elle ferait voler en \u00e9clat la devise \u00ab Unie dans la diversit\u00e9 \u00bb. De plus, est-ce la meilleure mani\u00e8re de se faire une place influente dans le pluralisme juridique ici \u00e9voqu\u00e9 ?<\/span><\/p>\n Ainsi, en ressassant, huit apr\u00e8s, la condamnation de la France pour manquement au droit de l\u2019Union europ\u00e9enne par la Cour de justice de l\u2019Union europ\u00e9enne, le 4 octobre 2018<\/a>, le Conseil d\u2019Etat nous semble commettre un p\u00e9ch\u00e9 d\u2019orgueil au d\u00e9triment de l\u2019influence du droit public fran\u00e7ais sur le droit de l\u2019Union europ\u00e9enne.<\/span><\/p>\n Marc Guillaume \u00e9crit : \u00ab Le Conseil d\u2019\u00c9tat a toujours \u00e9t\u00e9 un partenaire loyal des cours europ\u00e9ennes y compris dans une politique de renvoi juste et proportionn\u00e9e qui ne m\u00e9ritait pas la condamnation de 2018 pour manquement. Le dialogue implique la consid\u00e9ration mutuelle et la prise en compte, tant \u00e0 Luxembourg qu\u2019\u00e0 Strasbourg, des sp\u00e9cificit\u00e9s nationales et donc des marges nationales d\u2019appr\u00e9ciation. Sans pr\u00e9servation des \u00e9quilibres du pluralisme juridique, c\u2019est en effet celui-ci m\u00eame qui se verra attaqu\u00e9 \u00bb.<\/span><\/p>\n Huit ans apr\u00e8s, la condamnation est toujours comme consid\u00e9r\u00e9e comme un affront au Palais Royal. Elle a d\u00e9j\u00e0 suscit\u00e9 une tribune dans le m\u00eame sens du pr\u00e9sident de la section du Contentieux d\u2019alors dans l\u2019Actualit\u00e9 juridique Droit administratif[5]<\/a>.<\/span><\/p>\n Une telle r\u00e9action d\u2019orgueil soul\u00e8ve un certain nombre de questions. D\u2019abord, au regard du principe de l\u2019unit\u00e9 de l\u2019Etat qui gouverne les rapports entre un Etat et un ordre juridique d\u2019int\u00e9gration. A l\u2019instar des rapports de l\u2019Etat et de l\u2019ordre juridique international, dans un ordre juridique d\u2019int\u00e9gration chaque institution \u00e9tatique est susceptible d\u2019engager la responsabilit\u00e9 de l\u2019Etat dans l\u2019application des normes du droit de l\u2019int\u00e9gration. Les institutions \u00e9tatiques ne sauraient \u00eatre des interlocuteurs particuliers des institutions de l\u2019ordre d\u2019int\u00e9gration concernant l\u2019engagement de la responsabilit\u00e9 de l\u2019Etat vis-\u00e0-vis de l\u2019ordre d\u2019int\u00e9gration. D\u00e8s lors, chaque institution \u00e9tatique devrait veiller \u00e0 ne pas mettre l\u2019Etat en difficult\u00e9 devant les institutions de l\u2019int\u00e9gration. Une cour supr\u00eame ne devrait s\u2019\u00e9riger en interlocuteur \u00e0 part et \u00e0 part enti\u00e8re concernant l\u2019engagement de la responsabilit\u00e9 de l\u2019Etat.<\/span><\/p>\n Certes, on pourrait dire que la proc\u00e9dure pr\u00e9judicielle constitue une sorte d\u2019exception dans la mesure o\u00f9 elle instaure un dialogue institutionnel et formel entre la Cour de justice de l\u2019Union et les juridictions nationales. Mais il faut distinguer le d\u00e9roulement m\u00eame du dialogue et l\u2019obligation des juridictions nationales express\u00e9ment pr\u00e9vue par l\u2019article 267 du Trait\u00e9 sur le fonctionnement de l\u2019Union europ\u00e9enne (TFUE). A cet \u00e9gard, le contenu et la port\u00e9e de cette obligation ne rel\u00e8vent pas du dialogue. Il ressort de l\u2019article 267 TFUE que les juridictions de dernier ressort ont l\u2019obligation de renvoyer des questions pr\u00e9judicielles \u00e0 la Cour de justice. Certes, la Cour de justice, interpr\u00e8te authentique du droit de l\u2019Union, a d\u00fb pr\u00e9ciser les crit\u00e8res de cette obligation, mais cela ne change pas le fait qu\u2019il s\u2019agit d\u2019une obligation explicitement inscrite dans le trait\u00e9. Sauf \u00e0 faire une interpr\u00e9tation contra legem<\/em> de ce dernier, les crit\u00e8res qui r\u00e9sultent de la jurisprudence CILFIT<\/a> ne transforment pas l\u2019obligation en facult\u00e9 et n\u2019instaurent pas une d\u00e9rogation \u00e0 l\u2019obligation de renvoi.<\/span><\/p>\n Par ailleurs, l\u2019obligation n\u2019est ni relative ni contingente. Elle existe ou elle n\u2019existe pas. L\u2019obligation n\u2019est pas souple. Elle constitue un bloc et un roc. Comme il a \u00e9t\u00e9 \u00e9crit par Thomas Escach-Dubourg, un refus de renvoi pr\u00e9judiciel ne se motive pas \u00e0 moiti\u00e9<\/a>. Aussi, la notion de \u00ab renvoi juste et proportionn\u00e9 \u00bb est source de discorde en elle-m\u00eame car elle introduit l\u2019id\u00e9e selon laquelle le titulaire de l\u2019obligation serait en mesure d\u2019appr\u00e9cier lui-m\u00eame quels seraient le contenu et la port\u00e9e de son obligation. Loin d\u2019\u00eatre l\u2019expression d\u2019un unilat\u00e9ralisme, l\u2019obligation de motiver le refus de renvoi d\u2019une question pr\u00e9judicielle \u00e0 la Cour de justice rentre bien dans l\u2019esprit du dialogue des juges tel qu\u2019il d\u00e9coule des conclusions du pr\u00e9sident Bruno Genevois dans l\u2019arr\u00eat Cohn-Bendit.<\/span><\/p>\n En r\u00e9clamant le respect \u00ab des sp\u00e9cificit\u00e9s nationales \u00bb et \u00ab donc des marges nationales d\u2019appr\u00e9ciation \u00bb, dans le cadre proc\u00e9dural de l\u2019obligation de renvoi pr\u00e9judiciel qui s\u2019impose aux juridictions de dernier ressort, le Conseil d\u2019Etat ne se trompe-t-il pas de cible ?[6]<\/a>. Les marges nationales d\u2019appr\u00e9ciation concernent les questions substantielles en mati\u00e8re de protection des droits et des libert\u00e9s. Et elles sont assez g\u00e9n\u00e9reusement octroy\u00e9es \u00e0 la France et aux juridictions fran\u00e7aise tant par la Cour europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme que par la Cour de justice de l\u2019Union europ\u00e9enne comme le montre la jurisprudence de ces deux cours \u00e9minentes en lien avec la la\u00efcit\u00e9, \u00e0 l\u2019instar de l\u2019arr\u00eat Ebrahimian<\/a> rendu en 2015 et de l\u2019arr\u00eat Bougnaoui<\/a> rendu en 2017.\u00a0<\/span><\/p>\n Au-del\u00e0 de ces consid\u00e9rations, en s\u00e9lectionnant drastiquement ses renvois, y compris en les concentrant \u00e0 son niveau et en les limitants essentiellement \u00e0 des questions techniques, le Conseil d\u2019Etat r\u00e9duit significativement l\u2019influence du droit fran\u00e7ais et de la jurisprudence administrative fran\u00e7aise sur la jurisprudence de la Cour de justice de l\u2019Union europ\u00e9enne, et par extension, sur le droit de l\u2019Union europ\u00e9enne et sur le droit des autres Etats membres de l\u2019Union europ\u00e9enne. Dans \u00ab\u00a0le syst\u00e8me europ\u00e9en de juridictions\u00a0\u00bb[7]<\/a>, le renvoi pr\u00e9judiciel n\u2019est pas seulement la cl\u00e9 de vo\u00fbte du droit de l\u2019int\u00e9gration et de l\u2019uniformit\u00e9 du droit de l\u2019Union, il est aussi un moyen d\u2019irrigation du droit de l\u2019Union europ\u00e9enne par les principes et les r\u00e8gles du droit national pour peu que les juridictions nationales aient la volont\u00e9 de s\u2019en saisir. La diffusion dans les droits nationaux du principe de s\u00e9curit\u00e9 juridique ou du principe de confiance l\u00e9gitime issus du droit allemand le d\u00e9montre.<\/span><\/p>\n Plut\u00f4t que de r\u00e9sister au droit de l\u2019Union europ\u00e9enne \u00e0 travers des d\u00e9bats guerriers sur la primaut\u00e9 de celui-ci sur la Constitution ou sur la motivation du refus de renvoi pr\u00e9judiciel, le Conseil d\u2019Etat ne p\u00e8serait-il pas davantage sur le syst\u00e8me europ\u00e9en de juridictions en combinant la philosophie de la coincidentia oppositorum<\/em> et celle de l\u2019a\u00efkido<\/em> \u2013 la concordance des \u00e9nergies\u00a0? L\u2019harmonie des contraires n\u2019est- elle pas la meilleure voie de l\u2019unit\u00e9 et de la paix\u00a0?<\/span><\/p>\n [1]<\/a> Voir notamment B. Pacteau, Le Conseil d\u2019Etat et la fondation de la justice administrative au XIXe si\u00e8cle<\/em>, Paris, Presses universitaires de France, Collection L\u00e9viathan, 2003\u00a0; B. Stirn et Y. Aguila, Droit public fran\u00e7ais et europ\u00e9en<\/em>, 4e<\/sup> \u00e9d., Paris, Lefebvre – Dalloz, 2024.<\/span><\/p>\n [2]<\/a> Conseil d\u2019Etat, Rapport public 1999, L\u2019int\u00e9r\u00eat g\u00e9n\u00e9ral<\/em>, Etudes et documents n\u00b050, La Documentation fran\u00e7aise, 1999.<\/span><\/p>\n [3]<\/a> Voir par exemple les d\u00e9bats autour de l\u2019autoroute A 69.<\/span><\/p>\n [4]<\/a> CE., Ass., 21 avril 2024, French Data Network<\/em>, n\u00b0393099, cons. n\u00b05, https:\/\/www.legifrance.gouv.fr\/ceta\/id\/CETATEXT000043411127<\/a>\u00a0; CE, Ass., 17 d\u00e9cembre 2021, M. G..Q., <\/em>n\u00b0437125, cons. n\u00b09, https:\/\/www.legifrance.gouv.fr\/ceta\/id\/CETATEXT000044516277<\/a> .<\/span><\/p>\n [5]<\/a> J.D. Combrexelle, Actualit\u00e9s juridiques Droit administratif<\/em> 2018, p. 1929.<\/span><\/p>\n [6]<\/a> On retrouve cette m\u00eame position dans son Etude sur la souverainet\u00e9<\/a> de 2024, p. 43.<\/span><\/p>\n